Decizie CNSC BO2020_12347

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 784/06.05.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 17492/07.05.2020, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., formulată împotriva raportului procedurii nr. 1535/29.04.2020, elaborat de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de transport aerian ocazional intern și internațional de persoane”, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii și a comunicărilor ulterioare emise de autoritatea contractantă cu privire la rezultatul procedurii; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei SC ...SRL; - declararea ofertei SC ... SRL ca fiind admisibilă și câștigătoare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 784/06.05.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 17492/07.05.2020, SC ... SRL critică decizia autorității contractante de a respinge oferta sa ca fiind neconformă. Prin adresa nr. 17938/...-C4/11.05.2020, Consiliul a solicitat contestatoarei dovada constituirii cauțiunii în cuantumul prevăzut de lege, conform art. 61 ind. 1 din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 23/2020. Totodată, în temeiul art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul i-a solicitat motivarea în drept a contestației. Adresa nr. 17938/...-C4/11.05.2020, a fost transmisă către SC ... SRL prin email în data de 11.05.202, ora 11:02, conform raport existent

la dosarul cauzei, cât și prin poștă, solicitare la care contestatoarea nu a răspuns. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat procedura de atribuire organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de transport aerian ocazional intern și internațional de persoane”, prin publicarea în SEAP, a anunțului de participare nr. ..., împreună cu documentația de atribuire. Potrivit anunțului de participare valoarea estimată a contractului este de 1.172.892,32 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Prin contestația formulată, SC ... SRL critică decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale, ca neconformă, solicitând anularea raportului procedurii de atribuire și declararea ofertei depuse de societatea sa ca admisibilă și câștigătoare. Pentru formularea unei contestații împotriva unui act al autorității contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiții de admisibilitate a contestației. Astfel, potrivit rolului activ al Consiliului, trebuie verificat dacă acesta a fost legal investit cu soluționarea contestației formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepțiile de procedură și de fond, care fac inutilă cercetarea în fond a contestației. Din redactarea prevederilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 (modificată prin OUG nr. 23/2020), rezultă că pentru a putea proceda la soluționarea contestației, Consiliul trebuie să constate depunerea cauțiunii. Conform Legii nr. 101/2016, în redactarea de la data la care a fost formulată şi transmisă contestaţia: „Art. 611. - (1) Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului, o cauţiune stabilită după cum urmează:

a) 2% din valoarea estimată a contractului, în cazul în care aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 35.000 lei;

b) 2% din valoarea ofertei declarate câştigătoare în cadrul raportului procedurii, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 88.000 lei; 2

c) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei;

d) 2% din valoarea ofertei declarate câştigătoare în cadrul raportului procedurii, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 880.000 lei. (2) În cazul unei proceduri de atribuire a acordului-cadru, prevederile alin. (1) se raportează la dublul valorii estimate a celui mai mare contract subsecvent ce se intenţionează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv”. Față de cele de mai sus, Consiliul va verifica cu precădere îndeplinirea condiției prevăzute de dispozițiile legale antemenționate, deoarece dacă nu sunt îndeplinite condițiile legale de constituire a cauțiunii, astfel încât contestația să fie luată în considerare, Consiliul va respinge contestația fără să cerceteze motivele acesteia. Prin urmare, constituirea cauțiunii este o condiție obligatorie pentru soluționarea contestației cu care a fost investit Consiliul, dovada constituirii acesteia la dispoziția Consiliului, în cuantumul și termenul prevăzut de lege se depune în original la CNSC, aceasta fiind o condiție de admisibilitate. Obligativitatea constituirii cauțiunii în termenul de 3 zile lucrătoare de la sesizarea Consiliului reprezintă o condiție de fond pentru însăși soluționarea contestației în condițiile respectării principiului celerității prevăzut la art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, iar nu de procedură, de natură a obstrucționa accesul la justiție. În cazul în care Consiliul învestit cu o contestație constată neîndeplinirea constituirii cauțiunii în termenul imperativ prevăzut la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 modificată și completată prin OUG nr. 23/2020, va respinge contestația ca inadmisibilă. Constatând că SC .... SRL nu a atașat contestației dovada constituirii cauțiunii, în exercitarea rolului său activ, Consiliul a solicitat acesteia, prin adresa nr. 17938/....-C4/11.05.2020, să transmită, „în termen de 3 zile de la primirea prezentei”, dovada constituirii cauțiunii, precum și recipisa de consemnare a cauțiunii în original constituită conform prevederilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 23/2020, în cuantum de 1.200 lei. Consiliul constată că deși la dosarul cauzei a fost depus raportul email de transmitere a adresei nr. 17938/...-C4/11.05.2020 către contestatoare încă din data de 11.05.2020, la data emiterii prezentei 3

decizii, la aproximativ o lună de la data formulării contestatației, SC ... SRL nu a făcut niciun demers în a dovedi constituirea cauțiunii și de a depune la dosarul cauzei recipisa de consemnare a acesteia, împrejurare care a condus la concluzia lipsei interes în soluționarea contestației situație care conduce la tergivesarea procesului de derulare a procedurii de achiziției. De asemenea, Consiliul reține că prin comportamentul contestatoarei s-a adus atingere inclusiv principiului celerității soluționării contestației statuată de art. 15 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „Procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerități, contradictorialității, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței activității administrativ-jurisdicționale”. Față de cele de mai sus, Consiliul mai reține în cauză și incidența următoarelor prevederi legale: - principiul de drept „nemo ignorare legem censetur”, potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoașterea legii; - principiul de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, în sensul că în cadrul ordonanței nu s-a prevăzut nicio normă derogatorie de la obligația constituirii cauțiunii. - art. 611 Legea nr. 101/2016: „Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8, sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează: (...) - (21) În cazul unei proceduri de atribuire împărţite pe loturi, prevederile alin. (1) se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot contestat.” Din interpretarea textelor legale anterior enumerate rezultă că, pentru a formula o contestație în sensul legii, operatorul economic, persoana vătămată care formulează contestația trebuie să constituie o cauțiune în conformitate cu prevederile art. 611 alin. (1) și (21) din Legea nr. 101/2016, sancțiunea prevăzută de legiuitor pentru neconstituirea cauțiunii expres prevăzută de lege fiind respingerea contestației. Față de aceste aspecte, se constată că, în speță, contestația a fost transmisă de către contestatoare în data de 07.05.2020, fără a constitui cauțiunea în termenul stipulat la art. 611 din Legea nr. 101/2016 modificată prin OUG nr. 23/2020, și deși i-a fost solicitată în data de 11.05.2020 depunerea dovezii privind constituirea cauțiunii, la data soluționării contestației, respectiv la aproximativ o lună de la data formulării acesteia nu a fost transmisă la dosarul cauzei recipisa de consemnare a cauțiunii. Dacă contestatoarea ar fi fost diligentă și prudentă, ar fi putut să-și conserve dreptul la contestație, astfel încât să permită apoi Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestației, prin depunere recipisei de constituire a cauțiunii conform prevederilor legale, în caz contrar aceasta urmează a fi respinsă. 4

Astfel, având în vedere dispozițiile art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare la data depunerii contestației, Consiliul respinge, ca inadmisibilă, contestația depusă de SC ... SRL, în contradictoriu cu ...., fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge contestația depusă de SC ... SRL, în contradictoriu cu ...., în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, potrivit art. 29 din Legea nr. 101/2016, în termen de 10 zile lucrătoare de la primire. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în patru exemplare, conţine cinci pagini. 5