Decizie CNSC BO2020_12109

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, ..., România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: .... Prin contestația nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de ..., cu sediul în șos. ..... adresă aleasă pentru comunicarea actelor de procedură, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de lucrări „...”, coduri CPV ..., cu data-limită de depunere a ofertelor ..., organizată de ..., prin primăria sa, cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat obligarea autorității la remedierea anumitor specificații tehnice ale caietului de sarcini aferent procedurii. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care operatorul economic reclamă anumite specificații tehnice stabilite de autoritatea contractantă ... pentru ofertarea la procedura de atribuire menționată în partea introductivă, considerate că limitează fără o justificare tehnică sau economică rezonabilă participarea la procedură a operatorilor economici interesați. În motivarea demersului său, contestatoarea învederează că legislația achizițiilor publice interzice autorității să introducă în documentația de atribuire elemente tehnice cu scopul 1

restrângerii artificiale a concurentei, prin dezavantajarea în mod nejustificat a anumitor operatori. Prin cerința nr. 11 - „Tip LED”, din fișa tehnică a aparatului de iluminat (documentul AIL.pdf), autoritatea a solicitat, printre altele, ca numărul de leduri/lampă să nu depășească 26 bucăți, însă impunerea unui număr maxim de leduri/lampă reprezintă un obstacol nejustificat în calea operatorilor economici ale căror produse sunt superioare, indiferent de numărul de leduri/lampă. Este evident lipsit de relevanță acest număr în condițiile în care pot fi stabilite criterii de performanță (spre exemplu, intensitatea fasciculului luminos sau consum de electricitate maxim)/funcționale care să permită autorităţii să îşi satisfacă cerinţele fără a impune o restricţie nejustificată tehnic rezonabil. Din modul în care a fost exprimată cerinţa nu pot fi deduse criterii obiective care să explice alegerea numărului maxim de leduri, respectiv 26, fapt care naşte suspiciunea legitimă a favorizării unui anumit produs care îndeplineşte respectiva cerinţă. Este limitată posibilitatea de a oferta un produs performant, dar care nu respectă limitarea artificială a numărului de leduri. La pct. 12 - „Condiţii siguranţă conform SREN 60598-2- 3:2004/60598-1:2015”, din aceeași fişă tehnică a aparatului de iluminat, autoritatea a solicitat, printre altele, ca lămpile să nu aibă cleme de fixare și părţile componente să nu poată fi deschise cu mâna. SREN 60598-2-3:2004/60598-1:2015 nu impune niciun fel de condiţie cu privire la clemele de fixare sau la posibilitatea deschiderii părţilor componente cu mâna. Produsele tuturor producătorilor de corpuri de iluminat consacraţi au prevăzute cleme pentru deschiderea părţilor componente. Impunerea absenței clemelor este nejustificată, conducând la restrângerea artificială drastică a competiţiei, fiind dezavantajați nejustificat operatorii care comercializează corpuri de iluminat a căror închidere/deschidere se realizează prin cleme. În ceea ce priveşte cerinţa ca părţile componente ale corpurilor de iluminat să nu poată fi deschise cu mâna, aceasta este un alt obstacol nejustificat. Un corp de iluminat care se poate deschide cu mâna eficientizează efectuarea activităţilor de mentenanţă, reprezentând o caracteristică tehnică superioară produselor care nu au această opţiune. Lipsa unor posibilităţi de deschidere rapidă a aparatului de iluminat conduce la costuri suplimentare de mentenanţă pentru autoritatea contractantă (costuri mai mari cu manopera, necesitând mai mult timp pentru deschiderea corpurilor de iluminat în vederea întreţinerii). Trebuie subliniat că echipamentele aferente corpurilor de iluminat se montează de personal autorizat la 8-12 metri înălţime faţă de sol. Eventualele intervenţii neautorizate, furturi, sau deteriorări ale acestora sunt 2

limitate de posibilitatea fizică reală de a avea acces la corpurile de iluminat în lipsa unor echipamente de specialitate. În punctul său de vedere nr. ...., autoritatea contractantă susține în apărare că numărul de leduri a fost ales pentru evitarea utilizării ledurilor de mică putere mult, inferioare ca fiabilitate. Ledurile de mare putere sunt fabricate în tehnologie dedicată iluminatului stradal, au fiabilitate și eficiență „ridicată”. Cele de mică putere, în general, sunt utilizate pentru aplicaţii de interior. Cum prezenta procedura are ca obiect ... ..., cerinţa nu este de natură a dezavantaja niciun ofertant și respectă art. 155 alin. (1) și (6) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea a acordat tratament egal și nediscriminatoriu tuturor „participanţilor” la procedură fiind înscriși patru „participanţi” care au adresat autorității cereri de clarificări, la care s-a răspuns în termen. În mod eronat se afirmă că cerinţa referitoare la cleme nu se regăsește în cuprinsul SREN 60598-2-3:2004/60598-1:2015, care prevede „corpurile de iluminat cu cleme trebuie însoțite de o notă de avertizare, dacă e cazul, cu privire la montarea pe material tubular”, cu referire la modul de montare. Contestatoarea a interpretat în mod eronat cerinţele, prin cumularea acestora într-o singură cerință, rezultând „cleme pentru deschiderea părților componente” (cerință ce nu a fost solicitată prin documentație). Având in vedere coexistența mai multor rețele pe stâlpi electrici (distribuiție energie electrică, voce-date 4-5 operatori) alături de rețeaua de iluminat public, frecvența „lucrătorilor” diverșilor deținători de rețele pentru lucrări de întreținere și/sau dezvoltare se impunere reducerea riscurilor de accidentare, prin împiedicarea deschiderii facile a părților componente, atât prin deschidere cu mâna, cât și datorită anumitor condiții de soc (vandalism, fenomene meteo, vegetație). SREN 60598-2- 3:2004/60598-1:2015 prevede „protecția împotriva șocurilor electrice trebuie menținută pentru toate metodele și pozițiile de instalare și utilizare normală”. Drept urmare, alegerea acestui standard de siguranță nu este de natură să limiteze nejustificat numărul de ofertanți. El se impune a fi folosit pentru reducerea riscurilor de accidentare și protejarea împotriva șocurilor electrice. Contestația este considerată netemeinică și nelegală. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. ..., publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă ..., prin primăria sa, a inițiat o procedură simplificată în vederea achiziționării de lucrări de 3

eficientizare energetică a iluminatului public din oraș, estimate valoric la .... lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la ..., alături de anunțul de invitare la competiție. Ulterior consultării acestei documentații, considerând că cerințele privind numărul maxim de leduri, absența clemelor și deschiderea părților componente cu mâna, cerințe impuse de autoritate, sunt restrictive și contravin dispozițiilor legale, le-a atacat în termenul legal la Consiliu, prin contestația care formează obiectul prezentei cauze. Termenul de contestare este calculat potrivit art. 5 din Legea nr. 101/2016, având caracter derogatoriu de la Codul de procedură civilă: (1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare. Asupra aspectelor sesizate de petentă, Consiliul constată că, în cele 24 de pagini ale fișierului „[.../00020] caiet de sarcini.pdf.p7s”, reprezentând caietul de sarcini aferent procedurii de atribuire (există două fișiere cu denumirea generică de „caiet de sarcini”), autoritatea contractantă a prevăzut, între altele, la pag. 8, cerințele: 11 Tip LED - LED individual de putere - maxim 26 buc/lampă - nu se acceptă multiled 12 Condiții siguranță conform SREN 60598-2-3:2004/ 60598-1:2015 - fără cleme fixare - părțile componente nu pot fi deschise cu mâna - protecție împotriva șocurilor electrice - încercarea la anduranță pe care le apreciază ca fiind nejustificate și restrictive (cerințele evidențiate), în condițiile în care furnizorii au posibilitatea de a propune lămpi performante cu mai mult de 26 de leduri, pe de o parte, iar pe de altă parte, specificațiile legate de cleme și de deschidere nu au corespondent în nevoile obiective privind achiziția (nu reflectă o caracteristică tehnică adecvată a produselor, majoritatea produselor incluzând cleme, precum și facilitatea desfacerii lor ușoare, cu mâna). La art. 50 din Legea nr. 98/2016 este specificat: (1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici. Specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de 4

asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici [art. 155 alin. (6) din aceeași lege]. Potrivit preambulului la Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, atribuirea contractelor de achiziții publice de către sau în numele autorităților statelor membre trebuie să respecte principiile Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, mai exact libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii, precum și principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența. Pentru contractele de achiziții publice care depășesc o anumită valoare, ar trebui elaborate dispoziții pentru coordonarea procedurilor de achiziții publice naționale, pentru ca principiile respective să fie transpuse în practică și achizițiile publice să fie deschise concurenței. Prin recunoaștere reciprocă se înțelege și acceptarea produselor, serviciilor, lucrărilor oferite în mod licit pe piața Uniunii Europene, precum și a specificațiilor tehnice, echivalente cu cele solicitate la nivel național, indiferent de țara de origine a produselor. Mai este de adăugat că, la 1 ianuarie 2007, odată cu intrarea în vigoare a Tratatului privind aderarea României la Uniunea Europeană, ratificat de România prin Legea nr. 157/2005, în baza art. 2 alin. (1) din tratat, țara noastră a devenit parte și la Tratatul pentru înființarea Comunității Economice Europene, înlocuit de noile tratate. Directiva 2014/24 stabilește anumite limite pe care autoritatea contractantă trebuie să le respecte, astfel cum a reținut și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Hotărârea din 25 octombrie 2018, Roche Lietuva, C-413/17, EU:C:2018:865, punctele 32-37, redate mai jos: 32. Printre altele, la articolul 42 alineatul (2) din Directiva 2014/24 se impune ca specificațiile tehnice să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziție și să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurență a achizițiilor publice. 33. Această cerință concretizează, în scopul formulării specificațiilor tehnice, principiul egalității de tratament care figurează la articolul 18 alineatul (1) primul paragraf din directiva menționată. Potrivit acestei dispoziții, autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într-o manieră transparentă și proporțională. 34. Astfel cum Curtea a statuat deja, principiile egalității de tratament, nediscriminării și transparenței au o importanță crucială în ceea ce privește specificațiile tehnice, având în vedere riscurile de discriminare legate fie de alegerea acestora, fie de modul lor de formulare (a se vedea, în ceea ce privește 5

Directiva 2004/18, Hotărârea din 10 mai 2012, Comisia/Țările de Jos, C-368/10, EU:C:2012:284, punctul 62). 35. În plus, se precizează la articolul 18 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 că o achiziție nu poate fi concepută cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al directivei menționate sau de restrângere artificială a concurenței și că se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care achiziția este concepută cu intenția favorizării sau a dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici. 36. În aceeași ordine de idei, considerentul (74) al Directivei 2014/24 enunță că specificațiile tehnice ar trebui „elaborate în așa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenței prin cerințe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esențiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obișnuit de acel operator economic”. Astfel, tot potrivit acestui considerent, „ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluțiilor tehnice, a standardelor și a specificațiilor tehnice de pe piață”. 37. Respectarea acestor cerințe este cu atât mai importantă atunci când, precum în speță, specificațiile tehnice care figurează în caietul de sarcini al unui contract de achiziții sunt formulate în mod deosebit de detaliat. Astfel, cu cât specificațiile tehnice sunt mai detaliate, cu atât este mai important riscul ca produsele unui anumit producător să fie favorizate. Dacă un produs de iluminare publică, certificat de conformitate ca atare, acoperă fiabilitatea și eficiența dorite de autoritatea investitoare, numărul de leduri ale produsului nu prezintă nicio relevanță, din perspectiva dorinței exprimate de autoritate. În speță, pornind de la argumentația construită de unitatea beneficiară, forul administrativ-jurisdicțional determină că nu se justifică specificația pe care o introduce autoritatea, vădit contrară art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, conform căruia specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici. Cu alte cuvinte, ofertarea și, corelativ, achiziția ar fi supuse, într-un asemenea caz, unor „obstacole nejustificate”. Contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 C. proc. civ., care impun părților să argumenteze și să susțină cu mijloace de probă cele ce afirmă în fața Consiliului, ... nu reușește să probeze, dincolo de orice dubiu, că o lampă cum mai mult de 26 de leduri ar fi mai puțin fiabilă și eficientă decât o lampă cu maximum 26 de leduri. Introducerea în discuție a parametrilor „fiabilitate” și „eficiență” trebuie dublată nu doar de definirea lor, ci și de specificarea clară, în documentația de licitare, a nivelurilor minimale impuse de autoritate la respectivii parametri. În raport cu acest silogism și văzând că ... nu a demonstrat că lămpile cu mai mult de 26 de leduri nu acoperă anumite niveluri care să fi fost 6

individualizate în prealabil de „fiabilitate” și „eficiență”, astfel încât să impieteze utilizarea acestor lămpi în cadrul rețelei de iluminat din localitate, Consiliul apreciază că respectiva cerință îngrădește participarea la achiziție a operatorilor economici furnizori de produse de iluminat performante, cu eficiență și fiabilitate superioare celor care corespund necesității autoritate. Într-adevăr, după cum a statuat și Curtea de Apel ..., Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 2762 din 11 decembrie 2008, raportat la nevoile sale, autoritatea este singura în măsură să decidă asupra acestora și asupra modalității de satisfacere a lor, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurența între agenții economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică – nediscriminarea și tratamentul egal. Întrucât autoritatea cumpărătoare nu a prezentat niciun argument concret și plauzibil, cu atât mai puțin, documente care să îi acorde dreptul de a interzice participarea furnizorilor ale căror lămpi de iluminat acoperă fiabilitatea și eficiența pe care le urmărește autoritatea, prin cerința în dezbatere autoritatea a încălcat și prescripțiile art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din legea achizițiilor publice. Scopul noii legislații privind achizițiile publice este de promovare a concurenței între operatorii economici, inclusiv prin eliminarea obstacolelor nejustificate, cum este cerința expusă în cauza de față. A fost restrâns în acest fel numărul operatorilor economici care pot participa la procedură. Din perspectiva legii privind achizițiile publice, prin nediscriminare se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale pentru ca oricare operator economic, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant, iar prin tratament egal se înțelege stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. În consecință, este necesară eliminarea din caietul de sarcini a specificației ca fiecare dintre lămpi să nu aibă peste 26 de leduri. Vizavi de interdicțiile ca lămpile să nu fie cu cleme de fixare și să nu poată fi deschise cu mâna (părțile componente), autoritatea nu a furnizat Consiliului explicații de natură să excludă de la licitație operatorii care produc lămpi cu cleme de fixare ori care au diverse părți componente care sunt deschise cu mâna. Extrasul din SREN 60598-2-3:2004/60598-1:2015 – „corpurile de iluminat cu cleme trebuie însoțite de o notă de avertizare, dacă e cazul, cu privire la montarea pe material tubular” – nu vine în sprijinul poziției autorității, ci, dimpotrivă, admite implicit că pot fi ofertate și corpuri de iluminat cu cleme. 7

Nici explicația că există mai multe rețele pe stâlpi (distribuție energie electrică, voce-date) alături de rețeaua de iluminat public, care ar permite intervenții neautorizate la lămpile de iluminat nu poate fi reținută de Consiliu pentru excluderea de la procedura de ofertare a diverșilor potențiali furnizori, întrucât, după cum judicios a remarcat reclamanta, echipamentele aferente corpurilor de iluminat se montează la 8-12 metri înălțime față de sol, iar eventualele intervenții neautorizate sunt limitate de posibilitatea fizică reală de a avea acces la corpurile de iluminat în lipsa unor echipamente de specialitate. Dotarea cu sisteme antiefracție-antifurt nu exclude o soluție constructivă a corpurilor care să implice și cleme. Pe de altă parte, deschiderea cu mâna a unor componente ale lămpilor eficientizează efectuarea activităților de mentenanță, reprezentând o caracteristică tehnică superioară din această perspectivă. Eventual, includerea unor mecanisme antiefracție- antifurt poate face obiectul specificațiilor caietului de sarcini, dacă organizatoarea apreciază că este cazul și numai cu o justificare adecvată din partea ei, care va fi regăsită și în caietul de sarcini actualizat disponibil potențialilor ofertanți, pentru a fi cunoscută de aceștia. Proiectarea corpurilor de iluminat cu respectarea SREN 60598-2-3:2004/60598-1:2015 presupune mai multe mijloace de siguranță. Puse în balanță explicațiile autorității și argumentele contestatoarei, privite prin prisma legislației incidente, forul jurisdicțional apreciază că asigurarea neîngrădită a accesului operatorilor la achiziție trebuie să prevaleze condiționalităților de ordin tehnic introduse de autoritate în caietul de sarcini, care nu se sprijină pe necesități insurmontabile. În plus, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite. În lumina celor evocate, văzând că unitatea achizitoare, la stabilirea cerințelor aflate în discuție, nu a luat în considerare legislația incidentă și aspectele factuale reținute mai sus, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația nr. ...., în contradictoriu cu ..., prin primăria sa, pe care o va obliga la eliminarea respectivelor cerințe tehnice. Din consultarea informațiilor disponibile în SEAP reiese că, între timp, procedura simplificată a fost continuată, fiind expirat termenul de depunere a ofertelor. Ținând seama că unitatea administrativ-teritorială a continuat „licitația” prin primirea de 8

oferte, ceea ce face imposibilă luarea vreunei măsuri de remediere a clauzelor nelegale din caietul de sarcini, după cum s-a demonstrat mai sus, pentru continuarea procedurii de atribuire, Consiliul urmează a decide anularea ei, conform art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016 („În cazul admiterii contestației, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire.”). Consiliul a fost pus în imposibilitate de a decide remedierea actelor procedurii de atribuire, în contextul în care autoritatea a continuat achiziția, după etapa depunerii ofertelor fiind imposibilă rectificarea documentației de atribuire pentru a se intra în legalitate, astfel încât la procedură să participe și alți operatori economici interesați, ale căror copuri de iluminat nu se încadrează în actualele rigori restrictive ale autorității (în condiții de transparență și tratament egal). Mai mult, anularea se impune și din cauză că nu au fost respectate prevederi conexe extrem de importante, organizatorul omițând să posteze în SEAP (la secțiunea vizibilă tuturor celor interesați) contestația, precum și răspunsurile de clarificare a documentației la care face referire în punctul său de vedere: - Legea nr. 101/2016: Art. 16. - (1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. (2) În termen de o zi lucrătoare de la primirea contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia să o publice în SEAP. Art. 17. - (3) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei. - Legea nr. 98/2016: Art. 160. - (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. (4) Dispoziţiile art. 150 alin. (3) - (6) sunt aplicabile în mod corespunzător în ceea ce priveşte răspunsurile la solicitări de clarificări sau informaţii suplimentare. 9

Gravitatea acestor încălcări justifică, o dată în plus, măsura anulării procedurii de atribuire de către Consiliu. ... era obligat de dispozițiile imperative reproduse să posteze în SEAP orice clarificare a documentației de atribuire, precum și contestația depusă, în secțiunea dedicată a portalului electronic, astfel încât să fie accesibilă oricărui operator economic interesat, nu doar „participanților înscriși la procedură”. Rațiunea este că dacă documentația trebuie se fie accesibilă oricărei persoane, fără condiționarea constând în înscrierea ei la procedura participare, atunci și clarificările/amendamentele care îi sunt aduse urmează aceeași regulă. Altfel spus, oricine trebuie să poată vizualiza clarificările/amendamentele la documentația de atribuire, iar pe baza întregului ansamblu de informații puse la dispoziție de autoritate să își determine interesul de a participa sau nu la respectiva achiziție. Clarificările și contestația nu se regăsesc în SEAP, în nicio secțiune vizibilă tuturor agenților comerciali, inclusiv celor neînregistrați la procedură, ceea ce înseamnă că regulile normative expuse, imperative, au fost ignorate de către autoritatea achizitoare. Prin omiterea postării lor corespunzătoare în SEAP, operatorii neînregistrați la procedură au fost privaţi de dreptul de a cunoaşte existenţa şi conţinutul lor. Implicit, nici eventualele intervenții nu au putut fi realizate, în baza art. 17 alin. (3) din legea remediilor. Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată). Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația nr. ...., în contradictoriu cu ..., prin primăria sa, și anulează procedura de atribuire a contractului de lucrări „....”, coduri CPV ..., cu data-limită de depunere a ofertelor ..... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. 10