Decizie CNSC BO2020_12086

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data:..... Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. ...., formulată de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., ........., ......... și punct de lucru în ........., ..., înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. ........., având cod unic de înregistrare ..., reprezentată legal de ..., împotriva Raportului procedurii nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020, privind rezultatul procedurii de licitație deschisă online, cu fază finală de licitație electronică, organizată de către ...., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului cadru având ca obiect „Furnizare echipamente de comunicații pentru asigurarea continuității serviciilor din cadrul rețelei LAN", cod CPV 32420000-3, s-a solicitat: -anularea Raportului Procedurii nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020 şi reevaluarea tuturor ofertelor cu respectarea dispozițiilor legale; -în subsidiar, în măsura în care capătul de cerere nu va mai putea fi remediabil, anularea procedurii şi relansarea acesteia cu respectarea principiilor elementare ale achiziţiilor publice şi a dispoziţiilor legale aplicabile. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă Raportului procedurii nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020, document în care Autoritatea a introdus date care nu sunt în 1/8

acord cu realitatea - fapt de natură a aduce vătămarea intereselor legitime ale contestatorului. Contestatorul afirmă că la data de 29.10.2019, autoritatea contractantă a publicat în platforma SICAP Anunţul de participare ..., aferent procedurii de tip licitaţie deschisă, având ca obiect încheierea « Acord - cadru de furnizare echipamente de comunicaţii pentru asigurarea continuităţii serviciilor din cadrul reţelei LAN » , împărţită în 3 loturi. Se arată că potrivit Fișei de date, loturile au următoarele caracteristici ( «nr. lot/denumire lot/cant min AC/cant maxAC/cant min CS estim/cant max CS estim/preț unitar estim/val estim cel mai mare CS»): 1 SWITCH LAYER 2 DE 48 PORTURI ACCES 1 200/ 1 50/10.504,20/ 525.210,00 2 SWITCH LAYER 2 DE 48 PORTURI CU UPLINK 10Gb 1 50/1 10/ 12.605,04/126.050,40 3 SWITCH 8 PORTURI POE + cu management 1 20/1 10/ 6.302,52 / 63.025,20 • Valoarea estimată fără TVA a procedurii este de: 2.857.142,40 lei. • Procedura de achiziţie cuprinde faza de licitaţie electronică. • Termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare: 11.12.2019, 15:00 • La data limită pentru primirea ofertelor, petentul susține că a depus oferta conform tuturor specificaţiilor prevăzute în anunţul şi documentaţia de atribuire, pentru toate cele 3 loturi ale procedurii de atribuire • Conform Declaraţiei de Participare, publicată de autoritatea contractantă în data de 12.12.2019, la procedura de atribuire s-au înscris următorii operatori economici: ..... S.R.L.; ...... S.R.L.; ..... S.R.L.; .......... S.R.L. • Toţi operatorii economici de mai sus au depus oferte pentru toate cele 3 loturi • La data de 31.03.2020, autoritatea contractantă publică pe platforma SICAP documentul cu nr. 203268/16/SAP/PAA, intitulat Raportul procedurii. Ca și aspecte preliminare, petentul învederează că se consideră persoană vătămată, în sensul Legii nr. 101/2016, actualizată, din cuprinsul căreia redă: «ART. 2(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţii contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale 2

administrativ - jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.». Astfel, pentru evitarea invocării oricăror excepţii şi, implicit, a oricăror tergiversări generate de invocarea acestora de către terţi, contestatorul afirmă că are interes în promovarea acestei contestaţii întrucât deţine calitatea de ofertant şi «[...] nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură[...]» - fiind astfel îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 3 din Legea nr. 101/2016 pentru a fi în prezenţa interesului persoanei vătămate. De asemenea, petentul consideră că emiterea şi publicarea de către autoritatea contractantă a documentului nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020, intitulat Raportul procedurii, este de natură a aduce un prejudiciu acestuia prin aceea că îi sustrage în mod nejustificat şi nelegal şansa de a-i fi atribuite contractele la finele evaluării ofertelor aferente celor trei loturi. În referire la excepția tardivității, contestatorul susține că promovează această contestație în termenul consacrat de art. 8, din Legea nr. 101/2016, conform căruia: «ART. 8(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorietransmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; [...]» Atât timp cât documentul al cărui conţinut îl contestă a fost publicat în data de 31 Martie 2020, petentul este de părere că prin expunerea acestor premise elimină posibilitatea invocării de către vreun terţ a excepţiei de tardivitate, în condiţiile în care art. 15 din Legea nr. 101/2016 statuează clar şi fără echivoc în ce situaţie contestaţia sa va putea fi respinsă ca fiind tardivă. (« ART. 16(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare [...] »). Totodată, contestatorul precizează că în data de 16.03.2020, în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 212/16.03.2020 a fost publicat Decretul nr. 195 privind instituirea stării de urgenţă pe teritoriul României („Decretul"). Potrivit dispoziţiilor art. 1 din Decret: «[...] se instituie starea de urgenţă pe întreg teritoriul României pe o durată de 30 de zile». Se arată că măsura juridică având caracter extraordinar a fost adoptată ca o consecinţă directă a pandemiei COVID- 19, astfel cum a 3/8

fost aceasta constatată de Organizaţia Mondială a Sănătăţii în data de 11.03.2020. Subsecvent, autorităţile autohtone au adoptat măsuri restrictive excepţionale, impuse prin Ordonanţe Militare, de natură a restricţiona circulaţia liberă a persoanelor. Faţă de aceste aspecte, contestatorul face uz şi de dispoziţiile art. 16, alin. 5, din Legea nr. 101/2016, astfel încât să poată transmite toate actele necesare în format electronic. (« Art. 16 [...](5) Toate actele procedurale se transmit prin poştă, fax şi/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire.»). În fapt, contestatorul menționează că în cuprinsul documentului nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020, al cărui titlu este Raportul procedurii, autoritatea contractantă a introdus date care nu sunt în acord cu realitatea - fapt de natură a aduce vătămarea intereselor sale legitime, aşa cum arată în cele ce urmează: 1) La pagina 3 din Raportul Procedurii, autoritatea contractantă afirmă că: Procedura de atribuire a fost iniţiată în SEAP prin publicarea anunţului de participare simplificat nr. .... şi a documentaţiei de atribuire nr. ..... Din cuprinsul documentaţiei de atribuire publicate: ...., petentul observă că anunţul de participare nu este simplificat. Mai mult decât atât, contestatorul afirmă că Legea nr. 98/2016, actualizată statuează că: «ART. 19 Prin excepţie de la prevederile art. 17şi 18, autoritatea contractantă poate aplica procedura simplificată sau, în condiţiile art. 7alin. (5), achiziţia directă, pentru atribuirea contractelor pe loturi individuale, în cazul în care sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) valoarea estimată, fără TVA, a lotului respectiv este mai mică de 374.040 lei*), în cazul achiziţiei de produse sau servicii, sau mai mică de 4.675.500 lei*), în cazul achiziţiei de lucrări; b) valoarea cumulată a loturilor pentru care este îndeplinită condiţia prevăzută la lit. a) şi care sunt sau au fost atribuite în temeiul prezentului articol nu depăşeşte 20% din valoarea globală a tuturor loturilor în care a fost împărţită lucrarea avută în vedere, achiziţiade produse similare ori serviciile avute în vedere.» Astfel, cele două condiţii nefiind îndeplinite, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu putea aplica procedura simplificată. Deşi, la prima vedere contestatorul poate pune această confuzie pe seama unei banale erori de tehno-redactare, acesta manifestă o oarecare îndoială cu privire la culpa unei asemenea erori întrucât în majoritatea cazurilor astfel de erori se produc prin omisiune, iar nu prin adăugare. Ori adăugarea presupune intenţie, aşa cum omisiunea de regulă presupune neatenţie. Pe de altă parte, petentul consideră că în continuare nu poate fi exclusă totuşi o eroare de tehno-redactare, decât dacă se va dovedi că experienţa specifică a membrilor comisiei este mai mare de 2-3 ani - caz 4

în care, poate aprecia adăugarea în cauză ca fiind de natură a induce în eroare ofertanţii care ar fi avut interes să conteste, în scopul descurajării unui astfel de demers. Descurajarea, la rândul său, ar fi provenit din timpul redus de la 10 zile, la 5 zile, pentru documentarea contestaţiei şi pentru pregătirea disponibilului bănesc în vederea constituirii cauţiunii. Se reține că la pagina 6 din Raportul Procedurii, autoritatea contractantă afirma că: 2 SC ......... SRL în urma evaluării propunerii tehnice comisia de evaluare declară oferta ca fiind inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 134, alin, (5) din H.G. nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare deoarece nu a transmis, până la data de 22.01.2020, răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 203268/8/1/SAP/PAA din 16.01.2020, publicată în SEAP cu semnătură electronică extinsă în data de 17.01.2020. Contestatorul semnalează faptul că menţiunile autorităţii contractante nu sunt conforme cu realitatea întrucât acesta a răspuns corect, concret şi în termenul legal solicitării de clarificări nr. 203268/8/1/SAP/PAA din 16.01.2020, respectiv în data de 22.01.2020, ora 20:39, acest fapt putându-se observa în platforma SICAP. Faţă de concluzia expusă direct în Raportul Procedurii, conform căreia ......... SRL «[...] nu a transmis, până la data de 22.01.2020, răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 203268/8/1/SAP/PAA din 16.01.2020, publicată în SEAP cu semnătură electronică extinsă în data de 17.01.2020», contestatorul opune obligaţia autorităţii contractante de a fi făcut diligenţele prevăzute de art. 215, alin. (1) şi alin. (2), lit. b): « ART. 215 (1) Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective. (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: [...] b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale;» Contestatorul precizează că o astfel de comunicare, aşa cum impune rigoarea art. 215 din Legea nr. 98/2016, nu a fost primită de acesta; totodată petentul subliniază că în platforma SICAP nu există publicat un alt document de către Autoritate în afara Declarației de participare. În acest context, ofertantul consideră necesar de reţinut că îndeplinirea rigorilor secţiunii a 14-a din Legii nr. 98/2016 nu compensează lipsa de diligentă reclamată la paragraful anterior, în 5/8

condiţiile în care însuşi legiuitorul şi-a dorit ca setul de comunicări prevăzut de art. 215 să fie transmis tuturor ofertanţilor înaintea elaborării şi emiterii Raportului procedurii prevăzut la art. 216. De asemenea, petentul afirmă că autoritatea contractantă nu a precizat în niciun document publicat pentru care loturi oferta sa a fost găsită inacceptabilă. Importanţa unei astfel de precizări ar proveni în viziunea contestatorului din aceea că nu ar trebui să constituie cauţiune pentru întreaga procedură de atribuire, ci doar pentru lotul/loturile în cauză. Prin adresa nr. ...., înregistrată la CNSC sub nr. ...., autoritatea contractantă formulează punct de vedere la contestația formulată de SC ......... SRL, precizând următoarele: - procedura de atribuire a fost publicată în cadrul SEAP la data de 29.10.2019 prin intermediul anunţului de participare nr. ..., fiind aduse la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi elementele principale şi condiţiile participării la procedura de atribuire prin licitaţie deschisă; - rezultatul evaluării ofertelor depuse a fost materializat în cuprinsul raportului procedurii nr. 203268/16/S AP/P AA din 31.03.2020, acesta fiind transmis la data de 01.04.2020, prin intermediul SEAP, la secţiunea – Comunicări; - la data de 07.04.2020, la sediul autorităţii contractante a fost înregistrată cu nr. ..., contestaţia emisă de SC ......... SRL cu privire la "...documentul nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020....". I. Cu privire la pct. 1) la pagina 3 din Raportul procedurii, autoritatea contractantă susține că la Secţiunea 2.2 din Raportul procedurii, la informaţiile generale legate de anunţul de participare a fost menţionat dintr-o eroare cuvântul „simplificat", din numărul anunţului reieşind în mod evident că este vorba despre un anunţ de participare din acronimul CN. Se menționează că acronimul specific anunţului de participare simplificat este SCN.  De asemenea, autoritatea contractantă semnalează faptul că din documentele achiziţiei reiese în mod evident tipul anunţului (anunţ publicat, fişa de date, procese verbale de evaluare, raport al procedurii - alte secţiuni), eroarea nefiind de natură a produce efecte. II. Cu privire la pct. 2) la pagina 6 din Raportul procedurii, autoritatea contractantă, afirmă că a adus la cunoştinţa operatorilor economici rezultatul procedurii de atribuire prin intermediul SEAP, în conformitate cu prevederile art. 215, alin. (1) din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările și modificările ulterioare, la secţiunile corespunzătoare anunţului de particicare, astfel: • La secţiunea Lista procese verbale, declaraţii rapoarete intermediare şi finale a fost încărcat raportul procedurii la data de 01.04.2020, 10.00 - Anexa 1; • La secţiunea Comunicări a fost încărcată comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire Lista procese verbale, declaraţii 6

rapoarete intermediare şi finale a fost încărcat raportul procedurii la data de 01.04.2020, 10.29 - Anexa 2. În ceea ce priveşte răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 203268/8/1/SAP/16.01.2020, autoritatea contractantă a constatat faptul că ofertantul a răspuns în termenul stabilit, la data de 22.01.2020, ora 20.39, sens în care Autoritatea adoptă masuri de remediere în conformitate cu prevederile art. 9, alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, şi propune anularea raportului procedurii nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020 și reevaluarea ofertelor de la etapa de evaluare tehnică, dupa soluţionarea prezentei contestaţii. Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ..., SC ......... SRL formulează Punct de vedere la întâmpinare, precizând că este de acord cu abordarea autorității contractante în ceea ce privește prima critică din contestație, referitoare la tipul anunțului de participare. În ce privește poziția autorității contractante, conform căreia: • La secţiunea Lista procese verbale, declaraţii rapoarete intermediare şi finale a fost încărcat raportul procedurii la data de 01.04.2020, 10.00 - Anexa 1; • La secţiunea Comunicări a fost încărcată comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire Lista procese verbale, declaraţii rapoarete intermediare şi finale a fost încărcat raportul procedurii la data de 01.04.2020, 10.29 - Anexa 2, petentul este de părere că Autoritatea confirmă alegațiile sale conform cărora obligaţia autorităţii contractante de a fi făcut diligenţele prevăzute de art. 215, alin. (1) şi alin. (2), lit. b) trebuie să fie anterioare publicării Raportului Procedurii, iar nu invers. Drept urmare, contestatorul afirmă că este încrezător în viitoarea abordare a autorităţii contractante în raport cu diligențele de efectuat pe parcursul etapei de evaluare. În final, contestatorul învederează că achiesează la poziţia autorităţii contractante, în sensul adoptării măsurilor de remediere propuse. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ...., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă online, cu fază finală de licitație electronică, în vederea încheierii acordului cadru având ca obiect „Furnizare echipamente de comunicații pentru asigurarea continuității serviciilor din cadrul rețelei LAN" – împărțită în 3 loturi, cod CPV 32420000-3. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În Raportului procedurii nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020, s-a consemnat depunerea a 4 oferte, respingerea a două oferte în urma procesului de evaluare tehnică, printre care și a contestatorului, precum și admisibilitatea celorlalte două oferte, iar în urma aplicării criteriului de atribuire oferta depusă de SC ... SRL a fost desemnată câștigătoare, pentru toate loturile (1, 2 și 3). 7/8

Împotriva Raportului procedurii nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020, SC ......... SRL a formulat contestația în cauză, ce formează obiectul dosarului nr. .. Pe fondul contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: Potrivit celor cuprinse in contestatia formulata, SC ......... SRL solicita „anularea Raportului Procedurii nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020 şi reevaluarea tuturor ofertelor” Prin adresa nr. ..., autoritatea contractantă formulează punct de vedere la contestația formulată de SC ......... SRL in sensul in care achieseaza la solicitarile contestatorului si mentioneaza ca urmeaza a adopta masuri de remediere în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 cu anularea raportului procedurii nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020 și reevaluarea ofertelor de la etapa de evaluare tehnică, dupa soluţionarea contestaţiei. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ... si va dispune anularea raportului procedurii nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020, precum si a tuturor comunicarilor subsecvente acestuia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertelor de la etapa de evaluare tehnică, in termen de 10 zile lucratoare de la comunicarea prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ... Dispune anularea raportului procedurii nr. 203268/16/SAP/PAA din 31.03.2020, precum si a tuturor comunicarilor subsecvente acestuia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertelor de la etapa de evaluare tehnică, in termen de 10 zile lucratoare de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 8