Decizie CNSC BO2020_12455

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Prin contestația nr.476/04.06.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr.21913/04.06.2020, formulată de ...., cu sediul în localitatea …., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având C.U.I. RO …, reprezentată legal prin administrator …, împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr.7478/27.05.2020 și a deciziei de atribuire, emise de ...., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de lucrări având ca obiect „....", s-au solicitat: - anularea raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la faza analizei şi verificării propunerii tehnice depusă de către Asocierea ...., cu respectarea prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice şi respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire. Prin

cererea

de

intervenție

voluntară

accesorie nr.1328/15.06.2020,

înregistrată

la

Consiliul

cu nr.23314/15.06.2020, ...., cu sediul social în …. și adresa de corespondenţă în localitatea …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având C.U.I. RO … reprezentată legal prin administrator …, în calitate de lider al Asocierii formată din .... & ...., a solicitat admiterea în principiu, cât şi pe fond, a cererii de intervenţie, și respingerea contestaţiei formulată de S.C. .... 1/30

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, .... critică comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr.7478/27.05.2020 și decizia de atribuire, emise de ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de lucrări având ca obiect „....", solicitând cele arătate în partea introductivă. În motivarea contestației, .... prezintă argumente în susținerea calității sale de persoană vătămată și un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, susținând că, prin adresa nr.7478/27.05.2020, i-a fost comunicat faptul că oferta sa a fost declarată necâştigătoare, iar câștigătoare a fost desemnată oferta Asocierii ..... Față de decizia de atribuire a contractului, .... susține că oferta depusă de Asocierea .... nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini şi pe cele ale documentaţiei de atribuire, încălcând astfel, atât prevederile documentaţiei de atribuire cât şi prevederile legislaţiei în vigoare în materia achiziţiilor publice, având în vedere următoarele: 1. În cuprinsul documentației de atribuire au fost puse la dispoziția ofertanților listele de cantități de lucrări, în legătură cu care, la data de 17.03.2020, autoritatea contractantă a publicat clarificarea nr.3493, la care a anexat listele de cantități refăcute. Listele de cantități, după cum se arată, cuprind și lista de cantități pentru organizarea de șantier, respectiv Fomularul F3 - Lista cu cantităţile de lucrări - Deviz ofertă MAR228 ORGANIZARE DE ŞANTIER, prezentată la paginile 76 - 77 din fişierul „Liste DJ670 - Clarificări din oficiu", publicat odată cu adresa de clarificare nr. 3493/17.03.2020, în conformitate cu care ofertanţii trebuiau să-şi coteze propria organizare de şantier, cu respectarea acestor liste de cantităţi şi, totodată, să prezinte în propunerea tehnică, ținând seama și de cerințele din cuprinsul Formularului „Propunere tehnică”, respectiv „Cerința/Punctul nr.12 – Adecvarea la constrângerile fizice impuse de amplasamentul lucrării”, informații cu privire la modalitatea în care constrângerile impuse de amplasamnetul lucrării sunt avute în vedere la planificare, incluzând aici și informații legate de organizarea de șantier propusă (zone de depozitare, acces în șantier etc) Contestatorul susține că asocierea declarată câștigătoare a prezentat în cadrul propunerii tehnice o planşă cu organizarea sa de şantier, însă în urma analizei, comisia de evaluare a constatat că respectiva planşă are etichete dar nu are dimensiuni, drept pentru care i-a solicitat acesteia clarificări cu privire la acest aspect, solicitare la care asocierea a răspuns prin retransmiterea planşei cu organizarea de şantier, în care a completat dimensiunile. În opinia contestatorului, comisia de evaluare a ofertelor s-a mulţumit să constate că asocierea câștigătoare a adăugat nişte 2

dimensiuni, fără să verifice dacă respectivele dimensiuni ale organizării de şantier respectă cantităţile din devizul ofertă MAR228 Organizare de şantier, respectiv:suprafaţa nivelată cu autogrederul să fie de 300,00 mp și stratul de balast aşternut - să fie de 30,00 mc (un strat de balast în grosime de 10 cm pe suprafaţa de 300,00 mp, suprafaţa nivelată: 300 mp x 0,10 m = 30 mc). Ori, conform dimensiunilor propuse de asocierea câștigătoare, adăugate în urma solicitării de clarificări, cantităţile de lucrări din lista de cantităţi nu sunt respectate întrucât a propus o lungime a organizării de şantier de 20,00 metri şi o lăţime de 12,00 m, suprafaţa rezultată fiind de 240 metri pătraţi, mai mică decât suprafaţa din lista de cantităţi, respectiv 300 m2 și 60 m2. De asemenea, cantitatea de balast aşternută pe suprafaţa rezultată ca urmare a dimensiunilor propuse de către asocierea câștigătoare este mult mai mică decât cea din listele de cantităţi, conform calculelor aceasta fiind de 240 mp x 0,10 m = 24,00 mc, cantitate mult mai mică decât cea din lista de cantităţi de 30,00 mc. Totodată, calculând perimetrul rezultat ca urmare a dimensiunilor propuse de asocierea câștigătoare se constată că perimetrul este de 64 m, mai mic decât cel rezultat din listele de cantități puse la dispoziție de autoritatea contractantă, respectiv 70m. Având în vedere cele menționate, comisia de evaluare nu şi-a îndeplinit obligaţia legală de analiză și verificare a ofertelor, în opinia contestatorului, prevăzută de art. 133 alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr.395/2016, între propunerea tehnică a asocierii câștigătoare şi cerinţele caietului de sarcini (listele de cantităţi) existând diferenţe ce trebuiau clarificate de către comisia de evaluare, pentru a se stabili dacă există neconcordanțe între propunerea tehnică și listele de cantități. De asemenea, contestatorul susține că, așa cum reiese din planșa de organizare de șantier, prezentată în răspunsul la clarificări, asocierea câștigătoare nu a prezentat pe planşă: Container şantier - Baracă - 2,00 buc și Cabină WC ecologic - 2,00 buc, ci o singură baracă și o singură cabină de toaletă, astfel că, în temeiul art.134 alin.1 din H.G. nr.395/2016, autoritatea contractantă avea obligația de a solicita clarificări cu privire la acest aspect. Pe de altă parte, printr-o astfel de atitudine de neîndeplinire a obligaţiilor legale şi de ignorare a unor aspecte neclare, se apreciază că autoritatea contractantă a avantajat, în mod vădit, asocierea câștigătoare, declarând oferta ca fiind admisibilă, cu toate că erau evidente lipsurile existente în propunerea tehnică prin comparaţie cu lista de cantităţi - Devizul ofertă MAR228 ORGANIZARE DE ŞANTIER Tot în privinţa organizării de şantier, arată contestatorul, comisia de evaluare a constatat, urmare a analizei listei de cantităţi - Devizul ofertă MAR228 Organizare de şantier, că din cuprinsul devizului lipseşte un articol, respectiv, 013 M1A01B1 - Demontare containere - 5,00 bucăţi, motiv pentru care i-a solicitat clarificări cu privire la această lipsă. 3/30

Urmare a acestei conduite a comisiei de evaluare, se constată, pe de o parte, că aceasta a verificat lista de cantităţi pentru organizarea de şantier, sesizând lipsa unui articol de deviz (denumind-o „neconcordanţă" când, de fapt, este o lipsă evidentă) iar pe de altă parte că, nu a analizat şi nici nu a verificat dacă celelalte cantităţi de lucrări din listă se regăsesc în planşa organizării de şantier, constatând doar că lipsesc dimensiunile. Având în vedere cele susmenționate, contestatorul apreciază că afirmaţia din cuprinsul raportului procedurii de atribuire nr. 7476/27.05.2020, potrivit căreia oferta câștigătoare a îndeplinit cerinţele minime din caietul de sarcini şi din fişa de date este netemeinică, comisia de evaluare a ofertelor neîndeplinindu-şi obligaţiile legale privind analiza şi verificarea propunerii tehnice în cauză şi în ceea ce priveşte obligaţia stabilirii clarificărilor necesare evaluării acestei oferte din punct de vedere al conformităţii acesteia cu cerinţele documentaţiei de atribuire. 2. În ceea ce privește „Strategia utilizată de ofertant pentru prevenirea conflictului de interese, prin raportare la clauzele contractuale în acest sens în Documentația de atribuire” solicitată prin fișa de date a fi cuprinsă în propunerea tehnică, contestatorul arată că asocierea câștigătoare a inclus în propunerea sa tehnică, ca răspuns la cerința autorității contrcatante, prezentând-o drept strategia implementată de către acesta, clauzele contractuale privitoare la conflictul de interese, eliminând indicațiile privitoare la articole, respectiv „Subcapitolul I2: Clauza 12b Conflict de interese". În aceste condiții, contestatorul apreciază că asocierea declarată câștigătoare nu a îndeplinit cerinţa autorităţii contractante de a prezenta strategie proprie ce va fi utilizată de către aceasta pentru evitarea apariţiei unui conflict de interese. În opinia contestatorului, încă o dată, comisia de evaluare, dă dovadă de superficialitate în analiza şi verificarea propunerii tehnice a asocierii câștigătoare, motiv pentru care susține au fost încălcate prevederile art. 133 şi art. 134 din H.G. nr.395/2016, iar declararea acestei oferte ca fiind admisibilă este netemeinică. Și cu privire la „Strategia anti-corupţie ce va fi implementată de ofertant pentru prevenirea corupţiei", contestatorul precizează că asocierea câștigătoare a inclus în propunerea tehnică, ca răspuns la cerinţa autorităţii contractante, clauzele contractuale privitoare la codul de conduită, eliminând indicaţiile privitoare la articole, respectiv „Subcapitolul I1: Clauza 12a Codul de conduită", motiv pentru care apreciază că oferta nu a îndeplinit cerința autorității contractante. În ceea ce privește cerința din Formularul Propunerii tehnice, pct.12, prin care se solicită modalitatea prin care oferta este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasamentul lucrării, contestatorul precizează că în cadrul ofertei depusă de asocierea câștigătoare nu se regăseşte planşa solicitată, cuprinzând etichete şi dimensiuni, care să prezinte limite/distanţe faţă de instalaţiile şi utilităţile existente și limite 4

/distanţe faţă de clădiri, ci doar o schiţă / un desen pentru Organizarea de şantier, incomplete. Totodată, se arată că, deși autoritatea contractantă a solicitat ofertanților să prezinte, utilizând text descriptiv, modalitatea în care facilităţile ce trebuie menţinute vor rămâne în operare pe perioada execuţiei lucrărilor, planul pentru lucrările temporare, dacă este cazul, asocierea câștigătoare nu a depus un memoriu (acel „text descriptiv"). Mai mult decât atât, asocierea câștigătoare susţine, în cuprinsul propunerii sale, că în zona în care se execută lucrările nu există clădiri, lucru puțin probabil, în opinia contestatorului, având în vedere că în cadrul proiectului se execută accese la proprietăți, fiind identificate un număr de 592 accese la proprietăți. Având în vedere cele menționate, contestatorul apreciază că, încă o dată, comisia de evaluare a dat dovadă de superficialitate în analiza şi verificarea propunerii tehnice a asocierii câștigătoare, motiv pentru care susține au fost încălcate prevederile art. 133 şi art. 134 din H.G. nr.395/2016, iar declararea acestei oferte ca fiind admisibilă este netemeinică. În ceea ce privește cerința de la punctul 10 din Formularul Propunerii tehnice, prin care se solicită să se prezinte „Măsuri(le) aplicate de ofertant pentru supravegherea lucrărilor în perioada de garanţie acordată", contestatorul precizează că asocierea câștigătoare a prezentat, ca răspuns la solicitarea autorităţii contractante, un tabel în care nu a completat resursele (financiare, materiale, echipamente şi personal), astfel cum s-a solicitat. Se susține, totodată, că nici în privinţa acestei cerinţe comisia de evaluare nu şi-a îndeplinit obligaţiile legale instituite de art. 133 şi art. 134 din H.G. nr.395/2016, respectiv acelea de a analiza şi verifica îndeplinirea fiecărei cerinţe din documentaţia de atribuire, şi să stabilească care sunt clarificările necesare pentru lămurirea acestor lipsuri din propunerea tehnică. Revenind, asupra cerinţei de la punctul 10. „Măsuri aplicate de ofertant pentru supravegherea lucrărilor în perioada de garanţie acordată", contestatorul susține că asocierea câștigătoare nu a prezentat nicio măsură pentru supravegherea lucrărilor sau informaţie în acest sens, în cuprinsul tabelului prezentat fiind enumerate doar câteva tipuri de defecţiuni ce pot să apară şi nici o măsură privind supravegherea lucrărilor executate, în perioada de garanţie. Raportat la perioada de garanţie acordată lucrărilor (60 luni calendaristice), contestatorul apreciază că autoritatea contractantă trebuia să clarifice cu asocierea câștigătoare aspectele referitoare la termenul de garanţie acordat pentru construcţiile încadrate în categoria „C" (normală), acesta fiind mai mare decât perioda prevăzută de lege de 36 luni calendaristice. Contestatorul susține că o astfel de solicitare de clarificări se impune cu atât mai mult cu cât asocierea câștigătoare, în cuprinsul propunerii sale tehnice, a prezentat doar câteva măsuri de remediere și 5/30

nicio măsură de supraveghere a lucrărilor executate, în perioada de garanţie de 60 luni calendaristice, iar oferta financiară este deosebit de scăzută în raport cu ceea ce urmează a se executa, multe dintre preţurile incluse în ofertă fiind sub preţul pieţei. Prin neîndeplinirea obligaţiilor legale de analiză, verificare și stabilire a clarificărilor necesare evaluării ofertei depusă de Asocierea ...., din punct de vedere a elementelor tehnice conţinute şi a implicaţiilor financiare induse de către această propunere, comisia de evaluare a ofertelor a acţionat în sens contrar scopului pentru care a fost propusă, și anume acela de a verifica cerinţele impuse de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire şi de a acţiona în interesul acestei autorităţi contractante, asigurând-o, astfel, că riscurile nefinalizării acestui proiect şi o eventuală calitate inferioară a lucrărilor executate sunt reduse. În ceea ce privește cerința de la punctul 6 din Formularul Propunerii tehnice, prin care se solicită să se prezinte „Infrastructura care va fi utilizată în realizarea activităţilor în cadrul contractului", contestatorul precizează că asocierea câștigătoare a prezentat tabelul solicitat fără a fi completat, în mod corespunzător, respectiv unele utilaje, numărul de unități la repartizorul-finisor de mixturi asfaltice, durata utilizări echipamentului. De altfel, în cazul denumirilor generale de categorii de lucrări „dispozitive de scurgerea apelor", „podeţe", „drumuri laterale" nu se poate distinge - sub nicio formă - momentul în care va intra în acţiune respectivul utilaj şi, mai ales, durata utilizării acestuia, în contextul în care la aceste categorii de lucrări, anumite tipuri de lucrări ce se pot executa cu un anumit tip de utilaj se repetă, periodic, în funcţie de numărul podeţelor, drumurilor laterale, dispozitivelor de scurgerea apelor etc. Pentru a lămuri situaţia, se dovedeşte inutil şi graficul de execuţie a lucrărilor, Graficul Gantt, atât timp cât pe orizontala graficului se găsesc enumerate doar categorii de lucrări (podeţe, drumuri laterale etc.), grupate conform listelor de cantităţi, pe devize, fără a fi precizate subcategoriile de lucrări (săpături, umpluturi, compactări, cofrare, armare, betonare etc.) ce intră în componenţa categoriilor de lucrări susmenționate. Astfel, apreciază contestatorul, asocierea câștigătoare nu a îndeplinit nici această cerinţă a autorităţii contractante, iar comisia de evaluare a ofertelor nu şi-a îndeplinit obligaţiile legale instituite de art. 133 şi art. 134 din H.G. nr. 395/2016, respectiv acelea de a analiza şi verifica îndeplinirea fiecărei cerinţe din documentaţia de atribuire, şi să stabilească care sunt clarificările necesare pentru lămurirea acestor lipsuri din propunerea tehnică a ofertantului. În ceea ce privește cerința de la punctul 6 din Formularul Propunerii tehnice, prin care se solicită să se prezinte „Graficul general de realizare a investiţiei publice (fizic) sau Programul de lucrări", 6

contestatorul precizează că asocierea câștigătoare nu a indicat în cuprinsul graficului prezentat punctele cheie de control (jaloane/milestones), fapt pentru care i-a solicitat clarificări cu privire la acest aspect. Ca răspuns la solicitarea de clarificări, asocierea câștigătoare a precizat faptul că, în graficul prezentat se regăsesc ca fiind puncte cheie (jaloane / milestones): ordinul de începere a lucrărilor şi recepţia la terminarea lucrărilor. Contestatorul precizează că, potrivit Notificării ANAP cu privire la aspectele care trebuie avute în vedere în situaţia utilizării graficului de execuţie drept cerinţă aferentă modului de întocmire a propunerii tehnice pentru contractele de lucrări, cât și „Programului de control al calităţii execuţiei lucrărilor şi in fazele de execuţie determinante pentru rezistenţa şi stabilitatea construcţiilor", întocmit de către proiectantul lucrărilor, S.C. ARTINF PROIECT S.R.L., în cuprinsul graficului prezentat de asocierea câștigătoare trebuia să se regăsească cel puțin 5 faze determinate, stabilite de proiectant ca puncte cheie de control (jaloane/milestones). Ori, în cuprinsul graficului prezentat de către asocierea câștigătoare nu se regăsesc aceste puncte cheie de control (jaloane/milestones), motiv pentru care apreciază că, graficul prezentat este neconform raportat la cerinţele Formularului Propunerii tehnice, comisia de evaluare neîndeplinind nici de această dată obligația legală prevăzută de art.133 și art.134 din H.G. nr.395/2016. În ceea ce privește cerința de la punctul 4 din Formularul Propunerii tehnice, prin care se solicită să se prezinte „Graficul general de realizare a investiţiei publice (fizic) sau Programul de lucrări", contestatorul precizează că, în cuprinsul graficului prezentat de către asocierea câștigătoare, nu a fost evidenţiat, în mod corect, drumul critic, iar activităţile considerate de către aceasta ca fiind critice se suprapun celor considerate tot critice sau au rezervă de timp şi nu depind, în execuţie, unele de altele. Cu titlu de exemplu, contestatorul precizează că asocierea câștigătoare procedează la execuţia lucrărilor de terasamente, nu finalizează aceste lucrări şi începe execuţia structurii rutiere, ceea ce înseamnă că terasamentele au o rezervă de timp, iar execuţia lucrărilor la structura rutieră nu este condiţionată de finalizarea lucrărilor de terasamente. Similar, la categoria de lucrări „consolidare şi şanţuri betonate", asocierea câștigătoare începe execuţia lucrărilor de consolidare şi a şanţurilor betonate, înainte de finalizarea structurii rutiere, ceea ce înseamnă că structura rutieră are o rezervă de timp, iar execuţia lucrărilor de consolidare şi şanţuri betonate nu este condiţionată de finalizarea lucrărilor la structura rutieră. Astfel, contestatorul apreciază că asocierea câștigătoare nu a îndeplinit această cerință iar comisia de evaluare nu și-a îndeplinit nici de această dată obligația legală prevăzută de art.133 și art.134 din H.G. nr.395/2016. 7/30

În ceea ce privește cerința de la punctul 4 din Formularul Propunerii tehnice, prin care se solicită să se prezinte „Graficul general de realizare a investiţiei publice (fizic) sau Programul de lucrări", contestatorul precizează că în graficul prezentat de asocierea câștigătoare nu au fost evidențiate perioadele de timp friguros, motiv pentru care comisia de evalauare i-a solicitat clarificări în acest sens. Prin răspunsul său, asocierea câștigătoare susţine că nu există perioadă de întrerupere toatală a lucrărilor, că durata de execuţie este de 24 luni, iar în perioada de timp friguros (15 noiembrie - 15 martie) se vor executa doar lucrări de aşternere balast şi piatră, cu respectarea normativelor tehnice ce reglementează asemenea lucrări în perioada de timp friguros, răspuns pe care comisia de evaluare l-a considerat lămuritor, fără să analizeze graficul de execuţie a lucrărilor prezentat de către ofertat şi fără să verifice dacă cele afirmate de către ofertant, respectiv lucrările de balastare şi aşternere piatră spartă sunt singurele lucrări pe care acesta le va executa în acestă perioadă de timp friguros. Din analiza graficului, reiese, după cum susține contestatorul, că mixturile asfaltice se astern începând cu luna a doua (care ar corespunde lunii septembrie) şi continuă să aştearnă mixturi asfaltice (BAD 22,4; AB 22,4; BA 16) până în cea de-a 23-a lună a graficului de execuţie. Pe de altă parte, tot din graficul de execuţie se constată că şi în perioada de timp friguros (luna 5 - decembrie 2020, luna 6 - ianuarie 2021, luna 7 - februarie 2021, luna 17 - decembrie 2021, luna 18 - ianuarie 2020, luna 19 - februarie 2020) asocierea câștigătoare aşterne mixturi asfaltice (BAD 22,4; AB 22,4; BA 16), cu toate că, în răspunsul la solicitarea de clarificări a precizat că va executa doar lucrări de aşternere balast şi piatră spartă. În opinia contestatorului, asocierea câștigătoare, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, modifică conţinutul propunerii tehnice, fapt ce atrage declararea ofertei ca fiind inacceptabilă. O ultimă critică vizează prețul ofertat de Asocierea ...., care, în opinia contestatorului, este aparent neobișnuit de scăzut raportat la valoarea estimate a contractaului și la volumul lucărilor ce urmează a fi executate, motiv pentru care comisia de evaluare avea obligația, potrivit dispozițiilor art.127 lit.h din H.G. nr.395/2016, să solicite clarificări cu privire la prețul sau costurile propuse. Contestatorul susține că această verificare şi, implicit, solicitare de clarificări cu privire la propunerea financiară a ofertantului se impunea cu atât mai mult cu cât finanţarea proiectului se face din fondurile Uniunii Europene, care impun o conduită care să elimine orice risc al neimplementării respectivului proiect, ce atrag neajunsuri autorităţii contractante în privinţa gestionării viitoare a proiectului. Și în această situație, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația legală prevăzută de art.127, art.133 și art.134 din H.G. nr.395/2016. În drept, se invocă Legea nr.98/2016, H.G. nr.395/2016, Legea nr. 101/2016. 8

Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.8000/09.06.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.22440/09.06.2020, .... a solicitat respingerea contestației formulată de S.C. .... ca nefondată, având în vedere următoarele considerente: Până la data prezentei, autoritatea contractantă nu a primit din partea contestatorului nicio cerere de acces la dosarul achiziţie, conform art. 217 alin (5) şi (6) din Legea nr. 98/2016. Comisia de evaluare a respectat întocmai atribuțiile pe care le are, conform art. 127 din H.G.395/2016, stabilind oferta câștigătoare, în urma aplicării criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare, așa cum acesta a fost prevăzut în anunţul de participare/fișa de date a achiziţie, dintre ofertele care au obținut cel mai mare punctaj. Potrivit Raportului procedurii nr. 7476/27.05.2020, oferta depusă de către ASOCIEREA ....a obținut cel mai mare punctaj, în urma aplicării criteriului de atribuire, respectiv 100 de puncte, iar oferta depusă de ....a obținut 92,25 puncte. Referitor la criticile formulate de contestator, autoritatea contractantă apreciază că acestea sunt total nefondate având în vedere faptul că petenta nu a luat cunoştinţă de oferta depusă de celălalt ofertant, toate susţinerile acesteia fiind simple supoziţii fară a avea un suport real, care să demonstreze nelegalitatea şi netemeinicia raportului/rezultatului procedurii nr.7476/27.05.2020. Aşadar, comisia de evaluare a aplicat întocmai prevederile legale în domeniu, cu respectarea tuturor principiilor ce stau la baza derulării unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Cu privire la criticile aduse pentru organizarea de șantier, autoritatea contractantă arată următoarele: - Ofertantul declarat câștigător a depus planşa organizării de şantier, la pag. 178, pentru care comisia de evaluare a solicitat clarificări cu privire la dimensiuni. Criticile contestatorului cu privire la dimensiunile organizării de șantier, după cum se arată, sunt nejustificate deoarece ofertantul declarat câștigător se angajează să execute organizarea de șantier cu dimensiunile menționate în listele de cantități ale proiectului, respectiv: * împrejmuire, conform planşei ataşate prin răspunsul la clarificări, aceasta are dimensiunile de :20mx2 + 3mx2 +12m = 58 m, ceea ce respectă listele de cantități emise de proiectant (art. 009 din devizul ORGANIZARE DE ŞANTIER); * porţi, conform planşei ataşate prin răspunsul la clarificări acestea au dimensiunile de 6 m liniari ceea ce înseamna 12 mp la o înălțime de 2 m conform listelor de cantități emise de proiectant ( art. 009, art.12 din devizul ORGANIZARE DE ŞANTIER). * 2 containere de şantier (baracă), conform planşei ataşate, asocierea menționează într-un singur dreptunghi baracă șef şantier și magazie fără ca acestea să fie delimitate distinct, dar se poate deduce că baraca şefului de şantier nu este și magazie; 9/30

* 2 cabine wc ecologic, conform planşei ataşate asocierea menționează un dreptunghi - WC ecologic, iar comisia de evaluare constată ca a avut în vedere amplasarea toaletelor ecologice și nu numărul acestora, număr ce reiese din listele de cantități. * Suprafaţa nivelată cu autogrederul - 300 mp și asternere strat de balast 30 mc - conform susţinerilor contestatorului aceasta face menţiunea că suprafața nivelată și cantitatea balastată nu corespunde cu cantitățile ofertate, deşi acestea corespund cu cantitățile estimate de proiectant fapt ce poate fi verificat în listele de cantități. Suprafeţele si volumele calculate de contestator se bazeaza doar pe simple supoziţii, neluând în calcul că organizarea de şantier nu poate fi amplasată la limita (asfaltului), părții carosabile a unui drum și necesită o prelucrare a zonei de acces în respectiva organizare de şantier. * Cu privire la împrejmuire, criticile contestatorului sunt nejustificate, în opinia autorității contractante, în sensul că acesta încearcă să inducă ideea ca metru (metrul liniar) este egal cu metru pătrat, deși așa cum se poate observa din componența art. 009 C007B1 împrejmuire organizare de şantier - 58 m și art. 010 CK16A1 porţi organizare de şantier -12 mp, cele două articole au unități de măsură diferite. În concluzie, se susține că asocierea câștigătoare a indicat explicit în cuprinsul propunerii tehnice, la pag. 10, categoriile de lucrări și componentele avute în vedere pentru realizarea organizarii de şantier, fiind prezentate și în listele de cantități, ataşate atât la propunerea tehnică cât și financiară. Comisia de evaluare a apreciat că din planşa organizării de şantier pusă la dispoziţie nu rezultă și necesitatea ofertării unor cantități de lucrări suplimentare, legată de organizarea de şantier, motiv pentru care apreciază că motivele invocate sunt fără relevanță în economia contractului. Totodată, se arată că, s-a constatat, de către comisia de evaluare că există o necorelare între Listele de cantități ataşate în SICAP și listele de cantități prezentate de asocierea câștigătoare, drept pentru care au fost solicitate clarificări, la care asocierea a răspuns recunoscând lipsa art. M1A01B1 [asim DEMONTARE CONTAINERE buc.5, făcând menţiunea că această abatere tehnică minoră intră sub incidenţa prevederilor art. 134 din H.G. nr. 395/2016, întrucât în urma corectării abaterii tehnice minore, respectiva omisiune nu depăşeşte 1% din preţul total al ofertei. Cu privire la criticile aduse „Strategiei implementată pentru obţinerea asigurării ca, în contractul ce rezultă din această procedură, apariţia și materializarea conflictului de interese este prevenit", autoritatea contractantă învederează că însuși contestatorul a prevăzut clauzele contractuale în propunerea sa tehnică, la pag. 283 la pag. 285, nefiind impus modul în care trebuie tratat acest subpunct, lăsând ofertanţii să-și conceapă singuri strategia. In consecinţă, se precizează că ambii ofertanţi au tratat, în mod similar acest subpunct, comisia de evaluare considerând îndeplinită 10

cerința având în vedere că nu a impus un anumit mod în care trebuie tratat acest punct. Cu privire la criticile referitoare la „Adecvarea la constrângerile fizice impuse de amplasamentul lucrării", autoritatea contractantă apreciază că acestea sunt netemeinice și nejustificate având în vedere că faptul că asocierea câștigătoare descrie în cuprinsul propunerii tehnice modul în care va identifica limitele față de instalaţiile si utilitățile existente, limitele și distanțele față de clădiri. Referitor la susţinerile contestatorului privind „Măsurile aplicate de ofertant pentru supravegherea lucrărilor în perioada de garanţie acordată", autoritatea contractantă învederează faptul că asocierea câștigătoare a prezentat, la pag. 105-106, posibilele defecţiuni ce pot apărea, făcând menţiunea că: „datorită experienţei dobândite de societatea noastră, apariţia unor defecţiuni este puţin probabilă, de aceea nu poate fi cuantificată financiar", comisia de evaluare reținând că posibilitatea de apariţie a defectelor este foarte redusă. Cu privire la graficul general de realizare a investiţiei (fizic) sau programul de lucrări, se arată că asocierea câștigătoare a depus, în cadrul propunerii tehnice, graficul fizic al lucrării pe categorii de lucrări, iar faptul că acesta nu conţine și subcategorii de lucrări dedicate, nu reprezintă un motiv întemeiat de neconformitate al ofertei, acesta elaborând graficul într-un program propriu, ce nu permitea trasarea unor subcategorii de lucrări (săpături umpluturi, compactări, cofrare, armare, betonare, etc), în condiţiile în care nu s-a solicitat, în mod expres, prin documentaţia de atribuire utilizarea unui program anume. Astfel, se susține că graficul de execuţie prezentat în cadrul propunerii tehnice a fost întocmit în așa fel încât să prezinte conformarea la durata de execuţie stabilită în cadrul documentaţiei de atribuire fiind prezentate pentru fiecare activitate în parte, planificarea calendaristică, necesarul de materiale, utilaje și personal pe categorii de meserii. Comisia de evaluare a considerat, după cum se arată, că lipsa subcategoriilor de lucrări din graficul fizic al lucrării nu are relevanță prin raportare la ansamblul lucrării, din moment ce nici contestatorul nu demostrează că acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire. Cu privire la criticile aduse asupra punctelor de control (jaloane/milestones), autoritatea contractantă precizează faptul că însuși contestatorul nu a înțeles că textul citat din instrucţiunea ANAP, sintagma „cum ar fi", este cu titlu exemplicativ și nu limitativ, comisia de evaluare analizând graficul prin prisma principiilor enunțate în instrucţiunea pe care contestatorul o invocă și nu s-a rezumat la a impune anumite puncte de control (jaloane/milestones), așa cum susține acesta. În ceea ce privește drumul critic, comisia de evaluare a înțeles, după cum se arată, că execuţia lucrărilor se realizează pe întreg traseul drumului iar antreprenorul poate lucra, spre exemplu, la km 10, la execuţia terasamentelor, iar la km 2 la execuţia lucrărilor de asfaltare, daca în prealabil au fost efectuate terasamentele la km 2. Ori, în situatia 11/30

descrisă de contestator, antreprenorul ar trebui să încheie toate lucrările de terasamente pe întreg drumul și apoi să realizeze straturile de mixturi asfaltice, asemenea condiţii nefiind impuse. Invocând prevederile art.136 din H.G. nr.395/2016 și art.210 din Legea nr.98/2016, autoritatea contractantă precizează că stabilirea preţului aparent neobişnuit de scăzut cade în sarcina comisiei de evaluare, preţul ofertat de câștigator reprezentând 87,59% din valoarea estimată, nefiind un preț neobişnuit de scăzut, astfel că nu era obligată să solicite justificarea preţului total. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă precizează că a verificat elementele de preț ale ofertantului declarat câștigator prin raportare la preţurile pieţei, utilizând ca referinţă în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. În probațiune, au fost depuse, în copie, documenetele aflate la dosarul achiziției. Prin adresa nr.495/10.06.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.22968/11.06.2020, .... a transmis „Răspuns” cu privire la punctul de vedere al autorității contractante, prin care a prezentat argumente în combaterea susținerilor acesteia. Prin

cererea

de

intervenție

voluntară

accesorie nr.1328/15.06.2020,

înregistrată

la

Consiliul

cu nr.23314/15.06.2020, .... a solicitat admiterea în principiu, cât şi pe fond, a cererii de intervenţie, și respingerea contestaţiei formulată de S.C. .... În prealabil, intervenientul justifică interesul său legitim în formularea cererii de intervenție determinat de calitatea sa de ofertant câștigător, în cuprinsul contestației fiind inserate informații cu caracter confidențial preluate, în mod nelegal, din propunerea tehnică prin săvârșirea de infracțiuni. Pe cale excepție, intervenientul invocă excepția inadmisibilității contestației motivat de faptul că ....nu antamează niciun motiv de nelegalitate în ceea ce priveşte aprecierea ofertei sale, nu invocă nicio neregularitate a desfăşurării procedurii, ci doar critică conţinutul ofertei câștigătoare, auto-incriminându-se că deţine şi foloseşte datele secrete, cu caracter confidenţial pe care nu avea dreptul nici să le deţină și nici să le folosească. De asemenea, intervenientul invocă excepția lipsei de interes a contestatorului motivat de faptul că oferta sa este mai mare decât oferta depusă de asocierea formată din .... & .... Intervenientul precizează că, din cuprinsul contestaţiei, nu rezultă faptul că oferta sa nu este conformă din punct de vedere al propunerii financiare, analiza propunerii tehnice fiind apanajul exclusiv al comisiei de evaluare, nu al ofertanţilor. Atât timp cât comisia de evaluare s-a pronunţat cu privire la conformitatea propunerii tehnice depuse de către asocierea formată din .... & ...., iar contestatorul nu a demonstrat faptul că diferenţa dintre oferta depusă de asocierea câștigătoare şi oferta sa nu ar fi 12

corectă, intervenientul apreciază că intenția contestatorului este acea de a întârzia atribuirea contractului. Pe fondul cauzei, intervenientul face următoarele precizări cu privire la criticile formulate de contestator: 1) Listele de cantităţi publicate, în SICAP, la pag. 76-77, din fişierul „Liste DJ670-clarificări din oficiu”, au fost respectate de către asocierea câștigătoare, contestatorul făcând confuzie între m si mp. Dat fiind că autoritatea contractantă a impus prin Fomularul F3 - Lista cu cantităţile de lucrări - Deviz ofertă MAR228 ORGANIZARE DE ŞANTIER, o anumită organizare de şantier, ofertanţii trebuie să aibă în vedere, să coteze şi să prezinte propria organizare de şantier cu respectarea cantităţilor prevăzute în Devizul ofertă MAR228 2) Referitor la faptul că există o necorelare între partea scrisă din memoriu tehnic, planşa cu organizarea de şantier şi cantităţile din listele de cantităţi, intervenientul precizează că ofertanții erau obligați să respecte cantităţile din listele de cantităţi publicate în SICAP. De altfel, intervenientul precizează că are de amenajat o platformă de 300,00 mp conform listei de cantităţi şi de îngrădit o suprafaţă de 240,00 mp cu o lungime de împrejmuire de 58,00 m, plus poarta de acces de 6,00m x 2,00 m =12,00 mp, iar diferenţa de 60,00 mp = 12,00 m x 5,00 m reprezintă amenajare platformă parcare maşini şi acces în incinta organizării de şantier. Intervenientul susține că oferta sa respectă lista de cantităţi "MAR228 Organizare de şantier", și niciodată nu se pot aduna m - unitatea de măsură a împrejmuirii cu mp - unitatea de măsură a porţilor, așa cum afirmă contestatorul. 3. Intervenientul precizează că a respectat cerinţele documentaţiei de atribuire aşa cum se poate observa din planşa prezentată "baraca şef şantier şi magazie", fiind două barăci lipite una de alta: 1- baracă şef şantier şi 2- magazie (baracă), iar WC-urile ecologice sunt două bucăţi lipite una de alta.  Astfel, apreciază intervenientul, comisia de evaluare a analizat şi verificat corect oferta sa atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, fără a fi avantajat în vreun fel. 4. Necorelarea între Listele de cantităţi ataşate în SICAP și listele de cantităţi prezentate, cu privire la devizul „Mar 228 Organizare de şantier", se datorează unei erori de tehnoredactare, reprezentând o abatere tehnică minoră, iar asocierea câștigătoare va respecta, după cum susține, în totalitate listele de cantităţi puse la dispoziţie, în SICAP, aşa cum a precizat în răspunsul la clarificări nr. 1078/14.05.2020, articolul în cauză fiind nesemnificativ, din punct de vedere al ponderii valorice, reprezentând sub 1%, respectiv 0,00028%. 5. Cu privire la „Strategia utilizată de ofertant pentru prevenirea conflictului de interese, prin raportare la clauzele contractuale incluse în acest sens în documentaţia de atribuire", din cuprinsul formularului Propunerii Tehnice, reiesese că, în cuprinsul acestei cerinţe se face 13/30

trimitere la CLAUZELE CONTRACTUALE, fără a fi impuse anumite prevederi sau cerinţe în ceea ce priveşte modul de abordare al cerinţei de către fiecare ofertant în parte. Simplul fapt că ofertantul contestator a completat alte date sau informaţii în cadrul acestei cerinţe nu îi dă dreptul acestuia să stabilească că ceea ce a menționat asocierea câștigătoare ar fi incorect sau incomplet. 6. Referitor la „Prezentarea strategiei anti-corupţie ce va fi implementată de ofertant pentru prevenirea corupţiei", intervenientul precizează că nu au fost impuse anumite prevederi sau cerinţe în ceea ce priveşte modul de abordare al cerinţei, ca atare a studiat, introdus şi asumat conţinutul clauzelor contractuale care se aplică acestei cerinţe. Intervenientul apreciază că aceasta cerinţă a fost pe deplin tratată şi îndeplinită, neexistând aspecte care să necesite clarificări, contestatorul neavând dreptul de a compara menţiunile sale cu cele ale ASOCIERII .... & .... 7. În ceea ce privește „Adecvarea la constrângerile fizice impuse de amplasamentul lucrării", intervenientul precizează că în planul de situaţie din proiectul tehnic nu sunt reprezentate clădiri în amplasamentul lucrării care urmează a fi executate, iar din limitele cadastrale nu rezultă că ampriza drumului va afecta proprietăţile riverane drumului care se reabilitează/modernizează, respectiv DJ670 Malovăţ (DN67) - Marga, L=21,350 km. 8. Referitor la „Măsurile aplicate de ofertant pentru supravegherea lucrărilor în perioada de garanţie acordată" se arată că autoritatea contractantă, în cuprinsul Formularului Propunere tehnică, a solicitat informaţii cu privire la structura acestei cerinţe sub forma unui tabel, care a fost completat conform cerinţelor impuse şi cu privire la care nu au fost solicitate alte clarificări. Intervenientul precizează că, pe lângă completarea unor defecţiunii minore ce pot surveni pe perioada de garanţie a lucrărilor, a specificat expres la sfârşitul tabelului o asumare explicită, menţionând că alocarea financiară se va face în funcţie de apariţia defecţiunilor, fiind evident că o cuantificare financiară nu poate fi determinată de la depunerea ofertei decât dacă se urmăreşte efectuarea unei lucrări de proastă calitate cu defecţiuni dinainte conştientizate. Ori, nefiind certe defecţiunile viitoare, nu se justifică la această dată prezentarea unor date de natură materială, echipamente, personal sau de natură financiară, în ceea ce priveşte alocarea resurselor financiare pentru această categorie de lucrări. Referitor la critica contestatorului ce vizează lipsa unei solicitări de clarificări din partea autorităţii contractante cu privire la perioada de garanţie a lucrării de 60 luni calendaristice şi nu 3 ani (36 luni calendaristice), intervenientul precizează că a inclus în oferta sa justificări suplimentare, în plus faţă de cele solicitate de autoritatea contractantă, la întocmirea propunerii tehnice fiind completat 14

corespunzător formularul postat de către Autoritatea Contractantă în SICAP. Intervenientul susține că stabilirea conformităţii propuneri tehnice cu cerinţele documentaţiei de atribuire este atributul exclusiv al membrilor comisiei de evaluare, ori atâta timp cât nu a solicitat clarificări cu privire la modul de completarea a acestei cerinţe, apreciază că ea a fost pe deplin tratată şi îndeplinită. 9. Cu privire la „Infrastructura care va fi utilizată în realizarea activităţilor în cadrul contractului" intervenientul apreciază că autorul contestației nu face deosebire între faptul că se solicită completarea acestor cerinţe fără a se impune un anumit tip de documente și o anumită informaţie ce urmează a fi prezentată. În opinia intervenientului, această cerinţă a fost pe deplin tratată şi îndeplinită, neexistând aspecte care să necesite clarificări, contestatorul neavând dreptul să compare menţiunile sale cu cele ale ale ASOCIERII .... & .... 10. În ceea ce privește Graficul Gantt, intervenientul precizează că acesta a fost întocmit ţinând cont de categoriile de lucrări din listele de cantităţi întocmite de proiectant şi puse la dispoziţie de către autoritatea contractantă. Scala utilizată pentru planificarea duratelor de execuţie este în conformitate cu cerinţele impuse, respectiv luna. Aşa cum a răspuns şi la solicitarea de clarificări nr. 60800/05.05.2020, intervenientul precizează că nu există perioadă de întrerupere totală a lucrărilor, durata de execuţie fiind de 24 de luni, iar în perioada de timp friguros 15 noiembrie-15 martie, nu au fost prevăzute decât lucrări de terasamente, aşternere balast şi piatră, care pot fi executate în aceasta perioadă cu respectarea Normativului C16/84, fiind incluse în durata de execuţie a lucrărilor. În Graficul Gantt, punctele cheie - milestones - sunt declarate a fi: Ordinul de începere şi Recepţia la terminarea lucrărilor, iar în formularul de Propunere tehnică, la punctul 4, lit.d, pag. 50 este detaliată forma sub care se regăsesc în cuprinsul Graficului general „Punctele cheie de control (jaloane/milestones); - fiind evidenţiate în drumul critic sub formă de critica activities - milestones sunt prevăzute în subsolul paginilor cu simbolul romb negru şi în partea de sus a paginilor sunt menţionate punctele critice". Având în vedere că, la momentul depunerii ofertelor, Programul de control stabilit de către proiectant nu reprezintă versiunea finala a acestuia (în urma avizării de către Inspectoratul de Stat în Construcţii, pot fi modificări), intervenientul precizează că în Graficul Gantt s-au luat în calcul testele şi verificările ( poz.18, 24, 32, 35, 38, 41), inclusiv realizarea Fazelor determinante solicitate prin legislaţia şi reglementările în domeniul sistemului de asigurare a calităţii în construcţii. Pe de altă parte, se arată că procedura de atribuire este una de execuţie a lucrări, proiectarea nefiind inclusă în Graficul de realizare ca jaloane planificate activităţile de elaborare a documentelor activităţii de 15/30

proiectare, aşa cum este precizat în notificarea ANAP la care face referire contestatorul. Astfel, susține intervenientul, autoritatea contractantă a apreciat corect că singurele puncte millestones care puteau fi prevăzute în aceasta fază de elaborare a ofertelor sunt cele prezentate şi de asocierea câștigătoare în Graficul de realizare, urmând ca odată cu ordinul de începere a execuţiei lucrărilor, Graficul de realizare să fie revizuit cu toate datele corecte şi actualizate în concordanţă cu situaţia de fapt. 11. Graficul de realizare al investiţiei a fost întocmit în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire, drumul critic fiind prezentat în propunerea Tehnica la pag. 497-499, iar situația că nu se finalizează lucrările de terasamente şi încep lucrările de execuţie a structurii rutiere se datorează faptului că execuţia se va face pe tronsoane (drumul având 21.35 km nu este posibil spargerea pe întreaga lungime şi lăsarea la acest nivel până se execută lucrări de terasamente pe 21.35 km, din cauza disconfortului creat participanţilor la trafic, precum și pentru a asigura condiţiile de siguranţă a acestora), astfel că lucrările se vor realiza etapizat, pe mai multe sectoare, cu mai multe echipe, şi evident se vor suprapune anumite categorii de lucrări, pe o anumită perioadă. 12. În ceea ce privește perioada de timp friguros, 15 noiembrie -15 martie, unde s-a specificat că nu au fost prevăzute decât lucrări de terasamente, aşternere balast și piatră, intervenientul precizează că, dintr-o eroare, s-a listat forma iniţială a acestui fişier şi nu cea prelucrată în conformitate cu graficul de realizare, însă în Graficul fizic şi valoric, ce se regăseşte în Propunerea financiară, la pag. 94, se poate observa că în perioadele de timp friguros la Suprastructura rutieră sunt alocate sume ce nu pot reprezenta valoric aşternerea mixturilor asfaltice. În opinia intervenientului, autoritatea contractantă a anticipat că sunt incidente prevederile art. 134 din H.G. nr. 395/2016, motiv pentru care a considerat că oferta asocierii este conformă întrucât aceasta este o abatere tehnică minoră dovedită de Graficul fizic şi valoric depus în Propunerea financiară, la pag. 94, care nu modifică în niciun fel oferta depusă. Ca temei de drept, se invocă dispoziţiile Codului de Procedura Civilă, Legii nr. 98/2016, Legii nr. 101/2016 şi H.G. nr. 395/2016 În probațiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin adresa nr.517/16.06.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.23679/16.06.2020, ....a răspuns punctual excepțiilor, solicitând respingerea acestora, și apărărilor formulate de intervenient, reiterând solicitarea de admitere a contestației și de respingere ca neîntemeiată a cererii de intervenție accesorie. Astfel, în ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, contestatorul arată că intervenientul nu face nicio referire la normele art.57 alin.4 din Legea nr.98/2016, conform cărora caracterul confidențial al documentelor trebuie probat, astfel că, în lipsa oricărie probe, invocarea caracterului confidențial al ofertei nu reprezintă altceva decât dorința de ascundere a aspectelor de inadmisibilitate a ofertei. 16

În ceea ce privește excepția lipsei de interes, contestatorul apreciază că intervenientul reduce toate exigențele procesului de achiziție publică doar la prețul ofertei, încercând să înlăture imperativul conform căruia „Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile (…)” – art.137 alin.5 din H.G. nr.395/2016. Prin adresa nr.1374/19.06.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.24306/19.06.2020, intervenientul ....a transmis „Punct de vedere privitor la răspunsul formulat (…)” de contestator. Consiliul, relativ la cererea de intervenție voluntară accesorie formulată de ...., constată că aceasta a fost depusă cu respectarea prevederilor art.17 alin.3 din Legea nr.101/2016 [(3) Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula, cu înștiințarea părților cauzei, cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației.] Având în vedere dispozițiile art.17 alin.3 din Legea nr.101/2016 coroborate cu prevederile art.61 alin.3, art.64 alin.2, art.65 și art.67 din Codul de procedură civilă, dar și faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză Asocierea al cărei lider este .... are calitatea de ofertant câștigător, iar cererea sa de intervenție privește respingerea contestației, deci implicit menținerea deciziilor autorității contractante, Consiliul o încuviințează în principiu. În considerarea art.26 alin.1 din Legea nr.101/2016, care statuează și asupra ordinii de soluționare a excepțiilor, Consiliul urmează a se pronunța asupra excepțiilor inadmisibilității contestației și lipsei de interes a ....în formularea contestației, invocate de intervenientul .... I. Excepția inadmisibilității contestației motivată pe împrejurarea că .... a criticat doar conținutul ofertei depusă de asocierea câștigătoare și a utilizat în cadrul contestației „datele secrete, cu caracter confidențial pe care nu avea dreptul nici să le dețină, nici să le folosească”, va fi respinsă având în vedere că ceea ce urmărește contestatorul prin promovarea demersului de față constă în infirmarea deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare, astfel că este firesc ca .... să critice doar această ofertă în contextul în care oferta sa este declarată admisibilă și clasată pe locul 2. Validarea argumentelor din contestație deschide contestatorului calea spre atribuirea contractului, scop urmărit de oricare operator economic participant la procedură. Faptul că .... invocă informații despre care intervenientul susține că erau declarate confidențiale, nu reprezintă, în sine, un argument care să conducă la respingerea contestației, contestatorul fiind în drept că invoce orice argumente pe care le cunoaște pentru a asigura succesul demersului său, inclusiv informații declarate confidențiale, dar de care are cunoștință. 17/30

Sursa obținerii unor informații declarate confidențiale în cadrul ofertei, ca și utilizarea lor, nu prezintă relevanță pentru soluționarea contestației, știut fiind că decizia de atribuire a contractului trebuie să fie rezultatul unei evaluări efectuată cu respectarea prevederilor din materia achizițiilor publice. II. Excepția lipsei de interes a ....în formularea contestației, va fi, de asemenea, respinsă, pentru următoarele considerente: Potrivit art.2 alin.1 din Legea nr.101/2016: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” La art.3 alin.1 lit.f din Legea nr.101/2016, este definită noțiunea de „persoană care se consideră vătămată”, ca fiind: „(…) orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” În doctrină s-a arătat că, prin interes, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Existența interesului este o condiție necesară promovării unei cereri în justiție, astfel cum impune art.32 alin.1 din noul C. proc. civ., conform căruia „orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condițiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenție; d) justifică un interes.” Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute expres la art.33 din noul C.proc.civ, respectiv „Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual”. Aplicând aceste considerente doctrinare la speţa pendinte, Consiliul constată că .... justifică existenţa unui interes care îndeplineşte condiţiile expuse anterior, infirmarea deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare, după cum s-a arătat deja, deschizându-i acestuia calea către atribuirea contractului. Argumentul conform căruia ofera contestatorului are un preț de 33.945.089,41 lei, fără TVA, mai mare decât al asocierii al cărei lider este intervenientul, nu poate fi primit în raport cu prevederile art.137 alin.5 din H.G. nr.395/2016, potrivit cu care „(5) Comisia de evaluare are 18

obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile.”, primordială fiind, deci, stabilirea admisibilității ofertelor și mai apoi desemnarea ofertei câștigătoare dintre acestea, funcție de criteriul de atribuire ales. Cât privește argumentul conform căruia analiza propunerilor tehnice este apanajul comisiei de evaluare, Consiliul îl apreciază ca întemeiat prin raportare la prevederile din materia achizițiilor publice care stabilesc atribuțiile comisiei de evaluare în cadrul procedurii de atribuire, însă deciziile acesteia, materializate în acte care emană de la autoritatea contractantă în cadrul procedurii, pot fi atacate de persoanele care se consideră vătămate, sens în care reglementează art.2 alin.1 din Legea nr.101/2016, pe cale administrativ-jurisdicțională sau în instanță, aceste organisme urmând să efectueze un control de legalitate a actelor atacate. Prin urmare, contestatorul în calitatea sa de persoană care se consideră vătămată prin decizia de atribuire a contractului în favoarea asocierii al cărei lider este intervenientul, este în drept să atace această decizie, temeinicia motivelor de nelegalitate expuse formând obiectul analizei Consiliului în cadrul litigiului de față. Pe fond, față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de lucrări având ca obiect „....", prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr.CN1019539/06.03.2020. Valoarea estimată a contractului este de 35.419.098,20 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate preț”. În cadrul procedurii au fost depuse două oferte, respectiv de către Asocierea formată din ....și ...., dar și de către ...., oferte care au fost vizualizate la data de 13.04.2020, ocazie cu care s-a încheiat procesul- verbal nr.5095. Prin raportul procedurii de atribuire f.n. de înregistrare la emitent, autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta depusă de Asocierea formată din ....și ...., care a obținut 100 de puncte în urma aplicării criteriului de atribuire, în timp ce oferta depusă de contestatorul .... s-a clasat pe locul 2, cu un total de 92,25 puncte. Împotriva acestui rezultat al procedurii, respectiv a deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare, .... a depus contestația de față, consemnând cauțiunea în cuantumul stabilit de lege. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: .... critică decizia de atribuire a contractului în favoarea Asocierii formată din ....și ...., susținând că este nelegală din mai multe considerente a căror temeinicie va fi analizată în cele ce urmează. Astfel: 1. Primul considerent de pretinsă nelegalitate a decizie de atribuire a contractului, invocat de contestator, constă în faptul că organizarea de șantier prezentată de ofertantul câștigător, urmare a solicitării de 19/30

clarificări, nu respectă listele de cantități puse la dispoziția ofertanților, în ceea ce privește suprafața, cea propusă de ofertantul în discuție fiind mai mică decât cea solicitată, cantitatea de balast așternută pe suprafață, care este, de asemenea, mai mică, și perimetrul ce urmează a fi împrejmuit, de asemenea, mai mic decât cel solicitat. În soluționare, Consiliul reține ca având relevanță în cauză prevederile de la cap.IV.1.1 – „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fișa de date a achiziției, în conformitate cu care: „Informațiile necesare pentru elaborarea propunerii tehnice se vor prezenta astfel încât acestea să permită identificarea cu ușurință a corespondenței cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini. În acest sens se vor completa următoarele formulare: 1. Formular propunere tehnică. (…) 2. F3 – lista cu cantități de lucrări pe categorii de lucrări fără valori. (…)” solicitare care se regăsește preluată identic și la cap.14.1 – „Cerințe privind elaborarea propunerii tehnice” din caietul de sarcini. Anexat documentației de atribuire, se regăsesc a fi fost puse la dispoziția operatorilor economici interesați, listele de cantități de lucrări, printre care se identifică și Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier”. În legătură de listele de cantități, prin clarificarea din oficiu postată în SEAP la data de 17.03.2020 autoritatea contractantă a înțeles să pună la dispoziția operatorilor economici interesați noi liste de cantități, inclusiv Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier”. Reține Consiliul că documentația de atribuire astfel cum a fost clarificată nu a fost contestată de niciun operator economic în termenul legal, situație în care și-a consolidat forța obligatorie atât față de operatorii economici participanți la procedură, sens în care reglementează art.75 din Legea nr.98/2016 [„Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției (…)”], cât și față de comisia de evaluare, sens în care reglementează art.127 alin.1 lit.f din H.G. nr.395/2016 [(1) În raport cu sarcinile și cu responsabilitățile, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuții: (…) f) verificarea conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini;”] Așadar, ofertanții aveau obligația de a prezenta în cadrul propunerii tehnice, față de prevederile documentației de atribuire astfel cum a fost clarificată, Formularul de propunere tehnică și Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier”. În cadrul Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier”, Consiliul constată că se regăsesc articolele de deviz: - 009 CO07B1 – „Împrejmuiri organizare de șantier” – 58 m; - 010 CK16A1 – „Porți organizare de șantier” – 12 mp; - 016 RPCT45A1 – „Desfacerea împrejmuirilor metalice cu recup mat” – 70 m. 20

Din conținutul propunerii tehnice depusă de asocierea câștigătoare, rezultă că aceasta a prezentat Formular propunere tehnică (pag.4 din propunerea tehnică), Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier” (pag.395 din propunerea tehnică), dar și înscrisul „Plan organizare de șantier propus pentru execuția lucrării” (pag.178 din propunerea tehnică). Observă Consiliul că Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier” depus de asociere respectă întocmai, în ceea ce privește articolele menționate, formularul pus la dispoziție de autoritatea contractantă. În legătură cu înscrisul „Plan organizare de șantier propus pentru execuția

lucrării”,

așa

cum

rezultă

din

procesul-verbal nr.6078/05.05.2020, autoritatea contractantă a decis transmiterea unei solicitări de clarificări asocierii câștigătoare, sens în care a fost emisă adresa nr.6080/05.05.2020, în care, printre altele, s-a solicitat: „4. Comisia de evaluare a ofertelor constată că planșa organizării de șantier, care se găsește la pag.178 are etichete, dar nu are dimensiuni. Se solicită clarificări cu privire la dimensiunile organizării de șantier.” Prin adresa nr.1040/08.05.2020, asocierea câștigătoare a formulat răspunsul: „Atașăm planșa organizării de șantier în care sunt evidențiate și dimensiunile.” Anexat răspunsului, se regăsește înscrisul „Plan organizare de șantier propus pentru execuția lucrării” în care apar evidențiate inclusiv dimensiunile. Analizând înscrisul anexat răspunsului la clarificări, pe care asocierea desemnată câștigătoare a precizat dimensiunile ce i-au fost solicitate, Consiliul constată că acestea sunt în concordanță cu Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier” pus la dispoziție de autoritatea contractantă și implicit cu cel prezentat de asociere, în ceea ce privește articolul împrejmuiri organizare de șantier (20m + 20m + 12m + 3m +3m = 58m), dar și cu articolul de deviz – „Porți organizare de șantier”, ținând seama de susținerea intervenientului din cererea de intervenție conform căreia porțile vor avea o înălțime de 2 m (6m x 2m = 12 mp solicitați). Aceste două articole de deviz, însă, trebuie corelate și cu articolul de deviz 016 RPCT45A1 – „Desfacerea împrejmuirilor metalice cu recup mat” – 70 m. Procedând la efectuarea corelației ce se impune, Consiliul observă că dimensiunile împrejmuirii și porților, așa cum au fost precizate în cadrul planșei, și având în vedere înălțimea porților de 2 m, nu asigură respectarea, inclusiv, a ultimului articol menționat. Respectiv, pentru a fi respectat și acest ultim articol, porțile ar trebui să aibă o lungime mai mare de 6 m (cum apare înscris pe planșă) și o înălțime mai mică de 2 m (cât susține intervenientul că vor avea), situație în care reprezentarea grafică a organizării de șantier nu este cea a unui dreptunghi, ci cea a unui trapez cu baza pe latura unde se află porțile. 21/30

Având în vedere, însă, că asocierea câștigătoare a respectat Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier”, implicit articolele de deviz menționate, așa cum s-a arătat deja, iar acest formular apare corespunzător depus și în propunerea financiară - conținând valori, Consiliul reține că socierea câștigătoare și-a asumat executarea a ceea ce a i s-a solicitat de autoritatea contractantă prin listele de cantități puse la dispoziție. Prin urmare, diferențele sesizate între Formularul F3 și planșa organizării de șantier în ceea ce privește articolele în discuție nu au niciun impact asupra prețului propus și nici prin prisma articolelor suprafața nivelată cu autogrederul, respectiv stratul de balast așternut. În atare situație, diferențele sesizate reprezintă, în aprecierea Consiliului, cel mult un viciu de formă în sensul art.135 alin.1 și 3 din H.G. nr.395/2016: „(1) În condiţiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (…) (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.” , care, așa cum solicită și contestatorul, pentru acuratețea și corelarea informațiilor din ofertă, ar fi trebuit să facă obiectul unei solicitări de clarificări. Demersul în discuție s-ar fi impus și prin prisma principiului proporționalității, potrivit căruia trebuie ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor următite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers Union și alții, C-157/96, pct.60), sens în care drepturile autorităților contractante nu trebuie privite precum o cauză de eliminare a tuturor celorlalți competitori și menținerea în cursă a unuia singur, scopul urmărit fiind acela de a asigura o competiție adecvată în cadrul procedurii. După cum s-a reținut în jurispudența comunitară în materia achizițiilor publice, „(…) Comisiile de evaluare au datoria de a exercita un anumit grad de diligență atunci când analizează conținutul fiecărei oferte. În cazul în care termenii unei oferte și circumstanțele cunoscute de către autoritate indică faptul că ambiguitatea are probabil o explicație simplă și este aparent ușor de rezolvat, în principiu, este contrar cerințelor de bună administrare pentru o comisie de evaluare să respingă o ofertă fără a exercita puterea de a solicita clarificări. Decizia de a elimina o ofertă în aceste condiții riscă să fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea instituției în exercitarea acestei puteri. (…)”. 22

O măsură de respingere a ofertei asocierii câștigătoare în contextul dat, apreciază Consiliul că ar fi una excesiv de formalistă și disproporționată, astfel încât critica contestatorului va fi admisă, cu consecința solicitării de clarificări în sensul celor arătate. 2. Următorul considerent de pretinsă nelegalitate a deciziei de atribuire a contractului, invocat de contestator, constă în faptul că pe planșa organizării de șantier prezentată de ofertantul câștigător în cadrul propunerii tehnice și căreia, urmare a solicitării de clarificări, i s-au adăugat dimensiunile, nu se regăsesc: 2 containere de șantier (baracă); 2 cabine WC ecologic. Reține Consiliul că elementele la care face contestatorul referire se regăsesc solicitate în cadrul aceluiași Formular F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier” pus la dispoziție de autoritatea contractantă, la articolele 007 – „Montare container șantier” – 2 buc, respectiv 008 – „Montare cabină WC ecologic” – 2 buc. Analizând formularul în discuție depus de asocierea câștigătoare în cadrul propunerii tehnice, Consiliul constată că aceasta a acționat cu respectarea întocmai a celui pus la dispoziția ofertanților, în ceea ce privește articolele de deviz la care face contestatorul referire, în sensul că s-au ofertat articolele dar și cantitățile solicitate. În contextul în care, planșa organizării de șantier nu este altceva decât o transpunere grafică a elementelor organizării de șantier astfel cum sunt stabilite prin Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier”, faptul că asocierea câștigătoare a evidențiat câte un „pătrățel” pentru fiecare articol în planșa depusă, nu conduce, în opinia Consiliului, spre concluzia unei lipse a propunerii tehnice, așa cum consideră contestatorul. Observă Consiliul că aspectul în discuție nu a format obiectul vreunei solicitări de clarificări în etapa de evaluare a ofertelor, astfel că, pentru înlăturarea echivocului, se impunea ca autoritatea contractantă să facă aplicarea dispozițiilor art.135 alin.1 și 3 din H.G. nr.395/2016 mai sus citate, fiind vorba despre un viciu de formă prin raportare la Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier” prezentat de asocierea câștigătoare. Prin urmare, se reține întemeiată și această critică din prespectiva analizată. 3. Următorul considerent de pretinsă nelegalitate a decizie de atribuire a contractului, invocat de contestator, vizează tot organizarea de șantier și contă în faptul că Devizul ofertă MAR228 – „Organizare de șantier” prezentat de asocierea câștigătoare nu conține articolul 013 M1A01B1 – „Demontare containere” – 5,00 buc. Analizând Formularul F3 – Lista de cantități de lucrări – Deviz ofertă MAR228 – „Organizare de șantier” depus de asocierea desemnată câștigătoare în cadrul propunerii tehnice, Consiliul constată că, într- adevăr, nu conține articolul menționat de contestator a fi lipsă, ci unul având conținutul „013 Aducerea terenului la starea inițială”. 23/30

Autoritatea contractantă a sesizat această neconcordanță, după cum rezultă din procesul-verbal nr.6078/05.05.2020, și a solicitat asocierii câștigătoare, prin adresa nr.6080/05.05.2020, după cum urmează: „5. Comisia de evaluare a constatat: -Există o necorelare între Listele de cantități atașate în SICAP și listele de cantități prezentate de dumneavoastră în ceea ce privește devizul Mar 228 Organizare de șantier, din care lipsește art.M1A01B1 (asim) DEMONTARE CONTAINERE buc. 5.” Prin adresa nr.6362/11.05.2020, asocierea câștigătoare a prezentat răspunsul: „Necorelarea între Listele de cantități atașate în SICAP și listele de cantități prezentate, în ceea ce privește devizul Mar 228 Organizare de șantier, din care lipsește art.M1A01B1 (asim) DEMONTARE CONTAINERE buc.5, se datorează unei erori de tehnoredactare, reprezentând o abatere tehnică minoră și ne oferim să respectăm în totalitate listele de cantități puse la dispoziție de dvs în SICAP. Precizăm că în cazul în care solicitați modificarea ofertei financiare depusă ca urmare a unei corecții financiare, suntem dispuși să corectăm. Din punct de vedere al ponderii valorice, articolul în cauză este nesemnificativ, acesta reprezentând sub 1%, respectiv 0,00028%. Considerăm că suntem sub incidența următoarelor prevederi ale art.134 din H.G. nr.395/2016: (…)” Acest răspuns a fost considerat concludent de către autoritatea contractantă,

concluzie

consemnată

în

procesul-verbal nr.6435/12.05.2020. Față de situația faptică a ofertei în discuție, Consiliul constată că, în mod corect, autoritatea contractantă a dat eficiență dispozițiilor art.134 alin.1 din H.G. nr.395/2015 [„(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia.”] și a decis să solicite clarificări asocierii în discuție, dar și că, în mod corect, răspunsul a fost considerat concludent. Astfel, dispozițiile art.134 alin.6, 7, 8 și 9 din H.G. nr.395/2016 stabilesc că: „(6) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (7) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire. (8) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte. (9) O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depăşeşte 1% din preţul total al ofertei; 24

b) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice; c) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s-ar schimba clasamentul ofertanţilor; d) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială; e) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe. Din economia acestor dispoziții legale, rezultă că regula este aceea a respingerii, ca inacceptabilă, a ofertei cu privire la care, urmare a solicitării de clarificări, ofertantul aduce modificări propunerii tehnice, iar excepția este aceea că oferta nu va fi respinsă dacă modificarea propunerii tehnice intervenită se încadrează în categoria abaterilor tehnice minore, astfel cum sunt acestea explicit definite. Prin răspunsul la clarificări, asocierea desemnată câștigătoare a susținut că lipsa articolului în discuție reprezintă o eroare de tehnoredactare care se încadrează în categoria abaterii tehnice minore, întrucât valoarea articolului se situează sub 1% din valoarea ofertată, respectiv este de 0,00028%. Efectuând verificarea situației ofertei asocierii câștigătoare prin raportare la prevederile legale menționate, Consiliul constată că, într- adevăr, în cauză este vorba despre o abatere tehnică minoră, respectiv lipsa articolului de demontare a 5 containere, a cărei valoare nu depășește 1% din valoarea ofertată, reprezentând doar 0,00028% din valoarea ofertei după cum arată asocierea câștigătoare și fără a avea vreun impact asupra clasamentului ofertelor. Astfel fiind, contrar opiniei contestatorului, Consiliul reține că autoritatea contractantă a acționat cu respectarea prevederilor legale incidente, motivul de nelegalitate invocat nefiind unul apt să infirme decizia de desemnare a ofertei câștigătoare. 4. Următorul considerent de pretinsă nelegalitate a decizie de atribuire a contractului, invocat de contestator, constă în faptul că asocierea desemnată câștigătoare a întocmit oferta cu nerespectarea prevederilor cap.IV.4.1 – „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fișa de date a achiziției, în ceea ce privește Formularul Propunere tehnică, lit.5.f și 5.g. În soluționare, Consiliul reține că autoritatea contractantă a stabilit prin intermediul prevederilor documentației de atribuire la care face contestatorul referire, după cum urmează: „Informațiile necesare pentru elaborarea propunerii tehnice se vor prezenta astfel încât acestea să permită identificarea cu ușurință a corespondenței cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini. În acest sens se vor completa următoarele formulare: 1. Formular propunere tehnică. (…)” Potrivit Formularului Propunere tehnică, postat în SEAP ca fișier electronic atașat anunțului de participare, autoritatea contractantă a stabilit în sarcina ofertanților, la pct.5 – „Personalul propus și managementul contractului pentru execuția lucrărilor”, lit.f și g, să prezinte: 25/30

„f. Strategia utilizată de Ofertant pentru prevenirea conflictului de interese, prin raportare la clauzele contractuale incluse în acest sens în Documentația de atribuire [includeți aici informații despre strategia implementată pentru obținerea asigurării că în Contractul ce rezultă din această procedură apariția și materializarea conflictului de interese este prevenit] g. Prezentarea strategiei anti-corupție ce va fi implementată de Ofertant pentru prevenirea corupției [includeți aici informațiile despre strategia implementată pentru obținerea asigurării că în Contractul ce rezultă din această procedură se stabilește un flux al informațiilor și a plăților primite de la Contractant pentru evitarea potențialelor situații privind corupția. Nu includeți aici politica, procedurile sau sistemul de management pentru anticorupție la nivel de operator economic ci precizați expres cum este obținută asigurarea că strategia anticorupție pentru și în legătură cu Contractul ce rezultă din această procedură este implementată]. Din propunerea tehnică depusă de asocierea desemnată câștigătoare, Consiliul constată că în cadrul acesteia se regăsește Formularul Propunere tehnică, conținând lit.f - „Strategia utilizată de Ofertant pentru prevenirea conflictului de interese, prin raportare la clauzele contractuale incluse în acest sens în Documentația de atribuire”, dar și lit.g – „Prezentarea strategiei anti-corupție ce va fi implementată de Ofertant pentru prevenirea corupției”. Contestatorul susține că asocierea desemnată câștigătoare nu a îndeplinit cerințele documentației de atribuire, deoarece textele inserate de aceasta la literele menționate din Formularul de Propunere tehnică reprezintă o preluare a clauzelor contractuale privitoare la conflictul de interese. Verificând comparativ ceea ce a prezentat asocierea câștigătoare cu modelul de contract anexat documentației de atribuire, Consiliul constată că susținerile contestatorului sunt întemeiate, respectiv asocierea câștigătoare a preluat în mod identic la lit.f și g din Formularul de Propunere tehnică pe care l-a prezentat, textele inserate de autoritatea contractantă la Art.1: 12b.1, 12b.2 (la lit.f) și Art.1:12a.1, Art.2:12a.2, Art.3:12a.3, Art.4:12.a.4 (la lit.g), din partea „Condiții generale” aflată în fișierul denumit „Draft de contract” postat în SEAP împreună cu documentația de atribuire. Prin urmare, asocierea câștigătoare nu a întocmit propunerea tehnică cu respectarea cerințelor documentației de atribuire, în sensul de a include ceea ce i s-a cerut la lit.f și g din Formularul de Propunere tehnică, respectiv informații despre strategiile solicitate. Copierea întocmai a ceea ce a autoritatea contractantă a inserat în modelul de contract, nu reprezintă, în opinia Consiliului, o respectare a ceea ce s-a solicitat, obligația ofertanților în raport cu cerințele impuse fiind aceea de prezentare a propriilor strategii, a viziunii proprii în vedere atingerii scopurilor pentru care au fost solicitate. Este adevărat că nu s-a „impus un anumit fel în care trebuie tratat acest subpunct, lăsând ofertanții să-și conceapă singuri strategia”, așa cum susține autoritatea contractantă, însă acest argument nu poate fi primit de vreme ce chiar autoritatea contractantă admite că ofertanții ar fi trebuit să-și conceapă singuri strategia. 26

De asemenea, nu poate fi primit nici argumentul intervenientului conform căruia „nu au fost impuse anumite prevederi sau cerințe în ceea ce privește modul de abordare al cerinței”, de vreme ce nu se regăsește nicăieri concepția sa proprie, aportul său, ci o copiere a unor prevederi din modelul de contract. Aceasta fiind situația ofertei câștigătoare, Consiliul apreciază că o eventuală solicitare de clarificări nu este posibilă, deoarece ar conduce la modificarea propunerii tehnice, prin completarea acesteia cu informațiile lipsă, comportament prohibit de dispozițiile art.209 din Legea nr.98/2016, care prezintă conținutul: „(1) În cazul în care informațiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței. (2) Autoritatea

contractantă

nu

are

dreptul

ca

prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.”, avantajul adus asocierii câștigătoare, printr-o asemenea așa-zisă solicitare de clarificări, fiind unul evident și anume transformarea ofertei acesteia din una neconformă în una conformă. Totodată, un demers de clarificare nu este validat nici de dispozițiile alin.134 alin.1 din H.G. nr.395/2016, potrivit cu care: „(1) Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferete (…).”, deoarece, în temeiul acestuia, se transmit solicitări de clarificări și completări formale sau de confirmare, ceea ce nu este cazul ofertei asocierii care presupune o completare cu informații solicitate, dar care s- au omis a fi prezentate. Astfel fiind, susținerile contestatorului sunt întemeiate, respectiv oferta asocierii este întocmită cu nerespectarea cerințelor documentației de atribuire, obligație care revine ofertanților în lumina dispozițiilor art.75 din Legea nr.98/2016 [„Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției.”] și a art.123 alin.1 din H.G. nr.395/2016 [(1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire (…).] Pe cale de consecință, în mod eronat autoritatea contractantă a considerat oferta depusă de Asocierea formată din ....și .... ca fiind una admisibilă, aceasta fiind una care intră sub incidența dispozițiilor art.137 alin.3 lit.a din H.G. nr.395/2016. 5. Următorul considerent de pretinsă nelegalitate a decizie de atribuire a contractului, invocat de contestator, constă în faptul că asocierea desemnată câștigătoare a întocmit oferta cu nerespectarea pct.12 din Formularul Propunere tehnică. Reține Consiliul că pct.12 din Formularul Propunere tehnică, s-a impus obligația ofertanților de a prezenta: 27/30

„12. Adecvarea la constrângerile fizice impuse de amplasamentul lucrării In conformitate cu constrangerile fizice impuse de amplasamentul lucrarii identificate la punctul 5.6 Zona de lucru, utilitatile si facilitatile santierului si capitolul 13 Cerinte privind gestionarea riscurilor din Caietul de sarcini, Autoritatea Contractantă solicita ofertantului să prezinte modalitatea în care constrângerile impuse de amplasamentul lucrării sunt avute în vedere la planificare. [Ofertantul va demonstra că oferta sa este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasamentul unde se vor executa lucrările, prin elaborarea unei planșe care să prezinte, în special, următoarele: 1.Limitele instalațiilor 2.Clădiri 3.Zone de depozitare 4.Acces în șantier 5.Lucrări temporare Planșa va include dimensiuni și etichete Ofertantul va demonstra că facilitățile ce trebuie menținute vor rămâne în operare în timp ce lucrările propuse se vor afla în execuție. Pentru demonstrare, se va utiliza text descriptiv, însoțit de planșe și/sau diagrame. Va fi prezentat planul pentru toate lucrările temporare necesare pentru păstrarea funcțiunilor lucrărilor existente].” Verificând Formularul Propunere tehnică depus de asocierea câștigătoare, Consiliul constată că, în conținutul acestuia, se regăsește pct.12 care nu respectă rigorile impuse, respectiv textul menționat face trimitere la „Plan organizare de șantier propus pentru execuția lucrării”, care nu conține toate elementele indicate. În ceea ce privește textul inserat la pct.12, se observă că autoritatea contractantă însăși a înțeles, prin punctul de vedere referitor la contestație, să facă referire la un alt text din propunerea tehnică, corespunzător altei cerințe, ceea ce denotă că nu a fost considerat adecvat. Pe de altă parte, nici autoritatea contractantă, prin punctul de vedere referitor la contestație și nici intervenientul nu indică unde anume s-ar afla planul pentru lucrările temporare, plan care apare a fi solicitat distinct de planșa cu coordonatele arătate. În acest context, Consiliul reține că asocierea desemnată câștigătoare a acționat cu nerespectarea documentației de atribuire și în ceea ce privește cerința enunțată. Fără a mai reitera considerentele pentru care o solicitare de clarificări nu este posibilă, arătate cu ocazia analizei criticii anterioare, Consiliul constată nelegală decizia de desemnare a ofertei câștigătoare și din perspectiva criticii de față, oferta menționată fiind una căreia îi sunt incidente dispozițiile art.137 alin.3 lit.a din H.G. nr.395/2016. Astfel fiind, Consiliul nu va mai proceda la analiza celorlalte critici din contestație, deoarece, oricare ar fi rezultatul acesteia, soarta ofertei asocierii nu poate fi schimbată. De asemenea, apare de prisos efectuarea oricărui demers de clarificare, justificat în cazul primelor critici analizate, deoarece prezentarea acestuia nu este de natură a aduce vreun beneficiu ofertei în discuție. 28

Potrivit dispozițiilor art.137 alin.5 din H.G. nr.395/2016 „Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile.”, or oferta depusă de Asocierea formată din ....și .... nu este una admisibilă, concluzia autorității contractante în acest sens fiind una eronată, adoptată cu încălcarea propriei documentații de atribure și a prevedrilor din materia achizițiilor publice. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art.26 alin.2 și 5 din Legea nr.101/2016, Consiliul va admite contestația, va anula raportul procedurii de atribuire f.n. la emitent, în ceea ce privește oferta câștigătoare, precum și actele subsecvente acestuia, autoritatea contractantă urmând să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor mai sus reținute, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Față de soluția pronunțată, cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, depusă de Asocierea formată din ....și ...., va fi respinsă. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din Legea nr.101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepțiile inadmisibilității contestației și lipsei de interes, invocate de intervenientul Asocierea formată din ....și .... Admite contestația depusă de ...., în contradictoriu cu ...., anulează raportul procedurii de atribuire f.n. la emitent, în ceea ce privește oferta depusă de Asocierea formată din ....și ...., precum și actele subsecvente acestuia. Obligă .... să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Respinge cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, depusă de Asocierea formată din ....și .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ….. 29/30

30