Decizie CNSC BO2020_12126

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 12652/01.04.2020, formulată de către .... cu sediul în ...., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ...., având CUI ...., reprezentată legal prin ....și convențional de ...., cu sediul ales pentru comunicarea actelor procedurale în ...., împotriva adresei cu nr. 2575/19.03.2020 din cadrul procedurii de achiziție publică organizată de ...., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, prin licitație deschisă privind furnizarea, în vederea atribuirii contractului având ca obiect ”Achiziție echipamente – Stații de încărcare autovehicule electrice și hibride plug-in”, se solicită anularea comunicării nr. 2575/19.03.2020, a raportului procedurii, precum și a tuturor actelor subsecvente și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la etapa evaluării financiare. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .... critică decizia autorității contractante de anulare a procedurii, comunicată prin adresa nr. 2575/19.03.2020, din considerentele prezentate în continuare. 1. Contestatorul reclamă faptul că decizia de anulare a procedurii este nelegală și netemeinică întrucât s-a raportat la cerința de la pct. 4.3 din caietul de sarcini: ”Produsele ofertate trebuie să fie noi și să aibă Certificat de Conformitate CE emis de o instituție abilitată în acest sens”, autoritatea contractantă apreciind că Directivele europene în baza cărora exista obligaţia ofertanţilor de a prezenta certificate de conformitate CE erau abrogate la momentul evaluării tehnice, motiv ce a condus la 1

aplicarea art. 212 alin (1) lit.c) din Legea nr. 98/2016 și, în consecință, la anularea procedurii. Având în vedere că actele emise de autoritatea contractantă nu cuprind niciun fel de indicație cu privire la identitatea directivelor considerate abrogate, contestatorul, enumerând o serie de directive în vigoare aplicabile domeniului stațiilor de reîncărcare a vehiculelor electrice, consideră că afirmațiile invocate de .... nu au niciun fundament valid. Directivele enumerate de contestator, ce pot fi consultate prin intermediul unui serviciu specializat de legislaţie ori chiar pe pagina web administrată de Oficiul pentru Publicaţii al Uniunii Europene: https://eur- lex.europa.eu/homepage.html , sunt: - Directiva 2014/35/UE/26-feb-2014 privind armonizarea legislaţiei statelor membre referitoare la punerea la dispoziţie pe piaţă a echipamentelor electrice destinate utilizării în cadrul unor anumite limite de tensiune; - Directiva

2014/94/UE/22-oct-2014

privind

instalarea infrastructurii pentru combustibili alternativi; - Directiva 2014/30/UE/26-feb-2014 privind armonizarea legislaţiilor statelor membre cu privire la compatibilitatea electromagnetică (reformare); - Directiva 2011/65/UE/08-iun-2011 privind restricţiile de utilizare a anumitor substanţe periculoase în echipamentele electrice şi electronice (reformare); - Directiva 2014/53/UE/16-apr-2014 privind armonizarea legislaţiei statelor membre referitoare la punerea la dispoziţie pe piaţă a echipamentelor radio şi de abrogare a Directivei 1999/5/CE; - Directiva 2009/125/CE/21-oct-2009 de instituire a unui cadru pentru stabilirea cerinţelor în materie de proiectare ecologică aplicabile produselor cu impact energetic (reformare). Totodată, directivele declarate a fi abrogate nu au fost identificate de autoritatea contractantă, motiv pentru care, contestatorul apreciază soluția de anulare a procedurii ca lipsită de orice justificare. Astfel, prin lipsa precizării concrete a directivelor europene pretins a fi abrogate, comunicarea rezultatului, raportul procedurii şi decizia de anulare a acesteia nu pot fi contestate în mod eficient de către niciunul dintre ofertanţii îndreptăţiţi, neavând la dispoziţie toate informaţiile necesare, susține contestatorul. Nelegalitatea actelor emise de către autoritatea contractantă este evocată de contestator prin: - neindicarea actelor normative care şi-au încetat efectul şi modul în care este influenţată cerinţa de la punctul 4.3 din caietul de sarcini; - lipsa justificării motivelor care au condus la o măsură atât de severă; - lipsa motivării alegerii acestei măsuri în defavoarea celor mai puţin severe (cum ar fi, de pildă, solicitarea de alte mijloace de probă decât certificatele de conformitate CE, în condiţiile art. 159 şi - încălcarea principiilor transparenţei, proporţionalităţii şi asumării răspunderii prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege. 2

Contestatorul apreciază că autoritatea contractantă, prin modul de redactare al comunicării rezultatului procedurii, încalcă: a) Art. 215 alin. (2) din Lege:, „în cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: a) fiecărui candidat respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a solicitării sale de participare; b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale; (...)” b) Prevederile art. 216 alin. (2) lit. g) din Lege - „Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie să cuprindă cel puţin următoarele documente/informaţii: g) justificarea motivelor pentru care autoritatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire", dar şi a art. 213 alin. (2) din Lege - „Autoritatea contractantă are obligaţia de a face publică decizia de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, însoţită de justificarea anulării procedurii de atribuire (...)”. Legat de motivul pentru care .... a decis anularea procedurii de atribuire, ca obligaţie ce incumbă acesteia în baza art. 212 alin. (1) lit. c) din Lege, care prevede că „Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului- cadru în următoarele cazuri: (...) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului", contestatorul apreciază că autoritatea contractantă eşuează în a justifica modul în care s-a născut această obligaţie în sarcina sa, arătând că directivele europene abrogate sunt mai mereu preluate cu modificări de către alte acte normative mai recente, în caz contrar legiuitorul comunitar riscând a lăsa fără reglementare domenii de importanţă majoră pentru Comunitatea Europeană, fiind astfel absurd motivul invocat. Lipsa indicării în mod clar și precis a actelor normative care ar afecta obligația ofertanților de a prezenta certificate de conformitate CE conduc la încălcarea obligaţiei de transparenţă de către autoritatea contractantă şi fac extrem de dificilă misiunea verificării fundamentul juridic al deciziei de anulare a procedurii întemeiată pe o exprimare atât de generică, concluzionează contestatorul. Sub aspectul neîncadrării în condițiile art. 212 alin.(1) lit.c) din Legea nr. 98/2016 și plecând de la prezumția că autoritatea contractantă a luat decizia de anulare motivat de situația încălcării prevederilor legale ce duce la afectarea procedurii de atribuire, contestatorul constată că aceasta nu a dovedit îndeplinirea celor două cerințe ale textului legal, respectiv nu a arătat în ce mod au fost încălcate prevederile legale și nu a justificat în ce măsură a condus la afectarea procedurii de atribuire. Simplul fapt al abrogării unor directive europene nu presupune în mod automat că Autoritatea contractantă, ofertanţii sau prevederile documentaţiei de atribuire încalcă prevederile legale, apreciază contestatorul. De asemenea, ideea că procedura a fost afectată prin abrogarea unor acte normative europene este inacceptabilă, având în vedere că, chiar şi în presupusa lipsă a directivelor respective, certificatele de 3

conformitate CE emise pentru produsele ofertate nu îşi pierd valabilitatea, susține contestatorul. De altfel, chiar Legea 98/2016 prevede un remediu pentru situaţia în care un operator economic nu ar putea prezenta certificatele de conformitate solicitate. Astfel, art. 159 stabileşte că, „în cazul în care un operator economic nu deţine certificatele sau rapoartele de încercare prevăzute la art. 158 alin. (1) sau nu are posibilitatea de a le obţine în termenele stabilite, pentru motive care nu îi sunt imputabile, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta şi alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic al producătorului, în măsura în care astfel de mijloace de probă atestă faptul că lucrările, produsele sau serviciile executate/fumizate/prestate îndeplinesc cerinţele sau criteriile stabilite prin specificaţiile tehnice, factorii de evaluare sau condiţiile de executare a contractului", arată contestatorul. Fiind, în esenţă, mijloace de probă în dovedirea îndeplinirii specificaţiilor tehnice cerute de către documentaţia de atribuire şi de către standardele din domeniu, certificatele de conformitate CE, chiar şi în situaţia absurdă în care nu ar mai putea fi emise de organele abilitate, dar din motive care nu ţin de culpa ofertanţilor, pot fi înlocuite cu alte mijloace de probă, consideră contestatorul. În consecinţă, autoritatea contractantă nu a avut obligaţia să anuleze procedura, aceasta putând fi continuată şi în condiţiile unor schimbări legislative la nivel european, iar măsura este complet disproporţionată faţă de efectele pretinselor abrogări ale directivelor, concluzionează contestatorul. Prin punctul de vedere cu nr. 3268/06.04.2020, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 13256 din 06.04.2020, autoritatea contractantă ...., solicită respingerea contestației pentru următoarele motive: 1. Pe cale de excepție, ca tardivă, arătând că, potrivit art. 5 coroborat cu art. 8, alin.(1) lit.a) din Legea nr. 98/2016, comunicarea privind rezultatul procedurii a fost transmisă către .... în data de 20.03.2020, ora 18.09, prin intermediul platformei SICAP, astfel că termenul legal de depunere a contestației s-a împlinit la data de 30.03.2020. În acest sens, autoritatea contractantă arată că .... a transmis contestația către C.N.S.C. și către autoritatea contractantă în data de 31.03.2020, prin e-mail, fiind înregistrată la .... cu nr. 3107/01.04.2020, condiții în care, contestația este tardiv formulată la data de 31.03.2020. Totodată, autoritatea contractantă consideră că nu are relevanță în cauză mențiunea contestatorului potrivit căreia ”Comunicarea a fost descărcată de către .... de pe platforma electronică SICAP în data de 23.03.2020. 2. Pe fondul cauzei, prezentând situația de fapt, autoritatea contractantă arată că, ulterior acceptării documentației de către ANAP, în conformitate cu avizul conform necondiționat nr. 1007/1379/01.02.2019, a fost publicat în SICAP și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene anunțul de participare. Autoritatea contractantă arată că, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor depuse, în data de 26.03.2019, comisia de evaluare a vizualizat 4

ofertele celor 5 ofertanți și a întocmit procesul verbal de vizualizare a ofertelor, consemnând documentele depuse de ofertanți și, urmând ca în cadrul viitoarelor ședințe ale comisiei de evaluare să se analizeze în detaliu ofertele primite. În continuare, autoritatea contractantă arată că, potrivit documentelor de calificare (garanției de participare, informațiilor din DUAE și a documentelor ce-l însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare și a avizului conform necondiționat nr. 1007/11959/06.09.2019, comisia de evaluare a decis următoarele: - A declarat acceptabile ofertele depuse de ...., .... și .... - A declarat inacceptabile ofertele depuse de .... și .... Autoritatea contractantă precizează că procesul verbal nr. 7506/30.08.2019 se referă la verificarea informațiilor aferente DUAE, nu la etapa de verificare tehnică, așa cum eronat precizează contestatorul. După finalizarea verificării informațiilor din DUAE, comisia de evaluare a trecut la evaluarea propunerilor tehnice, elaborând 3 procese verbale ce au fost trimise către ANAP în vederea emiterii avizului conform necondiționat. Conform procesului verbal nr. 12437/11.12.2019 comisia de evaluare a decis următoarele: - A declarat oferta depusă de .... ca fiind conformă; - A declarat oferta depusă de .... ca fiind inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 134, alin. (5) din HG 395/2016 întrucât nu a răspuns la solicitările de clarificări primite din partea comisiei de evaluare; - A declarat oferta depusă de .... ca fiind inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 134, alin. (5) din HG 395/2016 2016 întrucât nu a răspuns concludent la solicitările de clarificări primite din partea comisiei de evaluare şi neconformă în conformitate cu prevederile art. 137, alin. (3) din HG 395/2016 întrucât nu satisface prevederile caietului de sarcini. Astfel, la solicitarea privind ”Depunerea certificatelor de conformitate CE traduse autorizat în limba română şi să facă dovada ca unitatea producătoare a staţiilor a fost acreditată să emită certificat de conformitate CE de către una din societăţile de evaluare a conformităţii membru al ETICS (în conformitate cu răspunsul consolidat la solicitările de clarificări postat în SICAP în data de 13.03.2019)" ofertantul a depus certificate de conformitate aferente unor comenzi de staţii de încărcare despre care nu a menţionat nimic în cadrul prezentei proceduri, certificate care au fost emise în data de 18.10.2019 si, mai mult, nu a făcut dovada ca producătorul declarat, ...., a fost acreditat să emită certificate CE de către un membru ETICS, arată autoritatea contractantă. La solicitarea privind „precizarea modului în care este îndeplinită cerinţa asupra modului implementării la dispoziţia publicului larg a cel puţin 5 stații de încărcare AC şi a cel puţin 1 stație de încărcare DC, implementate ca soluţii complete hardware şi software", ofertantul a menţionat prin răspunsul acordat că în urma descărcării aplicaţiei .... de pe Google play şi App Store se poate verifica îndeplinirea acestei cerinţe. Membrii comisiei de evaluare au descărcat aplicaţia şi nu au putut 5

identifica nici măcar staţiile de încărcare declarate ca fiind implementate de ofertant. La solicitarea privind "depunerea fişelor tehnice ale produselor ofertate, eliberate de către producătorul declarat, traduse în limba română de către un traducător autorizat", ofertantul a menţionat prin răspunsul acordat că fişele tehnice ale produselor ofertate sunt eliberate de către producătorul declarat ...., nedepunând aceste fişe iar din analiza documentelor depuse nu au putut fi identificate documente care să conducă la conformitatea ofertei depuse, afirmă autoritatea contractantă. Comisia de evaluare a acordat punctajul maxim ofertei .... Pe fondul emiterii de către ANAP, În data de 16.12.2019, a avizului conform condiţionat nr. 1007/15821/16.12.2019, pentru respectarea principiului tratamentului egal și al recunoașterii reciproce, comisia de evaluare a decis să solicite noi clarificări către .... și .... prin care să lămurească aspecte menţionate de ofertanţi în cadrul propunerilor tehnice. După primirea şi analiza clarificărilor depuse de cei 2 ofertanţi comisia de evaluare a întocmit procesul verbal nr. 443/20.01.2020 menţinându-şi decizia luată în primul proces verbal de evaluare tehnică. Autoritatea contractantă arată că, la solicitarea comisiei de evaluare din data de 23.10.2019 privind "Depunerea certificatelor de conformitate CE traduse autorizat în limba română şi să facă dovada ca unitatea producătoare a staţiilor a fost acreditată să emită certificat de conformitate CE de către una din societăţile de evaluare a conformităţii membru al ETICS (în conformitate cu răspunsul consolidat la solicitările de clarificări postat în SICAP în data de 13.03.2019)" ofertantul a depus certificate de conformitate aferente unor comenzi de staţii de încărcare despre care nu a menţionat nimic în cadrul prezentei proceduri, certificate care au fost emise în data de 18.10.2019 şi mai mult, nu a făcut dovada că producătorul declarat, ...., a fost acreditat să emită certificate CE de către un membru ETICS. Totodată, la solicitarea comisiei de evaluare din data de 24.12.2019 privind transmiterea documentelor care atestă că producătorii declaraţi în procedura sunt acreditaţi să emită certificatele de conformitate CE de către o instituție membru E.T.I.C.S ofertantul nu depune documentele solicitate de către comisia de evaluare din care să reiasă că producătorul .... este acreditat că emită certificate CE de către membru ETICS (conform răspunsului consolidat la solicitările de clarificări postat în SICAP în luna martie 2019) invocând explicaţii extrase din Directiva CE nr. 2014/35/EU, arată autoritatea contractantă. La solicitarea comisiei de evaluare din data de 23.10.2019 privind „precizarea modului în care este îndeplinită cerinţa asupra modului implementării la dispoziţia publicului larg a cel puţin 5 stații de încărcare AC şi a cel puţin 1 stație de încărcare DC, implementate ca soluţii complete hardware şi software", ofertantul a menţionat prin răspunsul acordat că în urma descărcării aplicaţiei .... de pe Google play şi App Store se poate verifica îndeplinirea acestei cerinţe. Membrii comisiei de evaluare au descărcat aplicaţia şi nu au putut identifica nici măcar staţiile de încărcare declarate ca fiind implementate de ofertant şi nici utiliza 6

aplicaţia pentru a o putea folosi la încărcarea la unele dintre aceste staţii, precizează autoritatea contractantă. La solicitarea comisiei de evaluare din data de 24.12.2019 privind faptul că „nu se pot viziona în aplicaţie cele 7 staţii declarate ca şi experienţa similară", ofertantul a menţionat prin răspunsul acordat că "cele 7 staţii nu pot fi vizualizate în cadrul aplicaţiei întrucât beneficiarul acestora nu a dorit publicarea lor în cadrul aplicaţiei." La solicitarea comisiei de evaluare din data de 24.12.2019 privind plata prin SMS, ofertantul precizează că la momentul prezent plata prin SMS nu poate fi vizualizată în cadrul aplicaţiei "...." pentru că nici un beneficiar nu a dorit acest lucru întrucât nu este preferată din punct de vedere comercial din cauza comisioanelor mari de plată, mai arată autoritatea contractantă. Potrivit celor prezentate mai sus, comisia de evaluare consideră că nu s-a răspuns concludent la niciuna dintre solicitările de clarificări, declară autoritatea contractantă. Prin urmare, a acordat punctaj maxim, respectiv 10 puncte ofertei depuse de ...., ofertă declarată conformă. După verificarea acestui proces verbal, ANAP a emis avizul conform condiționat nr. 1007/694/23.01.2020, menționează autoritatea contractantă. S-a luat decizia de către membrii comisiei de evaluare să se solicite noi clarificări către ofertanţi prin care să confirme/infirme cele invocate de verificatorii ANAP, afirmă autoritatea contractantă. Astfel, în data de 26.02.2020, comisia de evaluare a elaborat procesul verbal nr. 1744/26.02.2020 cu privire la evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, şi după caz cu factorii de evaluare, în care şi-a menținut decizia din precedentele procese verbale de evaluare a propunerilor tehnice, declarând oferta depusă de .... conformă, pe cea depusă de ....inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 134, alin. (5) din HG 395/2016 întrucât nu a răspuns la solicitările de clarificări primite din partea comisiei de evaluare, iar oferta S.C. de .... ca fiind inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 134, alin. (5) din HG 395/2016 2016 întrucât nu a răspuns concludent la solicitările de clarificări primite din partea comisiei de evaluare şi neconformă în conformitate cu prevederile art. 137, alin. (3) din HG 395/2016 întrucât nu satisface prevederile caietului de sarcini, susține autoritatea contractantă, motivațiile fiind următoarele: - la solicitarea comisiei de evaluare din data de 23,10.2019 privind "Depunerea certificatelor de conformitate CE traduse autorizat în limba română şi să facă dovada ca unitatea producătoare a staţiilor a fost acreditată să emită certificat de conformitate CE de către una din societăţile de evaluare a conformităţii membru al ETICS (în conformitate cu răspunsul consolidat la solicitările de clarificări postat în SICAP în data de 13.03.2019 - Prin cerinţa "Produsele ofertate trebuie să fie noi şi să aibă Certificat de Conformitate CE emis de o instituţie abilitată" autoritatea contractantă doreşte respectarea art. 158 din legea 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare, în sensul ca unitatea producătoare a staţiilor trebuie să fi fost acreditată să emită Certificat de Conformitate CE de către una din societăţile de 7

evaluare a conformităţii membru al ETICS (European Testing Inspection Certification System) după cum urmează: ..... Acreditarea CE se realizează cu respectarea Regulamentului CE nr. 765/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 9 iulie 2008 de stabilire a cerinţelor de acreditare şi de supraveghere a pieţei în ceea ce priveşte comercializarea produselor şi de abrogare a Regulamentului CEE nr. 339/93.)”, .)" ofertantul a depus certificate de conformitate aferente unor comenzi de staţii de încărcare despre care nu a menţionat nimic în cadrul prezentei proceduri, certificate care au fost emise în data de 18.10.2019 şi, mai mult, nu a făcut dovada că producătorul declarat, ...., a fost acreditat să emită certificate CE de către un membru ETICS. Certificatul de conformitate prezentat nu demonstrează că producătorul este acreditat să emită Certificat de Conformitate CE de către una din societăţile de evaluare a conformităţii membru al ETICS si nu este emis de o unitate ETICS. Cetificatul nu este emis de un alt tip de unitate, echivalenta cu ETICS conform art. 158 alin. 2 din legea nr. 98/2016. Cerinţa care trebuia îndeplinită era că producătorul trebuie să fie acreditat să emită Certificat de Conformitate CE nu ofertantul. - la solicitarea comisiei de evaluare din data de 24.12.2019 privind transmiterea documentelor care atesta ca producătorii declaraţi in procedura sunt acreditați sa emită certificatele de conformitate CE de către o instituție membru E.T.I.C.S ofertantul nu depune documentele solicitate de către comisia de evaluare din care să reiasă că producătorul .... este acreditat că emită certificate CE de către membru ETICS (conform răspunsului consolidat la solicitările de clarificări postat în SICAP în luna martie 2019) invocând explicaţii extrase din Directiva CE nr. 2014/35/EU. Directiva CE nr. 2014/35/EU nu interzice producătorilor de a elabora declaraţii UE de conformitate a produselor şi nici să solicite şi să obţină certificarea proceselor de fabricaţie de către un organism acreditat şi membru ETICS ca să poată să emită certificate CE de produs, aşa cum a solicitat comisia de evaluare, ca un mijloc suplimentar de probă al declaraţiilor pe propria răspundere a producătorului respectiv. Ofertantul nu a îndeplinit cerinţa din caietul de sarcini şi din răspunsul consolidat la clarificări publicat în SICAP in 13 martie 2019 (în care comisia de validare invoca respectarea art. 158 din legea nr. 98/2016). Prin solicitarea acestor certificate autoritatea contractantă a dorit să se asigure că produsei/staţiile de încărcare care vor fi livrate de furnizor şi utilizate de către utilizatorii finali vor respecta cele mai înalte standarde în domeniu. Totodată, nu s-au respectat prevederile art. 158 din legea nr. 98/2016. În plus, la data primirii avizului conform necondiţionat de postare al răspunsului consolidat în SICAP, Directiva citată era în vigoare şi nu s-au mai solicitat alte clarificări de către niciun ofertant pe această temă între data postării raspunsului-13 martie 2019 şi data limită a depunerii ofertelor- 25 martie 2019, aceasta însemnând ca toţi ofertanţii potențiali şi-au însuşit cerinţele din răspuns şi le-au şi asumat ca fiind obligatorii. - la solicitarea comisiei de evaluare din data de 23.10.2019 privind „precizarea modului în care este îndeplinită cerinţa asupra modului implementării la dispoziţia publicului larg a cel puţin 5 staţii de încărcare 8

AC şi a cel puţin 1 staţie de încărcare DC, implementate ca soluţii complete hardware şi software", ofertantul a menţionat prin răspunsul acordat că în urma descărcării aplicaţiei .... de pe Google play şi App Store se poate verifica îndeplinirea acestei cerinţe. Membrii comisiei de evaluare au descărcat aplicaţia şi nu au putut identifica nici măcar staţiile de încărcare declarate ca fiind implementate de ofertant si nici utiliza aplicaţia pentru a o putea folosi la încărcarea la unele dintre aceste stații; - la solicitarea comisiei de evaluare din data de 24.12.2019 privind faptul că „nu se pot viziona in aplicaţie cele 7 stații declarate ca si experienţa similara", ofertantul a menţionat prin răspunsul acordat că "cele 7 staţii nu pot fi vizualizate în cadrul aplicaţiei întrucât beneficiarul acestora nu a dorit publicarea lor în cadrul aplicaţiei". Chiar dacă ofertantul a îndeplinit cerinţa de calificare privind experienţa similară prin documentele depuse comisia de evaluare nu a putut identifica în cadrul aplicaţiei staţiile de încărcare pentru care se poate verifica funcţionalitatea unui sistem informatic funcţional online, web base, back end şi front end ca o soluţie unitară; - la solicitarea comisiei de evaluare din data de 24.12.2019 privind plata prin SMS, ofertantul precizează că la momentul prezent plata prin SMS nu poate fi vizualizată în cadrul aplicaţiei "...." pentru că nici un beneficiar nu a dorit acest lucru întrucât nu este preferată din punct de vedere comercial din cauza comisioanelor mari de plată. Comisia considera ca nu s-a răspuns concludent la niciuna dintre solicitările de clarificări; - la solicitarea comisiei de evaluare din data de 10.02.2020, prin răspunsul încărcat în SICAP în data de 13.02.2020 ofertantul a reiterat faptul că, în cadrul aplicaţiei la acest moment plata prin SMS nu poate fi vizualizată la acest moment în cadrul aplicaţiei pentru că nu este preferată din punct de vedere comercial. Tot din verificarea funcţionalităţilor aplicaţiei, comisia de evaluare nu a putut identifica cerinţa cu privire la plata prin cupon, chiar dacă ofertantul în răspunsul din data de 13.02.2020 prezintă o captură de ecran aferentă unei interfeţe rulată pe un desktop (nu din aplicaţia mobilă de pe telefon) în care se sugerează utilizarea prezentei modalităţi de plată. Aferent sistemului de billing ofertantul nu prezintă copii după facturi, ci doar nişte documente rezumat al unor încărcări efectuate pe unele dintre stațiile incluse in aplicaţia .... (nu putem verifica ca acestea sunt produse de către .... şi montate de către ...., acestea nefiind situate pe teritoriul României), emise de către GO electric stations proprietar al App .... (aceste documente nu prezintă datele unei facturi privind cerinţa de identificare fiscala a clientului si emitentului facturii, nu decelează sumele datorate ca şi TVA şi nici valoarea acestei taxe, așa cum este obligatoriu în legislaţia europeană şi cea romană). Urmare a răspunsului primit la solicitarea de clarificări ofertantul nu îndeplineşte cerinţa cu privire la plata cu SMS, cerinţa care a fost clarificată în cadrul răspunsului consolidat la solicitările de clarificări postat în SICAP în 13 martie 2019, respectiv "(...) sistemul .... să permită efectuarea plăţii cu card bancar de debit sau credit în aplicaţie şi cu modul SMS payment (...), la întocmirea ofertei, ofertanţii vor avea în vedere faptul că prin plată se va citi: plata 9

trebuie să fie posibilă cu card bancar de debit sau credit în aplicaţie, plata prin SMS, plata prin vouchere de discount oferite de operatorul sistemului de decontare post pay". În urma aplicării factorului de evaluare "garanţia comercială" aşa cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, comisia de evaluare a acordat punctaj maxim, respectiv 10 puncte ofertei depuse de S.C. ...., ofertă declarată conformă, arată autoritatea contractantă. După verificarea procesului verbal, ANAP a emis avizul conform condiționat nr. 1007/2001/02.03.2020, relevă autoritatea contractantă. În data de 09.03.2020, comisia de evaluare a decis să solicite noi clarificări celor 2 ofertanţi, clarificări prin care să confirme/infirme cele invocate de verificatorii ANAP și la care ofertanții au răspuns, prin SICAP, în data de 11.03.2020. Ca urmare a analizei răspunsurilor depuse de către ofertanţi precum şi a reanalizării propunerilor tehnice în integralitate şi a avizelor conforme condiţionate emise de ANAP, comisia de evaluare a luat decizia în data de 17.03.2020 de a anula procedura de atribuire în conformitate cu raportul procedurii nr. 2445/17.03.2020, susține autoritatea contractantă. Aferent raportului procedurii nr. 2445/17.03.2020, ANAP a emis aviz conform

necondiţionat

nr.

1007/2490/18.03.2020,

neavând obiecţiuni/neclarităţi legate de motivul anulării procedurii de către autoritatea contractantă, relevă autoritatea contractantă. Ulterior avizului ANAP, autoritatea contractantă a emis decizia nr. 77/19.03.2020 și a transmis prin intermediul SICAP, în data de 20.03.2020, comunicările privind rezultatul procedurii, după cum urmează: - către ...., cu adresa nr. 2572/19.03.2020; - către ...., cu adresa nr. 2573/19.03.2020; - către ...., cu adresa nr.2574/19.03.2020; - către ...., cu adresa nr. 2575/19.03.2020; - către ...., cu adresa nr. 2576/19.03.2019. Referitor la punctul 8 din prezenta contestaţie: ".... a prevăzut în caietul de sarcini - pct. 4.3 - cerinţa ca Produsele ofertate trebuie să fie noi şi să aibă Certificat de conformitate CE emis de o instituţie abilitată în acest sens", autoritatea contractantă face precizarea că în răspunsul consolidat de clarificări postat în SICAP în data de 13.03.2019, răspuns consolidat care a primit avizul conform necondiţionat nr. 1007/3810/13.03.2019 din partea ANAP, a clarificat şi completat această cerinţă după cum urmează: "Prin cerinţa "Produsele ofertate trebuie să fie noi şi să aibă Certificat de Conformitate CE emis de o instituţie abilitată" autoritatea contractantă doreşte respectarea art. 158 din legea 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare, în sensul ca unitatea producătoare a staţiilor trebuie să fi fost acreditată să emită Certificat de Conformitate CE de către una din societăţile de evaluare a conformităţii membru al E.T.I.C.S. (European Testing Inspection Certification System) după cum urmează: ..... Acreditarea CE se realizează cu respectarea Regulamentului CE nr. 765/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 9 iulie 2008 de stabilire a cerinţelor de acreditare şi de supraveghere a pieţei în ceea ce priveşte 10

comercializarea produselor şi de abrogare a Regulamentului CEE nr. 339/93, arată autoritatea contractantă. Totodată, autoritatea contractantă precizează faptul că E.T.I.C.S. este o organizaţie europeană independentă constituită din societăţi nonguvernamentale acreditate de certificare, cu scopul de a certifica producătorii pentru punerea pe piaţa europeană de produse, procese şi echipamente din sectoarele electric şi electrotehnic. Certificarea efectuată de către organisme nonguvernamentale şi independente garantând securitatea şi calitatea acestor produse, respectarea standardelor, normelor şi directivelor europene în domeniul siguranţei şi conformităţii electromagnetice. Autoritatea contractantă precizează și că, între data postării răspunsului consolidat în SICAP (13.03.2019) şi data limită de depunere a ofertelor (25.03.2019) nu au mai existat solicitări de clarificări pe tema cerinţei legată de conformitatea CE, ceea ce înseamnă că operatorii economici participanţi la procedură şi-au însuşit documentaţia de atribuire în integralitatea ei. Totodată, autoriatatea contractantă invocă și faptul că, la baza deciziei de anulare a procedurii a stat şi punctul de vedere al verificatorilor ANAP exprimat în avizul conform condiţionat nr. 1007/694/23.01.2020, respectiv "Directiva 2004/108/CE şi Directiva 2004/95/CE sunt abrogate, respectiv prin Directiva 2014/30/UE şi Directiva 2014/35/UE". Astfel, Directivele mai sus menţionate (în baza cărora ofertanţii aveau obligaţia de a prezenta certificarea producătorului privind conformitatea UE a produselor ofertate) erau abrogate în perioada în care s-a derulat procesul de evaluare a propunerilor tehnice. Directivele inserate în mod eronat în contestaţie, nu au fost precizate în documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă precizând că anularea procedurii s-a datorat tocmai faptului că directivele 2004/108/CE şi 2004/95/CE sunt abrogate, prin Directiva 2014/30/UE şi respectiv, prin Directiva 2014/35/UE. Modalitatea în care a înţeles autoritatea contractantă să anuleze procedura de atribuire a contractului se situează în prevederilor legale, urmând să se observe în principal, că aceasta hotărâre a avut în vedere atât achiziţionarea unor echipamente care să corespundă unor cerinţe calitative care să acopere necesităţile sale şi care să nu restrângă concurenţa, susține autoritatea contractantă. Având în vedere că, certificatul de conformitate, reprezintă documentul care dovedeşte că produsul a fost evaluat şi că respectă cerinţele Uniunii Europene privind siguranţa, sănătatea şi protecţia mediului, fiind emis de un organism independent de certificare a siguranţei produsului, prin decizia de anulare, autoritatea contractantă a vrut sa înlăture avantajele competitive prin respectarea principiului tratamentului egal, care presupune că, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, poate să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi. Principiul tratamentului egal implică atât aspecte procedurale, cât şi de drept substanţial, acesta înseamnă atât egalitatea de oportunităţi, cât 11

şi egalitatea de rezultat, adică egalitatea efectivă după aplicarea unor măsuri sau a unor cerinţe care creează oportunităţi egale, evocă autoritatea contractantă. Autoritatea contarctantă invederează și faptul că, ca urmare a celor 3 avize conforme condiţionate primite din partea ANAP, a răspunsurilor postate în SICAP de către ofertanţii S.C. .... şi .... în data de 11.03.2020 şi a reanalizării din partea membrilor comisiei de evaluare a propunerilor tehnice şi a documentelor conexe, comisia de evaluare a avut în vedere: - Pe de o parte, înlăturarea viciului de nelegalitate prevăzut în art. 4.3 din caietul de sarcini, completat cu răspunsul consolidat la clarificări (abrogarea actelor normative care au stat la baza cerinţei eliberării certificatelor CE de un producător certificat în acest sens); - Pe de altă parte, accesul neîngrădit al tuturor operatorilor economici de pe piaţa de profil la o potenţială viitoare procedură de achiziţie pe această temă. Potrivit celor mai sus menționate, autoritatea contractantă arată că, pentru a înlătura viciul de nelegalitate prevăzut în caietul de sarcini, comisia de evaluare a decis anularea procedurii de atribuire în baza art. 212, alin. (1), lit. c)din Legea nr. 98/2016, tocmai pentru faptul că s-a aflat în situaţia în care a constatat erori sau omisiuni şi s-a aflat în imposibilitatea de a adopta măsuri corective, fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2, alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În plus, autoritatea contractantă precizează că, decizia de anulare a procedurii în baza art. 212, alin. (1), lit. c) din legea nr. 98/2016 s-a efectuat ca urmare a avizului conform necondiţionat nr. 1007/2490/18.03.2020, eliberat de ANAP aferent raportului procedurii nr. 2445/17.03.2020. Astfel , legat de argumentele menționate de contestator cu privire la nelegalitatea și netemeinicia deciziei de anulare, autoritatea contractantă precizează că anularea procedurii s-a făcut având la bază un motiv concret, ferm, real si obiectiv, care a fost apreciat de comisia de evaluare a ofertelor, în mod justificat, că se impune anularea procedurii încadrându-se în condiţiile de anulare reglementate la art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Concluzionând, autoritatea contractantă consideră nefondată argumentarea contestatoarei şi, în consecinţă, decizia adoptată legală şi temeinică. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 13660 din 08.04.2020, contestatorul ...., a formulat concluzii scrise la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, solicitând respingerea excepției tardivității, precum și toate apărările acesteia, pentru considerentele ce urmează. I. Cu privire la excepția tardivității, pe lângă faptul că publicarea în SICAP a rezultatului procedurii a avut loc într-o zi de vineri, după orele de program normal de lucru, contestatorul pune accent pe tipul procedurii (licitație deschisă) și pe faptul că principalele acte vătămătoare (raportul procedurii și comunicarea rezultatului), autoritatea contractantă era ţinută de respectarea unor obligaţii specifice prevăzute de legislaţia achiziţiilor publice. Invocând prevederile art. 215 alin.(1) din Legea 98/2016 cu 12

privire la informarea fiecărui candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce privește rezultatul procedurii, contestatorul consideră că deciziile luate trebuiau comunicate în mod direct, față de fiecare candidat/ofertant în parte, formularea utilizată excluzând orice formă colectivă de comunicare, cum ar fi cea prin publicare pe platforma SICAP. Considerațiilor anterioare sunt întărite și de aliniatul al doilea al aceluiași articol, care prevede că ”în cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin.(1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: a) fiecărui candidat respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a solicitării sale de participare; b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale; c) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertantului/ ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru; d) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, informaţii referitoare la desfăşurarea şi progresul negocierilor şi al dialogului cu ofertanţii.” Suplimentar, art.66 alin.(5) din Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin HG 395/2016 prevede că: ”După aprobarea raportului procedurii de atribuire prevăzut la alin. (3), autoritatea contractantă are obligaţia informării ofertanţilor cu respectarea prevederilor cap. IV secţiunea a 13-a din Lege”, arată contestatorul. Astfel, lipsa comunicării directe, efective, are ca efect luarea ca termen de referință data efectivă la care .... a luat la cunoștintă de rezultatul procedurii și actele aferente, respectiv data de 23.03.2020. II. Tot privitor la respingerea excepției tardivității, contestatorul invocă incidența dispozițiilor art.41 din Decretul nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgenţă pe teritoriul României conform cărora „prescripţiile şi termenele de decădere de orice fel nu încep să curgă, iar, dacă au început să curgă, se suspendă pe toată durata stării de urgenţă instituite potrivit prezentului decret, dispoziţiile art. 2.532 pct. 9 teza a II-a din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil sau alte dispoziţii legale contrare nefiind aplicabile”. Astfel, Decretul, intrat în vigoare la data de 16 martie 2020 şi aprobat de Parlamentul României prin Hotărârea nr. 3/2020, din 19 martie 2020, prevede o serie de derogări de la prevederile privind termenele de prescripţie şi de decădere, statuând şi prioritatea de aplicare a acestora faţă de orice alte dispoziţii legale contrare, invocă contestatorul. Cu privire la termenele prevăzute de Legea nr. 101/2016, contestatorul reafirmă caracterul său de lege specială, ce se completează cu „prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu 13

modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare", potrivit art. 68. La nivel teoretic, instituţia decăderii este reglementată atât de dreptul civil substanţial (art. 2545-2550 C. civ.), ca o sancţiune pentru neexercitarea unui drept subiectiv/săvârşirea unor acte unilaterale înăuntrul termenului stabilit, dar şi de dreptul procesual civil (art. 185 C. pr. civ.), ca o sancţiune pentru neexercitarea unui drept procesual într-un anumit termen imperativ, arată contestatorul. Având în vedere că Decretul stabileşte că termenele de decădere de orice fel nu încep să curgă, iar, dacă au început să curgă, se suspendă pe toată durata stării de urgenţă, contestatorul conchide că prevederile articolului citat anterior se vor aplica şi termenelor de decădere prevăzute de Legea nr. 101/2016. Astfel, prin raportare la data de intrare în vigoare a Decretului (16.03.2020) şi data pretinsă de comunicare a actelor contestate (20.03.2020), rezultă că termenul legal de contestare nu a început să curgă, concluzionează contestatorul. Pe fondul contestației, contestatorul solicită ca, raportat la motivele de contestație invocate și în vederea respectării principiului disponibilității, afirmațiile autorității contractante să fie respinse, din considerentele ce urmează. Cum arată în continuare contestatorul, punctul de vedere enumeră toate actele îndeplinite pe parcursul evaluării tehnice, deşi din raportul procedurii nu rezultă, pentru un observator independent, că o astfel de evaluare a avut loc, acesta cuprinzând doar: - Evaluarea propunerilor tehnice. În urma verificării propunerilor tehnice şi a răspunsurilor depuse de ofertanţii declaraţi admişi după verificarea DUAE pentru stabilirea conformităţii acestora cu caietul de sarcini, comisia de evaluare decide anularea procedurii în conformitate cu art.212, alin c din legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare. Motivul anulării procedurii este faptul că la momentul evaluării propunerilor tehnice, unele din directivele europene în baza cărora ofertanţii aveau obligaţia de a prezenta conform caietului de sarcini, certificate de conformitate CE emise de institute abilitate în acest sens pentru produsele ofertate, conform pct. 4.3 din caietul de sarcini, erau abrogate. - Evaluarea propunerilor financiare - nu este cazul. Astfel, autoritatea contractantă încearcă să completeze raportul procedurii cu informații privind justificarea motivelor de anulare a procedurii prin punctul de vedere formulat în fața Consiliului, apreciază contestatorul. Toate aceste completări ale autorității contractante prin intermediul punctului de vedere, referitoare la etapa evaluării tehnice, trebuie înlăturate, conchide contestatorul. Totodată, contestatorul reclamă și lipsa unei etape de evaluare tehnică din raportul procedurii, fiind încălcat principiul transparenței. Referitor la abrogarea Directivelor 2004/108/CE și 2006/95/CE, contestatorul le constată ca fiind singurele aspecte relevante ale 14

autorității contractante din punctul de vedere privind justificările deciziei de anulare. Contestatorul deduce că, deși autoritatea contractantă avea obligația cuprinderii acestora cu ocazia redactării raportului procedurii, aceasta prezintă motivele concrete ale soluției de anulare a procedurii doar prin punctul de vedere transmis. Legat de cerința de la punctul 4.3 din caietul de sarcini, considerată viciată de către autoritatea contractantă, aceasta privea în exclusivitate obligația de prezentare a unui certificat de conformitate CE emis de către o instituție abilitată, iar prin răspunsul la clarificări nr. 1139/07.03.2019, autoritatea contractantă a lămurit doar că certificatul de conformitate va fi emis de către o societate de evaluare a conformității membră a ETICS (European Testing Inspection Certification System), adaugă contestatorul. Însă, clarificarea transmisă de autoritatea contractantă nu cuprinde nicio mențiune cu privire la directivele europene cu ale căror cerințe trebuie să fie conforme produsele ofertate. Contestatorul precizează că, abrogarea celor două directive europene (care, de altfel, nu sunt menţionate în documentaţia de atribuire) nu justifică o soluţie de anulare a procedurii, deoarece: - Acestea sunt înlocuite de alte două directive, având un conţinut care, în mare măsură, este similar cu cel al directivelor abrogate; şi - Directivele noi conţin dispoziţii tranzitorii care permit ca produsele conforme cu directivele vechi să fie în continuare puse la dispoziţie pe piaţa comunitară. În acest sens, Directiva 2014/30/UE prevede la art. 43 că „statele membre nu împiedică punere la dispoziţie pe piaţă şi/sau punerea în funcţiune a echipamentelor care fac obiectul Directivei 2004/108/CE şi care sunt în conformitate cu directiva respectivă şi au fost introduse pe piaţă înainte de 20 aprilie 2016", iar Directiva 2014/35/UE prevede la art. 25 că „statele membre nu împiedică punerea la dispoziţie pe piaţă a echipamentelor electrice vizate de Directiva 2006/95/CE, care sunt în conformitate cu directiva menţionată şi care au fost introduse pe piaţă înainte de 20 aprilie 2016". Astfel, Autoritatea contractantă este obligată să accepte şi produsele conforme cu directivele anterioare şi introduse pe piaţă înainte de data de 20 aprilie 2016, dar şi cele introduse pe piaţă ulterior acestui termen, care trebuie să fie conforme cu prevederile directivelor noi, afirmă contestatorul. În acest context, contestatorul consideră că principiile tratamentului egal şi al nediscriminării sunt încălcate tocmai prin decizia de anulare a procedurii, fără a permite operatorilor economici care deţin, în baza directivelor noi, certificate de conformitate UE ori alte mijloace de probă (în sensul art. 159 din Legea 98/2016) relevante dovedirii îndeplinirii cerinţelor tehnice stabilite prin caietul de sarcini. Astfel, procedura s-ar fi putut desfăşura în continuare, luându-se în considerare normele tranzitorii prevăzute de directivele abrogatoare, anularea procedurii fiind netemeinică şi nelegală, concluzionează contestatorul. Legat de certificatul de conformitate UE emis pe proprie răspundere de către producător, contestatorul apreciază că, în mod eronat apreciază 15

autoritatea contractantă că „Certificatul de conformitate reprezintă documentul care dovedeşte că produsul a fost evaluat şi că respectă cerinţele Uniunii Europene privind siguranţa, sănătatea şi protecţia mediului, acesta fiind emis de un organism independent de certificare a siguranţei produsului", întrucât, în realitate, Directiva 2014/35/UE obligă producătorii să se asigure că produsele au fost proiectate şi fabricate în conformitate cu cerinţele de siguranţă aplicabile, ei înşişi fiind cei care efectuează procedura de evaluare a conformităţii, în urma căreia tot aceştia întocmesc pe proprie răspundere declaraţia de conformitate şi aplică marcajul CE. În urma studierii dosarului cauzei, prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 15012 din 16.04.2020, contestatorul ...., a depus concluzii scrise suplimentare prin care solicită: a) în temeiul art. 20 alin. (4) din Legea 101/2016, Consiliul să dispună ca autoritatea contractantă să prezinte următoarele documente: - procesul-verbal de evaluare nr. 2436/17.03.2020; - conținutul e-mail-ului și documentele anexate acestuia, transmise Agenției Naționale pentru Achiziții Publice în vederea solicitării controlului de calitate și regularitate asupra raportului procedurii b) respingerea excepției tardivității depunerii contestației, invocată de către autoritatea contractantă; c) înlăturarea tuturor apărărilor formulate de către autoritatea contractantă și d) admiterea contestației .... A. Contestatorul invocă netemeinicia excepției tardivității, reiterând succint motivele invocate în concluziile scrise din 08.04.2020. B. Sub aspectul nelegalității raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii, contestatorul reiterează motivele invocate în concluziile scrise, referitoare la: - Lipsa detaliilor din raportul procedurii despre etapa evaluării tehnice; - Lipsa motivelor concrete în temeiul cărora autoritatea contractantă a luat decizia de anulare a procedurii din raportul procedurii; C. Legat de lipsa de legalitate și de temeinicie a deciziei de anulare a procedurii, contestatorul apreciază că: - Motivul abrogării unor directive nu este, în acest caz, susceptibil să justifice soluția de anulare a procedurii; - Invocarea ulterioară, prin punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, a actelor comunitare a căror abrogare a atras anularea procedurii, a permis contestatorului formularea argumentelor pertinente privind motivul de anulare; - Pe fondul abrogării celor două directive europene prin alte directive, acestea din urmă, pe de o parte, au preluat într-o importantă măsură conținutul directivelor anterioare, iar pe de altă parte, conțin norme tranzitorii care permit producătorilor, distribuitorilor și reprezentanților acestora să continue să comercializeze produse conforme cu directivele vechi; - Fără ca autoritatea contractantă să efectueze o verificare a actelor normative comunitare invocate, toate dovezile indică o intenție de 16

favorizare a operatorului economic ...., care nu putea demonstra conformitatea produselor ofertate decât în temeiul directivelor abrogate, fără a îndeplini cel puțin condițiile normelor tranzitorii; - Justificarea temeiului de drept invocat de către autoritatea contractantă , respectiv art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea 98/2016 este surprinzător, neaflându-ne într-o situație în care prevederile caietului de sarcini încălcă dispozițiile legale; - Cerința aflată în discuție, prevăzută la punctul 4.3, are caracter generic și nu indică în mod concret legislația aplicabilă, fiind astfel datoria participanților specializați în domeniu să se asigure că produsele ofertate îndeplinesc toate cerințele legale, suplimentar față de cele ale documentației de atribuire; - Nu se poate argumenta nici o restrângere a concurenței, deoarece cerința din caietul de sarcini nu are caracter restrictiv, ci legislația comunitară este cea care impune ca produsele să fie conforme cu dispozițiile legale cele mai recente; Raportat la cele invocate mai sus, contestatorul concluzionează că nu se poate reține că procedura a fost viciată, decizia de anulare a acesteia fiind netemeinic justificată și nelegală. Privind obligația autorității contractante de a prezenta consiliului în mod integral documentele relevante, contestatorul invederează: - lipsa solicitărilor de clarificare ale comisiei de evaluare din 09.03.2020 și a răspunsurilor operatorilor economici din data de 11.03.2020; - lipsa procesului-verbal de evaluare nr. 2436/17.03.2020, în urma căruia s-a luat decizia de anulare a procedurii; - lipsa avizului conform necondiționat nr.1007/2490/18.03.2020 emis de ANAP, precum și a e-mail-ului, împreună cu documentația aferentă, prin care a fost solicitat controlul de calitate și regularitate al ANAP. Contestatorul opinează și că autoritatea contractantă a omis să comunice Consiliului întregul dosar al achiziției, încălcând principiul transparenței și al asumării răspunderii, motiv pentru care, este privat să își exercite în mod complet drepturile și să învedereze Consiliului toate motivele de nelegalitate care ar putea fi invocate. Totodată, Consiliul este împiedicat să își exercite atribuțiile în soluționarea contestației prin neîndeplinirea, în mod corespunzător, de către Autoritatea contractantă, a obligației prevăzute de art. 18 alin. (2) din Legea 101/2016 privind transmiterea dosarului achiziției și a oricăror documente considerate edificatoare, apreciază contestatorul. Astfel, actele aflate în acest moment la dosarul cauzei nu clarifică de ce ANAP a emis un aviz necondiționat asupra motivului de anulare invocat de autoritatea contractantă (i.e. abrogarea celor două directive europene), cât timp prin cele trei avize condiționate anterioare, deși verificatorii ANAP au sesizat încălcări ale principiilor tratamentului egal și al recunoașterii reciproce, nicio constatare nu a privit modul de redactare al caietului sarcini, arată contestatorul. 17

Contestatorul arată că, în realitate, chestiunea abrogării celor două directive privește în mod exclusiv oferta ...., care a depus declarații CE de conformitate întemeiate pe aceste două acte normative ieșite din vigoare. Abrogarea directivelor menționate nu restricționează libera concurență și nici nu reprezintă un viciu al documentației de atribuire, ci reprezintă un impediment pentru ca operatorul economic .... să fie declarat câștigător al licitației, deoarece produsele pe care le-a ofertat nu sunt conforme cu actele normative în vigoare, apreciază contestatorul. Contestatorul invocă crearea unor motive artificiale de anulare a procedurii în vederea favorizării unui operator economic, reclamând o încălcare a principiul nediscriminării și pe cel al tratamentului egal cu privire la modul în care autoritatea contractantă a înțeles să formuleze solicitările de clarificări și să interpreteze răspunsurile primite din partea .... și .... Legat de acest aspect, contestatorul arată că, a fost necesară emiterea a trei avize condiționate prin care ANAP a semnalat încălcarea principiilor prevăzute de legislația achizițiilor publice în sensul favorizării operatorului economic ...., pentru ca autoritatea contractantă să decidă că procedura trebuie să fie anulată. Prin adresa cu nr 3776/23.04.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 15571/23.04.2020, autoritatea contractantă .... a formulat punct de vedere asupra concluziilor scrise și concluziilor scrise suplimentare înaintate de contestator, învederând: A. Cu privire la concluziile scrise: I. Privitor excepției tardivității, autoritatea contractantă își menține punctul de vedere cu privire la împlinirea termenului de contestare, în data de 30.03.2020, argumentând că, potrivit art. 215, alin.(1) din Legea nr. 98/2016, a comunicat contestatorului comunicarea privind rezultatul procedurii în data de 20.03.2020, ora 18:09. Astfel, autoritatea contractantă a transmis către .... rezultatul procedurii, nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziei, comunicarea rezultatului procedurii efectuându-se în cadrul programului normal de lucru al autorităţii contractante. Totodată, autoritatea contractantă precizează că, oferta depusă de .... nu a fost respinsă de către comisia de evaluare, cum se încearcă a se prezenta în mod eronat la punctul 5 din concluziile scrise, drept pentru care comisia de evaluare, în cadrul comunicării, a menţionat motivele concrete care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii și nu de respingere a ofertei sale. Autoritatea contractantă precizează și că, atâta timp cât a transmis comunicarea prin intermediul SICAP, platformă electronica transmite în timp real un e-mail de informare către operatorul economic căruia i s-a adresat comunicarea, situație în care se consideră că .... a recepţionat comunicarea la data şi ora transmiterii acesteia şi nu la data şi ora invocată în contestaţie, respectiv 23.03.2020. În acest sens, autoritatea contractantă evocă practica C.N.S.C. în ceea ce privește excepția tardivității ”Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de depunere a contestaţiei care să înceapă să curgă de la altă dată, având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat în cadrul 18

actului normativ în domeniu, în vigoare, nicio excepţie de la modalitatea de calcul a acestui termen, iar unde legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus". Față de respingerea excepției tardivității ca urmare a aplicabilității Decretului nr. 195din 16.03.2020 privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României, autoritatea contractantă menționează că în speță sunt incidente dispozițiile art.2 din Legea nr. 101/2016, dispoziții ce reglementează instituția contestației. Autoritatea contractantă opinează că, fiind o cale administrativ- jurisdicțională, rezolvarea situației în care o persoană care se consideră vătămată într-un drept al sau în temeiul Legii nr.101/2016, nu poate fi asimilată unui proces civil. Într-o primă accepţiune, termenele prevăzute de art. 8 din Legea nr.101/2016 vor continua să curgă, neintrând sub imperiul Decretul nr. 195/2020, întrucât Capitolul V- Domeniul justiţie- trebuie interpretat prin prisma prevederilor constituţionale, nefiind făcută vreo trimitere la procedurile administrativ-jurisdicţionale, ci dimpotrivă, dacă avem în vedere art. 42-47 din Decretul 195/2020, vom observa că se referă exclusiv la activitatea organelor judiciare, arată autoritatea contractantă. În altă ordine de idei, autoritatea contractantă susține că, termenul prevăzut de art.8 din legea nr. 101/2016 este un termen de decădere prevăzut de o normă specială, derogatorie faţă de codul de procedură civilă sau orice alt act normativ, ceea ce înseamnă că nu i se pot aplica limitări sau suspendări cu caracter general tocmai pentru că o astfel de suspendare ar însemna suspendarea însăşi a aplicabilităţii legii deoarece art.1 alin. (3) din Legea nr.101/2016 prevede expres că „scopul prezentei legi îl constituie asigurarea, la nivel naţional, a unor mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor", iar art.9 alin. 4 din legea nr. 101/2016 stipulează că: „autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului privind soluţionarea contestaţiei şi cu respectarea termenului de aşteptare prevăzut pentru încheierea lui” or, dacă s-a admite că, prevederile generale ale Decretului nr. 195/2020 ar fi aplicabile într-o astfel de situaţie reglementată derogatoriu ar însemna că întreaga activitate de atribuire a contractelor de achiziţii publice ar fi suspendată. Pe fond, sub aspectul obiecțiilor privind completarea raportului procedurii prin punctul de vedere, autoritatea contractantă este de părere că nu a încercat completarea raportului procedurii cu informaţii privind justificarea motivelor de anulare a procedurii, aşa cum tendenţios menţionează contestatorul, punctul de vedere înaintat prezentând întocmai modul de derulare al procesului de evaluare al ofertelor depuse. Autoritatea contractantă reiterează aspecte invocate prin punctul de vedere potrivi cărora, evaluarea ofertelor depuse (documente aferente DUAE şi propuneri tehnice) s-a desfăşurat cu avizul reprezentanţilor ANAP în conformitate cu adresa nr. 4409/25.03.2019 emisă de ANAP (pagini 19

692 - 693 din dosarul achiziţiei depus la CNSC) şi s-a derulat prin solicitări de clarificări înaintate ofertanţilor, prin întocmirea proceselor verbale şi primirea avizului conform necondiţionat aferent etapei DUAE şi a avizelor conform condiţionate aferent etapei de evaluare tehnică, menționând totodată că modul de desfăşurare al evaluării propunerilor tehnice se regăseşte în documentele depuse la CNSC în cadrul dosarului achiziţiei la paginile 1489- 1959. Cu privire la abrogarea directivelor 2004/108/CE și 2006/95/CE, autoritatea contractantă precizează că certificatele solicitate de către autoritatea contractantă şi depuse de ofertantul .... au fost considerate conforme cu cerinţa din capitolul 4.3 din caietul de sarcini de către comisia de evaluare. Legat de certificatul de conformitate UE emis pe proprie răspundere de către producător, autoritatea contractantă este de părere că, contestatorul încearcă să inducă în eroare Consiliu prin afirmaţii cu caracter tendenţios despre certificatele de conformitate CE. Astfel, autoritatea contractantă menţionează că, certificarea de conformitate reprezintă un document rezultat în urma unui proces realizat de o entitate (terţă parte) specializată. Acest document confirmă faptul că un produs, un serviciu sau o organizaţie este atestată CE. Produsele care sunt vândute în Uniunea Europeana şi statele agreate necesită un marcaj specific pentru a fi comercializate. Acest marcaj (Marcajul CE) dovedeşte faptul că aceste produse au fost aprobate pentru a fi vândute în acest areal. Pentru a purta marcajul CE aceste produse trebuie să respecte anumite standarde de siguranţă, sănătate şi protecţie a mediului. Acest marcaj se poate aplica produselor realizate în zona UE cât şi în afara acestei zone. Cerinţa privind certificatul de conformitate CE a fost clarificată de către autoritatea contractantă prin publicarea în SICAP în data de 13.03.2019 a unui răspuns consolidat, avizat de ANAP prin avizul conform necondiţionat numărul 1007/3810/13.03.2019 aflat la pagina numărul 246 din dosarul achiziţiei depus la CNSC, care, la solicitarea de clarificare cu privire la certificatul CE, clarifică astfel: "Produsele ofertate trebuie să fie noi şi să aibă certificat de conformitate CE emis de o instituţie abilitată". Autoritatea contractantă a dorit prin această cerinţă tocmai respectarea art. 158 din legea 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare, în sensul că unitatea producătoare a staţiilor trebuie să fi fost acreditată pentru emiterea certificatelor de conformitate CE pentru acest tip de produse, de către una din societăţile de evaluare a conformităţii electromagnetice membre al ETICS. Prin această cerinţă autoritatea contractantă a dorit să fie respectate cerinţele UE referitoare la securitatea şi conformitatea electromagnetică a produselor ce vor fi puse la dispoziţia publicului larg. Astfel, autoritatea contractantă apreciază că, contestatorul încearcă să inducă în eroare Consiliul invocând eliberarea certificatului CE de către o societate de acreditare membru ETICS, ceea ce autoritatea contractantă nu a solicitat niciunde pe parcursul procedurii. 20

Autoritatea contractantă invederează faptul că aceasta este esenţa cerinţei din capitolul 4.3 din caietul de sarcini şi din clarificările aferente răspunsului consolidat publicat in SICAP în data de 13.03.2019 şi avizat de către ANAP prin emiterea Avizului conform necondiţionat numărul 1007/3810/13.03.2019. Din moment ce între data publicării clarificărilor, 13.03.2019 şi data limită a depunerii ofertelor, 25.03.2019, nu a fost depusă nici o solicitare de clarificări sau vreo solicitare de anulare a cerinţei capitolului 4.3 din caietul de sarcini, se consideră că toţi ofertanţii şi-au însuşit această cerinţă, devenind parte obligatorie a caietului de sarcini, arată autoritatea contractantă. Prin depunerea de către contestator a contestaţiei la această dată se încercă o rezolvarea a cerinţelor caietul de sarcini însuşite de ofertant prin depunerea ofertei, acesta din urmă recurgând la mijloace dolosive de inducere în eroarea a CNSC, afirmă autoritatea contractantă. Aşa cum rezultă şi din textul clarificării capitolului 4.3, autoritatea contractantă nu a solicitat ca ofertanţii să prezinte certificate de conformitate CE emise de către altcineva ci doar de producătorul declarat în ofertă, solicitându-se ca producătorul să prezinte documentul care atestă că este abilitat să emită acest certificat CE, de către un organism autonom membru al E.T.I.C.S., precizează autoritatea contractantă. B. Cu privire la concluziile scrise suplimentare: Legat de netemeinicia excepției tardivității, autoritatea contractantă face trimitere la punctul de vedere menționat în răspunsul la primele concluzii scrise. Sub aspectul nelegalității raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii, autoritatea contractantă menționează că, prin anularea procedurii (aşa cum am menţionat şi în precedentul punct de vedere depus la C.N.S.C.) comisia de evaluare a avut în vedere atât înlăturarea viciului de nelegalitate prevăzut in art. 4.3 din caietul de sarcini completat cu răspunsul consolidat la clarificări (abrogarea actelor normative care stau la baza eliberării certificatelor CE), cât şi de a asigura accesul neîngrădit al tuturor operatorilor economici de pe piaţa de profil la o potenţială viitoare procedură de achiziţie. Cu privire la obligația autorităţii contractante de a prezenta consiliului în mod integral documentele relevante, pe fondul studierii dosarului de către contestator, autoritatea contractantă menționează: - Solicitările de clarificări ale comisiei de evaluare din data de 09.03.2020 adresate atât .... cât şi .... şi răspunsurile operatorilor economici din data de 11.03.2020 se regăsesc în dosarul achiziţiei la paginile 1826 -1959; - Procesul verbal nr. 2436/17.03.2020 se regăseşte în dosarul achiziţiei la paginile 1960 -1962; - Avizul conform necondiţionat nr.1007/2490/18.03.2020 emis de ANAP se regăseşte în dosarul achiziţiei la paginile 1976-1977. Totodată, autoritatea contractantă a trimis și e-mailul de comunicare către ANAP din data de 17.03.2020. 21

Astfel autoritatea contractantă invocă că, în mod intenţionat contestatoarea prezintă în mod eronat şi tendenţios faptul că autoritatea contractantă nu a depus la CNSC dosarul achiziţiei integral. Față de susținerile contestatorului că, autoritatea contractantă a creat motive artificiale de anulare a procedurii prin favorizării unui operator economic, autoritatea contractantă precizează că aceste afirmaţii sunt lipsite de temei deoarece, aceasta nu a luat o decizie finală cu privire la evaluarea ofertelor din etapa tehnică, iar susţinerile contestatorului pot conduce la existenţa unui prejudiciu. În acest sens, autoritatea contractantă supune spre atenție afirmaţiile contestatorului de la pct. 26 si 27 concluzii scrise suplimentare, afirmaţii care ne conduc la ideea ca acesta a urmărit prin studiul dosarului obţinerea de informaţii despre ceilalţi participanţi la procedura şi nu informaţii despre raportul procedurii. Totodată, afirmaţiile referitoare la similarităţile specificaţilor tehnice din caietul de sarcini cu cele ofertate de ...., nu sunt justificate deoarece la prezenta procedură mai existau 13 operatori economici care s-au înscris în SICAP şi 5 operatori economici care au depus ofertă. Totodată precizăm că dacă specificaţiile tehnice din caietul de sarcini favorizau un anumit operator economic, documentaţia de atribuire nu primea un aviz favorabil din partea ANAP, arată autoritatea contractantă. Concluzionând, faţă de cele menţionate de contestator în acest capitol al concluziilor scrise suplimentare, autoritatea contractantă învederează că toate documentaţiile pe care autoritatea contractantă le redactează sunt întocmite permiţând accesul la toate procedurile derulate de aceasta tuturor operatorilor economici interesaţi, dovadă în acest sens fiind atât avizul ANAP de acceptare a acesteia, precum şi faptul că în cei doi ani de activitate aceasta a derulat un număr de 80 de proceduri (proceduri simplificate şi licitaţii deschise) şi a nu înregistrat decât 2 contestaţii aferente documentaţiilor de atribuire (2,5%). Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr 15954/27.04.2020, contestatorul .... a formulat note de răspuns la punctul de vedere al autorității contractante din 23.04.2020, prin care răspunde afirmațiilor autorității contractante. 1. Privind excepția tardivității, pe lângă reiterarea susținerilor din precedentele concluzii scrise, contestatorul apreciază comunicarea rezultatului procedurii după programul de lucru al autorității contractante (după ora 18), prezentând un extras de pe site-ul autorității contractante cu programul de lucru al acesteia: ”L-V 08:30 – 17:00”. 2. Pe fondul contestației, contestatorul reiterează, în mod sintetic, considerentele din contestație si concluziile scrise formulate, în vederea respingerii afirmațiilor autorității contractante, cu privire la: a) Lipsa detaliilor etapei evaluării tehnice din raportul procedurii; b) Realizarea completarea raportului procedurii prin primul punct de vedere al autorității contractante; c) Abrogarea directivelor raportat la condițiile și caracterul tranzitoriu normativ al directivelor abrogatoare, precum și aprecierea că operatorii economici care îndeplinesc cerințele de conformitate cu directivele în vigoare ori se încadrează în condițiile privind aplicabilitatea, 22

în continuare, a directivelor abrogate, pot satisface solicitarea prevăzută în caietul de sarcini; d) Legat de terminologia legislației europene, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă face confuzii privind acreditarea, certificarea și conformitatea; e) Posibila favorizare a .... se datorează modului în care comisia de evaluare a interpretat răspunsurile la clarificările solicitate operatorilor economici pe parcursul evaluării tehnice, contestatorul apreciind că .... a fost evident dezavantajat; f) Cu privire la documentele reclamate ca neidentificate în dosarul achiziției, contestatorul invocă timpul prea scurt raportat la volumul mare al dosarului achiziției, lăsând astfel la aprecierea Consiliului daca, într-adevăr, documentele neidentificate se află la dosarul achiziției. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, .... a inițiat o procedură de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect ” Achiziție echipamente – Stații de încărcare autovehicule electrice și hibride plug-in”, prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare nr. ..... Conform anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea totală estimată a întregului contract este de ....lei, fără TVA. Procedând la soluționarea contestației formulate de ...., Consiliul care în vedere că, prin punctul de vedere nr. 13256/06.04.2020, autoritatea contractantă a invocat excepția tardivității depunerii contestației nr. 12652/01.04.2020, ce formează prezenta cauză, motiv pentru care va proceda la soluționarea cu prioritate a acestei excepții, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. Astfel, Consiliul are în vedere că actele autorității contractante considerate nelegale și care i-ar fi creat un prejudiciu contestatorului și a căror anulare a fost solicitată de către acesta, sunt reprezentate de raportul procedurii nr. 2594/19.03.2020 și adresa nr. 2575/19.03.2020, de comunicare a rezultatului procedurii. Analizând documentele aflate în cadrul dosarului achiziției, Consiliul constată că autoritatea contractantă a comunicat adresa nr. 2575/19.03.2020, de comunicare a rezultatului procedurii, către .... prin postarea acesteia în SICAP în data de 20.03.2020. Consiliul are în vedere prevederile art. 7 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. 23

(2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare” și constată că termenul limită pentru depunerea contestației, stabilit în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din același act normativ s-a împlinit în data de 30.03.2020. Cu toate acestea, Consiliul are în vedere prevederile art. 41 din Decretul nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgenţă pe teritoriul României potrivit cărora „Prescripţiile şi termenele de decădere de orice fel nu încep să curgă, iar, dacă au început să curgă, se suspendă pe toată durata stării de urgenţă instituite potrivit prezentului decret, dispoziţiile art. 2.532 pct. 9 teza a II-a din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil sau alte dispoziţii legale contrare nefiind aplicabile” și constată că .... a luat cunoștință despre rezultatul procedurii transmis de autoritatea contractantă prin adresa nr. 2575/19.03.2020 după data intrării în vigoare a Decretului nr. 195/2020 (16.03.2020), rezultând că termenul de depunere a contestației nu a început să curgă. Într-o atare situație, Consiliul constată caracterul nefondat al susținerilor autorității contractante cu privire la excepția tardivității depunerii contestației de către ...., motiv pentru care respinge excepția invocată de .... ..... Analizând, pe fond, contestația formulată de ...., Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul procedurii de atribuire, fiind formulate critici cu privire la decizia autorității contractante de anulare a procedurii a achiziție publică. Astfel, sub acest aspect, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă i-a transmis operatorului economic în cauză, prin intermediul SICAP, în data de 20.03.2020, adresa nr. 2575/19.03.2020, de comunicare a rezultatului procedurii, în cuprinsul căreia a precizat, între altele, faptul că „În conformitate cu prevederile art. 215 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, prin prezenta vă informăm următoarele: Comisia de evaluare a decis anularea procedurii în conformitate cu art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Motivul anulării procedurii este faptul că la momentul evaluării propunerilor tehnice, unele dintre directivele europene în baza cărora ofertanții aveau obligația de a prezenta, conform caietului de sarcini, certificate de conformitate CE emise de institute abilitate în acest sens pentru produsele ofertate, conform punct 4.3 din caietul de sarcini, erau abrogate. (…)”. Raportat la motivul care a stat la baza anulării procedurii de atribuire, examinând materialul probator aministrat, aflat în cadrul dosarului achiziției transmis de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată că aceleași precizări cu privire la motivul anulării procedurii sunt inserate și în cuprinsul raportului procedurii nr. 2594/19.03.2020, iar prin decizia 77/19.03.2020 (pag. 1978 din volumul 7 al dosarului achiziției) s-a decis anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având 24

ca obiect „Achiziție echipamente – stații de încărcare autovehicule electrice și hibride plug in” în baza prevederilor raportului procedurii și a prevederilor art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Verificând legalitatea măsurii de anulare a procedurii de atribuire adoptate de autoritatea contractantă, Consiliul reține ca fiind relevante în soluționare prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului- cadru în următoarele cazuri: (…) c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (…) (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)”. De asemenea, Consiliul are în vedere că la punctul 4.3 din caietul de sarcini este prevăzut că „Produsele ofertate trebuie să fie noi și să aibă Certificat de Conformitate CE emis de o instituție abilitată în acest sens”, iar prin răspunsul consolidate la solicitările de clarificări nr. 1139/07.03.2019, postat în SICAP în data de 13.03.2019 s-a precizat că „Prin cerința «Produsele ofertate trebuie să fie noi și să aibă Certificat de Conformitate CE emis de o instituție abilitată», autoritatea contractantă dorește respectarea art. 158 din legea 98/2016 privind achizițiile publice cu modificările și completările ulterioare, în sensul că unitatea producătoare a stațiilor trebuie să fi fost acreditată să emită Certificat de Conformitate CE de către una din societățile de evaluare a conformității, membru al ETICS (European Testing Inspection Certification System) după cum urmează: ..... Acreditarea CE se realizează cu respectarea Regulamentului CE nr. 765/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 9 iulie 2008 de stabilire a cerințelor de acreditare și de supraveghere a pieței în ceea ce privește comercializarea produselor și de abrogare a Regulamentului CEE nr. 339/93”. Astfel, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a precizat în mod concret care sunt prevederile legale încălcate care au afectat procedura de atribuire, respectiv care sunt directivele europene ale căror prevederi se impuneau a fi respectate în vederea certificării de conformitate a producătorilor echipamentelor ofertate și care ulterior au fost abrogate, în condițiile în care prin documentația de atribuire nu s-a făcut referire la anumite directive europene. Consiliul are în vedere că abia cu ocazia formulării punctului de vedere nr. 13256/06.04.2020, autoritatea contractantă face referire la Directiva 2004/108/CE și Directiva 2004/95/CE, abrogate prin Directiva 2014/30/UE, respectiv Directiva 2014/35/UE, arătând că „Directivele mai sus menționate (în baza cărora ofertanții aveau obligația de a prezenta certificarea producătorului privind conformitatea UE a produselor ofertate) erau abrogate în perioada în care s-a derulat procesul de evaluare a propunerilor tehnice” și că a vrut să înlăture avantajele competitive prin respectarea tratamentului egal, apreciind că „oricând pe 25

parcursul procedurii de atribuire, poate să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți”. Analizând prevederile din caietul de sarcini considerate de către autoritatea contractantă ca fiind afectate de erori sau de omisiuni, Consiliul are în vedere că la punctul 4.3 din caietul de sarcini a fost prevăzută obligația ofertanților de a prezenta certificate de conformitate CE emise de instituții abilitate, iar prin răspunsul consolidat la solicitările de clarificări formulate în conformitate cu prevederile art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 de operatori economici interesați de participarea la prezenta procedură de atribuire, autoritatea contractantă a prezentat lămuriri suplimentare, respectiv că unitatea producătoare a stațiilor trebuie să fi fost acreditată să emită Certificat de Conformitate CE de către una din societățile de evaluare a conformității, fără a fi făcute precizări cu privire la directivele europene aplicabile, fiind prezumat că autoritatea contractantă s-a raportat doar la legislația aflată în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire. Or, sub acest aspect, Consiliul are în vedere că Directiva 2014/30/UE, prin care a fost abrogată Directiva 2004/108/CE, a intrat în vigoare la data de 18.04.2014 (în a douăzecea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene) și a fost aplicată integral de la data de 20.04.2016, dată la care a fost abrogată Directiva 2004/108/CE. De asemenea, se reține că Directiva 2014/35/UE a intrat în vigore la data de 18.04.2014 și a fost aplicată integral de la data de 20.04.2016, dată la care a fost abrogată Directiva 2006/95/CE. Prin urmare, Consiliul constată că directivele europene invocate de autoritatea contractantă au fost abrogate anterior datei inițierii procedurii de atribuire. Mai mult, Consiliul constată că directivele noi conțin dispoziții tranzitorii care permit ca produsele conforme cu directivele vechi. Astfel, la articolul 43 – Dispoziții tranzitorii din Directiva 2014/30/UE este prevăzut că „Statele membre nu împiedică punerea la dispoziție pe piață și/sau punerea în funcțiune a echipamentelor care fac obiectul Directivei 2004/108/CE și care sunt în conformitate cu diretiva respective și au fost introduce pe piață înainte de 20 aprilie 2016”, iar la art. 25 – Dispoziții tranzitorii din Directiva 2014/35/UE este prevăzut că „Statele membre nu împiedică punerea la dispoziție pe piață a echipamentelor electrice vizate de Directiva 2006/95/CE care sunt în conformitate cu directive menționată și care au fost introduse pe piață înainte de 20 aprilie 2016”. Într-o atare situație, Consiliul constată că, în condițiile în care directivele europene noi nu exclud punerea pe piață a echipamentelor care fac obiectul directivelor abrogate, nu sunt încălcate principiile nediscriminării și tratamentului egal, prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016, așa cum, în mod eronat, susține autoritatea contractantă prin punctul de vedere nr. 13256/06.04.2020. Mai mult, Consiliul are în vedere că prin răspunsul consolidat nr. 1139/07.03.2019, postat în SICAP în data de 13.03.2019, autoritatea contractantă a arătat că cerința de la punctul 4.3 din caietul de sarcini a 26

fost impusă în vederea respectării prevederilor art. 158 din Legea nr. 98/2016. În aceste condiții, Consiliul constată că sunt aplicabile și pprevederile art. 159 din același act normativ care statuează că „În cazul în care un operator economic nu deţine certificatele sau rapoartele de încercare prevăzute la art. 158 alin. (1) sau nu are posibilitatea de a le obţine în termenele stabilite, pentru motive care nu îi sunt imputabile, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta şi alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic al producătorului, în măsura în care astfel de mijloace de probă atestă faptul că lucrările, produsele sau serviciile executate/furnizate/prestate îndeplinesc cerinţele sau criteriile stabilite prin specificaţiile tehnice, factorii de evaluare sau condiţiile de executare a contractului”, rezultând că și în situația în care ofertanții nu dețin certificatele solicitate de autoritatea contractantă, aceasta avea obligația de a accepta și alte mijloace de probă care să ateste conformitatea echipamentelor ofertate. Consiliul constată că prevederile documentației de atribuire și a clarificărilor la aceasta nu au făcut obiectul vreunei contestații, astfel că și-au consolidat caracterul obligatoriu atât pentru ofertanți care, potrivit dispozițiilor art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, au obligația de a elabora ofertele în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, cât și pentru comisia de evaluare care, în conformitate cu art. 133 alin. (1) și (2) din același act normativ, are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, în condițiile în care propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. Prin urmare, se reține că prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că atât ofertanții cât și comisia de evaluare și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curții de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părților, și documentația de atribuire, întovărășită de clarificările postate în SEAP, are aceeași valoare pentru părți, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. Similar, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 3274 din 24 septembrie 2012, a statuat că, în materia achiziţiilor publice, operatorii economici trebuie să manifeste o diligenţă sporită în privinţa cerinţelor legale şi a celor cuprinse în documentaţia de atribuire, astfel că, în condiţiile în care nu au uzat de dreptul de a contesta anumite cerinţe precizate în cuprinsul documentaţiei de atribuire, au acceptat să se supună rigorilor acestora. Și decizia civilă nr. 1095 din 26 aprilie 2010 a aceleiaşi instanţe îşi are însemnătate în fundamentarea concluziei de mai sus – „Curtea reţine că, în materia achiziţiilor publice, operatorii economici sunt datori, mai mult decât un simplu cetăţean diligent, să cunoască dispoziţiile legale incidente 27

în formele în vigoare la data exercitării drepturilor procesuale, necunoaşterea legii nefiind un motiv pentru eludarea acesteia.” Prin urmare, particularităţile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie sectoriale impun o rigoare deosebită atât din partea autorităţilor contractante, cât şi, mai ales, din partea celor care doresc să obţină aceste contracte finanţate din fonduri publice. În aceste condiţii, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligenţă sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarităţi cu privire la oferta sa şi, astfel, să prevină orice risc de respingere a ei. În acest context, Consiliul nu reține în soluționare susținerile autorității contractante, exprimate în cuprinsul punctului de vedere nr.13256/06.04.2020 potrivit cărora „oricând pe parcursul procedurii de atribuire, poate să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți”, întrucât verificarea ofertelor prezentate de ofertanți se face exclusiv prin raportare la prevederile documentației de atribuire, prevederi stabilite, în mod transparent, anterior datei depuneriii ofertelor, autoritatea contractantă neputând crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii. Într-o atare situație, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a făcut dovada că procedura de atribuire a fost viciată de încălcări ale prevederilor legale, criticile formulate de contestator sub acest aspect dovedindu-se întemeiate, motiv pentru se impune anularea, în parte, raportul procedurii nr. 2594/19.03.2020 și actele subsecvente acestuia, respectiv partea referitoare la anularea procedurii de achiziție publică și anulează decizia nr. 77/19.03.2020 privind anularea procedurii de atribuire. În ceea ce privește criticile formulate de contestator prin documentul

intitulat

„Concluzii

scrise

suplimentare”

nr. 15012/16.04.2020, cu privire la oferta prezentată de ofertantul ...., precum și cele referitoare la modul în care autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, de a transmite o copie a dosarului achiziției publice, precum şi dovada înaintării punctului de vedere către contestator şi orice documente considerate edificatoare, Consiliul are în vedere prevederile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia”, motiv pentru care va proceda la respingerea, ca inadmisibile, a acestor critici. Acestea fiind, în contextul de fapt și de drept anterior expus, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ...., în contradictoriu cu .... ..... Anulează, în parte, raportul procedurii nr. 2594/19.03.2020 și actele subsecvente acestuia, respectiv partea referitoare la anularea procedurii de achiziție publică și anulează decizia nr. 77/19.03.2020 privind anularea procedurii de atribuire. 28

Obligă .... .... ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la continuarea procedurii de achiziție publică prin verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanți, prin raportare la prevederile documentației de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția tardivității formulării contestației invocată de .... cu sediul în ..... Admite contestația formulată de către ...., cu sediul în ...., reprezentată convențional de ...., cu sediul ales pentru comunicarea actelor procedurale în ...., în contradictoriu cu ...., cu sediul în ..... Anulează, în parte, raportul procedurii nr. 2594/19.03.2020 și actele subsecvente acestuia, respectiv partea referitoare la anularea procedurii de achiziție publică și anulează decizia nr. 77/19.03.2020 privind anularea procedurii de atribuire. Obligă .... .... ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la continuarea procedurii de achiziție publică prin verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanți, prin raportare la prevederile documentației de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate.

29