Decizie CNSC BO2020_12506

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ..../..../.... Data: ..... Prin contestația nr. ..../09.06.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ..../09.06.2020, formulată de ......., cu sediul în ........., ...., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr.........., având ...., reprezentată legal prin administrator ......... și convențional prin ....., cu sediul în ........., ....., unde se vor comunica actele procedurale, împotriva comunicării

rezultatului

procedurii

de

atribuire nr...../03.06.2020, transmisă de ..... ........., cu sediul în ........., ........., Jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de furnizare având ca obiect „Dotarea serviciului voluntar pentru situații de urgență din comuna ........., Județul ........., cu autospecială de stins incendii", s-au solicitat: 1. Anularea comunicării susmenționată, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia; 2. Anularea raportului procedurii de atribuire nr...../03.06.2020, în ceea ce priveşte admisibilitatea ofertei depusă de .....; 3. Anularea deciziei prin care oferta depusă de ..... a fost declarată admisibilă și câștigătoare; 1

4. Obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei depusă de ......, și, pe cale de consecință, respingerea acesteia, ca inacceptabilă; 5. Obligarea autorității contractante la atribuirea contractului către .......

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, .... critică comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr...../03.06.2020, transmisă de .... ........., în cadrul procedurii de atribuire simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Dotarea serviciului voluntar pentru situații de urgență din comuna ........., Județul ........., cu autospecială de stins incendii", solicitând cele arătate în partea introductivă. În motivarea contestației, ..... prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, arătând că, în urma contestației formulată împotriva rezultatului anterior, Consiliul a dispus prin decizia nr......, reevaluarea ofertei depusă de ..... S.R.L. Drept urmare, în considerarea caracterului obligatoriu al deciziilor CNSC, prevăzut de art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, arată contestatorul, autoritatea contractantă avea obligaţia de a se asigura în ce măsură ..... S.R.L. sau ..... SRL. deţin autorizatia eliberată în temeiul Ordinului MAI nr. ..... pentru a putea desfășura, în mod corespunzător, obiectul contractului. Ori, o astfel de obligaţie, în opinia contestatorului, nu a fost respectată de autoritatea contractantă având în vedere faptul că, prin comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, a fost informat că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar necâștigătoare, fiind clasată pe locul 2, oferta desemnată câștigătoare fiind cea depusă de ...... S.R.L. Contestatorul arată că oferta depusă de ...... S.R.L. trebuia respinsă, ca inacceptabilă, rezultatul procedurii fiind emis cu încălcarea prevederilor art. 26 alin. (101) din Legea nr. 101/2016 care statuează asupra limitelor reevaluării, deoarece nici .....S.R.L. și nici subcontractantul declarat ..... S.R.L. nu au capacitatea profesională pentru a asigura service-ul în perioada de garanție. Fiind în prezența unui contract de achiziţie publică ce are ca obiect autospecială de stins incendii, în privinţa service-ului, în perioada de garanţie și post garanţie, contestatorul apreciază că, în mod corect, Consiliul a reținut ca fiind incidente dispoziţiile Ordinului MAI nr. 87/2010 pentru aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor, în conformitate cu care, pentru prestarea serviciilor de întreținere a autospecialei este necesară deţinerea unei autorizaţii emisă de Centrul Național pentru Securitate la Incendiu și Protecţie Civilă. 2

Având în vedere că, potrivit Listei cu persoanele autorizate în conformitate cu OMAI nr. 87/2010 pentru efectuarea lucrărilor de întreținere a instalaţiilor speciale din compunerea autospecialelor destinate apărării împotriva incendiilor, nici ofertantul desemnat câștigător, dar nici subcontractantul acestuia, nu sunt autorizați pentru a efectua activitatea de service în perioada de garanţie și post garanţie, autoritatea contractantă a stabilit, în mod eronat, apreciază contestatorul, că oferta este admisibilă, în condiţiile în care avea obligaţia de a face aplicabilitatea prevederilor art. 137 alin. (2) lit. b) din anexa la HG nr. 395/2016, în sensul de a respinge oferta ca inacceptabilă. În contextul în care ofertantul câștigător cunoştea încă de la momentul depunerii ofertei că nu dispune de autorizația necesară asigurării serviciilor în perioada de garanţie si post garanţie, contestatorul apreciază că avea obligaţia fie de a coopta alți operatori economici care deţin această autorizaţie, fie de a subcontracta partea din contractul de achiziţiei către operatori economici care deţin autorizația în discuţie. Potrivit înscrisurilor aflate la dosarul achiziţiei, arată contestatorul, pentru a pune în executare decizia Consiliului, comisia de evaluare a solicitat ofertantului câștigător să confirme deţinerea autorizaţiei prevăzută de ordinul MAI nr.87/2010 de către subcontractantul ...... S.R.L., având în vedere că acesta va desfășura activitățile de service în perioada de garanţie, inclusiv să prezinte respectiva autorizație. Pentru a răspunde solicitării formulate de autoritatea contractantă, ....... S.R.L. a transmis comisiei de evaluare, după cum se susține, adresa nr. ....../14.05.2020, prin care arată că subcontractantul ...... S.R.L., deţine un contract de colaborare cu o societate autorizată în conformitate cu Ordinul MAI nr. 87/2010, însă această societate nu a fost nominalizată în cadrul procedurii de atribuire ca subcontractant deoarece în documentaţia de atribuire nu s-a solicitat prezentarea autorizaţiei la momentul depunerii ofertei. Contestatorul susține că, într-o astfel de situație, autoritatea contractantă avea obligaţia de a respinge oferta depusă de ...... S.R.L., ca inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, pentru răspuns neconcludent, prin adresa nr. ...../15.05.2020 autoritatea contractanta reiterând solicitarea anterioară, în sensul prezentării autorizaţiei prevăzută de Ordinul MAI nr. 87/2010. Ca răspuns la solicitarea de clarificări, ......S.R.L. a transmis adresa nr. ...../19.05.2020, împreună cu autorizația eliberată pentru ..... S.R.L., dar și acordul nr. ...../27.01.2020, încheiat între ..... S.R.L. și .... S.R.L., având ca obiect asigurarea serviciilor de mentenanță și reparaţii a instalației speciale și a echipamentelor din dotarea acesteia, precum și a sistemelor optice și acustice de avertizare din componenta autospecialei. În aceste condiții, contestatorul apreciază că, în mod eronat, comisia de evaluare a considerat ca fiind concludent răspunsul 3

transmis de .... S.R.L., în considerarea faptului că, așa cum a reținut inclusiv Consiliul prin decizia anterioară, serviciile de mentenanță și reparaţii a instalației speciale și a echipamentelor din dotarea acesteia, precum și a sistemelor optice și acustice de avertizare din componența autospecialei, reprezentând parte a contractului de achiziţie publică, nu pot fi realizate decât de către ofertanţi, iar în caz contrar, prin subcontractanți declaraţi, astfel cum este reglementat la art. 51 din HG nr. 395/2016. Concluzionând, contestatorul apreciază că ...... S.R.L. nu a făcut dovada ca are capacitatea să realizeze activitatea de mentenanță și reparaţii a instalației speciale și a echipamentelor din dotarea acesteia, precum și a sistemelor optice și acustice de avertizare din componența autospecialei, și nici nu a declarat subcontractanți în acest sens, motiv pentru care, în mod eronat, comisia de evaluare a considerat ca fiind admisibilă oferta câștigătoare, în condiţiile în care avea obligaţia de a respinge oferta ca inacceptabilă, în conformitate cu dispoziţiile art. 137 alin. (2) lit. b) din anexa la HG nr. 395/2016. Contractul de colaborare încheiat între ..... S.R.L. și .... S.R.L., opinează contestatorul, nu face dovada îndeplinirii capacității de exercitare a activității profesionale, având în vedere că, în aplicarea prevederilor art. 51 din H.G. nr. 395/2016, respectivul operator economic trebuia declarat subcontractant, aspect reținut și în jurisprudența Consiliului și a instanțelor de judecată. Toate aceste argumente fac dovada, în opinia contestatorului, a faptului că decizia autorității contractante a fost emisă fără a ține seama de conținutul obligatoriu al documentaţiei de atribuire, precum și cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice și a limitelor reevaluării stabile de Consiliu prin decizia nr. ..... din data de 15.04.2020, motiv pentru care solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. În drept, se invocă prevederile Legii nr.101/2016, Legea nr.98/2016 și H.G. nr.395/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr....../15.06.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr......./15.06.2020, ..... ......... a solicitat respingerea contestației, ca neîntemeiată, pentru următoarele motive: Așa cum precizează si contestatorul, Consiliul, prin decizia nr. ..... din 15.04.202, a dispus reevaluarea ofertei depusă de ...... S.R.L., respectiv confirmarea deţinerii autorizaţiei prevăzută de Ordinul MAI nr. 87/ 2010, de către subcontractantul .....S.R.L., având în vedere că acesta va desfășura efectiv activitățile de service în cadrul contractului și prezentarea acesteia. În acest sens, se arată că, prin adresa nr. ...../ 12.05.2020, au fost solicitate ofertantului ..... S.R.L., clarificări conform deciziei CNSC nr...... din 15.04.2020, solicitare la care s-a răspuns prin adresa nr. ...../14.05.2020, în sensul în care toate intervenţiile care vor fi efectuate autospecialei de stins incendii se vor realiza în service-uri 4

autorizate, de către o societate autorizată în domeniul apărării împotriva incendiilor, cu personal de specialitate, cât și faptul că subcontractantul .... S.R.L. deţine un contract de colaborare cu o societate autorizată în conformitate cu OMAI nr. 87/2010 pentru efectuarea lucrărilor de întreţinere a instalaţiilor speciale din compunerea autospecialelor destinate apărării împotriva incendiilor, însă prin răspunsul dat ofertantul nu a prezentat autorizaţia prevăzută de Ordinul MAI nr. 87/ 2010. Raportat la răspunsul transmis de ..... S.R.L., comisia de evaluare a apreciat că sunt necesare clarificări suplimentare, solicitând prin adresa nr....../15.05.2020 prezentarea autorizaţiei prevăzută de Ordinul MAI nr. 87/ 2010, pentru societatea autorizată. ..... S.R.L. a transmis, în termen, prin adresa nr. ...../19.05.2020, răspunsul solicitat, anexând autorizaţia prevăzută de Ordinul MAI nr.87/ 2010, pentru societatea autorizată și înţelegerea dintre aceasta cu subcontractantul ...... S.R.L., împreună cu următoarele documente: - acordul nr. ...../27.01.2020, încheiat între S.C. .........S.R.L., având ca obiect asigurarea serviciilor de mentenanță și reparaţii a instalatiei speciale și a echipamentelor din dotarea acesteia, precum și a sistemelor optice și acustice de avertizare din componența autospecialei. - autorizaţia prevăzută de Ordinul MAI nr. 87/2010 - Certificatul ISO 9001:2015, însotit de anexă, cu valabilitate 10.12.2020. - Certificatul ISO 14001:2015, cu valabilitate 11.09.2021. - Certificatul OHSAS 18001:2007, însoțit de anexă, cu valabilitate 09.01.2021. - Acceptare membru certificat în conformitate cu statutul APSIA, cu valabilitate 03.02.2022. - Autorizaţia Seria A nr. 1991 din 02.04.2012 pentru efectuarea lucrărilor de verificare, reîncărcare și reparare a stingătoarelor de incendiu, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră. - Autorizaţia Seria A nr. 1993 din 02.04.2012 pentru efectuarea lucrărilor de Instalare și întreținere a sistemelor și instalaţiilor de limitare si stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de sera - Autorizaţia Seria A nr. 1994 din 02.04.2012 pentru efectuarea lucrărilor de Proiectarea sistemelor și instalaţiilor de limitare si stingere a incendiilor - Autorizaţia Seria A nr. 1997 din 02.04.2012 pentru efectuarea lucrărilor de Proiectarea sistemelor și instalaţiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu. 5

- Autorizaţia Seria A nr. 1998 din 02.04.2012 pentru efectuarea lucrărilor de Instalare și întreținere a sistemelor și instalaţiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu. - Autorizaţia Seria A nr. 1999 din 02.04.2012 pentru efectuarea lucrărilor de Termoprotecție cu produse de torcretare. - Autorizaţia Seria A nr. 2000 din 02.04.2012 pentru efectuarea lucrărilor de Ignifugare a materialelor combustibile. - Autorizaţia Seria A nr. 4512 din 05.12.2014 pentru efectuarea lucrărilor de Instalare și întreținere a sistemelor si instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinţi. - Autorizaţia Seria A nr. 4517 din 05.12.2014 pentru efectuarea lucrărilor de Proiectarea sistemelor și instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinţi, cu excepţia celor de tip natural- organizat. - Autorizaţia Seria A nr. 4877 din 25.05.2015 pentru efectuarea lucrărilor de Intreținerea instalaţiilor speciale din compunerea autospecialelor destinate apărării împotriva incendiilor. - Autorizaţia Seria A nr. 3988 din 13.03.2014 pentru efectuarea lucrărilor de Termoprotecție cu vopsele termospumante. - Actualizare autorizaţiei conform prevederilor PT CR4-2009 si ale procesului verbal 65C-043 din 14.05.2018 privind Personalul autorizat: Responsabil cu supravegherea lucrărilor la instalații sub presiune (RSL- IP): ISCRULESCU STAN. - Asigurarea de răspundere civilă Poliţa Seria G nr. 000291663 emisă de City Insurance cu valabilitate până la 04.07.2020. În aceste condiții, se arată că răspunsul prezentat de ........ S.R.L. a fost considerat concludent, acesta făcând dovada desfășurării legale a activităților de service întrucât în cadrul documentaţiei de atribuire nu s-a specificat, în mod clar, obligaţia operatorilor economici/ ofertanţilor de a dispune/ prezenta autorizații la data depunerii ofertelor. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr.98/2016, Legii nr.101/2016, H.G. nr.395/2016. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documentele aflate la dosarul achiziției publice. Cu adresa nr.970/19.06.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr......./19.06.2020, ..... S.R.L. a depus concluzii scrise. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: ..... ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire simplificată a contractului de furnizare având ca obiect „Dotarea serviciului voluntar pentru situații de urgență din comuna ........., Județul ........., cu autospecială de stins incendii", prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr......./16.12.2019. Valoarea estimată a contractului este de 910.736,75 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. 6

În cadrul procedurii au fost depuse două oferte, respectiv de către ....... S.R.L. și ......... S.R.L. Prin raportul procedurii nr....../23.03.2020, autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta depusă de ....... S.R.L., cu o propunere financiară de 718.150,00 lei, fără TVA, în timp ce oferta contestatorului a fost declarată admisibilă și clasată pe locul 2. Împotriva acestui rezultat al procedurii, respectiv a deciziei de desemnare drept câștigătoare a ofertei depusă de ........ S.R.L., a depus contestației ......... S.R.L., soluționată prin decizia C.N.S.C. nr......... din 15.04.2020, în sensul admiterii ei. Continuând procedura, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr......./03.06.2020, prin care a desemnat câștigătoare aceeași ofertă depusă de ....... S.R.L., în timp ce oferta contestatorului a fost declarată admisibilă și clasată pe locul 2. Împotriva acestui nou rezultat al procedurii, ....... S.R.L. a depus contestația de față, consemnând cauțiunea în cuantumul stabilit de lege. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: ...... S.R.L. critică decizia de desemnare drept câștigătoare a ofertei depusă de ........ S.R.L. susținând că este nelegală, întrucât, în opinia sa, oferta menționată trebuia respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.137 alin.2 lit.b din H.G. nr.395/2016, deoarece operatorul economic cu care subcontractantul .....S.R.L. are încheiat contract de colaborare, autorizat conform Ordinului MAI nr.87/2010, nu a fost nominalizat în cadrul procedurii ca subcontractant. În soluționare, Consiliul reține că împotriva rezultatului inițial al procedurii,

materializat

în

cadrul

raportului

procedurii nr......./03.06.2020, ........ S.R.L., soluționată prin decizia C.N.S.C. nr........ din 15.04.2020, după cum urmează: „Admite contestația depusă de ....... S.R.L., în contradictoriu cu COMUNA ........., anulează raportul procedurii nr........./23.03.2020, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de ........ S.R.L. și actele subsecvente acestuia. Obligă autoritatea contractantă să reevalueze oferta menționate, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. (…)” Pentru a decide astfel, Consiliul a avut în vedere următoarele considerente: „Diferendul dintre părți, observă Consiliul, este generat de înțelegerea diferită cu privire la documentele probante a îndeplinirii cerințelor documentației de atribuire, pe care ofertanții aveau obligația de a le prezenta, înțelegerea contestatorului fiind în sensul obligației de a fi prezentate acele autorizații în baza cărora vor fi prestate activitățile care formează obiectul contractului, în timp ce înțelegerea autorității contractante este în sensul că ofertanții aveau obligația de a prezenta doar acele documente strict solicitate prin documentația de atribuire, autorizațiile indicate de contestator nefiind printre acestea. Astfel, se impune a fi stabilit, prin prisma argumentelor invocate de fiecare dintre părți, cu privire la fiecare critică din contestație, care dintre cele două 7

conduite invocate trebuia adoptată de ofertanți și, implicit, avută în vedere în etapa de evaluare a ofertelor. Prima critică de pretinsă nelegalitate a deciziei atacate, invocată de contestator, constă în faptul că ......... S.R.L. nu îndeplinește cerința de calificare privitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale, în sensul în care nu are capacitatea profesională pentru a asigura service-ul în perioada de garanție și post-garanție. În argumentarea criticii, ......... S.R.L. face apel la prevederi ale fișei de date a achiziției și caietului de sarcini și concluzionează, având în vedere și practica C.N.S.C și a instanțelor de judecată, că activitățile de garanție și post garanție fac parte din obiectul contractului, iar ....... S.R.L. și subcontractantul său ........ S.R.L. nu au capacitatea profesională pentru a desfășura activitățile menționate, deoarece nu dispun de autorizațiile necesare, situație în care oferta trebuia respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.137 alin.2 lit.b din H.G. nr.395/2016. Prevederile fișei de date și ale caietului la sarcini la care face trimitere contestatorul și care prezintă relevanță în cauză, reține Consiliul, prezintă conținutul: - cele de la cap.III.1.1.b) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” din fișa de date: „Operatorii economici care depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna din situațiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile ce fac obiectul contractului de achiziție publică/sectorială. Cerința se aplică inclusiv pentru subcontractanții și/sau terți susținători care completează informațiile aferente situației lor la nivelul unui DUAE distinct. Modalitatea de îndeplinire: Se va completa DUAE (…) Documentul justificativ care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, respectiv certificatul constatator emis de ONRC, (…)”; - cele de la pct.5.2. – „Condiții de garanție” și 5.3. – „Condiții post garanție” din caietul de sarcini: „5.2. Condiții de garanție: - Garanția întregului vehicul cade în răspunderea furnizorului, pe toată perioada de garanție; - Garanție de minim 12 luni; - Se va asigura service gratuit în perioada de garanție; - Reparațiile în perioada de garanție, reviziile și asistența tehnică se vor efectua în unități de service specializate, cu care furnizorul are încheiat contract sau cu o echipă mobilă. Ofertanții vor preciza în Propunerea tehnică unitățile service unde se vor face reparațiile în perioada de garanție și reviziile; (…) 5.3. Condiții post garanție: - Ofertanții vor preciza în propunerea tehnică unitățile de service, pentru lucrările de reparații și întreținere post garanție - Ofertantul se obligă să asigure contra cost, piese de schimb și consumabile originale, conform manualului de exploatare și întreținere pe o perioadă egală cu perioada de monitorizare a proiectului.” Față de aceste prevederi ale documentației de atribuire, rezultă că ofertanții aveau obligația, pe de o parte, de a face dovada formei legale de înregistrare, din care să rezulte inclusiv capacitatea profesională de a realiza activitățile ce fac obiectul contractului de achiziție publică, documentul justificativ al îndeplinirii cerinței fiind certificatul constatator emis de ONRC, iar, pe de altă parte, de a 8

asigura service-ul în perioada de garanție și post-garanție în unități de service specializate cu care aveau încheiate contracte sau cu o echipă mobilă, sens în care trebuia precizate în propunerea tehnică unitățile service. Activitățile de service în perioada de garanție și post-garanție reprezintă, așadar, parte din obiectul contractului, după cum corect susține contestatorul, deoarece urmează a fi desfășurate de operatorul economic cu care se va încheia contractul de achiziție publică. Contestatorul susține că ofertantul desemnat câștigător avea obligația, în baza prevederilor enunțate ale documentației de atribuire, dat fiind obiectul achiziției – autospecială de stins incendii, de a deține autorizația emisă de Centrul Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă, prevăzută de Ordinul MAI nr.87/2010. Verificând oferta depusă de ofertantul câștigător, ........ S.R.L., Consiliul reține că acesta va desfășura activitățile de service prin intermediul subcontractantului declarat ........ S.R.L., în cadrul propunerii tehnice fiind depusă „Lista unităților service”, în care sunt evidențiate un număr de 3 unități service. Reține Consiliul că Metodologia de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor (aprobată prin Ordin MAI nr. 87/2010 al ministrului administrației și internelor), prevede următoarele: (…) Așadar, pentru a executa în mod legal lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor (întreţinerea instalaţiilor speciale din compunerea autospecialelor destinate apărării împotriva incendiilor) este necesară deținerea unei autorizații eliberată în condiţiile metodologiei elaborată de IGSU. Autoritatea contractantă nu a solicitat prezentarea autorizației indicată de contestator însă Consiliul apreciază că deținerea autorizației în vederea executării de lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor (întreţinerea instalaţiilor speciale din compunerea autospecialelor destinate apărării împotriva incendiilor) reprezintă o obligaţie legală pentru desfăşurarea activităților de service, împrejurare ce rezultă din dispoziţiile art. 53 alin.1 din Legea nr. 307/2006 potrivit cărora: „(1) Proiectarea, executarea, verificarea, întreţinerea şi repararea sistemelor şi instalaţiilor de apărare împotriva incendiilor, efectuarea lucrărilor de termoprotecţie şi ignifugare, de verificare, întreţinere şi reparare a autospecialelor şi a altor mijloace tehnice destinate apărării împotriva incendiilor se efectuează de către persoane fizice şi juridice atestate. (2) Atestarea persoanelor prevăzute la alin. (1) se face pe baza metodologiei elaborate de Inspectoratul General, aprobată de ministrul administraţiei şi internelor şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I”. Relevante în soluționare sunt și dispozițiile art.3 lit.gg și jj din Legea nr.98/2016, care definesc noțiunile de „ofertant” și „operator economic” după cum urmează: -„ofertant – orice operator economic care a depus o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire”; -„operator economic – orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități;” Prin urmare, în etapa de evaluare a ofertelor, în considerarea prevederilor de la cap.III.1.1.b) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” din fișa de date, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că ofertanții au capacitatea de a realiza în mod legal activitățile care formează obiectul contractantă, așa cum susține contestatorul. Omisiunea autorităţii contractante de a solicita prin documentația de atribuire prezentarea autorizației în domeniul apărării împotriva incendiilor nu este 9

de natură a înlătura o obligaţie legală a cărei îndeplinire ofertanții trebuie să fie în măsură să o dovedească. Astfel, Consiliul apreciază că aspectul deținerii autorizației emisă în baza Ordinului MAI nr.87/2010 trebuie clarificat cu ofertantul desemnat câștigător în contextul în care împrejurarea că ofertantul câștigător nu a prezentat în ofertă autorizația în discuție nu echivalează cu lipsa deținerii ei, așa cum încearcă contestatorul să inducă. Demersul de clarificare este unul absolut necesar pentru eliminarea echivocului în stabilirea admisibilității ofertei, aplicabile fiind dispozițiile art.209 din Legea nr.98/2016 și art.134 din H.G. nr.395/2016, scopul solicitării de clarificări fiind obținerea din partea ofertantului câștigător a confirmării deținerii autorizației de către subcontractantul ....... S.R.L. și prezentarea acesteia spre dovadă. Înscrisul „Lista cu persoanele autorizate în conformitate cu OMAI nr.87/2010 (…)” depus de contestator, din care rezultă că nici ofertantul câștigător și nici subcontractantul său nu ar deține autorizația necesară, apreciază Consiliul că reprezintă un început de dovadă care impune în sarcina autorității contractante obligația de a se asigura că ofertantul câștigător este în măsură să îndeplinească activitățile care formează obiectul contractului și, astfel, să răspundă necesității autorității contractante. Prin urmare, decizia de desemnare a ofertei câștigătoare a fost adoptată de autoritatea contractantă fără o verificare temeinică a capacității ofertantului câștigător de a îndeplini în mod legal contractul. Aceleași considerente le reține Consiliul și în ceea ce privește critica contestatorului conform căreia ofertantul câștigător nu îndeplinește cerința din caietul de sarcini privind service-ul în perioada de garanție și post-garanție, această critică referindu-se, în fapt, la același aspect al deținerii autorizației prevăzută de Ordinului MAI nr.87/2010 dar dintr-o perspectivă diferită. Confirmarea deținerii autorizației în discuție de către ofertantul câștigător, respectiv subcontractantul acesteia care va desfășura efectiv activitățile de service, va avea drept consecință nu numai demonstrarea capacității de execitare a activității profesionale, ci și demonstrarea desfășurării legale a activităților de service. (…)” Așadar, în aplicarea deciziei C.N.S.C., rămasă definitivă prin neatacarea ei de către vreuna dintre părți, autorității contractante îi revenea obligația de a solicita clarificări ofertantului câștigător, spre a se asigura că subcontractantul său declarat ...... S.R.L. este autorizat conform Ordinului MAI nr.87/2010 să desfășoare activități de service garanție și post-garanție a autospecialei de stins incendii pe care autoritatea contractantă dorește să o achiziționeze. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, rezultă că, prin adresa nr....../12.05.2020, autoritatea contractantă a solicitat ...... S.R.L., după cum urmează: „(…) Solicităm confirmarea deținerii autorizației prevăzută de Ordinul MAI nr.87/2010, de către subcontractantul ...... S.R.L., având în vedere că acesta va desfășura efectiv activitățile de service în cadrul contractului și prezentarea acesteia.” Prin adresa nr....../14.05.2020, ........ S.R.L. a prezentat răspunsul: „Menționăm că subcontractantul ....... S.R.L. deține un contract de colaborare cu o societate autorizată în conformitate cu OMAI nr.87/2010 pentru efectuarea lucrărilor de întreținere a instalațiilor speciale din compunerea autospecialelor destinate apărării împotriva incendiilor dar aceștia nu au fost aduși 10

în cadrul licitației ca și subcontractanți deoarece în documentația de atribuire nu s-a solicitat prezentarea autorizației la momentul depunerii licitației. Confirmăm că toate intervențiile care vor fi efectuate autospecialei de stins incendii se vor realiza în service-uri autorizate, de către o societate autorizată în domeniul apărării împotriva incendiilor cu personal de specialitate.” Ulterior primirii acestui răspuns, prin adresa nr....../15.05.2020, autoritatea contractantă a solicitat ......S.R.L., după cum urmează: „Având în vedere răspunsul dumneavoastră cu nr....../14.05.2020, în care menționați că toate intervențiile autospecialei de stins incendii se vor realiza în service-uri autorizate, conform celor declarate în ofertă, solicităm prezentarea autorizației prevăzută de Ordinul MAI nr.87/2010, pentru societatea autorizată, conform ordin mai sus menționat. (…)” Prin adresa nr...../19.05.2020, ..... S.R.L. a prezentat răspunsul: „Alăturat vă transmitem autorizația prevăzută de Ordinul MAI nr.87/2010, pentru societatea autorizată și înțelegerea dintre aceștia și subcontractantul ..... S.R.L. Confirmăm că toate intervențiile care vor fi efectuate autospecialei de stins incendii se vor realiza în service-uri autorizate, de către o societate autorizată în domeniul apărării împotriva incendiilor cu personal de specialitate.” Anexat răspunsului a fost prezentat un set de documente. Aceste răspunsuri au fost considerate concludente de către autoritatea contractantă, care a decis desemnarea drept câștigătoare a aceleiași oferte pe care a declarat-o inițial câștigătoare, respectiv cea depusă de ........ S.R.L. Analizând răspunsurile de mai sus, prin prisma deciziei C.N.S.C. mai sus arătată, Consiliul constată ca fiind nelegale deciziile autorității contractante de a considera concludente răspunsurile enunțate și a desemna câștigătoare oferta depusă de ..... S.R.L. Astfel, așa cum s-a reținut în decizia precedentă, ..... S.R.L. a declarat în cadrul ofertei sale că va desfășura activitățile de service prin intermediul subcontractantului declarat ...... S.R.L., situație în care, în lumina deciziei Consiliului, avea obligația de a dovedi că acesta deține autorizarea prevăzută de Ordinul MAI nr.87/2010. Or, prin răspunsurile sale, ..... S.R.L. nu a făcut dovada că deține autorizația în discuție, ci a indicat un alt operator economic, respectiv .... S.R.L., care, conform înscrisului „ACORD”, încheiat de aceștia din urmă, va îndeplini activitățile de service în perioada de garanție și post-garanție în cadrul contractului de achiziție ce se va încheia. Așadar, subcontractantul ..... S.R.L., prin răspunsul la clarificări, a „subcontractat” la rândul său activitățile de service în perioada de garanție și post-garanție în cadrul contractului de achiziție ce se va încheia, către operatorul economic ...... S.R.L. Acest mod de a proceda, validat de autoritatea contractantă, reține Consiliul că este contrar deciziei C.N.S.C. anterioară, dar și legislației din materia achizițiilor publice. Astfel, nesocotire deciziei anterioare a C.N.S.C. este una evidentă de vreme ce, așa cum rezultă din parcurgerea acesteia, autoritatea contractantă trebuia să solicite, iar ......S.R.L. să dovedească, el însuși, 11

că este autorizat în baza Ordinului MAI nr.87/2010, să presteze serviciile pe care și le-a asumat în calitatea sa de subcontractant declarat în cadrul ofertei. Or, este fără putință de tăgadă, raportat la răspunsurile la clarificări, că ...... S.R.L. nu este autorizat să presteze serviciile de service în perioada de garanție și post-garanție pe care și le-a asumat. În ceea ce privește nesocotirea legislației din materia achizițiilor publice aceasta este, de asemenea, evidentă, deoarece, fiind vorba despre prestarea unor servicii care formează obiectul contractului, așa cum a reținut explicit Consiliul în decizia sa, ofertantul avea obligația fie de a presta serviciile în discuție prin forțe proprii, dacă deținea autorizarea necesară, fie de a subcontracta prestarea serviciilor respective, ceea ce s-a și întâmplat prin desemnarea subcontractantului ....... S.R.L. Referitor la obligația ofertantului de a desemna ca subcontractant operatorul economic care îndeplinește o activitate care formează obiectul contractului, Consiliul reține dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016, subcontractantul este acel „operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop”. De asemenea, dispozițiile art.193 alin.3 din Legea nr.98/2016, stabilesc că: „(3) În cazul în care ofertantul/candidatul intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată şi va avea anexat acordul de subcontractare. Subcontractanţii pe a căror capacităţi se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi cele de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă din perspectiva capacităţilor subcontractanţilor pe care se bazează ofertantul/candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. În cazul subcontractanţilor pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a).”. Din cele de mai sus, este fără dubiu că .......... S.R.L., în calitatea sa de subcontractant declarat, nu are capacitatea de a presta serviciile în discuție. Analizând situația ofertei desemnată câștigătoare din această perspectivă, Consiliul constată că modalitatea de introducere în cadrul ofertei a operatorului economic ...... S.R.L. nu reprezintă o înlocuire a subcontractantului propus, întrucât înscrisul denumit „ACORD”, după cum s-a arătat, nu este încheiat între ....... S.R.L. și ....... S.R.L., ci între ..... S.R.L. și ANINOASA TIM S.R.L., ceea ce denotă că .... S.R.L. ar fi subcontractantul ..... S.R.L., subcontractant la rândul său. Cum modalitatea de introducere a ...... S.R.L. în cadrul ofertei nu este în concordanță cu dispozițiile din materia achizițiilor publice, 12

Consiliul apreciază că indicarea sa de maniera arătată nu prezintă relevanță. Însă, din modul de lucru al comisiei de evaluare, așa cum rezultă din actele întocmite, precum și din punctul de vedere, Consiliul observă că aceasta nu a făcut nicio analiză a răspunsului primit și a situației ofertei criticate, prin prisma dispozițiilor art.174 din Legea nr.98/2016, conform cărora: „(1) Autoritatea

contractantă

are

dreptul

de

a

solicita ofertantului/candidatului să transmită informaţii şi documente relevante referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi, cu privire la partea/părţile din contract pe care aceştia urmează să o/le îndeplinească efectiv. (2) În cazul în care din informaţiile şi documentele prezentate potrivit alin. (1) nu rezultă că subcontractantul propus are capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru partea/părţile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv, autoritatea contractantă respinge subcontractantul propus şi solicită ofertantului/candidatului o singură dată înlocuirea acestuia şi prezentarea unui alt subcontractant care să aibă capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru partea/părţile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv.” Câtă vreme din răspunsul transmis de ofertant și din documentele depuse de acesta nu rezultă că subcontractantul propus are capacitatea tehnică și profesională necesară pentru partea/părţile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv, Consiliul opinează că autoritatea contractantă nu-l putea declara câștigător. După cum s-a arătat și în decizia precedentă a C.N.S.C., rămasă definitivă prin neatacare, relevant este ca ofertantul să facă dovada îndeplinirii în mod legal a contractului, astfel că împrejurarea de a nu se fi cerut autorizația prin documentația de atribuire nu prezintă nicio relevanță și nu poate fi invocat ca argument pentru înfrângerea aplicării dispozițiilor legale privind subcontractarea. În aprecierea acestei finalități, Consiliul are în vedere și practica judiciară, invocată și de contestator, care a reținut, în mod constant, obligația ofertantului de a desemna, ca subcontractant, operatorul economic care va executa activități care formează obiectul contractului, respectiv: decizia nr.940/24.06.2019, pronunțată de Curtea de Apel Cluj; decizia civilă nr.3854/26.09.2018, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia; decizia civilă nr.607/2018, pronunțată de Curtea de Apel Iași. Astfel fiind, decizia de desemnare a ofertei câștigătoare este nelegală, așa cum corect susține contestatorul, impunându-se înlăturarea ei. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art.26 alin.2, 5 și 6 din Legea nr.101/2016, Consiliul va admite, în parte, contestația, va anula raportul procedurii nr....../03.06.2020, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de ..... S.R.L. și actele subsecvente, autoritatea contractantă urmând să reevalueze oferta menționate, în 13

considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Capetele de cerere privind obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei câștigătoare cu consecința respingerii acesteia, ca inacceptabilă, respectiv desemnarea câștigătoare a ofertei contestatorului, vor fi respinse, ca inadmisibile, având în vedere că aceste atribuții aparțin comisiei de evaluare, în considerarea art.127 alin.1 lit.k și m din H.G. nr.395/2016. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din Legea nr.101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația depusă de ...... S.R.L., în contradictoriu cu COMUNA ........., anulează raportul procedurii nr......./03.06.2020, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de ..... S.R.L. și actele subsecvente acestuia. Obligă autoritatea contractantă să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Respinge, ca inadmisibile, capetele de cerere privind obligarea ..... ......... la reevaluarea ofertei menționate cu consecința respingerii ei, ca inacceptabilă, respectiv desemnarea câștigătoare a ofertei depusă de ..... S.R.L. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 14

15