Decizie CNSC BO2020_12519

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 966/09.06.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 23143/12.06.2020, depusă de către SC ...SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ..., formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Dezinfectanţi”, organizată de către .... cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei pentru loturile 3 şi 4; - adoptarea măsurilor de remediere privind documentaţia de atribuire aferentă specificaţiilor tehnice pentru loturile 3 şi 4. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 964/09.06.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 23143/12.06.2020, SC ...SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică prevederile documentaţiei de atribuire deoarece acestea nu respectă normele legale în vigoare (Legea nr. 98/2016, Ordinul nr. 1071/2017 şi standardul EN 14885:2015). Contestatoarea menţionează că specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. 1

Referitor la lotul 3 - Dezinfectant de nivel înalt pentru suprafeţe din sectoare cu risc crescut prin nebulizare 1. În ceea ce priveşte cerinţa din caietul de sarcini "Să prezinte marcaj de conformitate CE", contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la acceptarea şi a produselor biocide care prezintă aviz sanitar, întrucât aceste cerinţe îngrădesc participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerinţe menţionate in caietul de sarcini. În conformitate cu dispoziţiile Directivei 93/42/EEC pentru aplicarea marcajului CE, certificatul CE este aplicat doar produselor încadrate ca produse medicale (dispozitive medicale). Astfel că, neacceptarea produselor biocide la acest lot, ar putea fi considerată o încălcare a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, așa cum sunt ele descrise în art. 2 alin. (2) din Legea 98/2016, respectiv nediscriminarea şi tratamentul egal. De asemenea, autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenţa, permiţând accesul doar anumitor operatori economici, fapt care încalcă principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament al tuturor operatorilor economici. Referitor la lotul 4 - Dezinfectant de nivel înalt pentru dispozitive medicale termosensibile, 1. În ceea ce priveşte cerinţa "Substanţa concentrată lichidă în recipienţi de maxim 1 litru", contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea acesteia deoarece este restrictivă, autoritatea contractantă dorind prin aceasta favorizarea unui anumit produs, al unui/ unor operator/operatori economic(i), această formă de condiţionare neavând nicio funcţionalitate specifică. Prin eliminarea ofertelor depuse, pentru simplul motiv că produsele nu au forma de condiţionare menţionată în specificaţiile caietului de sarcini, deşi acestea respectă toate celelalte cerinţele din acesta, se restrânge în mod nejustificat concurenţa. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea invocă prevederile art. 50 alin.(2) şi art. 155 alin.(6) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenţa, permiţând accesul doar anumitor operatori economici, fapt care încalcă principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament al tuturor operatorilor economici. Autoritatea contractantă a transmis în copie, un set de documente necesare solutionării cauzei, cu adresa de înaintare nr. 6934/17.06.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 24070/18.06.2020, precum şi punctul de vedere nr. 6903/16.06.2020 prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ...SRL ca fiind netemeinică şi nelegală. Referitor la lotul 3 - Dezinfectanţi de nivel înalt pentru suprafeţe din sectoare cu risc crescut de nebulizare, autoritatea contractantă menţionează că în data de 10.06.2020 au fost solicitate clarificări de către alţi ofertanţi/ candidaţi pentru alte loturi la care s-a răspuns cu Nota de clarificări nr. 6676/10.06.2020, ataşat în SICAP prin care s-a acceptat/ modificat cerinţa privind marcajele CE doar pentru produsele încadrate ca 2

dispozitive medicale "se accepta eliminarea din Caietul de Sarcini a cerinţei sa prezinte marcaj de conformitate CE". Referitor la lotul 4 - Dezinfectanţi de nivel înalt pentru dispozitive medicale termosensibile, autoritatea contractanta susţine că a respectat întocmai reglementările art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 potrivit căruia: "(10) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante" şi a dispoziţiilor art.3 alin. (1), pct. rr) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv: specificaţii tehnice - cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante. Or, necesitatea autorităţii contractante este de a achiziţiona dezinfectanţi în forma de condiţionare lichidă, din următoarele motive: 1. Furnizorii de Echipamente medicale (endoscoape, colonoscoape, laparoscoape, laringoscoape, etc.) recomandă la punerea în funcţiune a acestora, utilizarea de substanţe dezinfectante sub forma de condiţionare lichidă, deoarece la cele sub formă de pulberi, în urma obţinerii soluţiei de lucru prin dizolvare pot rămâne suspensii remanente care pot provoca în timp degradarea echipamentelor supuse dezinfectării prin imersie. 2. Lipsa menţinerii sub forma de pulbere în timp îndelungat (la deschideri repetate ale recipientului în contact cu aerul atmosferic produsul se petrifică datorită umidităţii din aer). Această constatare este făcută ca urmare a experienţei în timp, deoarece autoritatea contractantă a folosit şi acest tip de dezinfectanţi sub formă de pulberi şi a constatat cele expuse mai sus. 3. S-a ales forma de condiţionare lichidă, deoarece nu necesită timpi de dizolvare şi activare, ca în cazul formei de condiţionare pulberi. În cazul situaţiilor de urgenţă în care este necesară dezinfecţia anumitor dispozitive sau echipamente medicale (barbotoare oxigen, endoscoape, colonoscoape, laringoscoape etc.) nu se mai pierde timp cu dizolvarea şi activarea pulberilor, în vederea obţinerii soluţiei de lucru. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Dezinfectanţi”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ...., valoarea estimată a procedurii fiind situată între 44.270 și 263.620 lei. Ca urmare a publicării în SEAP a documentației de atribuire, a formulat contestație, vizând loturile 3 și 4, SC ...SRL, solicitând modificarea documentației de atribuire, în sensul înlăturării unor specificații tehnice. După depunerea contestației, societatea contestatoare a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 252 lei, prin recipisa de 3

consemnare nr. 206332752/1/18.06.2020, emisă de CEC Bank Sucursala Victoria. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Pe fondul contestației, Consiliul reține că, referitor la lotul 3 - Dezinfectant de nivel înalt pentru suprafeţe din sectoare cu risc crescut prin nebulizare, autoritatea contractantă a solicitat în caietul de sarcini "Să prezinte marcaj de conformitate CE", rezultând, astfel, că autoritatea dorește dispozitive medicale, în conformitate cu dispoziţiile Directivei 93/42/EEC pentru aplicarea marcajului CE, certificatul CE este aplicat doar produselor încadrate ca produse medicale (dispozitive medicale). Drept urmare, solicită obligarea autorităţii contractante la acceptarea şi a produselor biocide care prezintă aviz sanitar, întrucât aceste cerinţe îngrădesc participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerinţe menţionate în caietul de sarcini. În punctul de vedere, autoritatea contractantă menţionează că în data de 10.06.2020, au fost solicitate clarificări de către alţi ofertanţi/ candidaţi pentru alte loturi, la care s-a răspuns cu Nota de clarificări nr. 6676/10.06.2020, publicată în SEAP, prin care s-a acceptat/ modificat cerinţa privind marcajele CE doar pentru produsele încadrate ca dispozitive medicale "se accepta eliminarea din Caietul de Sarcini a cerinţei sa prezinte marcaj de conformitate CE". Consiliul reține că măsura dispusă de autoritatea contractantă, pentru lotul 1, în cadrul răspunsului nr. 6676/10.06.2020, publicat în SEAP, este în sensul solicitărilor contestatoarei, aceasta acceptând eliminarea cerinței și pentru lotul nr. 3. Pentru acest motiv, văzând că interpretarea dată de autoritatea contractantă este în sensul că cerința referitoare la marcaj de conformitate CE trebuie îndeplinită doar pentru dezinfectanții dispozitive medicale, nu și pentru biocide, reține că această critică a rămas fără obiect, motiv pentru care o va respinge. Referitor la lotul 4 - Dezinfectant de nivel înalt pentru dispozitive medicale termosensibile, contestatoarea critică cerinţa "Substanţa concentrată lichidă în recipienţi de maxim 1 litru", solicitând obligarea autorităţii contractante la modificarea acesteia deoarece este restrictivă, autoritatea contractantă dorind prin aceasta favorizarea unui anumit produs, al unui/ unor operator/operatori economic(i), această formă de condiţionare neavând nicio funcţionalitate specifică. Deci, din conținutul criticii rezultă că societatea contestatoare critică cerința referitoare la forma de condiționare lichidă, considerând că se restrânge în mod nejustificat concurenţa. Consiliul reține că societatea contestatoare a formulat o critică generală, sumară, fără a justifica dacă dorește să oferteze un produs cu forma de condiționare pulbere, tabletă, gel sau spumă. Astfel, apărările autorității contractante sunt axate exclusiv pe forma de condiționare pulbere. 4

Consiliul reține că apărările autorității contractante sunt pertinente, fiind în sensul că furnizorii de echipamente medicale (endoscoape, colonoscoape, laparoscoape, laringoscoape etc.) recomandă la punerea în funcţiune a acestora, utilizarea de substanţe dezinfectante sub forma de condiţionare lichidă, deoarece la cele sub formă de pulberi, în urma obţinerii soluţiei de lucru prin dizolvare pot rămâne suspensii remanente care pot provoca în timp degradarea echipamentelor supuse dezinfectării prin imersie. Mai arată că dezinfectanții sub forma de pulbere nu sunt stabili în timp îndelungat (la deschideri repetate ale recipientului în contact cu aerul atmosferic produsul se petrifică din cauza umidităţii din aer) și că s-a ales forma de condiţionare lichidă, deoarece nu necesită timpi de dizolvare şi activare, ca în cazul formei de condiţionare pulberi. În acest context, Consiliul reține că potrivit art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016, specificaţiile tehnice reprezintă „cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante”, iar potrivit art. 155 din același act normativ: „(1) Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei. (6) Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici.” Caietul de sarcini conţine, potrivit art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, „în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”. Aceste prevederi legale dovedesc faptul că autoritatea contractantă este singura în măsură să-şi stabilească propriile necesităţi, deci să aprecieze relevanţa unei specificaţii tehnice sau avantajele impunerii anumitor specificaţii, în speţă, având incidenţă şi principiul asumării răspunderii stipulat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, conform căruia autoritatea contractantă este responsabilă pentru deciziile şi acţiunile realizate în procesul de achiziţie, orice achiziţie care nu ar conduce la satisfacerea în mod deplin a nevoilor sale reprezentând o folosire ineficientă a fondurilor. Consiliul apreciază că necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de anumite produse precum şi caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante (art. 2 şi art. 3 din H.G. nr. 395/2016). Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantă să admită și produse sub altă formă de agregare (solidă-pulbere), de vreme ce aceasta justifică pertinent alegerea sa. A admite contrariul ar însemna limitarea dreptului autorităţii de a contracta produse care să corespundă întocmai necesităţilor sale obiective, 5

drept prevăzut la art. 155 şi art. 156 din Legea nr. 98/2016. Prin acceptarea de produse cu alte caracteristici există riscul de a fi afectat actul medical. Nu există nicio prevedere legală care să oblige autorităţile să accepte produse care nu corespund întocmai necesităţilor acestora. Consiliul constată că cerinţa criticată este în concordanţă cu prevederile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora specificaţiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini urmăresc descrierea în mod obiectiv a produsului care se doreşte a fi achiziţionat, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. În acest caz, scopul autorității contractante, prevăzut la art. 20 alin. (10) din H.G. nr. 395/2016, este ca produsul achiziționat să corespundă necesităților sale, necesități care nu sunt satisfăcute doar de caracteristicile funcționale ale acestuia, ci și de alte caracteristici, cum este și aceea că produsul lichid este mai ușor de folosit, nu necesită prepararea unei soluții, asigurând astfel un grad ridicat de utilizare a substanței active. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, va nefondată, contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu SPITALUL ..... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, va nefondată, contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine șase (șase) pagini. 6