Decizie CNSC BO2020_12263

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: .. Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 14789/15.04.2020, formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI .., reprezentată de Bratu Alexandru- Florentin, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată de ..., în calitate de entitate contractantă, cu sediul în .., în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Reabilitare stație de pompare apă brută Galeșu. Reabilitare Complex de înmagazinare Palas: SP1, SP2, și rețele în incintă. Reabilitare Put P0-Constanța Nord, județul Constanța”, s-a solicitat: - anularea actului entității contractante adresa nr. 35138/ 06.04.2020 prin care entitatea contractantă a comunicat decizia comisiei de evaluare, de a declara admisibilă dar necâștigătoare oferta depusă de asocierea ...; - anularea parțială a raportului procedurii nr. 35135/06.04.2020 și publicat pe SEAP la data 06.04.2020, în ceea ce privește admisibilitatea ofertei depuse de Asocierea ... - anularea parţială a procesului verbal nr. 33 din data de 10.01.2020, în ceea ce priveşte evaluarea componentei tehnice a ofertei depuse de Asocierea ... și a procesului verbal nr. 36 din data de 03.04.2020; - anularea tuturor actelor subsecvente Raportului Procedurii, nr. 35135/06.04.2020 și publicat pe SEAP la data 06.04.2020, inclusiv a comunicărilor rezultatului procedurii către toți ofertanţii; - obligarea entității contractante la reluarea procedurii de atribuire și reevaluarea în condiţii de legalitate și cu respectarea documentaţiei de atribuire a ofertei depusă de asocierea ..., declarată în mod nelegal 1

câștigătoare, iar urmare a reevaluării constatarea caracterului inacceptabil și neconform al ofertei depuse de Asocierea ..; - obligarea entității contractante la declararea ofertei câștigătoare pe baza criteriului precizat în documentația de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cererii de față, constată următoarele: Prin contestația formulată, ... arată că, în cadrul acestei proceduri, oferta pe care a depus-o în cadrul procedurii i-a fost respinsă de către ... ca neconformă, ceea ce a făcut obiectul unei contestații soluționată de Consiliu prin decizia nr. 2739/C11/2994/ 22.10.2019, în sensul admiterii acesteia. Ulterior reevaluării ofertei ca urmare a celor dispuse de Consiliu, aceasta s-a clasat pe locul 2, după cea depusă de asocierea .... Apreciind decizia ca nelegală, ... a formulat o nouă contestație la Consiliu, soluționată prin decizia nr. 81/C11/3586,3587/17.01.2019, în sensul respingerii acesteia, urmată de plângere, soluționată de Curtea de Apel Constanța în sensul admiterii ei și obligării entității contractante la reevaluarea ofertelor după refacerea propunerilor tehnice și financiare, conform concluziilor raportului de expertiză tehnică judiciară întocmit de expertul dr. ing. Grigoriu Mircea. În urma deciziei Curții de Apel, contestatoarea a primit din partea entității contractante o solicitare de recalculare a costurilor de operare conform concluziilor raportului de expertiza tehnică judiciară întocmit de expert dr. ing. Mircea Grigoriu și de verificare a conformității acestora cu cerințele caietului de sarcini, fără a modifica elementele propunerii tehnice. La data de 18.11.2019, prin adresa nr. 122620/18.11.2019 entitatea contractantă a comunicat ofertantului asocierea ... decizia Comisiei de Evaluare de a-i respinge ca inacceptabilă oferta depusă în cadrul procedurii, a fost formulată o nouă contestație, soluționată de Consiliu prin decizia nr. 2262/C11/2558/ 13.12.20219, în sensul admiterii ei, al anulării procesului verbal nr. 26 și procesul verbal nr. 27 , adresa nr. 122620/18.11.2019, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii și toate actele subsecvente, în partea ce privește evaluarea ofertei asocierii ... și acordarea punctajului tehnic, obligând entitatea contractantă la reevaluarea ofertei .. de la etapa de evaluare a propunerilor tehnice și aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile. Având în vedere că la data de 13.12.2019 a fost publicat pe SEAP Raportul procedurii, atât contestatoarea cât și ... au formulat noi contestații, ambele respinse de Consiliu, prin decizia nr. .../16.03.2020, ca fiind rămase fără obiect. Urmare a Deciziei CNSC .../13.12.2019, rămasă definitivă prin respingerea plângerii formulate de ... prin Sentinta civilă nr. 29/2020 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, precum și respingerea prin 2

Decizia nr. 420/C11/2732,2764/16.03.2020 a contestației ... și contestației ..., ca rămase fără obiect, entitatea contractantă procedând la reevaluarea ofertei depuse de asocierea ..., cu luarea în considerare a celor arătate în motivarea ../16.03.2020, a întocmit raportul procedurii de atribuire, înregistrat la entitatea contractantă sub nr. v35135/06.04.2020 și publicat pe SEAP la data 06.04.2020, în cadrul căruia a hotărât că, „oferta declarata castigatoare pentru contractul de achiziţie publica avand ca obiect: „Reabilitare statie de pompare apa bruta Galesu. Reabilitare Complex de imnagazinare Palas: SP1, SP2 si reţele in incinta. Reabilitare Put P0 - Constanta Nord, judeţul Constanta ", este oferta depusa de Asocierea ... cu o propunere financiara, fara TVA, de 38 509 383,67 lei si costul operaţional anual maxim garantat de 3 75 7 333,56 lei, si durata de execuţie a contractului de 548 zile. " Totodată, prin adresa nr. 35138/06.04.2020, entitatea contractantă a comunicat către ... cu privire la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de lucrări „Reabilitare statie de pompare apa bruta Galesu. Reabilitare Complex de inmagazinare Palas: SP1, SP2 si reţele in incinta. Reabilitare Put P0 - Constanta Nord, judeţul Constanta in baza dispoziţiilor art.73, alin.(5) din Hotararea nr.394/2016, coroborate cu prevederile art.228 din Legea 99/2016, dupa cum urmeaza: „ Oferta dumneavoastra a fost declarata admisibila, dar necastigatoare deoarece s-a clasat pe locul II, cu un punctaj total de 97,06puncte. Oferta desemnata castigatoare este cea depusa de Asocierea ... S.R.L, avand o propunere financiara de 38 509 383,67 lei la care se adauga TVA si cu un punctaj total obtinut de 99,48puncte. " În opinia contestatoarei, aceste două documente sunt nelegale deoarece, la reevaluarea admisibilității ofertei depuse de asocierea ..., în aplicarea tuturor considerentelor reținute de Curtea de Apel Constanta în Sentința Civilă nr. 119 pronunțată de Curtea de Apel Constanța la data de 29.05.2019, în Dosarul nr. 81/36/2019, entitatea contractantă trebuia să declare oferta în cauză ca inacceptabilă și neconformă. În susținere, precizează următoarele: 1. oferta depusă de Asocierea ..., se impunea a fi respinsă ca inacceptabilă, conform dispozițiilor art. 140 alin. (4) din HG 394/2016, întrucât, în etapa reevaluării dispusă prin Sentința Civilă nr. 119 pronunțată de Curtea de Apel Constanța la data de 29.05.2019, în Dosarul nr. 81/36/2019, ca urmare a analizării răspunsurilor la solicitările de clarificări repetate, referitor la transmiterea/retransmiterea informațiilor/documentelor privind experiența similară, Comisia de Evaluare a constatat că acestea sunt neconcludente. În raport cu aspectele reținute și motivele expuse în Hotărârea Civilă nr. 19/2019 pronunțată de către Curtea de Apel Constanța în dosarul nr. 81/36/2019, contestatoarea apreciază că în etapa de reevaluare a ofertei depusa de asocierea ..., dispoziţiile art. 197 din Legea nr. 99/2016 nu mai aveau aplicabilitate în speţa, înlocuirea terțului susținător . .. după pronunţarea deciziei instantei de judecată cu privire 3

la caracterul nelegal al deciziei entității contractante de a declara câștigătoare oferta în cauză, și prin urmare obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei în cauză, aducând în mod vădit atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b din lege. Instanța a dispus anularea în parte a raportului procedurii nr. 111571/10.12.2018 în ceea ce priveşte declararea ca și câștigătoare a ofertei Asocierii ... și „obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de Asocierea ... de la momentul declarării admisibilităţii acesteia, în vederea clarificării aspectelor învederate în considerente". Așa cum reiese și din actele aflate la dosarul achiziţiei, dar și răspunsurile ofertantului ... la solicitările de clarificări referitor la informaţiile privind experienţa similară de către beneficiarul lucrării au fost considerate de comisia de evaluare neconcludente, aceasta a solicitat ofertantului în cauză un nou rând de clarificări. Mai mult, referitor la cifra de afaceri a tertului Consorzio Stabile EBG Bologna, cu toate că prin Hotărârea Civilă nr. 119/2019 pronunțată de către Curtea de Apel Constanța în dosarul nr. 81/36/2019, instanța a stabilit expres că, în plus față de „solicitarea de la tertul sustinator a unor documente si informaţii suplimentare in legătură cu documentele prezentate (..,). ", sunt necesare clarificări suplimentare, cu relaţii și de la alte instituţii ce deţin astfele de informaţii. Entitatea contractantă nu a făcut nici un demers în acest sens, ignorând dispoziţia expresa a instanţei pentru obţinerea de relaţii și de la alte instituţii ce deţin astfel de informaţii. 2. Prin solicitarea comisiei de evaluare pentru înlocuirea de către ofertantul ... a terțului susținător Consorzio Stabile EBG, declarat iniţial în DUAE, au fost încălcate atât dispoziţiile art. 140 alin. (4) din HG 394/2016, cât și dispoziţiile art.197 alin.(2), coroborate cu art. 221 și art. 2 alin. (2) din Legea nr.99/2016, privind principiul tratamentulului legal și al proporționalității, astfel, creându-se un avantaj evident ofertantului în cauză. În ceea ce priveşte situațiile în care entitatea contractantă poate solicita unui operator să înlocuiască terțul susținător, dincolo de faptul că în cauză nu sunt incidente dispoziţiile art. 197 alin.(2) din Legea nr. 99/2016, întrucât, în lipsa tuturor documentelor solicitate în etapa de reevaluare a ofertei depuse de Asocierea Utilnavorep SA - Fluid Development SRL, entitatea contractantă nu a fost în măsură să stabilească cert că, ofertantul în cauză nu îndeplineşte criteriile relevante privind capacitatea. Numai în cazurile când în perioada de evaluare se constată cert că, terțul/terţii nu îndeplinește/îndeplinesc criteriile de calificare, pentru a nu se aduce atingerea principiului tratamentului legal și a nu crea avantaje evidente în favoarea ofertantului în cauză, în conformitate cu dispoziţiile art. 197 alin.(2) din Legea nr.99/2016, entitatea contractantă solicită ca ofertantul/candidatul să înlocuiască, o singură dată, terţul/terţii susţinător/susţinători, respectiv numai în situaţia în care și alţi 4

participanţi la procedura de atribuire se află într-o situaţie similară, prevederea nefiind aplicabilă atunci când restul ofertanţilor/candidaţilor îndeplinesc cerinţele de calificare ei înşişi sau prin intermediul terţilor susţinători declaraţi iniţial în DUAE. În opinia contestatoarei, este vădit disproporționată solicitarea entității contractante pentru înlocuirea terțului susținător ..., în etapa de reevaluare a ofertei ..., sub aspectele stabilite clar și expres în Hotărârea Civilă nr. 119/2019 pronunțată de către Curtea de Apel Constanța în dosarul nr.81/36/2019, cu privire la cerinţele pretinse a fi îndeplinite de către acest ofertant prin intermediul terțului susținător, în condiţiile în care entitatea contractantă după ce formulează mai multe solicitări de clarificări ofertantului în cauza, și ca urmare a analizării răspunsurilor transmise de ofertant constată că acestea sunt neconcludente, în loc să considere oferta inacceptabilă, conform dispoziţiilor art. 140 alin.(4) din HG 394/2016, entitatea contractantă solicită ca ofertantul/candidatul să înlocuiască terțul susținător pe motiv că nu este îndeplinită cerinţa de calificare privind experienţa similară, stabilită în cadrul documentaţiei de atribuire. Solicitările de clarificări repetate adresate de entitatea contractantă asocierii ... cu privire la terțul susținător ... și îndeosebi ignorarea de către entitatea contractantă a caracterului vădit neconcludent al răspunsurilor transmise de ofertantul în cauză și într-un final solicitarea de înlocuire a terțului susținător ... au determinat apariția unui avantaj evident în favoarea ofertantului declarat câștigător. 3. Oferta depusă de ... se impune a fi respinsă ca inacceptabilă, întrucât nu îndeplineşte criteriile de calificare privind experienţa similară, stabilite în documentaţia de atribuire, iar răspunsurile ofertantului la solicitările de clarificări privind noul terț susținător ... sunt neconcludente. Răspunsul ofertantului Asocierea ... la solicitarea Comisiei de evaluare de a prezenta toate documentele solicitate terțului susținător, din care să rezulte modul efectiv de îndeplinire a cerinţei de experienţă similară (adresa înregistrata la .. cu nr. 91150/28.08.2019), a fost considerat neconcludent (PV nr.21 din 05.09.2019) ofertantului solicitându-i-se transmiterea de noi documente din care să rezulte îndeplinirea

cerinței

de

experiență

similară. Ca urmare a analizării răspunsurilor la solicitare de clarificări, comisia de evaluare a considerat că și acest răspuns este neconcludent (Proces- verbal nr. 22/16.09.2019). Cu toate acestea, Comisia de evaluare a decis să solicite ofertantului în cauză un nou rând de clarificări cu privire la DUAE, angajamentul ferm privind susţinerea tehnică și profesională prezentat de terțul susținător .. și răspunsul la solicitarea de clarificări anterioară. Dincolo de faptul că, prin documentele prezentate și precizările formulate ofertantul Asocierea ... nu a făcut dovada faptului că, în cadrul contractului prezentat nr. 156580/12.08.2014 „ Implementare proiect la 5

sursa CET Oradea" terțul susținător .. a proiectat și executat lucrări similare și/sau superioare din punct de vedere al complexităţii și/sau scopului, acesta nu a răspuns solicitării exprese a Comisiei de evaluare de a transmite documente oficiale (ex. borderou final al investiţiei etc,), cu privire la faptul că terțul susținător a proiectat și executat lucrări similare sau superioare din punct de vedere al complexităţii și/sau scopului. Nici Certificatul de bună execuţie nr.286194/27.09.2017, prezentat deja prin adresa înregistrata la ...cu nr.97382/11.09.2019 și nici Certificatul de recepţie preliminară nr. 1454/08.03.2016 și nr. 1456/08.03.2016, ambele eliberate de Safege SAS, adică o terță persoană și nu Beneficiarul investiţiei - Municipiul Oradea, nu au fost în măsură să clarifice cert și neechivoc solicitarea Comisiei de evaluare cu privire la faptul că în cadrul contractului prezentat „Implimentare proiect la sursa CET Oradea ", terțul sustinător .., în calitate de subcontractant al ... (membru al Asocierii ... și STC SPA - Antreprenorul General - conform Anunţ de atribuire numărul 150114/24.09.2014), a proiectat și executat lucrări similare sau superioare din punct de vedere al complexităţii și/sau scopului. Singurele documente oficiale emise de Beneficiarul investiţiei - Municipiul Oradea, respectiv Certificatele de bună execuţie nr. 286198 și nr. 286194/27.09.2017, transmise iniţial la data de 11.09.2019 prin adresa nr. 1730/11.09.2019 și ulterior retransmise prin răspunsul înregistrat la ...cu nr. 101641/20.09.2019, nu confirmă faptul că terțul susținător ... a proiectat și executat lucrările ce au constituit obiect al contractului de subantrepriză, prezentat ca experienţă similară și cu atât mai mult ca obiectul Contractului nr. 156580/12.08.2014 ,,Implementare proiect la sursa CET Oradea" reprezintă lucrări similare sau superioare din punct de vedere al complexităţii și/sau scopului. În plus, Certificatele de recepţie preliminară nr.1454/08.03.2016 și nr. 1456/08.03.2016, nu sunt emise de Beneficiarul investiției - Municipiul Oradea și nici nu confirmă faptul că terțul susţinător .. SRL a proiectat și executat lucrările ce au constituit obiect al contractului de sub antrepriză, prezentat ca experienţă similară. Concluzionând, contestatoarea precizează că oferta depusă de asocierea .. se impune a fi respinsă ca inacceptabilă, întrucât nu îndeplinește criteriile de calificare privind experienţa similară, stabilite în documentaţia de atribuire, iar răspunsurile ofertantului la solicitările de clarificări privind noul terț susținător .. sunt neconcludente. Dovada certă a încălcării de către entitatea contractantă a dispoziţiilor art. 221 din Legea nr.99/2016, și anume crearea unui avantaj evident în favoarea ofertantului ... declarat câștigător, prin solicitări repetate de clarificări, chiar formularea unor clarificări la clarificări, cu privire la prezentarea informațiilor/documentelor justificative în legătură cu contractele prezentate în DUAE ca experienţă similară, si ofertantul în cauză a transmis, atât în etapa de evaluare, cât 6

și la reevaluare, în nenumărate ori, răspunsuri neconcludente, reprezintă și faptul că, oferta unui alt participant în cadrul acestei proceduri - ACSA OBRAS E INFRASTRUCTURAS S.A.U., a fost respinsă ca inacceptabilă „ deoarece ofertantul nu a transmis in termenul precizat de comisia de evaluare clarificarile/completarile solicitate prin adresa înregistrata la RAJA S.A. cu nr.53600/20.06.2018 si postata in SE AP la Secţiunea „ Întrebări" in data de 20.06.2018, cu termen de răspuns data de 25.06.2018, pentru evaluarea DUAE". În condiţiile în care, un participant în cadrul aceleeași proceduri transmite răspunsul la solicitările de clarificări cu doar o zi de întârziere (nu la data de 25.06.2018, ci la data de 26.6.2018, ora 10.02), cu privire

la

acelaşi

aspect,

respectiv

prezentarea informațiilor/documentelor justificative referitoare la contractele prezentate în DUAE ca experienţă similară, iar celălat participant nu transmite deloc documentele solicitate, oferta primului ofertant ACSA OBRAS E INFRASTRUCTURAS S.A.U., este declarată inacceptabilă, în conformitate cu art. 140 alin.(4) din HG nr.394/2016, iar in privinţa celuilalt ofertant Asocierea ... deși acestea sunt considerate neconcludente, ofertantul în cauză nefiind în măsură să prezinte documentele solicitate, în loc să declare inacceptabilă oferta depusă de acest ofertant entitatea contractantă a solicitat acestuia înlocuirea terțului susţinător CONSORZIO STABILE EBG, declarat iniţial în DUAE. 4. Oferta Asocierii .. este neconformă, întrucât în cadrul Propunerii tehnice, ofertantul nu a respectat cerinţele din Documentaţia de Atribuire, și anume:

Capitol 2 - Cerinţele Autoritatii Contractante, Secţiunea 5 , Partea 1, Cerinţe Specifice Proiectului, Cap.4 DATE DE PROIECTARE, pag. 10, conform careia „In cazul in care întreruperea aprovizionării este inevitabila, o închidere totala a alimentarii cu apa de pana la 4 ore poate fi stabilita cu Inginerul pe baza asigurărilor privind suficienta cantitatilor de apa înmagazinate pentru cererea zilnica de apa ce poate fi îndeplinita in cursul oricărei perioade de 24 de ore care conţin închiderea

". Obiectul acestor lucrări fiind reabilitarea unui sistem de alimentare cu apă, ce deservește populaţia, lucrările existente de pompare trebuie menținute în permanență funcţionale pe perioada execuţiei lucrărilor nou contractate, astfel încât cerinţa de mai sus, prevăzută in Formularul 7, este imperios necesar a fi tratată și prezentată în cadrul ofertei tehnice. Complexitatea acestui tip de lucrări necesită utilizarea de resurse materiale și tehnice ce trebuie demonstrate și incluse în faza de ofertare. Ignorând complet specificaţiile mentionate expres în Documentaţia de atribuire, Comisia de evaluare a considerat ca fiind îndeplinită această cerinţă, prin prezentare de către Asocierea ... în cadrul ofertei a aspectelor de ordin operaţional doar prin text descriptiv, în condiţiile în care acesta trebuia să fie însoțit și de planşe și/sau diagrame. Totodată, în cadrul ofertei depuse nu a fost prezentat nici Planul pentru toate 7

lucrările temporare necesare pentru păstrarea funcţiunilor lucrărilor existente. Prin urmare, ofertantul Asocierea ..., declarat câștigător nu a respectat cerinţa expresă din Documentaţia de atribuire - Formularul 7, neprezentând în cadrul ofertei depuse Planul propus, solicitat prin cerinţa b) a Formularului. Cu toate ca asocierea ..., a prezentat responsabilitățile privind asigurarea continuității funcţionarii sistemului, nici în cadrul ofertei depuse și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări, ofertantul declarat câștigător nu a prezentat un plan pentru lucrările necesare, însoțit de planşe și/sau diagrame, fapt care atestă nerespectarea cerinţelor Caietului de sarcini. În raport cu cerinţa expresă stabilită prin Documentația de atribuire, simpla prezentare a responsabilităţilor privind asigurarea continuității funcţionării sistemului nu echivalează cu obligaţia de a prezenta (conform cerinţelor din Caietul de sarcini) documentele care demonstrează îndeplinirea acestei cerinţe, respectiv Planul pentru toate Lucrările Temporare necesare pentru păstrarea funcţiunilor lucrărilor existente. Nedepunerea în cadrul ofertei a Planului în cauză, a planşelor și/sau diagramelor care însoțesc textul descriptiv, în vederea demonstrării menținerii în operare a facilităților/instalațiilor existente, în timp ce Lucrările propuse se vor afla în execuție, demonstrează fără echivoc caracterul neconform al ofertei Asocierii .....

Prin punctul de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 15777/24.04.2020, entitatea contractantă a solicitat respingerea ca tardivă a cererii privind anularea parțială a procesului-verbal nr. 33/10.01.2020 cu privire la evaluarea componentei tehnice a ofertei depuse de ofertantul declarat câștigător precum și privind anularea procesului-verbal nr. 36/03.04.2020, termenul de 10 zile prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 fiind în mod evident depășit la data depunerii contestației. Pe fond, a solicitat respingerea ca nefondată a contestației ... motivat de următoarele aspecte: 1. critica privind inaplicabilitatea în speță a prevederilor art. 197 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 trebuie apreciată prin prisma prevederilor potrivit cărora dacă terțul nu îndeplinește criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul din motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178, 180, entitatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terțul susținător, fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din lege. - în conformitate cu cele dispuse prin decizia civilă nr. 119/CA/29.05.2019 a Curții de Apel Constanța a fost inițiată procedura de clarificare a aspectelor reţinute în cuprinsul considerentelor acestei hotărâri, sens în care am solicitat ofertantului Asocierea ... clarificări cu 8

privire la îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară a terţului susţinător propus iniţial. - cum răspunsurile furnizate de ofertant la clarificările solicitate în sensul mai sus arătat nu au fost de natură a lămuri aspectele reţinute în cuprinsul considerentelor deciziei civile nr. 119/CA/29.05.2019 a Curţii de Apel Constanţa, s-a solicitat ofertantului ca, în acord cu dispoziţiile art. 197 alin. 2 din Legea nr. 99/2016 să procedeze la înlocuirea terţului susţinător - în contextul analizei conţinutului prevederilor art. 197 alin. 2 din Legea nr. 99/2016, contestatoarea admite fără echivoc, în cuprinsul contestaţiei (pag. 12), faptul că înlocuirea terţului susţinător poate fi solicitată, de către entitatea contractantă, atunci când, în perioada de evaluare,"(...) se constată cert, în baza informaţiilor/documentelor prezentate că, terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile de calificare (...) "; este exact situaţia care a fundamentat decizia entității contractante de a solicita ofertantului să procedeze la înlocuirea terţului susţinător iniţial. Astfel, Comisia de evaluare, constatând, în mod cert, în baza informaţiilor şi documentelor prezentate cu ocazia răspunsurilor la solicitările noastre de clarificări că terţul susţinător propus iniţial de ofertantul Asocierea .. nu îndeplineşte criteriile privind capacitatea tehnică - nefiind dovedită îndeplinirea cerinţei referitoare la experienţa similară - a solicitat în baza prevederilor art. 197 alin. 2 din Legea nr. 99/2016 înlocuirea acestui terţ susţinător. - apărarea contestatoarei este cel puţin contradictorie câtă vreme deşi, în mod evident îşi însuşeşte interpretarea pe care entitatea contractantă a dat-o dispoziţiilor art. 197 alin. 2 din Legea nr. 99/2016, admiţând şi acceptând că înlocuirea terţului susţinător este permisă/legală în situaţia în care acesta nu îndeplineşte un criteriu privind capacitatea, aceeaşi contestatoare susţine că, în mod nelegal, s- ar fi solicitat ofertantului să procedeze la înlocuirea terţului susţinător care, în mod cert, nu îndeplinea criteriul anterior menţionat. - conduita concretizată în solicitarea de înlocuire a terţului susţinător se circumscrie întocmai interpretării pe care chiar contestatoarea înţelege s-o dea dispoziţiilor art. 197 alin. 2 din Legea nr. 99/2016, aceasta admiţând explicit faptul că înlocuirea terţului susţinător este acceptată în ipoteza în care terţul propus iniţial nu îndeplineşte un criteriu privind capacitatea. 2. este nefondată aprecierea contestatoarei, în sensul că s-ar fi impus ca entitatea contractantă, renunţând la posibilitatea de a solicita înlocuirea terţului sustinător propus de ofertantul ASOCIEREA ..., să respingă oferta acestuia ca inacceptabilă, prin raporate la disp. art. 140 alin. 4 din HG nr. 394/2016, reţinând că răspunsurile ofertantului la solicitările de clarificări emise de entitatea contractantă nu ar fi concludente. - ţinând cont şi de măsurile dispuse în sarcina entității contractante prin Decizia civilă nr. 119/CA/29.05.2019 a Curţii de Apel Constanţa, 9

eventuala respingere ca inacceptabilă a ofertei ..., fără a-i solicita acestui ofertant în prealabil înlocuirea terţului susţinător ce nu îndeplinea criteriul privind experienţa similară, s-ar fi conturat ca o măsură excesivă şi în vădită contradicţie tocmai cu principiul proporţionalităţii, dar şi cu cel al tratamentului egal reglementate de disp. art. 2 din Legea nr. 99/2016 3. este nefondată și critica privind faptul că răspunsurile ofertantului declarat câștigător ar fi fost neconcludente, ceea ce ar fi atras respingerea ca inacceptabilă a ofertei; - documentele prezentate de ofertant pentru dovedirea îndeplinirii cerinței privind experiența similară a noului terț susținător, cât și răspunsurile formulate de ofertant la solicitările de clarificări sunt concludente în sensul art. 140 din HG nr. 394/2016; dovada îndeplinirii cerinței a fost făcută, într-o primă etapă, prin contractul Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul municipiului Oradea în scopul reunificării la legislația de mediu și creșterii eficienței - implementare proiect la sursă CET Oradea, în cadrul terțului susținător ... a deținut calitatea de subcontractant al antreprenorului general ...., aspect reținut de conținutul contractului de subantrepriză nr. 2565/01.09.2014 și al actelor adiționale la acesta. - trebuie avut în vedere și faptul că în cadrul certificatelor de bună execuţie nr. 286198/27.09.2017 si nr. 286194/27.09.2017 eliberate de Beneficiarul final al lucrării, Mun. Oradea, care se coroborează cu conţinutul Proceselor - verbale de recepţie la terminarea lucrărilor nr.174068 și nr. M154702 încheiate între Antreprenorul general și Beneficiarul lucrării, dar şi cu cel al Certificatului de recepţie preliminară pentru statia pompe de termoficare nr. 1456/08.03.2016, eliberat de Safege SAS - reprezentantul achizitorului, Primăria Municipiului Oradea şi cel al Certificatului de recepţie preliminară pentru stația electrică și centrul de comandă nr. 1454/08.03.2016, eliberat de Safege SAS - reprezentantul achizitorului, Primăria Municipiului Oradea. - toate documentele anterior menţionate dovedesc în mod neechivoc îndeplinirea cerinţei vizând experienţa similară de către noul terţ susţinător, inclusiv prin prisma rigorilor impuse de prevederile art. 14 alin. 3 lit. b din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017 - deosebit de important din perspectiva aprecierii conduitei contestatoarei este maniera în care aceasta înţelege să analizeze conţinutul documentelor anterior arătate. Astfel, în încercarea sa de a argumenta ipoteza potrivit căreia noul terţ susţinător nu ar îndeplini cerinţa vizând experienţa similară, contestatoarea susţine că toate aceste documente ar fi neconcludente, în condiţiile în care nu s-ar fi probat nici împrejurarea executării proiectării lucrărilor ce au format obiectul Contractului şi nici împrejurarea finalizării în bune condiţii a lucrărilor, certificatele de recepţie preliminară mai sus nominalizate nefiind eliberate de Beneficiarul final al investiţiei (Mun. Oradea), ci de 10

Safege SAS, persoană apreciată de contestatoare ca fiind terţ faţă de Contract. - astfel, aşa cum bine cunoaşte contestatoarea şi cum rezultă de altfel din chiar cuprinsul Raportului final al procedurii, Safege SAS nu este un terţ faţă de contract care, în această calitate şi în lipsa oricărui fundament juridic sau convenţional a eliberat certificate de recepţie preliminară terţului susţinător. Safege SAS este reprezentantul Beneficiarului final al Investiţiei - Mun. Oradea, nefiind aşadar nicidecum un terţ faţă de contract, astfel cum în mod deliberat eronat susţine contestatoarea. - prin urmare, Safege SAS a eliberat Certificatele de recepţie preliminară în calitatea sa de reprezentant al Beneficiarului final al Investiţiei - Mun. Oradea. 4. se impune înlăturarea criticii contestatoarei referitoare la încălcarea, de către ofertantul declarat câştigător, a cerinţei exprese din Documentaţia de atribuire - Formularul 7 cerinţa b) ,în esenţă, această critică a contestatoarei nemiaputând fi analizată câtă vreme aceasta a fost deja dezlegată în cuprinsul considerentelor Deciziei civile nr. 119/CA/29.05.2019 a Curţii de Apel Constanta (pag. 49 - 50 din Decizie), intrând astfel în puterea lucrului judecat. Prin adresa nr. 1345/07.05.2020, în registrată la CNSC cu nr. 17771/08.05.2020, contestatoarea, în urma primirii punctului de vedere al entității contractante și studierii dosarului cauzei, formulează concluzii scrise prin care solicită respingerea excepției tardivității capătului de cerere nr. 3, privind anularea parțială a procesului verbal nr. 33/10.02.2020 și a procesului verbal nr. 36/030.04.2020, deoarece cu privire la aceste documente a fost informată prin raportul procedurii de atribuire nr. 35135/06.04.2020, dată față de care formularea contestației respectă termenul legal de 10 zile. De asemenea, contestatoarea reiterează ideea că, în condițiile în care a considerat neconcludente răspunsurile la solicitările de clarificări primite de la ofertantul declarat câștigător, entitatea contractantă avea obligația, în virtutea prevederilor art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016, să respingă oferta acestuia ca inacceptabilă. Totodată, contestatoarea susține că prin solicitarea și acceptarea înlocuirii terțului susținător, entitatea contractantă a încălcat prevederile art. 197 din Legea nr. 99/2016, nefiind respectat principiul tratamentului egal. Contestatoarea susține că entitatea contractantă a încălcat principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziție sectorială prin acordarea unui termen suplimentar pentru a prezenta documentele aferente noului terț susținător. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Procedura de licitație deschisă a fost inițiată de ..., în calitate de entitate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect 11

„REABILITARE STAȚIE DE POMPARE APĂ BRUTĂ GALEȘU. REABILITARE COMPLEX DE ÎNMAGAZINARE PALAS: SP1, SP2, ȘI REȚELE ÎN INCINTĂ. REABILITARE PUT P0-CONSTANȚA NORD, JUDEȚUL CONSTANȚA”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare nr. 183611/16.03.2018. Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „costul cel mai scăzut”, valoarea estimată totală a contractului fiind de 45.456.639 lei, fără TVA. Consiliul constată că ... a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206227694/1, în data de 21.04.2020, prevăzută de art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, în cuantum de 220.000 lei. Restituirea acestei cauțiuni se va face în condițiile art. 611 alin. (5) și următoarele din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Conform raportului procedurii de atribuire nr. 35135/06.04.2020, au fost depuse 4 oferte, 3 dintre acestea fiind considerate admisibile, în urma aplicării criteriului de atribuire, câștigătoare a fost declarată oferta asocierii .... Prin prezenta contestație, ..., în calitate de lider al asocierii ..., formulează critici cu privire la modul de evaluare de către entitatea contractantă a ofertei declarate câștigătoare, susținând că aceasta, conform Hotărârii nr. 119/29.05.2019 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, avea obligația de solicita clarificări și întrucât le-a apreciat ca fiind neconcludente ar fi trebuit să respingă oferta ca inacceptabilă, fără a solicita ofertantului înlocuirea terțului susținător, deoarece această solicitare încalcă principiul tratamentului egal și creează un avantaj evident, invocând că un alt ofertant a fost respins pentru întârzierea răspunsului la o solicitare de clarificări. De asemenea, contestatoarea formulează critici și cu privire faptul că documente prezentate pentru ..., terț susținător declarat de ofertantul declarat câștigător pentru a face dovada îndeplinirii cerinței privind experiența similară, nu sunt concludente în sensul că nu confirmă că aceasta a proiectat și a executat lucrările ce fac obiectul contractului de subantrepriză și nu sunt emise de beneficiar. În ceea ce privește prima critică, Consiliul reține că, în conformitate cu Hotărârea nr. 119/29.05.2019 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, entitatea contractantă avea obligația de a solicita prezentarea de documente suplimentare privind îndeplinirea cerinței privind experiența similară și a celei privind cifra de afaceri, obligație îndeplinită prin adresele nr. 80114/23.07.2019 și nr. 83838/02.08.2019. De asemenea, Consiliul reține că entitatea contractantă, urmare a faptului că a considerat răspunsurile și documentele primite ca fiind neconcludente, a solicitat ofertantului declarat câștigător înlocuirea terțului susținător. 12

Consiliul reține, ca incidente, prevederile art. 197 din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ”(1) Entitatea contractantă verifică dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea, şi nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180. (2) Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180, entitatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători, fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b)”, conform cărora entitatea contractantă are obligația nu dreptul de a solicita înlocuirea terțului, fără a corela această obligație cu existența mai multor ofertanți aflați în aceeași situație, contrar susținerilor contestatoarei, din acest punct de vedere decizia instanței nu a interzis în mod explicit obligația entității contractante de a solicita înlocuirea terțului în cazul în care documentele prezentate nu sunt convingătoare. Totodată, Consiliul reține că deși a utilizat sintagma ”neconcludent” cu privire la răspunsurile primite de la ofertantul declarat câștigător la solicitările de clarificări mai sus menționate în procesele verbale existente la dosarului cauzei, entitatea contractantă s-a referit la faptul că documentele depuse nu dovedesc îndeplinirea cu certitudine de către terțul declarat inițial a cerințelor de calificare pentru care a dat susținere, consecința legală fiind înlocuirea acestuia, prevederile art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016, cu modificările și completările ulterioare, referindu- se la obligația de a respinge un ofertant care a transmis un răspuns considerat neconcludent, în cazul în care nu mai poate fi luată altă măsură de remediere a inadvertenței care a condus la respectivul răspuns neconcludent. Referitor la criticile contestatoarei legate de documentele depuse de ..., în calitate de terț susținător, pentru a demonstra îndeplinirea cerinței privind experiența similară, Consiliul reține faptul că aceasta nu prezintă dovezi obiective din care să rezulte că terțul susținător nu a prestat serviciile sau nu a executat efectiv lucrările în cauză, ci se limitează la susținerea că, în opinia sa, documentele prezentate nu sunt concludente din acest punct de vedere, inadevertențele sesizate fiind de natură formală. În acest sens, Consiliul reține că, în urma solicitării entității contractante de înlocuire a terțului susținător pentru cerința privind experiența similară și de prezentare a documentelor ce dovedesc îndeplinirea respectivei cerințe de calificare, ofertantul declarat câștigător a nominalizat operatorul economic ... ca terț susținător și a prezentat contractul de subantrepriză nr. 2565/01.09.2014 încheiat cu .., membru 13

al asocierii ..., câștigător al contractului nr. 156580/12.08.2014, având ca obiect ”Implementare proiect la sursa CET Oradea”, reținut fiind faptul că ... a fost declarat subcontractant în oferta inițială conform documentelor ce pot fi accesate prin anunțul de atribuire nr. 150114/24.09.2014. Consiliul reține din corespondența dintre entitatea contractantă și ofertantul declarat câștigător următoarele: - prin adresa nr. 95104/05.09.2019, entitatea contractantă, în virtutea deciziei anterioare a instanței, a solicitat, în principal, deși face referire și alte documente, înscrisuri emise de beneficiarul lucrărilor, ofertantul câștigător prezentând certificare de bună execuție nr. 286198/27.09.2017 și certificare de execuție nr. 286194/27.09.2017 în care se regăsesc descrierile și valorile părților din contract executate de .. în cadrul contractului de subantrepriză, reținut fiind că în conformitate cu prevederile art. 14 alin. (3) lit. b) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017, pentru subcontractanți este suficientă confirmarea de către antreprenorul general și atestarea de către beneficiarul final a calității de subcontractant; - prin adresa nr. 99075/16.09.2019, entitatea contractantă, apreciind ca insuficiente și neclare documentele primite, solicită clarificarea faptului că în cadrul contractului nr. 156580/ 12.08.2014 a proiectat și executat stație de pompare și/sau lucrări superioare din punct de vedere al complexității și/sau scopului, prin transmiterea de documente oficiale, ofertantul câștigător a prezentat certificat de recepție preliminară pentru stația pompe de termoficare nr. 1456/08.08.2016, certificat de recepție preliminară pentru stația electrică și centrul de comandă nr. 1454/08.08.2016, conform cărora ...., în calitate de subcontractant, a prestat serviciile de proiectare și executat lucrările la care se referă respectivele documente, cu mențiunea că respectivele documente au fost eliberate de consultantul tehnic angajat de beneficiar și țin loc de proces verbal la terminarea lucrărilor, fiind practic echivalent cu un document eliberat de beneficiar. Consiliul constată că documentele prezentate confirmă prestarea serviciilor și execuția lucrărilor prezentate ca experiență similară de către terțul susținător .... și apreciază, în lipsa unor argumente tehnice semnificative prezentate de contestatoare, că serviciile și lucrările respective sunt cel puțin egale dacă nu superioare din punctul de vedere al complexității, serviciilor și lucrărilor ce fac obiectul prezentului contract sectorial. Întrucât, urmare a Hotărârii nr. 119/29.05.2019 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, entitatea contractantă nu a avut obligația reverificării propunerilor tehnice, Consiliul respinge, ca tardiv formulate, prin raportare la data la care contestatoarea a luat asupra faptului că 14

propunerea tehnică depusă de ofertantul declarat câștigător a fost considerată conformă, criticile legate de faptul că respectiva propunere tehnică nu respectă integral cerințele din documentația de atribuire. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă ..... Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, potrivit prevederilor art. 29 și art. 32 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de .., în contradictoriu cu entitatea contractantă ..... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, împotriva acesteia putând fi formulată plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat practicaua deciziei ... 15

Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 16 (șaisprezece) pagini. 16