Decizie CNSC BO2020_11966

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., formulată de ...., cu sediul în ....., unde se vor comunica toate actele de procedură, împotriva raportului procedurii nr. .... și a comunicării rezultatului procedurii nr. ...., emise de ...., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „....”, s-au solicitat Consiliului următoarele: - anularea raportului procedurii nr. .... și a comunicării rezultatului procedurii nr. .... prin care oferta depusă de către .... a fost respinsă, precum și a oricăror acte interne anterioare și/sau subsecvente și conexe acestora, emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei ....; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, cu consecință stabilirii conformității și admisibilității ofertei ..... Prin cererea de intervenție nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., formulată de ...., 1

cu sediul în ...., înregistrată la ONRC cu nr. ...., s-au solicitat Consiliului următoarele: - admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie și, pe cale de consecință, să se dispună introducerea ...., în calitate de intervenient, în dosarul format pe rolul CNSC; - respingerea contestației formulate de ....; - în principal, pe cale de excepție, ca fiind inadmisibilă, în măsura în care nu a fost depusă cauțiunea corespunzătoare, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; - în subsidiar, ca fiind formulată de o persoană fără interes și inadmisibilă și pe fond, ca nefondată, corelativ cu menținerea Raportului procedurii nr. .... și a rezultatului procedurii de achiziție înregistrat sub nr. ....; - cu cheltuieli de judecată, pe cale separată. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care operatorul economic .... reclamă raportul procedurii nr. .... și comunicarea rezultatului procedurii nr. .... prin care oferta sa a fost respinsă, emise de ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă în cauză, solicitând cele menționate în partea introductivă. În motivarea contestației, .... face un scurt istoric al procedurii arătând că, prin raportul procedurii nr. 54761 din data de 03.12.2019, ofera sa a fost declarată câștigătoare. Față de acest raport operatorul ...., a formulat contestație la Consiliu fiind constituit dosarul CNSC nr. ..... Prin decizia Consiliului, contestația operatorului .... a fost admisă în parte, Consiliul dispunând anularea raportului și continuarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei ..... Ulterior, prin adresa nr. ...., contestatorul învederează că autoritatea contractantă a solicitat clarificarea încadrării/neîncadrării .... în situația de excludere prevazută de art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016. Prin adresa nr. 46 din data de 17.01.2020, .... a răspuns solicitării autorității contractante, susținând următoarele: (a) .... nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016, acesta fiind motivul pentru care a bifat optiunea „NU" în cadrul documentului DUAE; 2

(b) .... a procedat la demersuri judiciare pentru a se dispune suspendarea efectelor documentelor constatatoare și anularea acestora; (c) Documentele constatatoare prezintă o serie de vicii grave de formă și fond și raportat la motivele pentru care a fost emise .... susținând următoarele: - Contractul nu a încetat anticipat ca urmare a vreunei încălcari de către .... a obligațiilor sale principale, ci Primăria .... a reziliat unilateral contractul anterior efectuării unei recepții a conformității produselor livrate; • .... a procedat la livrarea tuturor produselor în conformitate cu prevederile contractuale, iar Primăria .... a refuzat preluarea produselor și nu a organizat receptia cantitativă și calitativă a acestora; • Cerința prevazută de art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016 privind încălcările grave ale obligațiilor contractuale nu este îndeplinită de către .... dat fiind că produsele au fost livrate conform prevederilor contractuale. • Simpla existență a documentului constatator nu poate conduce automat la excluderea ofertei, ci, în aplicarea dispozitiilor art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, acesta are posibilitatea de a-și demonstra credibilitatea, .... prezentând în acest sens autorității contractante un tabel în care au fost indicate toate contractele executate în mod conform derulate pe o perioadă de 15 ani. Ulterior, .... menționează că a depus o serie de înscrisuri de natura să probeze credibilitatea acestuia, prezentând autorității contractante atât motivele pentru care documentele constatatoare sunt nelegale, fiind emise, în mod abuziv, cât și probele prin care se demonstra credibilitatea. Autoritatea contractantă a emis comunicarea rezultatului procedurii în data de ...., prin care a respins oferta ...., în temeiul art. 169 coroborat cu art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul susține că decizia de respingere a ofertei sale este nelegală și abuzivă atâta timp cât dispozitiile art. 171 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016 prevăd, în mod clar, posibilitatea ofertantului de a-și demonstra credibilitatea chiar dacă a fost emis un document constatator. Acesta consideră că simpla existență a documentului constatator nu este suficientă pentru a se dispune excluderea, autoritatea fiind obligată ca, într-o astfel de situatie, să aprecieze ea însăși asupra gravității faptei care a generat o eventuală astfel de emitere, fiindu-i permis să dispună excluderea doar atunci când abaterea este gravă, repetată și este urmată de obligația de a plăti daune, iar operatorul vizat nu a întreprins 3

măsurile necesare pentru a-ți îndrepta propriile erori. Prin comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a susținut că: • încălcarea gravă și încetarea anticipată a contractului ce rezultă strict din documentele constatatoare ar atrage incidența dispozitiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016; • omisiunea de a declara existența documentelor constatatoare în DUAE, ulterior recunoscute prin răspunsul la clarificări, atrage incidența dispozitiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Față de acest aspect, contestatorul consideră că și-a executat în mod corespunzator obligația de livrare asumată prin contractul încheiat cu Primăria ...., termenele agreate au fost respectate, iar măsura rezilierii, urmată de emiterea celor două documente constatatoare, a fost dispusă în mod abuziv. Contractul încheiat la data de 11.02.2019 prevedea în sarcina sa, obligația de livrare a două categorii de produse, respectiv: - ornamente de iluminat festiv clasice, identificate în cuprinsul secțiunii V-a caietului de sarcini, în privinta cărora contractul nu prevedea necesitatea de a fi asamblate de către furnizor; - ornamente de iluminat festiv inteligente, identificate în cuprinsul sectiunii VI-a caietului de sarcini, în privinta cărora contractul prevedea necesitatea asamblării lor de către furnizor. Durata inițială de valabilitate a contractului a fost de 30 de zile, cu începere de la data semnării contractului de către ambele părți, adică de la data de ..... În consecință, durata inițială a contractului urma să expire la data de ..... Ulterior, contractul a suferit, modificari, fiind încheiat actul adițional nr. ...., prin care a fost extinsă durata de valabilitate și termenele de livrare stabilite pe categorii de produse. Prin actul adițional se impuneau următoarele noi termene de livrare: - pentru ornamentele clasice, care nu necesitau asamblare, termenul de livrare era de 30 de zile de la data semnării actului adițional nr. ...., urmând a expira în data de ....; - pentru ornamentele inteligente, care necesitau asamblare pe structura cupolei, termenul de livrarea fost stabilită în luna noiembrie ..... Astfel, .... susține că a livrat .... întreaga cantitate de ornamente clasice, prin livrări succesive efectuate în intervalul ..., anterior împlinirii termenului agreat pentru această categorie de produse prin actul aditional nr. 1 la contract, respectiv ...., fapt susținut de 9 avize de însoțire a mărfurilor. Pentru a facilita analiza situaţiei de fapt ce a condus la emiterea Documentelor constatatoare, contestatorul solicită Consiliul să observe succesiunea cronologică a principalelor măsuri întreprinse de către fiecare dintre părţi, astfel: 4

(a) Livrarea produselor a fost efectuată integral, dovada în acest sens fiind reprezentată de procesul - verbal de inventariere întocmit de către părți la data de ...., înscris ce confirmă atât cantitatea de bunuri livrată de către ...., cât şi conformitatea acestora cu cerinţele documentaţiei de atribuire. (b) Şi o parte semnificativă a ornamentelor care necesitau asamblare a fost livrată de către .... în data de ... (deci mult anterior scadenţei obligaţiei), diferenţa urmând a fi livrată până la expirarea scadenţei obligaţiei, respectiv în luna noiembrie 2019. (c) Prin adresa înregistrată sub nr. ....., .... a comunicat către .... refuzul recepţionării produselor livrate, sub motivul unor pretinse neconformităţi ale produselor faţă de prevederile caietului de sarcini şi oferta tehnică asumată în cadrul procedurii de atribuire. (d) Ulterior, prin adresa înregistrată sub nr. ...., intitulată "Notificare de punere în întârziere", .... a pus în vedere .... să livreze integral cantitatea de produse contractate, împreună cu documentele de conformitate, până la data de ..., sub sancţiunea plăţii de penalităţi de întârziere şi a rezilierii contractului. (e) La data de ...., .... a emis Nota de constatare nr. 21395, document cu caracter unilateral şi care constată, în absenţa reprezentanţilor ...., pretinse neconformităţi ale produselor livrate. Nota de constatare a fost comunicată .... anexată Notificării înregistrate sub nr. ...., prin care a fost reiterată solicitarea de a livra produse conforme documentaţiei de atribuire. (f) .... a pus la dispoziţia ...., anexat adresei nr. ...., toate documentele de calitate, conformitate, certificatele şi testele prevăzute expres în caietul de sarcini, pentru produsele livrate. Este astfel respectat atât termenul contractual până la care trebuiau livrate documentele, dar şi termenul de ....indicat în notificarea de punere în întârziere, deşi acesta din urmă fusese stabilit în mod arbitrar, abuziv de către .... şi în lipsa clară a unui temei contractual stabilit pentru acea dată. (g) Prin adresa nr. ...., .... a notificat .... intervenirea rezilierii contractului, deşi o parte semnificativă dintre motivele enunţate au fost aduse la cunoştinţa sa doar prin corespondenţa părţilor. Totodată, prin intermediul acestei adrese, .... i-a adus la cunoștință şi că urmează a efectua o serie de verificări şi teste ale produselor livrate în perioada ...., fără ca aceste verificări să fie realizate şi în prezenţa sa. Rezilierea contractului a intervenit, în realitate, în data de .... fără a fi fost acordată .... o posibilitate efectivă de remediere a obligaţiilor pretins a fi fost neexecutate, precum şi un termen rezonabil în acest sens. Totodată, învederează că, în data de ....., .... a emis primul Document constatator final, înregistrat sub numărul ...., prin care a 5

constatat, în mod eronat, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale asumate. Prin Documentul constatator sunt cuantificate şi pretinsele prejudicii suportate de către ...., acestea constând în penalităţi de întârziere pentru neexecutarea obligaţiei de livrare a produselor, chirie pentru depozitarea produselor recepţionate, contravaloarea măsurătorilor şi a verificărilor efectuate pentru stabilirea puterii absorbite de produsele livrate. De asemenea, subliniază că tot în data de ......, .... a emis un nou Document constatator final, înregistrat însă sub nr. ...., invocând aceleaşi considerente. Singurele elemente care fac diferenţa între cele două Documente constatatoare sunt numărul de înregistrare (în două zile consecutive) şi valoarea penalităţilor de întârziere calculate. Astfel, în primul document constatator această valoare este de ... lei în timp ce, în cel de-al doilea document constatator final şi ultimul înregistrat, valoarea penalităţilor de întârziere calculate s-a redus la ... lei, baza de calcul rămânând aceeaşi. Concret, inclusiv suma de ..... lei stabilită prin cel de al doilea document constatator este mult mai mare decât cea rezultată prin aplicarea corectă a mecanismului de calcul agreat contractual. În data de ...., .... a procedat la plata penalităţilor de întârziere, astfel cum acestea au fost calculate prin cel de al doilea document constatator, cu toate că acestea au fost calculate în mod greşit. În combaterea neregularităţilor reţinute de către Primăria .... prin documentelor constatatoare, autorul contestaței precizează că s-a procedat la promovarea următoarelor demersuri judiciare: - Plângerea prealabilă, la care, autoritatea contractantă a răspuns cu adresa nr. ....., comunicând refuzul categoric de a revoca cele două Documente constatatoare; - Acţiunea judiciară - .... a promovat acţiunea în anularea Documentelor constatatoare negative emise de .... cu încălcarea flagrantă a dispoziţiilor legale, pentru fapte inventate, care formează obiectul dosarului nr. ..... - Cerere de suspendare a efectelor Documentului constatator - a solicitat şi suspendarea executării Documentelor constatatoare până la soluţionarea pe fond a cauzei, înregistrată pe rolul Tribunalului .... la data de .... prin care a demonstrat că toate condiţiile pentru dispunerea suspendării sunt îndeplinite, precum şi faptul că Documentul constatator a fost emis în mod nelegal; - Până la formularea prezentei contestaţii, nici cererea de anulare şi nici cererea de suspendare nu au fost soluţionate de către instanţele învestite. De asemenea, contestatorul învederează faptul că autoritatea contractantă nu a reevaluat oferta sa în mod legal, fiind, astfel, încălcată Decizia CNSC ce impunea reanalizarea ofertei sale prin 6

solicitarea de clarificări atât ...., cât şi .... în aplicarea dispozițiilor art. 167 alin. (1), art. 169 şi art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Prin Decizia CNSC s-a dispus reevaluarea ofertei .... raportat atât la motivele pentru care Documentele constatatoare au fost emise, cât şi la măsurile luate şi dovedite de către .... pentru a- şi demonstra, în concret, credibilitatea. Autoritatea contractantă s-a limitat la a relua strict motivele indicate în Documentele constatatoare. Acest demers este nelegal atât timp cât dispoziţiile art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 prevăd în mod lipsit de echivoc faptul că autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua măsurile dispuse de ofertant pentru a-şi demonstra credibilitatea, acesta fiind chiar scopul reevaluării dispuse prin Decizia CNSC. Totodată, .... subliniază că autoritatea contractantă nu a procedat la o analiză temeinică, clară și precisă a documentelor pe care le-a depus pentru dovedirea credibilității sale, nu a reevaluat în mod legal şi complet oferta sa, şi în paralel, a demarat toate procedurile pentru a declara câștigătoare oferta unui alt participant. Prin urmare, consideră că omisiunea autorității contractante de a reevalua oferta .... în conformitate cu dispozițiile Deciziei CNSC și cu dispozițiile legale aplicabile conduce la concluzia că această decizie nu a fost pusă în aplicare în mod conform și legal. Simpla reluare de către autoritatea contractantă a conținutului Documentelor constatatoare lipsește de eficiență Decizia CNSC și, totodată, lasă neaplicate dispozițiile art. 171 din Legea 98/2016. Practic, simpla existență a documentului constatator conduce la excludere fără ca operatorului economic să i se permită, în mod real și eficient, să probeze măsurile de îndreptare. Efectele Documentelor constatatoare, susține contestatorul, sunt suspendate de drept. Autoritatea contractantă nu poate dispune o măsură de excludere în considerarea aspectelor reținute în cadrul Documentelor constatatoare niciodată publicate și, în concret, contestate. Legea însăși prevede imposibilitatea autorităților contractante de a publica documentul constatator în SEAP atât timp cât el este contestat. Prin urmare, raportat la faptul că efectele Documentelor constatatoare erau suspendate, chiar dacă autoritatea contractantă avea posibilitatea de a clarifica motivele pentru care au fost emise, nu putea dispune excluderea .... și, în consecință, măsura dispusă de către autoritate este abuzivă și nelegală. Referitor la DUAE, .... afirmă că acesta a fost completat în mod corespunzător, fiind bifată în mod corect opțiunea „NU" în cadrul Secțiunii C raportat la următoarele aspecte: 7

- efectele Documentelor constatatoare erau (și sunt în continuare) suspendate de drept la momentul completării DUAE de către ...., acestea fiind contestate; - documentele constatatoare nu au fost publicate în SEAP; - la data completării DUAE, .... transmisese deja plângerea prealabilă către Primăria ..... De asemenea, susține că nici condițiile pentru excluderea sa din procedura de atribuire în cauză nu au fost îndeplinite întrucât pentru a se dispune excluderea unui ofertant, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, trebuie îndeplinite, în mod cumulativ, două condiții, respectiv: (a) încălcarea de către ofertant, în mod grav sau repetat, a obligațiilor principale din contract; și (b) încălcările să fi condus fie la încetarea anticipată a contractului, fie la plata de daune - interese, fie la aplicarea altor sancțiuni comparabile. Față de acest aspect, autorul contestației învederează că nu și- a încălcat, în mod grav sau repetat, obligațiile sale contractuale, precum și că a achitat penalitățile de întârziere reținute prin cel de al doilea Document constatator, considerat final și corect de către chiar emitentul lui. Totodată, afirmă că a furnizat dovezi suficiente pentru a-și demonstra credibilitatea și consideră că principiul proporționalității a fost grav încălcat prin excluderea ofertei sale din procedură având în vedere că a executat în mod corespunzător contractul încheiat cu Primăria ....; neregularitățile de fond și formă ale Documentelor constatatoare au fost aduse la cunoștința autorității contractante; autoritatea contractantă nu a analizat probele depuse și măsurile luate pentru a demonstra credibilitatea sa, conduita sa contractuală generală precum și măsurile de auto-corectare deja întreprinse fiind flagrant încălcate. În ceea ce privește raportul procedurii de atribuire, .... susține că acesta nu respectă dispozițiile art. 127 din HG nr. 395/2016, întrucât lipsesc semnăturile domnului lonuț Jilăveanu şi domnului Leonid Guran. Prin urmare, deși comisia de evaluare a fost formată din 5 membrii, Raportului procedurii de atribuire a fost asumat și însușit de doar 3 membri. Lipsa semnăturilor celor doi membri este un viciu al Raportului procedurii de atribuire având în vedere că, deși desemnați să participe la evaluarea ofertelor depuse, domnul lonuţ Jilăveanu şi domnul Leonid Guran nu și-au însușit constatările reținute în cadrul acestui document. În drept, se invocă dispozițiile art. 8 raportat la art. 2 din Legea nr. 101/2016, precum și toate dispozițiile legale din cuprinsul contestației. 8

În probațiune, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr. ........., a constatat următoarele: - nu există nici o dovadă din care să rezulte revocarea Documentelor constatatoare în discuție și nici o hotărâre pronunțată de instanța de judecată care să vizeze suspendarea aplicării acestor documente constatatoare; respectivele acte constatatoare, care sunt administrativ unilaterale emise de autoritatea contractantă beneficiază de prezumția de legalitate, autenticitate și veridicitate de care se bucură orice act administrativ, până la anularea sa de către instanță, astfel că, efectele juridice ale lor nu pot fi înlăturate; relevante asupra acestui aspect, sunt următoarele decizii ale instanțelor: .... cele de mai sus, comisia de evaluare a analizat dacă documentele constatatoare reflectă condițiile cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, respectiv: încălcarea gravă sau repetată a obligațiilor principale; încălcarea obligațiilor principale să fii intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziții publice, contract sectorial, contract de concesiune; încălcarea gravă sau repetată a obligațiilor principale să fii condus la una din următoarele consecințe (sancțiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune interese, alte sancțiuni comparabile. Din analiza documentelor constatatoare nr. ...... - modul de îndeplinire a Contractului- nesatisfăcător; - comunicarea și colaborarea contractantului cu autoritatea contractantă – nesatisfăcătoare; - contractul a fost îndeplinit în mod necorespunzător: nu au fost livrate integral produsele prevăzute în caietul de sarcini; nu s-a putut face corespondența între produsele livrate și documentația însoțitoare pentru produse; sudurile executate între elementele de aluminiu ale ornamentelor sunt necorespunzătoare; mai multe tipuri de ornamente nu au conector electric, conform propunerii tehnice a furnizorului; abateri de la documentația solicitată care trebuia să însoțească produsele (certificate care să ateste că produsul are IP-ul și IK-ul solicitat, nu au fost livrate documente solicitate prin caietul de sarcini din care să rezulte că puterea absorbită de ornamente se încadrează în intervalul impus de caietul de sarcini și asumat prin propunerea tehnică de către furnizor); - rezilierea contractului în data de .... s-a modificat durata contractului până în .... și de asemenea pe lângă furnizarea produselor, operatorul economic trebuia să monteze, să pună în funcțiune și să programeze sistemul de iluminat festiv inteligent în perioada ..... - calcularea de daune interese .... 9

Conform art. 167 alin. 8 din Legea nr. 98/2016, neexecutarea, livrarea de produse care prezintă neconformități majore, care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract, se consideră încălcări grave ale obligațiilor principale, fiind îndeplinită prima condiție de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Condiția a doua este îndeplinită deoarece încălcarea gravă a intervenit în derularea unui contract de achiziții publice (contract nr. .....). Condiția a treia este îndeplinită deoarece încălcarea gravă a condus la rezilierea anticipată a contractului și plata de daune interese. De asemenea în legătură cu motivul de respingere a ofertei, autoritatea contractantă afirmă că a avut în vedere și faptul că la nivelul DUAE nu a declarat existența documentelor constatatoare nr. ...... și nr. .... pe care ulterior, în cadrul răspunsului la clarificări l-a recunoscut. De asemenea, apreciază că .... se află în situația prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Conform art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, .... nu a prezentat dovezi din care să arate ca măsurile luate de aceasta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea, prezentând doar o listă a principalelor contracte pentru care au fost emise documente constatatoare cu calificativul Foarte Bine, ci s-a limitat a exprima motive de pretinsa nelegalitate a documentelor constatatoare asupra cărora competenta de a se pronunța aparține instanței de judecată. Comisia de evaluare nu a ținut cont de documentele transmise cu adresa nr. ......, deoarece nu au fost transmise pe SEAP în termenul stabilit pentru răspunsul la solicitarea de clarificări, iar conținutul documentelor se referă la o procedură de atribuire inițiată de Municipiul Râmnicu Vâlcea. În concluzie, autoritatea contractantă a solicitat Consiliului respingerea contestației formulată de .... ca nefondată și menținerea ca valabil și legal a Raportul procedurii nr. .... și a tuturor actelor subsecvente acestuia. În probațiune, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul achiziției publice, care au fost înregistrate la Consiliu sub nr. ...... Prin cererea de intervenție nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ....., formulată de ...., s-au solicitat Consiliului următoarele: - admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie și, pe cale de consecință, să se dispună introducerea ...., în calitate de intervenient, în dosarul format pe rolul CNSC; 10

- respingerea contestației formulate de ....; - în principal, pe cale de excepție, ca fiind inadmisibilă, în măsura în care nu a fost depusă cauțiunea corespunzătoare, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; - în subsidiar, ca fiind formulată de o persoană fără interes și inadmisibilă și pe fond, ca nefondată, corelativ cu menținerea Raportului procedurii nr. .... și a rezultatului procedurii de achiziție înregistrat sub nr. ....; - cu cheltuieli de judecată, pe cale separată. În cuprinsul cererii de intervenție, .... face un scurt istoric al procedurii arătând că a depus o ofertă, care a fost declarată admisibilă și care a obținut locul II în clasament (conform Raportului procedurii), având punctajul 89,57 în urma evaluării propunerilor tehnice și financiare. Pentru realizarea clasamentului s-a avut în vedere criteriul de atribuire ’’cel mai bun raport calitate-preț’’ și au fost luate în considerare atât informațiile prezentate de ofertanți în oferte, cât și documentele care însoțeau oferta. Oferta .... s-a clasat pe locul I în clasament, obținând 96 puncte. În urma formulării unei contestații la CNSC, prin Decizia nr. ......, rămasă definitivă. Totodată, intervenientul invocă și lipsa calității procesuale active și a interesului .... de a contesta decizia autorității contractante, având în vedere prevederile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, acesta invocă și inadmisibilitatea celui de-al doilea motiv sub care se critică Raportul procedurii nr. ...... având în vedere că .... dă dovadă de rea credință procesuală prin a solicita autorității contractante să judece legalitatea unui act emis de o altă autoritate contractantă în altă situație. În ceea ce privește fondul cauzei, .... susține că .... a fost, în mod corect și definitiv, înlăturat de la procedură. În acest sens, precizează că efectul documentului constatator a fost tranșat deja cu putere de lucru judecat de către CNSC. În aceste condiții apreciază că .... avea posibilitatea de a ataca decizia Consiliului și de a prezenta argumente contrare deciziei, dar nu a întreprins acest demers, pierzând dreptul de a ataca acte ulterioare care nu fac decât sa se conformeze acelei Decizii. În susținerea afirmațiilor sale, intervenientul invocă jurisprudența Tribunalului Suprem. De asemenea, susține că actul administrativ (documentul constatator) nu este suspendat prin simplul act al atacării sale în instanța de contencios, ci prin admiterea unei cereri de suspendare, în temeiul art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004. Orice susținere conform căreia actul a fost suspendat prin simpla contestare, este lipsită de temei juridic și este contrară legii. 11

Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ...., .... a transmis Note scrise ca urmare a punctului de vedere al autorității contractante și a cererii de intervenție depusă de .... reluând cele menționate în cuprinsul contestației și solicitând respingerea excepțiilor invocate de intervenient ca netemeinice. Totodată, învederează că acele critici formulate prin prezenta contestație sunt diferite față de aspectele analizate și reținute prin Decizia CNSC nr. 23/C8/2683, situație față de care autoritatea de lucru judecat nu poate fi reținută. Prin Decizia CNSC s-a reținut că autoritatea contractantă are obligația de a verifica situația menționată în Documentele constatatoare și, în acest sens, sunt necesare clarificări; Documentul constatator produce efecte până când este anulat de o instanță de judecată; și că se bucură de prezumția de legalitate până când este răsturnată printr-o hotărâre judecătorească definitivă. De asemenea, subliniază că Documentele constatatoare nu pot fundamenta respingerea ofertei ..... Efectele acestora sunt suspendate de drept, aspect care nu a fost anterior analizat de către Consiliu pentru simplul fapt că nu a fost invocat. Susținerea Autorității contractante în sens contrar este netemeinică prin raportare la următoarele aspecte punctuale: În primul rând, potrivit dispozițiilor art. 166 alin. (5) din HG nr. 395/2016, documentele constatatoare nu sunt publice şi, în consecință, nu produc efecte juridice. Faptul că dispozițiile legale prevăd în mod expres că Documentele constatatoare se publică în SEAP doar după soluționarea contestațiilor conduce în mod automat la concluzia că acestea produc efecte doar între părți, respectiv între .... și Primăria ...., nefiind opozabile terților. În opinia sa, caracterul nepublic al Documentelor constatatoare conduce la inaplicabilitatea temporară a scopului pentru care au fost emise, acela de a informa alte autorități despre conduita unui operator economic până la momentul în care legalitatea sau nelegalitatea acestora este analizată de către o instanță de judecată. Concret, rolul de informare asupra conduitei operatorului vizat este, practic, suspendat pe perioada contestației, efectele putând fi luate în considerare numai după finalizarea contestației, dacă și în măsura în care aceasta nu a condus la anularea respectivului document, desigur. De altfel, nici astăzi documentele în discuție nu sunt publicate. Prin urmare, chiar dacă acestea au fost aduse la cunoștința autorității contractante, decizia de excludere a ofertei .... nu se poate întemeia pe aspectele reținute în conținutul lor, lipsa publicării putând fi văzută ca o finalitate urmărită de către legiuitor de a 12

proteja, măcar temporar (pe parcursul demersurilor de contestare) operatorii vizați. .... a învestit instanța de judecată atât cu anularea documentelor constatatoare, cât și cu suspendarea efectelor acestora. Deciziile ce urmează a fi pronunțate erau iminente pentru demonstrarea lipsei oricărei culpe a .... privind aspectele ce au condus la emiterea documentelor constatatoare, precum și viciile acestora. Or, atât timp cât legalitatea Documentelor constatatoare urmează a fi analizată de către instanța competentă nu se poate, în mod legitim, considera că se poate respinge oferta .... cu respectarea principiilor proporționalității și legalității aplicabile materiei achizițiilor publice. Jurisprudența indicată de către autoritatea contractantă pentru a motiva pretinsa legalitate a Documentelor constatatoare nu este relevantă pentru soluționarea prezentei cauze. Deciziile instanțelor de judecată invocate de autoritatea contractantă sunt pronunțate în perioada 2012 - 2013 și, prin urmare, se fundamentează pe dispozițiile legale anterioare intrării în vigoare a HG nr. 395/2016. Or, prin dispozițiile art. 166 alin. (5) din HG nr. 395/2016 s-a statuat în mod expres că publicarea în SEAP se va face ulterior soluționării contestației, fiind modificate, astfel, dispozițiile legale anterioare prin care documentele constatatoare se publicau în SEAP în termen de 10 zile de la emiterea acestora. Concret, dispozițiile art. 166 alin. (5) din HG nr. 395/2016 au modificat termenul de publicare al documentelor constatatoare și, în consecință, jurisprudența anterioară nu poate fi luată în considerare la soluționarea prezentei cauze. .... consideră, în mod nejustificat, că Decizia CNSC nr. .... se opune invocării criticilor privind suspendarea efectelor Documentelor constatatoare. Susținerea este greșită și netemeinică, prin Decizia CNSC nu s-a analizat suspendarea de drept a efectelor Documentelor constatatoare, ci faptul că acestea produc efecte (da, produc efecte doar între părți, .... şi Primăria ...., şi pot fi contestate în consecință). Prin urmare, criticile invocate prin prezenta contestație de către .... sunt diferite de cele analizate anterior de Consiliu şi nu se poate reţine puterea de lucru judecat. Față de caracterul nepublic al Documentelor constatatoare; suspendarea de drept a efectelor acestora, şi demersurile judiciare prin care .... a solicitat anularea şi suspendare efectelor rezultă fără echivoc că decizia de respingere a ofertei .... nu se poate fundamenta pe susținerile reținute în Documentele constatatoare, legalitatea acestora, deși contestată, nu este confirmată de instanță de judecată. Însuși scopul art. 166 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 ar fi contrazis de o interpretare contrară. 13

În concluzie, având în vedere cele de mai sus, .... precizează următoarele: • Efectele Documentelor constatatoare erau suspendate de drept și, prin urmare, acestea nu puteau fundamenta decizia de excludere .... din procedura de atribuire; • Cerințele impuse de lege pentru a se dispune respingerea ofertei .... nu sunt îndeplinite. Oricum, autoritatea contractantă nu a analizat în niciun moment probele depuse pentru a ne dovedi credibilitatea. Prin urmare, conduita autorității contractante de a respinge oferta fără a lua în considerare argumente sale și, în paralel, de a analiza oferta unui alt participant (pe care l-a și declarat câștigător) se impune a fi restricționată prin dispunerea continuării procedurii de atribuire cu consecința stabilirii conformității și admisibilității ofertei sale; • Plata penalităților de întârziere, conduita contractuală generală a .... și măsurile organizatorice și de îmbunătățire a proceselor de producție, aprovizionare, vânzări si calitate implementate la nivelul societății sunt de natură a proba credibilitatea sa; • Se impune admiterea contestației ...., astfel cum aceasta a fost formulată. Validarea posibilității de excludere dintr-o procedură de atribuire a unui operator economic pentru simplul motiv că, abuziv, acestuia i-au fost emise documente constatatoare - pe care, inexplicabil, competitorii uzuali le-au şi obținut deși nu sunt publicate în SEAP - reprezintă un precedent periculos în practica achizițiilor publice. S-ar încălca astfel atât proporționalitatea, cât și accesul la justiție, perioada cuprinsă între momentul emiterii documentului constatator și momentul soluționării contestațiilor de către instanțele competente devenind complet vulnerabil și fiind de natură să conducă la încetarea activității totale a unui operator economic care ar putea afla că a avut dreptate prea târziu. Față de susținerile părților şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă organizată în vederea încheierii unui acord- cadru având ca obiect „.....”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. ..... și a documentației de atribuire aferente. Împotriva raportului procedurii nr. .... și a comunicării rezultatului procedurii nr. .... prin care oferta depusă de către .... a fost respinsă a înaintat Consiliului contestația de față (constituind cauțiunea aferentă conform dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016, modificată și completată de OUG nr. 23/2020), prin depunerea recipisei de consemnare nr. ...... 14

De asemenea, Consiliul reţine că, în cauza prezentă, .... a formulat o cerere de intervenţie, în termenul precizat la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate. Apreciind asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie nu numai că este interesată să participe la procedura de atribuire în dispută, ea fiind chiar câştigătoarea procedurii. În consecinţă, cererea de intervenţie înaintată de ofertantul declarat câştigător îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, adică a unei intervenţii voluntare. Văzând excepțiile invocate de intervenientul ...., privind inadmisibilitatea contestației (în măsura în care nu a fost depusă cauțiunea corespunzătoare, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016), și lipsa calității procesuale active și lipsa de interes a contestatorului, Consiliul dă întâietate analizei acestora, conform obligației rezultând din dispozițiile alin. (1) al art. 26 din Legea nr. 101/2016: Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Referitor la susținerea intervenientului vizând posibila inadmisibilitate a contestației ...., motivat de nedepunerea cauțiunii corespunzătoare, Consiliul o va respinge, ca neîntemeiată, având în vedere că la dosarul cauzei, contestatorul a depus, în original, recipisa de consemnare nr. ...... În ce privește, susținerile intervenientului vizând aparenta lipsă a calității procesuale active și de interes a contestatorului, Consiliul constată netemeinicia lor. Astfel, criticile contestatorului vizând respingerea propriei oferte, vor fi analizate pe fond, deoarece susținerile autoarei excepției se bazează, exclusiv, pe aprecierea eronată, că respingerea ofertei contestatoarei a rămas definitivă, această respingere fiind însă obiect al contestării în prezenta cauză. Astfel, conform prevederilor alin. (3) al art. 3 din Legea nr. 101/2016, un ofertant exclus din procedură este considerat că are interes în legătură cu aceasta până când decizia de excludere rămâne definitivă: În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. 15

Preliminar, Consiliul constată că în procedura de atribuire în cauză .... a înaintat contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...... Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de maximum 20 de zile de la primirea deciziei Consiliului, să continue procedura de atribuire în cauză prin reanalizarea ofertei ...., cu luarea în considerare a aspectelor analizate, așa cum s-a menționat în motivare. În prezenta cauză, Consiliul constată că părțile sunt în dispută cu privire la decizia autorității contractante de a respinge oferta ...., în temeiul art. 169, coroborat cu art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016, deși, susține contestatorul, nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 167 menționat. În sensul celor de mai sus, Consiliul reține că, punând în aplicare Decizia nr. ...., autoritatea contractantă a solicitat ...., cu adresa nr. ...., clarificări privind Documentul constatator din data de 10.04.2019, emis de Direcția tehnică din Primăria ...., referitoare la, ”încadrarea/neîncadrarea în situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) și lit. h) din Legea nr. 98/2016”. La această solicitare contestatorul .... a răspuns cu adresa nr. ..... În vederea demonstrării în concret a credibilității prin raportare la motivele de excludere, prevăzută la art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, .... arată că, ”pe durata a 15 ani de când prestează servicii/execută lucrări nu s-a dispus niciodată rezilierea contractelor, respectiv nu au fost emise documente constatatoare negative sau cu calificativ «nesatisfăcător»”. Ulterior transmiterii răspunsului menționat, .... a mai transmis o completare a acestuia cu adresa nr. ..., depășind astfel termenul impus de autoritatea contractantă. Anexat contestației .... a transmis și o copie după Ordinul de plată electronic, de la .... ...... a) penalități de 2 % din valoarea produselor livrate cu întârziere: ”având în vedere că produsele nu au fost însoțite de documentele solicitate prin caietul (de sarcini) și că nu corespund din (punct) de vedere calitativ se calculează o penalitate de 2% din valoarea totală a contractului. Valoarea penalităților este de ... lei; b) chirie pentru spațiul de depozitare ocupat, începând cu data de 06.04.2019; 16

c) contravaloarea măsurătorilor și verificărilor efectuate pentru stabilirea puterii absorbite de ornamentele livrate: ..... lei (exclusiv TVA). În speță apar ca fiind incidente următoarele prevederi ale Legii nr. 98/2016: - art. 167 (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile; (8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/ lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. - art. 169 Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire. - art. 171 (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă 17

infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: a) dacă, în cazul faptelor prevăzute la art. 164, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotărârii definitive de condamnare; b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Din dispozițiile legale citate mai sus rezultă că, pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiții: - neexecutarea contractului; - prestarea unor servicii care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract; - aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract. În speța de față, suntem în prezența unui Document constatator final, emis ca urmare a existenței unor abateri de la calitatea serviciilor contractate, de către ...., respectiv a nerespectării termenelor contractuale de prestare a serviciilor, ce au condus la rezilierea contractului. În acest document se face referire și la existența unor prejudicii vizând: a) penalități de 2 % din valoarea produselor livrate cu întârziere: ”având în vedere că produsele nu au fost însoțite de documentele solicitate prin caietul (de sarcini) și că nu corespund din (punct) de vedere calitativ se calculează o penalitate de 2% din valoarea totală a contractului. Valoarea penalităților este de ... b) chirie pentru spațiul de depozitare ocupat, începând cu data de 06.04.2019; 18

c) contravaloarea măsurătorilor și verificărilor efectuate pentru stabilirea puterii absorbite de ornamentele livrate: .... Aceste aspecte au fost reținute și în cadrul Deciziei nr. ..... Or, de vreme ce .... nu a putut furniza autorității contractante dovada credibilității prin raportare la motivele de excludere, prevăzută la alin. (1) al art. 171 din Legea nr. 98/2016, plata penalităților fiind făcută pro causa, ulterior emiterii Deciziei CNSC nr. ...., iar documentul constatator în discuție nu a fost anulat sau suspendat de o instanță de judecată, până la data depunerii ofertei, el produce efecte. Orice act administrativ are forță juridică obligatorie atât față de persoanele fizice sau juridice cărora și se adresează cât și față de autoritatea care l-a emis, ținută să-l respecte ea însăși, pe tot parcursul valabilității lui. Această obligativitate a actului administrativ derivă din faptul că el este dat pe baza și în executarea legii și, din această cauză, se bucură de prezumția de legalitate. Având în vedere aceste aspecte și ținând cont de faptul că actul administrativ, respectiv documentul constatator nr. .... nu a fost revocat (retras de însuși organul care l-a emis ori de către instanța de judecată) sau anulat (măsura luată de către organul ierarhic superior celui care a adoptat sau emis actul sau de instanța de judecată prevăzută de lege, care face să înceteze efectele juridice ale acestui act), la dosar nefiind depuse documente/ înscrisuri/alte mijloace de probă în acest sens, el își produce în continuare efecte juridice. După cum a reținut și Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de contencios administrativ și fiscal, în decizia nr. ...., actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate, care, la rândul său, se bazează pe prezumția autenticității și veridicității, în același timp fiind și executoriu din oficiu. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația depusă de ...., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..... Față de cele stabilite mai sus cu ocazia soluționării contestației, Consiliul apreciază că cele evocate în cererea de intervenție depusă sunt fondate, astfel încât va admite cererea de intervenție aparținând ..... Pentru aceste motive, 19

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CU MAJORITATE DE VOTURI, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca neîntemeiate, excepțiile invocate de intervenientul .... vizând aparenta lipsă a calității procesuale active și de interes a contestatorului, precum și posibila inadmisibilitate a contestației ..... Încuviințează, în principiu, și admite cererea de intervenție aparținând ..... Respinge, ca nefondată, contestația depusă de ...., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. .....

OPINIE SEPARATĂ În baza dispozițiilor coroborate ale art. 68 din Legea nr. 101/2016 și ale art. 426 alin. (2) din Codul de Procedură Civilă, redactez următoarea opinie separată: Sunt de acord cu soluția pronunțată de majoritatea completului în ceea ce privește excepțiile invocate și încuviințarea în principiu a cererii de intervenție, opinia mea separată purtând asupra fondului cauzei și al cererii de intervenție. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, rețin cele ce urmează: Verificând legalitatea deciziei autorității contractante de a stabili că .... se afla în situația de excludere prevăzută la art. 167 20

alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, constat următoarele aspecte din istoricul desfășurării procedurii de achiziție publică: • .... a prezentat DUAE în care nu a făcut referire la documentele constatatoare care au fost emise în executarea contractului nr. 12 din data de ...., încheiat cu ..... • în urma contestației înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ....., aducând informații și probe privind situația analizată și comunicând autorității că, în legătură cu execuția contractului nr. ..... „6. Criterii de evaluare a modului de indeplinire a contractului – nesatisfacatoare. 7. Comunicarea și colaborarea contractantului cu autoritatea contractanta – nesatisfacatoare. 9. Contractul a fost indepinit corespunzator – Nu. Motivatii: a) abateri de la calitatea produselor contractate; b) abateri de la parametrii tehnici solicitati pentru prodsue; c) nerespectarea termenelor contractuale de livrare a produselor contractate; d) abateri de la documentatia solicitata care trebuia sa insoteasca produsele; e) rezilierea contractului – da. 10. Prejuduicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autoritatii contractante pe perioada derularii contractului: a) penalitati de 2% din valoarea produselor livrate cu intarziere; avand în vedere ca produsele nu au fost insotite de documentele solicitate prin caietul și ca nu corespund din vedere calitativ se calculeaza o penalitate de 2% din valoarea totala a contractului. Valoarea penalitatilor este de .... lei (exclusiv TVA). b) chirie pentru spatiul de depozitare ocupat incepand cu data de 06.04.2019 c) contravaloarea masuratorilor și verificarilor efectuate pentru stabilirea puterii absorbite de ornamente livrate: ... lei.” În cuprinsul documentului constatator nr. ...... „6. Criterii de evaluare a modului de indeplinire a contractului – nesatisfacatoare. 7. Comunicarea și colaborarea contractantului cu autoritatea contractanta – nesatisfacatoare. 9. Contractul a fost indepinit corespunzator – Nu. Motivatii: a) abateri de la calitatea produselor contractate; b) abateri de la parametrii tehnici solicitati pentru prodsue; c) nerespectarea termenelor contractuale de livrare a produselor contractate; d) abateri de la documentatia solicitata care trebuia sa insoteasca produsele; e) rezilierea contractului – da. 10. Prejuduicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autoritatii contractante pe perioada derularii contractului: 21

a) penalitati de 2% din valoarea produselor livrate cu intarziere; avand în vedere ca produsele nu au fost insotite de documentele solicitate prin caietul și ca nu corespund din vedere calitativ se calculeaza o penalitate de 2% din valoarea totala a contractului. Valoarea penalitatilor este de ... lei. b) chirie pentru spatiul de depozitare ocupat incepand cu data de 06.04.2019 c) contravaloarea masuratorilor și verificarilor efectuate pentru stabilirea puterii absorbite de ornamente livrate: ... lei.” • prin adresa nr.... • prin adresa nr. ...., autoritatea contractantă a cerut Primăriei .... informații privind cele două documente constatatoare emise pentru ...., respectiv să menționeze dacă operatorul economic și-a încălcat obligațiile contractuale principale, dacă aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a contractului, dacă încălcările au dus la plata de daune-interese, dacă produsele livrate au prezentat neconformități majore care le-au făcut improprii utilizării. • ..... Rezultă, din această mențiune a Primăriei ...., că, în fapt, există un singur document constatator valid, respectiv nr. ..... vreo mențiune a emitentului, în cel de-al doilea certificat, a situației care a determinat întocmirea lui și nici cu privire la faptul că îl anulează pe cel anterior, nr. .... să fi fost anulat ori revocat, motiv pentru care atât contestatoarea, cât și autoritatea contractantă și-au aliniat poziția față de ambele certificate constatatoare, deși primul se relevă ca fiind anulat implicit de cel de-al doilea, potrivit explicațiilor emitentei lor. În răspunsul Primăriei .... nu se regăsesc niciun fel de mențiuni privind aspectele evocate asupra cărora autoritatea contractantă a cerut să îi fie comunicat punctul de vedere al emitentului celor două documente constatatoare în analiză. • în „Procesul-verbal intermediar” nr. ....., s-a consemnat faptul că doi dintre membrii comisiei de evaluare opinează în sensul că documentele constatatoare nu sunt legale, nu au fost publicate în SEAP, sunt contestate în instanță și, ca urmare, nu produc efecte juridice. La dosar se regăsesc și notele individuale ale celor doi membri ai comisiei de evaluare în care aceștia au evocat că cele două documente nu sunt semnate de reprezentantul legal al emitentului, respectiv Primarul ...., au fost emise două documente constatatoare pentru același contract sub motivația că s-a greșit valoarea prejudiciului, că ele nu au fost publicate în SICAP și că sunt atacate în instanță. • în „Procesul-verbal intermediar” nr. ...., s-a menționat că, în sensul excluderii ...., opinează trei dintre membrii comisiei de 22

evaluare, iar alți doi (autorii notelor individuale) sunt de părere că nu este necesară excluderea pentru considerente expuse în notele întocmite. • în raportul procedurii nr. ..., comisia de evaluare a consemnat următoarele motive pentru care a fost decisă excluderea din procedură a ....: ..... In aceste conditii, respectivele documente constatatoare emise de o autoritate contractanta beneficiaza de prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate, de care se bucură orice act administrativ, până la anularea lor de către instanţă. Comisia de evaluare a analizat dacă documentele constatatoare reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. 1 lit. g din Legea 98/2016 şi a constatat următoarele: -încălcarea gravă - neexecutarea contractului, livrarea unor produse care prezintă neconformităţi majore, care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract (conform alin. 9 lit. a, lit. b, lit. e din documentele constatatoare cât şi adresa nr. ....); -încălcarea obligaţiilor principale a intervenit în derularea unui contract de achiziţii publice (contract de achiziţii publice nr. ...); -încălcarea gravă a condus la încetarea anticipată a respectivului contract şi stabilirea unor prejudicii în valoare de .... lei (conform alin. 9 lit. e şi conform alin. 10 lit. c din documentele constatatoare); Totodată, Comisia de evaluare constată că .... nu a furnizat nici una dintre dovezile la care face referire art. 171 alin. 3 din Legea 98/2016, ci s-a limitat la a exprima motive de pretinsă nelegalitate a documentelor constatatoare, asupra cărora, aşa cum s-a arătat, competenţa de a se pronunţa aparţine Instanţei de judecată. Menţionăm că, Comisia de evaluare nu a ţinut cont de documentele transmise în data de ..... de către ...., deoarece nu au fost postate în SEAP în termenul precizat în solicitarea de clarificări a autorităţii contractante. Faţă de cele prezentate, Comisia de evaluare constată că sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute la art. 167 alin. 1 lit. g din Legea 98/2016 de excludere a ofertei depuse de .... în temeiul art. 169, coroborat cu art. 167 alin. 1 lit. g din Legea 98/2016. De asemenea având în vedere faptul că la nivelul DUAE .... nu a declarat existenţa documentelor constatatoare, pe care ulterior, în cadrul răspunsului la clarificări le-a recunoscut, Comisia de evaluare 23

constată că ofertantul se află în situaţia prevăzută la art. 167 alin. 1 lit. h din Legea 98/2016. In urma analizării documentelor depuse de .... privind încadrarea/neîncadrarea în situaţia de excludere, prevăzută la art. 167 alin. 1 lit. g şi lit. h din Legea 98/2016 în SEAP, s-a constatat că există divergenţe de păreri între membrii Comisiei de evaluare, consemnate în Procesul verbal intermediar nr. ..... Din acest motiv, Preşedintele Comisiei de evaluare solicită întrunirea acesteia, în data de ....urma reevaluării ofertei .... şi a clarificărilor postate de acesta pe SEAP, cât şi în scopul finalizării etapei de evaluare a ofertelor şi de stabilire a ofertei câştigătoare. Argumentele şi părerile au fost consemnate în Procesul verbal intermediar nr. .... iar datorită faptului că nu s-a ajuns la un acord, decizia finală a fost adoptată cu votul majorităţii membrilor Comisiei de evaluare, conform art. 131 alin. 8 din HG 395/2016. Având a mă pronunța asupra legalității acestei măsuri a autorității contractante, observ următoarele dispoziții ale Legii nr. 98/2016, în forma în vigoare la data inițierii acestei proceduri de achiziție publică: - art. 167 „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile; (8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract.” - art. 171 „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a 24

credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite.” În stabilirea legalității actului atacat, voi avea în vedere dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, citate mai sus, care stabilesc în ce condiții operează excluderea operatorului economic. Astfel, abordând coroborat cele două texte ale art. 167, concluzionez că, pentru a fi incident cazul de excludere arătat, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: - operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior; - încălcarea gravă a obligaţiilor contractuale poate fi considerată

neexecutarea

contractului

ori livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract; - aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Astfel, pentru a decide dacă .... a fost în mod legal exclusă din procedură, trebuie verificat și stabilit dacă, referitor la executarea de către aceasta a obligațiilor ce îi reveneau în baza contractului nr. 12 din data de ...., încheiat cu ...., s-a făcut vinovată de încălcarea în mod grav sau repetat a obligațiilor sale principale și dacă această 25

presupusă conduită a sa a condus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Din modul de exprimare a legiuitorului, în emiterea dispozițiilor coroborate ale art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, constat că excluderea operează în situația în care sunt îndeplinite cumulativ condițiile amintite, respectiv conduita viciată a operatorului economic, conduită care să fi avut efectele amintite. Este de observat că legiuitorul nu a prevăzut că motivul de excludere operează de drept în situația în care, pentru operatorul economic respectiv, a fost emis un documentul constatator, fără a fi necesare alte verificări. Este adevărat că legiuitorul nu a condiționat excluderea din procedură, în cazul prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr.98/2016 de existența unei hotărâri judecătorești definitive asupra legalității emiterii unui document constatator, însă important este a observa și că, potrivit acele.... prevederi, legiuitorul nu a condiționat excluderea din procedură nici de existența unui document constatator ori a altui asemenea act emis de un client beneficiar al operatorului economic analizat. Mai simplu spus, în textul dispozițiilor coroborate ale art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, nu se condiționează excluderea operatorului economic de existența unui document constatator emis de vreun beneficiar al acestuia. Potrivit art. 166 alin. (1) din HG nr. 395/2016, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea

obligaţiilor

contractuale

de

către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, [...].”, iar conform alin. (8) al acelu.... articol, „Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.” Drept urmare, concluzia la care am ajuns în paragraful anterior dispozițiilor citate ale art. 166 din HG nr. 395/2016, este susținută de chiar textele regăsite în această prevedere. Astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit ca excluderea operatorului economic să intervină ca efect al existenței pure și simple a unui document constatator emis în baza art. 166 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ar fi prevăzut în mod clar această posibilitate. Însă, așa cum este înscris la art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016, decizia de respingere a unui ofertant pe baza unui document constatator, trebuie să fie precedată de o verificare obligatorie a faptului că acest document 26

„reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.” Subliniez faptul că nici din conținutul documentului constatator și nici din textele de lege ce reglementează emiterea și efectele sale, nu rezultă ca efectul unui astfel de document este excluderea viitoare, din alte proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, a operatorului economic pentru care a fost emis. Astfel, devine lipsit de relevanță dacă documentul constatator a fost sau nu anulat, neputând astfel să primească efecte neprevăzute de lege. Singurul efect al existenței unui document constatator este acela că trebuie să determine o viitoare autoritate contractantă să realizeze verificările prevăzute la art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016, și nicidecum acela că determină excluderea operatorului economic din procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică, pe baza informațiilor pe care le cuprinde. Așadar, determinantă în excluderea din procedură a operatorului economic nu este existența documentului constatator, ci verificarea faptului că acest document reflectă îndeplinirea cumulativă a condițiilor regăsite la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Încă o dată subliniez că excluderea operează numai dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, rețin faptul că, prin prevederile de la art. 171 alin. (1), (2) și (3), legea a stabilit dreptul și posibilitatea operatorului economic de a răsturna concluziile rezultând din incidența unui caz de excludere, prin furnizarea de dovezi care să arate că măsurile pe care le-a luat sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivul de excludere, în prezenta unor astfel de dovezi, pe care autoritatea contractată să le considere suficiente, aceasta având posibilitatea legală de a nu exclude operatorul economic respectiv. Observ, așadar, că legea a reglementat posibilitatea ca, chiar și în condițiile existenței unui caz de excludere, operatorul economic să își poată demonstra, în concret, credibilitatea prin raportare la motivul de excludere, evitând astfel eliminarea sa din competiție. Referitor la această din urmă posibilitate acordată de legiuitor operatorului economic prin prevederile de la art. 171 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 98/2016, deși, prin decizia sa anterioară, Consiliul a evocat aceste dispoziții legale, autoritatea nu a făcut aplicarea lor, solicitând ...., prin adresa nr. ....., doar să clarifice ne/încadrarea în situația de excludere, nu și probele la care se referă dispozițiile art. 171 alin. (1), (2) și (3). Ba mai mult, aceasta a ales să nu ia în considerare probe pe care .... i le-a prezentat în beneficiul acordat 27

de prevederile art. 171 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 98.2016, deoarece unele au fost depuse ulterior termenului de răspuns indicat în adresa de solicitare nr. ...., deși probele respective nu erau un răspuns al operatorului la vreo solicitare expresă a autorității din cuprinsul adresei acesteia, ci probe depuse din proprie inițiativă, în cunoașterea legii. Drept urmare, stabilesc că neluarea în considerare, de către autoritatea contractantă, a probelor pe care .... le-a transmis prin adresa nr. ...., încalcă dreptul operatorului economic recunoscut de lege prin prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016. De subliniat este, în acest moment, și faptul că, deși s-a aflat în posesia răspunsului Primăriei .... la interpelarea sa, autoritatea contractantă nu a ținut cont de mențiunea potrivit căreia unicul document constatator emis în privința .... are nr. ...., emiterea lui fiind determinată de înscrierea unei valori eronate a cuantumului penalităților în primul certificat constatator, nr. ...... Având în vedere toate aspectele expuse, constat că autoritatea contractantă din prezenta speță nu și-a manifestat pe deplin rolul activ în verificarea îndeplinirii condițiilor care ar fi determinat, în mod legal, păstrarea ori excluderea din procedură a ...., având posibilitatea legală și neîmpiedicând-o nimic să ceara societății, în concret, probe pentru verificarea incidenței dispozițiilor art. 171 din Legea nr. 98/2016. Așa cum rezultă din raportul procedurii, comisia de evaluare nu a examinat nici măcar probele pe care le-a primit în termenul indicat în demersul său de clarificare, în verificarea îndeplinirii condițiilor cumulative de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 și/sau al incidenței situației reglementată la art. 171 din aceeași lege, analiza ei rezumându-se la a constata cele consemnate în documentele constatatoare analizate, sub pretextul că informațiile pe care societatea le-a adus în a explica contextul în care documentele au fost emise sunt de competența instanței de judecată. Or, tocmai la o asemenea verificare autoritatea contractantă era ținută, potrivit dispozițiilor legale citate în cuprinsul acestei opinii separate, rezultând, în consecință, că nu și-a îndeplinit prerogativa legală în examinarea situației juridice a societății contestatoare. Cât privește mențiunea din opinia majoritară, potrivit căreia plata, în data de ......, a penalităților în valoare de .... lei nu poate fi luată în considerare ca fiind o dovadă concretă a credibilității prin raportare la motivele de excludere, așa cum este prevăzut la art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, deoarece s-a făcut ulterior datei depunerii ofertelor, respectiv ...., consider că nu poate fi primită. Astfel, potrivit art. 169 din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea 28

contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire.” Aplicând raționamentul din acest text de lege pentru situația opusă, rezultă că autoritatea contractantă are posibilitatea ca, în orice moment al procedurii de atribuire, în care are cunoștință de faptul că operatorul economic a ieșit de sub incidența unei situații de excludere, să ia măsuri în acest sens. Astfel, având în vedere că plata penalităților s-a realizat până la data întocmirii raportului procedurii (.....) și având în vedere că reprezintă una dintre măsurile prevăzute la art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, opinez că autoritatea contractantă putea și trebuia să ia în considerare acest demers al ...., așa cum rezultă că s-ar fi și întâmplat, potrivit comunicării rezultatului procedurii în care sunt evocate doar prejudicii în valoare de 12.334,69 lei („contravaloarea măsurătorilor și verificărilor efectuate pentru stabilirea puterii absorbite de ornamente livrate”). Însumând cele evocate până la acest punct al analizei, rețin că autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația legală de a cere acestei societăți să îi prezinte informații și probe care să îi faciliteze verificarea îndeplinirii condițiilor cumulative necesare unei excluderi legale din procedură și/sau pentru verificarea situației legale de exceptare de la aplicarea măsurii, și nu a analizat nici măcar probele și informațiile în posesia cărora a fost, în ceea ce privește situația juridică a ofertantei ...., pretinzând că această verificare este de competența instanței de judecată. ..... «Din dispoziţiile legale enunţate, reies următoarele concluzii, pentru cazul special de excludere prevăzut la lit.g: - autoritatea contractantă este obligată să procedeze la excludere dacă, urmare a situaţiei constatate, măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată; această obligaţie intervine automat, operatorul neavând posibilitatea ca, în aplicarea dispoziţiilor art.171 alin. 1-3, să mai convingă autoritatea de credibilitatea sa; - autoritatea contractantă nu poate exclude operatorul care, deşi se află în situaţiile de excludere prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant; 29

- autoritatea contractantă are dreptul de a exclude operatorul care se află în situaţiile de excludere prevăzute la art. 167, operator care, la rândul său, are posibilitatea de a furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea; de aici, concluzia că, pe de o parte, existenţa unui document constatator al situaţiei nu conduce în mod automat la excludere, pe de altă parte, că, prezentarea unor astfel de dovezi poate convinge autoritatea contractantă care-şi poate asuma răspunderea de a păstra în procedură ofertantul. Prin urmare, autoritatea contractantă dispune de un drept de apreciere în ceea ce priveşte excluderea din procedură, în cazul incidenţei situaţiile prevăzute la art. 167 (şi în lipsa unei hotărâri definitive de stabilire a interdicţiei de participare ia procedură), autoritatea contractantă fiind singura responsabilă pentru modul de atribuire a contractului, în aplicarea principiului asumării răspunderii; Dispoziţiile enunţate stabilesc dreptul de apreciere al autorităţii contractante în ceea ce priveşte măsura excluderii, în situaţia concretă din speţă, şi, atâta timp cât acest drept de apreciere se exercită în limitele impuse de lege şi cu respectarea principiilor de atribuire a contractelor de achiziţii, nu poate fi apreciat ca abuziv. În speţă, din actele depuse, rezultă că autoritatea contractantă şi-a exercitat dreptul de apreciere în limitele impuse de lege, în sensul că avea posibilitatea de a exclude sau, dimpotrivă, de a păstra operatorul în procedură, şi că, mai mult, alegerea a fost justificată. In acest sens, se observă că în cuprinsul procesului verbal au fost menţionate toate împrejurările relevante care au format opinia autorităţii în sensul oportunităţii păstrării în procedură a petentei; s- a arătat, în concluzie, că contractul de servicii a încetat ca urmare a încetării contractului de execuţie de lucrări; că Societatea petentă şi-a încasat contravaloarea serviciilor pentru finalizarea a 80% din contractul de execuţie, ultima plată fiind efectuată după rezilierea contractului; că ultimul proces-verbal de recepţie încheiat după rezilierea contractului a fost semnat ca fiind conform cu cerințele calitative și cantitative; că nu a fost executată garanția de bună execuţie; că, în minuta de reziliere, se menţionează faptul că contractele se reziliază din vina exclusivă a constructorului. În justificarea acestei concluzii, au fost avute în vedere documentele depuse la dosar: […] Au fost, de asemenea, avute în vedere contracte încheiate ulterior anului ..... cu diverşi beneficiari, şi care au fost finalizate, contracte care, contrar considerentelor reţinute în decizie, sunt 30

dovezi în sensul art. 171 alin. 3 din Legea nr. 98/2016, de vreme ce relevă împrejurări ulterioare celor constatate prin documentul constatator, relevante pentru aprecierea conduitei petentei. Faţă de toate cele reţinute, Curtea constată că, în aplicarea corectă a legii, autoritatea contractantă şi-a exercitat dreptul de apreciere în limitele impuse de lege, stabilind motivat, prin prisma documentelor depuse şi explicaţiilor oferite, că măsura excluderii nu se impune, asumându-şi răspunderea pentru soluţia adoptată. Fiind singura în măsură să aprecieze oportunitatea excluderii din procedură a unui operator economic aflat în această situaţie, nici consiliul şi nici instanţa nu pot interveni, decât în măsura în care dispoziţiile legale au fost încălcate iar soluţia este adoptată cu exces de putere.» Așadar, verificarea prevăzută la art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016, nu reprezintă o simplă luare la cunoștință a informațiilor înscrise în documentul constatator care a declanșat aplicarea acestei dispoziții legale, ci o implicare activă a autorității contractante în a obține probe, a le analiza și a-și asuma măsura excluderii sau păstrării în procedura de atribuire a operatorului economic, cu interpretarea coroborată și judicioasă a întregului set de dispoziții legale (citate în prezenta opinie) care reglementează conduita părților, drepturile și obligațiile acestora, precum și măsurile necesare și excepțiile de la acestea. Așa cum precizam mai înainte, simpla existență a documentului constatator nu reprezintă motiv valid și legal de excludere a operatorului economic, legea impunând ca situația reflectată de respectivul document să îndeplinească, în mod cumulativ, condițiile de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Or, autoritatea în cauză nu a înțeles să realizeze verificări cu privire la acte și fapte care, aparent, au determinat emiterea documentului constatator, pentru a stabili dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative necesare excluderii (așa cum impun prevederile art. 166 alin. 8 din HG nr. 395/2016), ba chiar a ignorat actele ce i-au fost comunicate de societate sub pretextul că nu îi intră în competență o astfel de verificare. Trebuie menționat faptul că nici examinarea realizată de autoritatea contractantă și nici prezenta motivare nu reprezintă verificări ale legalității documentului constatator, o astfel de verificare fiind, fără îndoială, de competența instanței de judecată. Demersul necesar al autorității contractante, așa cum este analizat în prezenta motivare, reprezintă aplicarea dispozițiilor legale coroborate ale art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016 și art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. 31

Mai mult, legiuitorul a stabilit la art. 166 alin. (5) din HG nr. 395/2016, ca „Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii, se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului/soluţionării contestaţiilor, în situaţia în care acestea au fost depuse.” Rezultă de aici că, până la termenul stabilit de lege, documentul constatator nici nu este făcut public, așa cum este și cazul actelor analizate în prezenta cauză. Împotriva celor două documente constatatoare, .... ...... «5. Asupra fondului plangerii [...] In ceea ce priveşte cel de-al doilea document constatator nr. 5149/12.04.2019, chestiunea în discuţie vizează producerea de efecte juridice de către acesta, în condiţiile în care a fost formulată o contestaţie împotriva sa. Potrivit art.166 alin.5 din HG nr.395/2016 - Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea

obligaţiilor

contractuale

de

către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii, se publică în SEAP, în termen dc 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului/soluţionării contestaţiilor, în situaţia în care acestea au fost depuse. Aşadar, un asemenea document constatator nu este publicat în SEAP, în vedere aducerii la cunoştinţa terţilor şi producerii de fecte juridicc decât după soluţionarea contestaţiilor. în prezenta cauză, petenta a dovedit formularea contestaţiei conform adresei nr. ..... (fila 84 dosar CNSC) care a indicat expres că va solicita SEAP radierea documentului din sistem. De asemenea, conform corespondenţei depuse în faţa instanţei de judecată (fila 23 şi urm.) documentul constatator a fost anulat în sistem. In condiţiile în care, documentul în cauză nu trebuia publicat, eroarea fiind ulterior remediată prin înlăturarea acestuia, respectivului act nu i se pot atribui efecte care să se producă în prezenta procedură, nefiind aşadar îndeplinite condiţiile de la art. 167 lit. g şi nici lit. h (declaraţii false în scopul verificării motivelor de excludere) întrucât acest din urmă temei era raportat tot la cele două documente constatatoare. Având în vedere constatările anterioare, Curtea nu va mai analiza apărările privind modalitatea de aplicare a art. 171 din Legea nr. 98/2016 şi urmează a admite plângerea [...].» Drept urmare, observ că rațiunea instanței de judecată a fost în sensul că, nefiind făcut public, documentul constatator nici nu ar 32

trebui să fie avut în vedere la demararea verificărilor pentru incidența cazului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din lege. Chiar interpretând contrar cele stabilite de Curtea de Apel .... (dat fiind că jurisprudența nu reprezintă izvor de drept) și considerând că, în pofida nepublicării lui, documentul constatator determină verificarea incidenței cazului legal de excludere, se poate considera că autoritatea contractantă trebuia, cel puțin, să verifice conținutul probelor primite de la societatea contestatoare și să constate dacă acestea susțin sau nu îndeplinirea condițiilor cumulative de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Verificarea situației care a determinat emiterea certificatului constatator trebuie să se facă și cu respectarea principiului proporționalității, consacrat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv prin adaptarea măsurii la întregul ansamblu de probe din care să rezulte gradul de vinovăție al operatorului economic, eventuala împărțire a culpei între părțile contractante care au concurat la ivirea situației ce a determinat emiterea documentului constatator, conduita acestora ulterior apariției evenimentului, gravitatea abaterii, nivelul sancțiunilor pecuniare raportat la valoarea întreagă a prestației, modalitatea în care acestea au fost stabilite etc. Așadar, îi revine autorității contractante sarcina unei analize serioase, laborioase și mature, precum și asumarea răspunderii în a verifica dacă este necesară sau nu excluderea unui operator economic din procedura de achiziție publică. În acest context, evoc documentele depuse de .... în susținerea poziției sale față de evenimentul care a determinat .... să emită documentele constatatoare amintite: • anexat adresei de răspuns nr. ......: - lista contractelor încheiate (36) cu diverși beneficiari și executate în bune condiții; - plângerea prealabilă înaintată emitentului documentelor constatatoare; - adresa nr. .....) și rezilierii contractului din ...., informații privind motivele măsurilor adoptate; • anexat adresei de completare a probelor nr. 108 din ....: - considerații ce trebuie avute în vedere ca argumente pentru neexcluderea societății din procedurile de achiziție la care participă, ca motive de suspendare și anulare a documentelor constatatoare negative emise de .... și de reziliere a contractului de furnizare; - contract nr. ..... - act adițional nr. ..... • anexat contestației: 33

- proces-verbal de inventariere întocmit la data de .... – versiune olografă și dactilografiată; - procese-verbale de recepție a prestațiilor .... din alte contracte încheiate cu diverși beneficiari. Prezentele considerente au fost determinate de faptul că activitatea autorității contractante, așa cum a fost analizată mai înainte, raportat la textele de lege incidente în speță, nu a făcut posibilă, fără dubiu, concluzia că măsura excluderii .... a fost luată cu respectarea întregului probatoriu și a rigorilor legale. Cât privește motivul de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 („operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate”), observ că autoritatea îl motivează prin faptul că operatorul economic nu a declarat în DUAE existența celor două documente constatatoare. Or, acesta nu este un motiv valid al măsurii de excludere pe baza acestui text de lege, deoarece neînscrierea în DUAE a mențiunilor privind documentele constatatoare nu reprezintă în mod necesar o informație falsă, ci doar aprecierea operatorului respectiv că nu se află în situația respectivă de excludere, conform celor expuse mai înainte în prezenta opinie separată, cu atât mai mult cu cât documentele nici nu au fost făcute publice. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, consider că ar trebui admisă contestația depusă de ...., ar trebui anulat raportul procedurii nr. ..... În baza art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, consider că autoritatea contractantă ar trebui obligată ca, în termen de 20 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în prezenta opinie separată, să reanalizeze oferta depusă de ...., să stabilească rezultatul procedurii prin emiterea unui nou raport al acesteia și să comunice ofertanților cele decise. Față de cele reținute mai sus cu ocazia analizării fondului cauzei, stabilesc că cele evocate în cererea de intervenție depusă de .... sunt neîntemeiate, astfel încât aceasta ar trebui respinsă. 34