Decizie CNSC BO2020_12249

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ........ Prin contestația transmisă prin email și înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 16160/28.04.2020, formulată de către SC ............ SRL, cu sediul în ............, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. .........., având CUI ., reprezentată legal prin administrator .., împotriva raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii nr. VI/8354/24.04.2020, pentru lotul nr. 4 - kit-uri de igienă personală, emise de către ............, cu sediul în municipiul ............, ............, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată într- o singură etapă, derulată online, pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Dotarea unui cabinet medical de medicină generală, a unui cabinet medical de ginecologie, achiziția de materiale consumabile necesare funcționării acestor 2 cabinete medicale, achiziția de kituri/truse de prim ajutor și kituri de igienă personală - Lot 4 Kit-uri de igienă personală și Lot 5 Kit- uri/truse de prim ajutor în cadrul proiectului «............ - Măsuri integrate pentru îmbunătățirea situației socio-economice a persoanelor defavorizate

din

comunitățile

marginalizate

ale comunei ............, ............» Cod proiect: 102218”, cod CPV 33711700- 4 articole și preparate pentru igiena bucală sau dentară (Rev.2), s-a solicitat anularea raportului procedurii, împreună cu eventualele acte subsecvente, ca nelegale și netemeinice, precum și reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii cu declararea contestatoarei ca fiind câștigătoare. În luarea deciziei asupra cauzei de față, 1

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația transmisă prin email și înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 16160/28.04.2020, SC ............ SRL critică raportul procedurii și comunicarea rezultatului procedurii nr. VI/8354/ 24.04.2020, pentru lotul nr. 4 - kit-uri de igienă personală, emise de către ............, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată într- o singură etapă, derulată online, pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Dotarea unui cabinet medical de medicină generală, a unui cabinet medical de ginecologie, achiziția de materiale consumabile necesare funcționării acestor 2 cabinete medicale, achiziția de kituri/truse de prim ajutor și kituri de igienă personală - Lot 4 Kit-uri de igienă personală și Lot 5 Kit- uri/truse de prim ajutor în cadrul proiectului «............ - Măsuri integrate pentru îmbunătățirea situației socio-economice a persoanelor defavorizate

din

comunitățile

marginalizate

ale comunei ............, ............» Cod proiect: .............., solicitând cele menționate în partea introductivă. Față de cele de mai sus, contestatoarea afirmă că a transmis, în termenele indicate de comisia de evaluare, toate clarificările/ completările cerute, în cadrul cărora a precizat că ,,va aplica criteriul prețului cel mai scăzut în alegerea furnizorilor (...) numai în situația în care același produs conform cu cerințele autorității contractante se poate achiziționa la două prețuri diferite’’. În acest sens, contestatoarea susține că autoritatea contractantă nu a solicitat prețuri pentru fiecare produs aflat în componența fiecărui kit, ci numai prezentarea ofertei financiare ,,pentru fiecare kit’’, motiv pentru care în opinia acesteia, nu era necesară detalierea prețurilor pentru aceste produse. Cu toate acestea, susține că ,,prețurile sale de achiziție, pentru fiecare kit în parte, sunt corecte și mai mici decât prețurile din oferta financiară’’, ceea ce, în opinia sa, demonstrează că poate justifica prețurile oferite. Invocând o situație similară din cadrul altei proceduri de atribuire, contestatoarea afirmă că răspunsul său fără date financiare, ci numai cu o sumară descriere a formării prețului, este unul corect, iar simpla redactare greșită a valorii adaosului comercial, care nu este informație cerută și obligatorie, nu influențează caracterul acceptabil și conform al răspunsului. Menționând că nu i-au fost solicitate date financiar – contabile de către comisia de evaluare, contestatoarea afirmă că analiza acestor date nu este absolut deloc relevantă, scopul detalierii formării prețului fiind acela de a simplifica analiza răspunsului la solicitare de clarificare. În acest sens, precizează că în răspunsul nr. 44/31.03.2020 a precizat că prețul ofertat se compune din: preț cumpărare, adaos comercial (pe care l-a redactat greșit „profit”) - compus din: impozit 2

venit (societatea nefiind plătitoare de impozit profit, în cotă de 1%), cheltuieli cu transportul, cheltuieli ambalare și etichetare, respectiv cheltuieli cu personalul. De asemenea, afirmă că sumele aferente componentelor de preț sunt corecte, mai puțin cuantumul adaosului comercial de la punctul c) al răspunsului (greșeală redactare), dar care a fost corect în calculul adaosului total aferent lotului contestat. În opinia contestatoarei, cele de mai sus pot fi analizate prin prisma dispozițiilor art. 15 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și a considerentelor pct. 46 din Directiva 2004/18/CE coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, conform cărora „pentru a garanta egalitatea de tratament, criteriile de atribuire trebuie să permită compararea și evaluarea ofertelor în mod obiectiv”, contestatoarea susține că autoritatea contractantă avea obligația de a menționa în documentele procedurii (anunțul de participare/caietul de sarcini/documentația descriptivă), factorii de evaluare pe care îi va lua în calcul pentru a identifica oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, dar acest „aspect lipsește cu desăvârșire”. De asemenea, invocă și jurisprudența europeană, respectiv Hotărârea Curții pronunțată în cauza C-31/87 la data de 20 septembrie 1988. În continuare, contestatoarea susține arată că declararea ofertei câștigătoare de către comisia de evaluare s-a făcut în mod incorect și nelegal, deoarece depunerea unor oferte de preț care nu își găsesc justificare „echivalează cu fundamentarea economică a modului de formare a prețului expres reglementată de art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 361 din H.G. nr. 925/2006”, iar legiuitorul a stabilit în sarcina autorității contractante obligația legală de a solicita justificarea prețului și verificarea acestuia ulterior primirii răspunsului la solicitările de clarificări. În drept au fost invocate prevederile art. 8, art. 26, pct. 2 lit. a) și pct. 10, 10/1 din Legea nr. 101/2016, iar în probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. ....., în temeiul art. 61¹ din Legea nr. 101/2016, modificată prin O.U.G. nr. 23/2020, Consiliul a solicitat contestatoarei să transmită dovada consemnării sumei reprezentând cauțiunea legal impusă. Atașat exemplarului original al contestației, document înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 17126/05.05.2020, contestatoarea a transmis, în original, recipisa de consemnare nr. .... a sumei de ... lei, emisă de CEC BANK, ..., respectându-se astfel dispozițiile art. 611 din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 8526/04.05.2020, transmisă prin fax, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 16862/04.05.2020, ............ a formulat un punct de vedere la contestația formulată de către SC ............ SRL, prin care a invocat următoarele excepții: lipsa capacității procesuale a Consiliului ............ ............; excepția lipsei calității procesuale pasive 3

a Consiliului ............ ............; excepția inadmisibilității contestației; excepția lipsei de obiect a contestației. Pe fond, a solicitat respingerea contestației ca „nefondată și neîntemeiată”. Referitor la excepțiile invocate, autoritatea contractantă a precizat următoarele: - lipsa capacității procesuale - a invocat prevederile art. 32 alin. (1) lit. a) din C.pr. civ., respectiv cele ale art. 170 și art. 96 alin. (1) – (3) din O.U.G. nr. 57/2019, și a susținut că SC ............ SRL a formulat contestația în contradictoriu cu Consiliul ............ ............, care este autoritatea administrației publice locale prin intermediul căruia unitatea administrativ-teritorială își exercită drepturile și îndeplinește obligațiile, iar ............ este persoana juridică de drept public, cu capacitate juridică deplină și patrimoniu propriu, subiect juridic de drept fiscal, titular a drepturilor și obligațiilor ce decurg din contractele privind administrarea bunurilor care aparțin domeniului public și privat în care acesta este parte, precum și din raporturile cu alte persoane fizice sau juridice; - lipsa calității procesuale pasive a Consiliului ............ ............ a fost invocată prin raportare la dispozițiile art. 36 din C.pr. civ. și susține că, potrivit pct. I.1 din fișa de date, autoritatea contractantă este ............, astfel că nu există identitate între părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății; - inadmisibilitatea contestației - invocă dispozițiile art. 9 alin. (2) din C.pr. civ., și susține că, potrivit principiului disponibilității părților, cadrul procesual a fost fixat de către SC ............ SRL prin contestația înregistrată la Consiliul ............ ............ sub nr. 8526/28.04.2020, fiind formulată în contradictoriu cu Consiliul ............ ............ și nu cu ............ ............; - lipsa de obiect a contestației - SC ............ SRL a solicitat anularea raportului privind rezultatul procedurii de atribuire aferent lotului 4, precum și eventualele acte subsecvente, aspect față de care autoritatea contractantă invocă prevederile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și cele ale art. 9 alin. (2) din C. pr. civ., în sensul că ofertantul în cauză a înțeles să atace raportul procedurii, deși actul prin care i s-a comunicat rezultatul procedurii este adresa nr. VI/8354/ 24.04.2020. Pe fond, autoritatea contractantă prezintă un scurt istoric al procedurii și arată că rezultatul acesteia i-a fost comunicat contestatoarei prin adresa nr. VI/8354/24.04.2020. În cadrul documentului în cauză se precizează că oferta contestatoarei a fost respinsă ca inacceptabilă, potrivit art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, respectiv neconformă, potrivit art. 136 alin. (3) și art. 137 alin.(1) și alin.(3) lit. g) din același act normativ. Autoritatea contractantă susține că, în urma evaluării propunerilor financiare, conform procesului-verbal nr.VI/6204/ 23.03.2020, comisia de evaluare a considerat că sunt necesare clarificări la oferta depusă de către contestatoare pentru lotul 4. În acest sens, precizează că, având 4

în vedere prețul neobișnuit de scăzut ofertat (57,82% din valoarea estimată), în conformitate cu prevederile art. 210 din Legea nr. 98/2016, în data de 23.03.2020, a solicitat contestatoarei să prezinte fundamentarea economică a modului de formare a prețului ofertat, pentru fiecare kit în parte, prin raportare la prețurile ce pot fi obținute de la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a ofertantului. Ca răspuns la această solicitare, menționează autoritatea contractantă,

contestatoarea

a

transmis

adresa

nr. VI/6388/26.03.2020, la care a atașat oferte de preț de la . din 01.03.2020, ... din 01.03.2020 și ........ din 03.03.2020. În legătură cu acest aspect, autoritatea contractantă precizează că în procesul - verbal nr. VI/6602/30.03.2020 a consemnat faptul că ofertantul nu a prezentat fundamentarea economică a modului de formare a prețului ofertat, așa cum i s-a solicitat, ci a trimis 3 oferte de la 3 furnizori diferiți, oferte care conțin aceleași produse la prețuri diferite, astfel că, prin adresa nr. VI/6603/30.03.2020, a revenit și i-a solicitat contestatoarei să comunice punctul de vedere referitor la răspunsul transmis, invocând totodată și dispozițiile art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, precum și cele ale art. 210 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 136 din H.G. nr. 395/2016. După ce redă răspunsul oferit de către contestatoare prin adresa înregistrată la instituție sub nr. VI/6731/01.04.2020, autoritatea contractantă susține că în procesul - verbal nr. VI/7430/09.04.2020 comisia de evaluare a consemnat faptul că ,,Prin propunerea tehnică depusă, contestatoarea s-a angajat să furnizeze produse care vor corespunde calitativ și cantitativ conform specificațiilor din caietul de sarcini, dar prin răspunsul la solicitarea de clarificări a precizat: criteriile de alegere a furnizorilor fiind cu siguranță prețul în primul rând; având în vedere că societatea noastră urmărește obținerea unui profit cât mai mare, vom achiziționa produsele cu prețurile cele mai mici, de la fiecare furnizor, deși tot în propunerea tehnică depusă, în fișele tehnice calitatea produselor este declarată ca fiind de ex. pentru „Periuța de dinți” - Colgate sau similar’’. Față de cele de mai sus, autoritatea contractantă precizează că în ofertele depuse de la furnizorii contestatoarei apare și „Colgate periuță dinți - 7.01 lei” (............), ceilalți furnizori având următoarele preturi: 1,20 și 4,00 lei - ...; 0,90 lei, 3,00 lei și 3,50 lei - . SRL. Conform răspunsului contestatoarei, produsul livrat va fi cel cu „prețul cel mai mic, de la fiecare furnizor”, respectiv periuța de dinți cu 0,90 lei de la .... Autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu prevederile art. 210 din Legea nr. 98/2016 a solicitat din nou contestatoarei să prezinte fundamentarea economică a modului de formare a prețului ofertat, pentru fiecare kit în parte. Prin răspunsul dat contestatoarea a transmis următoarele explicații: „a) pentru kit igienă personală adulți (...) conform ofertelor 5

depuse prețul cel mai mic de achiziție este de 44,00 lei fără TVA, rezultând astfel un adaos comercial/kit igienă personală adulți în valoare de 56,00 lei fără TVA; b) pentru kit igienă personală școlari (...) conform ofertelor depuse prețul cel mai mic de achiziție este de 56,50 lei fără TVA, rezultând astfel un adaos comercial/kit igienă personală școlari cu vârsta cuprinsă între 6-14 ani în valoare de 61,50 lei fără TVA; c) pentru kit igienă personală preșcolari (...) conform ofertelor depuse prețul cel mai mic de achiziție este de 77,50 lei fără TVA, rezultând astfel un adaos comercial/kit igiena personală, cu vârsta cuprinsă între 3-6 ani în valoare de 61,50 lei fără TVA”. Raportându-se la aspectele prezentate mai sus, autoritatea contractantă susține că, în mod corect, a respins oferta depusă de către SC ............ SRL ca inacceptabilă, potrivit art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, şi ca neconformă, potrivit art. 136 alin. (3) și art. 137 alin. (1) şi alin. (3) lit. g) din același act normativ, deoarece societatea nu poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini și nici nu a prezentat fundamentarea economică a modului de formare a prețului ofertat, pentru fiecare kit în parte, conform prevederilor legale anterior menționate. De asemenea, autoritatea contractantă menționează că SC ............ SRL și-a întemeiat contestația pe dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, dar aceste acte normative au fost abrogate prin Legea nr. 98/2016, respectiv H.G. nr. 395/2016. În ceea ce privește critica potrivit căreia autoritatea contractantă avea obligația de a menționa în documentele procedurii factorii de evaluare pe care îi va lua în calcul pentru a identifica oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, ............ arată că, potrivit documentației de atribuire, criteriul de atribuire utilizat a fost prețul cel mai scăzut, iar conform prevederilor art. 34 din H.G. nr. 395/2016, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează numai prin compararea prețurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire. Față de cele de mai sus, ............ susține că oferta depusă de SC ............ SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, potrivit art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, şi ca neconformă, potrivit art. 136 alin. (3) și art.137 alin. (1) și alin. (3) lit. g) din același act normativ, astfel că, în conformitate cu prevederile legale anterior menționate, aceasta nu reprezintă o ofertă admisibilă. În drept au fost invocate dispozițiile legale menționate în cuprinsul documentului, iar în probațiune au fost depuse, în copie certificată, o parte din documentele dosarului achiziției publice. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 17663/07.05.2020, SC ............ SRL a transmis răspunsul său la punctul de vedere al autorității contractante, precizând că actuala contestație privește actele 6

emise în cadrul procedurii de achiziție publică: „Dotarea unui cabinet medical de medicină generală a unui cabinet medical de ginecologie, achiziția de materiale consumabile necesare funcționării acestor 2 cabinete medicale, achiziția de kituri/truse de prim ajutor și kituri de igienă personală - Lot 4 Kit-uri de igienă personală în cadrul proiectului «............ - Măsuri integrate pentru îmbunătățirea situației socio- economice a persoanelor defavorizate din comunitățile marginalizate ale comunei ............, ............” Cod proiect: 102218. Contestatoarea afirmă că, deoarece în antetul folosit de autoritatea contractantă apărea sintagma Consiliul ............ ............ a considerat că autoritatea contractantă este ............ ............. Față de aceste aspecte, invocă prevederile art. 58 C.pr. civ. Și solicită respingerea excepțiilor lipsa capacității și a calității procesuale ca neîntemeiate. De asemenea, solicită și respingerea excepției inadmisibilității, susținând că a contestat rezultatul procedurii de achiziție publică, comunicat prin documentul aferent. Pe fondul cauzei, SC ............ SRL arată că își menține, în integralitate, argumentele din cadrul contestației. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ............, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată într-o singură etapă, derulată online, pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Dotarea unui cabinet medical de medicină generală, a unui cabinet medical de ginecologie, achiziția de materiale consumabile necesare funcționării acestor 2 cabinete medicale, achiziția de kituri/truse de prim ajutor și kituri de igienă personală - Lot 4 Kit-uri de igienă personală și Lot 5 Kit-uri/truse de prim ajutor în cadrul proiectului «............ - Măsuri integrate pentru îmbunătățirea situației socio- economice a persoanelor defavorizate din comunitățile marginalizate ale comunei ............, ............» Cod proiect: 102218”, cod CPV 33711700-4 articole și preparate pentru igiena bucală sau dentară (Rev.2), prin publicarea, în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ......, în anexa căruia a fost postată și documentația de atribuire. La pct. II.1.5) din cadrul acestuia s-a menționat o valoare estimată de 273.326,55 fără TVA; la pct. II.2.5) s-a precizat criteriul de atribuire aplicat - „prețul cel mai scăzut”. Contractul de furnizare este împărțit în două loturi, cel vizat de către contestatoarea SC ............ SRL fiind lotul nr. 4 „Kit-uri de igienă personală”, cu o valoarea estimată de 179.160,00 lei, fără TVA. Conform raportului procedurii nr. VI/8351/24.04.2020, pag. 494 – 502, pentru lotul „nr. 4 Kit-uri de igienă personală”, în cadrul procedurii de atribuire în cauză au fost depuse 2 (două) oferte, aparținând SC ............ SRL și SC ............ SRL. În etapa de evaluare a propunerilor financiare, oferta depusă de către SC ............ SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, potrivit art. 134 7

alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, respectiv neconformă, potrivit art. 136 alin. (3) și art. 137 alin. (1) și alin. (3) lit. g) din același act normativ. De asemenea, în cadrul aceluiași document, autoritatea contractantă a consemnat faptul că, după aplicarea criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut” pentru lotul nr. 4, a fost desemnată câștigătoare oferta aparținând SC ............ SRL, cu o valoare de 145.130,00 lei, fără TVA. Decizia de mai sus a fost transmisă SC ............ SRL prin adresa nr. VI/8354/24.04.2020, pag. 510 – 515. Împotriva acestui rezultat, în termenul legal, SC ............ SRL a formulat prezenta contestație, solicitând cele consemnate în partea introductivă. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată următoarele: Pentru început, apreciază ca fiind relevante dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora ,,Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei’’. În acest sens, reține că, referitor la contestația formulată de către SC ............ SRL, prin punctul de vedere nr. 8526/04.05.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 16862/04.05.2020, autoritatea contractantă invocă următoarele excepții: lipsa capacității procesuale, lipsa capacității procesuale pasive, inadmisibilității și a lipsei obiectului contestației. Primele 2 (două) excepții invocate sunt cele referitoare la ,,lipsa capacității procesuale, respectiv lipsa capacității pocesuale a Consiliului ............ ..., susținută prin argumentul că SC ............ SRL ar fi trebuit să formuleze contestația împotriva .... astfel cum este precizat la ,,pct. I.1) din fișa de date a achiziției ca autoritatea contractantă’’. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 17663/07.05.2020, contestatoarea precizează următoarele: ,,(…) cu privire la punctul de vedere depus de către autoritatea contractantă (…) în antetul folosit de autoritatea contractantă apărea sintagma Consiliul ............ ............. Ori noi apreciem că autoritatea contractantă este ............’’. Având în vedere cele de mai sus, prin raportare la principiile contradictorialității și disponibilității, consacrate la art. 15 alin. (1) și art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va lua în considerare că prezenta contestație a fost formulate împotriva autorității contractante ............, astfel cum este precizat la pct. I.1) din cadrul anunțului de participare simplificat nr. .......... Având în vedere cadrul juridic anterior fixat, Consiliul va lua în considerare faptul că, în cadrul adresei înregistrate la C.N.S.C. sub nr. 17663/07.05.2020, SC ............ SRL precizează următoarele: ,,cu privire la punctul de vedere depus de către autoritatea contractantă (...) apreciem că autoritatea contractantă este ............’’. În aceste condiții, la momentul soluționării contestației este evident că autoritatea contractantă este ............ . conform anunțului 8

de participare simplificat nr. . 21.02.2020, Consiliul urmând a respinge excepțiile privitoare la lipsa capacității procesuale, respectiv lipsa capacității pocesuale. În mod corelativ, respingerea celor 2 (două) excepții de mai sus, va conduce, pe cale de consecință și la respingerea ,,excepției inadmisibilității contestației deoarece fiind formulată împotriva Consiliului ............ .... nu poate fi analizată în cadrul procesual stabilit de către contestator’’. Nu în ultimul rând Consiliul va respinge și excepția ,,lipsei de obiect a contestației (...) deoarece prin contestația depusă s-a solicitat anularea raportului privind rezultatul procedurii, precum și eventualele act (...) lăsându-se la latituinea organului administrativ – jurisdicțional identificarea celorlalte acte care fac obiectul contestație’’, având în vedere următoarele: - conform art 216 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, ,,Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie să cuprindă cel puţin următoarele documente/informaţii: c) motivele respingerii unei oferte care are un preţ neobişnuit de scăzut’’; - potrivit art. 215 alin. (2) și (2) lit. b) din cadrul aceluiași act noramativ, ,,(1) Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul procedurii (…); (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale’’; - conform art. 10 lit. d) din Legea nr. 101/2016, ,,Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente: d) precizarea actului atacat al autorităţii contractante’’; - prin urmare, în cazul de față, actul subsecvent este identificat în mod clar ca fiind comunicarea rezultatului procedurii nr. VI/8354/ 24.04.2020. Referitor la fondul cauzei, Consiliul va lua în considerare faptul că, în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. VI/8354/ 24.04.2020, autoritatea contractantă a transmis SC ............ SRL faptul că oferta acesteia a fost respinsă ,,ca inacceptabilă potrivit art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/216 (...) deoarece clarificările/completările transmise nu sunt conlcudenet (...) ca neconformă potrivit art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016 (...) d. propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice (...)’’. Din verificarea documentelor anexate dosarului în cauză, Consiliul reține că, în cadrul procesului-verbal nr. VI/6204/23.03.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, pag. 412 – 416, autoritatea contractantă a consemnat următoarele: ,,(…) comisia de evaluare a întocmit următoarele solicitări de clarificări (…) și le va transmite SC ............ SRL: 1) Având în vedere prețul neobișnuit de scăzut 9

ofertat (57,83% din valoarea estimată), în conformitate cu prevederile art. 210 din Legea nr. 98/2016 vă solicităm să ne prezentați fundamentarea economică a modului de formare a prețului ofertat, pentru fiecare kit în parte, prin raportare la prețurile ce pot fi obținute de la furnizori, procesul de producție, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului (...)’’. Consiliul va lua în considerare faptul că la pct. 3 Descrierea produselor solicitate din cadrul caietului de sarcini, se precizează următoarele: ,,Lot. Nr. 4 – Kit-uri de igienă personală ce presupune achiziționarea 1000 de kit-uri pentru igienă personal din care 200 pentru copii (150 școlari, cu vârste între 6 – 14 ani și 50 preșcolari cu vârste între 3 – 6 ani) și 800 pentru adulți. Achiziționarea a 1000 de kituri de igienă personal este destinată realizării campaniilor medicale menite să informeza comunitatea cu privire la importanța respectării unor elemnete minime pentru asigurarea și menținerea unui stil de viață sănătos. Kit-urile de igienă personal trebuie ambulate în cutie de carton, material plastic sau geantă de material textile. Un kit trebuie să conțină următoarele produse: 5 periuțe de deinți, 5 paste de dinți, 5 săpunuri, 5 sticle șampon, 5 prosoape, 3 piepteni (…) Kit pentru 800 adulți (…) Kit pentru 150 de copii cu vîrste cuprinse între 6 -14 ani, Kit pentru 50 preșcolari cu vârste cuprinse între 3 – 6 ani’’. Procedând la analiza propunerii financiare aparținând SC ............ SRL, pag. 303 – 305, Consiliul reține că aceasta este în valoare de 103.600 lei fără T.V.A.; prețul/kit fiind următorul: Kit pentru 800 adulți – 100 lei/buc., Kit pentru 150 de copii cu vârste cuprinse între 6 -14 ani – 118 lei/buc., Kit pentru 50 preșcolari cu vârste cuprinse între 3 – 6 ani – 118 lei. Conform mențiunii de la pct. II.1.4) din cadrul anunțului de participare simplificat nr. SCN1063513/21.02.2020, valoarea estimată pentru lotul nr. 4 – Kit-uri de igienă personală este de: 179.160 lei fără T.V.A.; prin comparație, oferta financiară a contestatoarei reprezentând 57,82% din valoarea respectivă. Potrivit dispozițiilor art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, ,,În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă’’. Aplicând norma de mai sus, prin adresa publicată în S.E.A.P. în data de 23.03.2020, pag. 417, autoritatea contractantă a solicitat SC ............ SRL următoarele clarificări: ,,(...) în conformitate cu prevederile art. 210 din Legea nr. 98/2016 vă solicităm să ne prezentați fundamentarea economică a modului de formare a prețului ofertat, pentru fiecare kit în parte, prin raportare la prețurile ce pot fi obținute 10

de la furnizori, procesul de producție, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului (...)’’. La solicitarea de mai sus, SC ............ SRL a răspuns transmițînd 3 (trei) oferte de preț, pag. 419 – 421, aparținând SC ............SRL, SC ............ ............ SRL și SC ............ ... SRL, pentru următoarele produse: periuță de dinți, pastă de dinți, săpun, șampon, prosop față, pieptene diverse mărimi, periuță dinți copii 3 – 6 ani, periuță de dințoi copii 6 -14 ani, pastă dinți copii 3 – 6 ani, pastă dinți copii 6 – 14 ani, șampon copii 0 – 14 ani, săpun copii 3 – 6 ani, săpun copii 6 -1 4 ani. În ceea ce privește răspunsul de mai sus, în cadrul procesului – verbal nr. VI/6602/30.03.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, autoritatea contractantă a consemnat următoarele: ,,(...) Ofertantul nu a prezentat fundamentarea economică a modului de formare a prețului ofertat așa cum s-a solicitat ci s-a limitat doar la a trimite 3 oferte de la 3 furnizori diferiți, oferte care conțin același produse la prețuri foarte diferite. Cu titlu de exemplu, în fiecare ofertă este prezent produsul – periuță de dinți 3- 6 ani cu 3 prețuri diferite, respectiv: 6,33 lei - ............ . SRL, 4,00 lei - SC ............SRL și 3,5 lei - SC ............ ............ SRL’’. Ulterior, autoritatea contractantă a transmis contestatoarei o nouă solicitare de clarificări, cu nr. VI/6603/30.03.2020, pag. 428 – 430, document în cadrul căruia precizează următoarele: ,,(…) analizând răspunsul comisia de evaluare a constatat (…) nu ați prezentat funamentare economică a modului de formare a prețului ofertat așa cum s-a solicitat ci v-ați limitat doar la a trimite 3 oferte de la 3 funrizori diferiți (…) Prin răspunsul dumneavoastră ați considerat probabil că în atribuțiile comisiei intră și justificarea prețurilor ofertat pe kit prin efectuarea de combinații ale prețurilor de la furnizori și să presupună care sunt costurile adiacente ale operatorului ............ SRL care îi revin pentru îndeplniire contractului în condițiile de calitate impuse prin documentația de atribuire (...) Având în vedere cele de mai sus că solicităm punct de vedere referitor la răspunsul transmis anterior’’. La solicitarea de mai sus, contestatoarea răspunde prin adresa nr. 44/31.03.2020, pag. 433 – 434, astfel: ,,(...) Prin ofertele trimise către dvs. am încercat să arătăm că pe piață există mai mulți distribuitori pentru produsele solicitate, cu prețuri diferite, criteriile de alegere a furnizorilor fiind cu siguranță prețul în primul rând. Chiar dacă am achiziționa de la furnizorii care au prețurile cele mai mari conform ofertelor depuse, costurile societății noastre ar fi mult mai mici decât cele ofertate. Având în vedere că societatea noastră urmărește obținerea unui profit cât mai mare, vom achiziționa produsele la prețurile cele mai mici, de la fiecare furnizor astfel: a) pentru kit igienă personală adulți (800 buc.) care conțin produsele enumerate la punctul 1 (...) prețul cel mai mic de achiziție este de 44,00 lei fără TVA, 11

rezultând astfel un adaos comercial (...) în valoare de 56,00 lei fără TVA; b) pentru kit igienă personală școlari (...) prețul cel mai mic de achiziție este 56,50 lei fără TVA, rezultând astfel un adaos comercial în valoare de 61,50 lei fără TVA; c) pentru kit igienă personală preșcolari (...) prețul cel mai mic de achiziție este de 77,50 lei fără TVA, rezultând astfel un adaos comercial în valoare de 61,5 lei fără TVA. În concluzie adaosul comercial brut (...) va fi 56.050 lei. Din acest profit brut societatea va suporta toate cheltuielile cu impozitele și taxele conform legilor în vigoare, cheltuielile privind transportul, cheltuielile privind ambalarea și etichetarea, precum și personalul implicat în această activitate (...)’’. Față de acest răspuns, în cadrul procesului – verbal nr. VI/7430/09.04.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, pag. 440 – 451, autoritate contractantă a menționat, printre altele că ,,(…) În concluzie, putem presupune din nou că ofertantul lasă la latitudinea comisiei să caute în ofertele depuse de la furnizori cele mai mici prețuri și să formeze prețul ofertat de ............ SRL. Totodată pentru kit igienă personal preșcolari, din răspunsul ofertantului rezultă că un kit costă 139 lei, nu 118 lei conform propunere financiară depusă (…) Constatăm că ofertantul face confuzie între adaos comercial, venit și profit și nu cunoaște legislația (…) Având în vedere cele de mai sus, comisia de evaluare consideră că ofertantul nu a răspuns la clarificările solicitate și respinge oferta (…) ca inacceptabilă – art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 (…) neconformă – art. 136 alin. (3), art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016’’. Potrivit dispozițiilor art. 210 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, ,,Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate (…)’’. Față de cele de mai sus, Consiliul va respinge, ca nefondate, alegațiile contestatoarei potrivit cărora aceasta susține că răspunsurile sale sunt corecte ,,atât timp cât demonstrează că prețul de achiziție este mai mic decât prețul oferit’’, în măsura în care, prin adresa publicată în S.E.A.P. în data de 23.03.2020, autoritatea contractantă a solicitat, în mod expres, ,,fundamentarea economică a modului de formare a prețului ofertat, pentru fiecare kit în parte’’. De asemenea, prin raportare la sintagma – fundamentarea economică a modului de formare a prețurilor, Consiliul apreciază că se impunea o prezentare concretă a prețurilor propuse și nu una generică astfel cum a procedat contestatoarea. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. hh) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, oferta reprezintă ,,actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică. Oferta cuprinde propunerea financiară, propunerea tehnică, precum şi alte documente stabilite prin documentaţia de atribuire’’. 12

Având în vedere cele de mai sus, Consiliul apreciază că nu poate reține nici alegația contestatoarei, potrivit căreia ,,prețurile noastre de achiziție pentru fiecare kit în parte sunt corecte și mai mici decât prețurile din oferta financiară’’, deoarece simpla transmitere a 3 (trei) oferte nu poate echivala cu o fundamentare adecvată a componentelor prețului ofertat din cadrul unui document cheie din cadrul ofertei, în condițiile în care autoritatea contractantă nu poate alege din cadrul acestora, în mod aleatoriu, prețuri diferite care se referă la produse identice și care să justifice prețul propus. În mod corelativ, Consiliul va respinge, ca nefondate și alegațiile contestatoarei potrivit cărora ,,nu a lăsat la latitudinea comisiei să caute în ofertele depuse de la furnizori’’, deoarece din cadrul ambelor răspunsuri a lipsit exact o enumerare concretă a elementelor de preț aferente fiecărui kit în parte, inclusiv prețurile de achiziție de la furnizori, conturându-se astfel o situație ambiguă, sancționată de prevederile art. 134 alin. (5) din cadrul H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Conform normei juridice anterior invocate, ,,În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi (…) clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă’’, astfel cum, în mod corect, a respins autoritatea contractantă oferta contestatoareai, potrivit celor consemnate în cadrul raportului procedurii nr. VI/8351/24.04.2020. Nu în ultimul rând, Consiliul nu poate lua în considerare nici alegațiile referitoare la propunerea financiară a ofertantul desemnat câștigător, potrivit cărora ,,nu există o verificare amănunțită a autorității contractante în sensul demonstrării realității prețului ofertat’’ în situația în care aceasta reprezintă apoximativ 81% din valoarea estimate, iar SC ............ SRL nu a putut menționa nicio probă în susținerea afirmațiilor sale, fapt care contravine dispozițiilor dispozițiile art. 249 – Sarcina probei din Codul de procedură civilă, potrivit cărora: „Cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Având în vedere cele de mai sus, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de către SC ............ SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ............”. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din acelaşi act normativ. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 13

Respinge excepțiile invocate de către autoritatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de către SC ............ SRL, cu sediul în municipiul . ............, în contradictoriu cu autoritatea

contractantă ............,

cu

sediul

în municipiul ............, ............ Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare. ...... 14