Decizie CNSC BO2020_12528

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... I. Prin contestaţia nr. 459/04.05.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 17180/05.05.2020, înaintată de SC ...SRL, cu sediul ...., formulată împotriva procesului- verbal privind evaluarea propunerilor financiare nr. 288/28.04.2020, emis de …., cu sediul în …., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de pază”, s-a solicitat: - obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere în vederea restabilirii legalități, respectiv anularea, în tot, a procesului-verbal nr. 288/28.04.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, precum și a tuturor actelor subsecvente emise în cadrul procedurii, în partea ce priveşte menţiunile referitoare la ofertele clasate pe locurile 1-5; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor clasate pe locurile 1-5, cu reluarea procedurii de atribuire din etapa de analiză și verificare a propunerilor financiare aparținând asocierii ...SRL - SC ...SRL, SC ...SRL, SC ...SRL cu subcontractantul SC ...SRL, SC ... SRL și SC ...SRL. - obligarea autorității contractante la stabilirea unui nou clasament, prin aplicarea criteriului de atribuiere „preţul cel mai scăzut”, dintre ofertele admisibile, și la emiterea documentelor achiziţiei cu respectarea dispoziţiilor legale. II. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 17838/08.05.2020, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în …, reprezentată convențional prin …., formulată împotriva Raportului procedurii nr. 4690/04.05.2020 și a adresei de comunicare a rezultatului 1

procedurii nr. 4701/04.05.2020, emise de …., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri simplificate, s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, având nr. 4701/04.05.2020, implicit a Raportului procedurii de atribuire nr. 4690/04.05.2020 și a tuturor actelor subsecvente emise în temeiul acestuia. - obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor necesare pentru restabilirea legalității, în sensul reevaluării ofertelor depuse de operatorii economici participati la procedură, clasaţi pe locurile 1-7 potrivit raportului de procedură contestat, atât din punct de vedere financiar, cât și tehnic. Contestaţiile vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care SC ...SRL și SC ...SRL critică rezultatul procedurii de atribuire, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. I. Prin contestaţia nr. 459/04.05.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 17180/05.05.2020, SC ...SRL, reclamă procesul-verbal privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice la procedura de atribuire a contractului de prestare de servicii pază nr. 288/28.04.2020, având în vedere următoarele: Analizând tarifele ofertanţilor clasați pe locurile 1-5, S.C. ...S.R.L. consideră că i-au fost încălcate drepturile și interesele sale legitime ce decurg din calitatea sa de participant la procedura de atribuire. În urma aplicării criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut, autoritatea contractantă a stabilit clasamentul iniţial al ofertelor, respectiv: - pe locul 1 se află oferta asocierii ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L., cu un preț ofertat de 273.028,50 lei, fără TVA, pentru serviciile furnizate până la data de 31.12.2020, pentru un număr estimat de 21.930 ore, reprezentând un tarif unitar estimat de 12,45 lei/oră, fără TVA; - pe locul 2 se află oferta S.C. ...S.R.L., cu un preț de 297.886,98 lei, fără TVA, reprezentând un tarif unitar estimat de 13,58 lei/oră, fără TVA; - pe locul 3 se află oferta S.C. ...S.R.L. cu subcontractantul S.C. ...S.R.L, cu un preț de 304.388,40 lei, fără TVA și un tarif unitar estimat de 13,88 lei/oră, fără TVA. - pe locul 4 de află oferta S.C. ... S.R.L., cu un preț de 315.792,00 lei, fără TVA și un tarif unitar estimat de 14,40 lei/oră, fără TVA. 2

- pe locul 5 de află oferta S.C. ...S.R.L., cu un preț de 319.958,70 lei, fără TVA și un tarif unitar estimat de 14,59 lei/oră, fără TVA. Contestatoarea învederează că oferta sa a fost declarată admisibilă, fiind clasată pe locul 6, cu un preț de 333.835,62 lei, fără TVA și un tarif unitar de 15,22 lei/oră, fără TVA, tarif pe care l-a putut justifica prin utilizarea legală a ajutorului de stat, potrivit art. 210 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, fiind obținut în baza convenţiilor AJOFM cu dispoziţiile de intrare la plată aferente, încheiate cu respectarea și aplicarea dispoziţiilor Legii nr. 76/2002, actualizată. Aceasta critică pentru netemeinicie și nelegalitate procesul-verbal nr. 288/28.04.2020, întrucât autoritatea contractantă nu a făcut precizări concrete cu privire la modul în care s-a desfășurat procesul de evaluare a propunerilor financiare aparținând ofertanţilor clasaţi pe locurile 1-5 în procedură și dacă prețurile ofertate cuprind toate elementele de cost ce decurg din caietul de sarcini pentru ceea ce urmează a fi prestat și în strictă concordanță cu prevederile HG nr. 935/2019 privind stabilirea salariului minim brut garantat în plată începând cu data de 01.01.2020, legislaţia muncii (pentru sporul de noapte, sporul de weekend, sporul de sărbători legale, sporul de ore suplimentare, concediul de odihnă anual), legislaţia fiscală cu privire la contribuţiile pentru plata fondului de handicap și contribuția asigurătorie de muncă de 2,25 CAM datorate de către angajator/ofertant la bugetul de stat consolidat, precum și celelalte acte normative incidente aplicabile (echipamentul lucru și dotarea personalului de pază cu mijloacele tehnice necesare desfășurării activității, documentele specifice serviciului de pază potrivit Legii nr. 333/2003 și HG nr. 301/2012 - cerinţă stabilită la punctul 3.3.1. din caietul de sarcini, precum și alte cheltuieli, respectiv cota de profit), tarife ce sunt nesustenabile în derularea corespunzătoare a contractului de achiziţiei, la parametrii calitativi și cantitativi solicitați. În opinia petentei, în cadrul procesului de analiză și verificare a propunerilor financiare, comisia de evaluare a analizat defectuos, neobiectiv și nereal ofertele de pe locurile superioare și nu a verificat în concret dacă în formarea preţului ofertanții de pe locurile 1-5 au inclus în formarea preţului toate elementele de cost ce decurg din caietul de sarcini și dacă au respectat și aplicat normele legale în materie. Comisia de evaluare avea obligaţia de a verifica conformitatea și legalitatea fiecărei oferte și de a solicita documente concludente prin care toți ofertanții să își probeze cele asumate prin oferta depusă. Mai mult, în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici/ofertanţi erau incomplete sau eronate sau în cazul în care lipseau anumite documente, autoritatea contractantă era îndreptățită să uzeze de dispoziţiile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și să solicite într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) 3

din acelaşi act normativ, fără ca prin aceasta să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Ori, în conținutul procesului-verbal de evaluare a propunerilor financiare nr. 288/28.04.2020, comisia de evaluare nu face nicio menţiune referitoare la faptul că ofertanţii clasaţi pe locurile 1-5 au inclus toate elementele de cost obligatorii ce intră în formarea prețurilor și dacă aceste costuri au fost probate prin documente concludente și reale prin care să își justifice legalitatea tarifelor. Din cerinţele autorității contractante prevăzute în documentația de atribuire, reiese obligaţia operatorilor economici ca la elaborarea ofertelor să țină cont de respectarea tuturor reglementărilor legale aplicabile atât sub aspectul elaborării propunerilor tehnice, cât și al propunerilor financiare, inclusiv în ceea ce priveşte corelarea costurilor cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, oferta reprezentând actul prin care își asumă întreaga răspundere juridică în raporturile cu autoritatea contractantă. Oferta se elaborează și se depune cu respectarea prevederilor art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Astfel, contestatoarea apreciază că, într-o astfel de situație, prin practicarea unor tarife nesustenabile și de dumping, ofertanţii de pe locurile 1-5 nu pot presta serviciile achiziţionate în condiţii de legalitate și nu pot executa corespunzător contractul de achiziţie publică pe întreaga perioadă de derulare. Comisia de evaluare nu a făcut nicio referire, în procesul-verbal nr. 288/28.04.2020, prin care să arate că ofertanţii clasaţi pe locurile 1-5 au uzat de ajutorul de stat în justificarea diminuării tarifelor ofertate, astfel cum statuează dispoziţiile art. 210 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, cu modificările si completările ulterioare. În susținere, petenta prezintă modul de calcul detaliat al tarifelor pe care S.C. ...S.R.L. le-a ofertat pentru cele 4 posturi de 24 de ore/zi, 7 zile/7 zile și pentru postul de 9 ore/zi, de luni până vineri, arătând că oferta s-a întocmit cu respectarea HG nr. 935/2019, a legislaţiei muncii, fiscale, a Legii nr. 333/2003 și HG nr. 301/2012, precum și a celorlalte acte normative incidente în materie, fiind întrunite toate cerinţele documentaţiei de atribuire. Ținând cont de oferta sa, raportat la documentele achiziţiei și reglementările în vigoare, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a analizat formal ofertele clasate pe locurile 1-5 și nu a făcut toate verificările ce se impuneau pentru ca operatori economici de pe locurile superioare să dovedească că au inclus toate elementele de cost pe care erau obligaţi să le includă în formarea tarifelor ofertate. În opinia sa, este evident că prin acceptarea unor tarife unitare pornind de la 12,45 lei/oră, fără TVA, tarif care este cu mult sub tariful de 13,327 lei/oră prevăzut de HG nr. 935/2019 și în care nu sunt incluse sporurile permanente și indemnizaţia concediului de odihnă cu respectarea Codului muncii, fondul de handicap cu respectarea art. 78 din Legea nr. 448/2006, contribuția privind munca asigurătorie de 2,25% CAM - conform art. 220 ind. 3) din Legea nr. 227/2015 și celelalte elemente de cost ce rezultă din caietul de sarcini, autoritatea 4

contractantă a favorizat practicarea unei politici anticoncurențiale în cadrul procedurii de atribuire, creând un avantaj evident ofertanţilor de pe locurile 1-5 și al celorlalţi participanţi la procedura, încălcând astfel principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, aceasta arată că, potrivit dispoziţiilor art. 215 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, comisia de evaluare avea obligaţia de a comunica dezavantajele ofertei S.C. ...S.R.L. în raport cu ofertele de pe locurile 1-5. Astfel, contestatoarea solicită Consiliului să verifice ofertele financiare aparținând asocierii ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L., S.C. ...S.R.L., S.C. ...S.R.L cu subcontractantul S.C. ...S.R.L, S.C. ... S.R.L. și S.C. ...S.R.L., oferte care, în opinia sa sunt neconforme. Totodată, solicită Consiliului să verifice inclusiv în ce măsură ofertanţii de pe locurile 1-5 au respectat și aplicat prevederile Codului muncii privind clauza de mobilitate - art. 25 și pe cele ale art. 43-44 privind detaşarea. Cei 5 ofertanţi aveau obligaţia să includă în formarea tarifelor ofertate și costurile legale de cheltuielile cu transportul, cazarea și diurna personalului de pază care nu își are domiciliul în raza administrativ-teritorială a posturilor de pază contractate. În cazul în care ofertanţii clasați pe locurile 1-5 nu ar include în tarif și aceste costuri, atunci, agenţii de securitate ar trebui să suporte toate aceste costuri, situație de neadmis întrucât s-ar putea ca aceste cheltuieli să depășească valoarea drepturilor salariale cuvenite pentru munca prestată. În continuare, autoarea contestației solicită Consiliului să verifice modul în care ofertanţii de pe locurile superioare au aplicat dispoziţiile art. 78 din Legea nr. 448/2006, modificată și completată prin OUG nr. 60/2017, ce reglementează fondul de handicap datorat la bugetul de stat consolidat. În cazul în care aceşti ofertanţi nu ar calcula corect și legal această contribuție, s-ar sustrage de la plata obligaţiilor fiscale statuate de legiuitor și ar conduce la prejudicierea statului. Ofertanţii aveau obligaţia de a stabili contribuția privind fondul de handicap de 4%, ținând cont de numărul de salariaţi existent la data depunerii ofertei în procedură. În ceea ce privește contribuția privind munca asiguratorie de 2,25% CAM, petenta arată că dacă ofertanții clasați pe locurile 1-5 nu au calculat corect valorile pentru sporurile permanente, indicând valori mai mici pentru aceste costuri, atunci valorile indicate pentru această contribuție ar fi reduse artificial și nu ar fi respectate prevederile art. 220 ind. 3) din Legea nr. 227/2015, modificată și completată prin OUG nr. 79/2017. În același sens, contestatoarea învederează că autoritatea contractantă trebuia să verifice în ce măsură ofertanții au avut în vedere la justificarea tarifului scăzut și includerea ajutorului de stat primit de aceștia în baza convențiilor AJOFM, încheiate și intrate la plată conform Legii nr. 76/2002. 5

Cu titlu de exemplu, petenta menționează că, în diminuarea tarifelor ofertate, membrii asocierii ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L. au utilizat aceleași sume reprezentând ajutorul de stat ce a fost obținut în baza convenţiilor AJOFM pe care le-au folosit în mai multe proceduri de atribuire desfășurate în acelaşi interval de timp, proceduri la care au participat individual, în asociere sau ca subcontractanți. Astfel, tarifele de dumping practicate de ...S.R.L. și ...S.R.L. în procedurile în care ofertele acestora au fost declarate câștigătoare sunt prezentate ca fiind următoarele: 1. S.C. ...S.R.L. - Ministerul Tineretului și Sportului - tarif unitar de 11,05 lei/oră - Spitalul Judeţean ... -13,00 lei/oră; - Primăria ... - 11,41 lei/oră; - Direcţia de Sănătate Județeană Publică ... -12,18 lei/oră; - Teatrul de Stat ... -13,99 lei/oră; - ITM ... -13,32 lei/oră; - AJPIS ... -13,94 lei; - Spitalul Orășenesc ... - 12,08 lei/oră - OCPI ... -13,33 lei/oră; - Adminsitrația Cimitirelor și a Spațiilor Verzi ... - 11,43 lei/oră; - Consiliul Judeţean .... -10,41 lei/oră; - Biblioteca Juțeană .... -13,31 lei/oră; - Direcţia de Sănătate Publică ... - 11,40 lei/oră - Direcţia General Regională a Finanţelor Publice ... - 12,54 lei/oră; - CET ... -12,20 lei/oră; - Inspectoratul General pentru Imigrări -13,99 lei/oră. 2. S.C. ...S.R.L.: - Direcţia de Sănătate Publică … - 12,57 lei/oră; - Spitalul Municipal … -10,92 lei/oră; - Institutul Național al Magistraturii - 12,50 lei/oră; - Spitalul Orășenesc … -12,92 lei/oră; - Serviciul Public de Evidență a Persoanelor … - 11,64 lei/oră; - Casa Județeană de Pensii …. -11,11 lei/oră; - DGASPC … -11,73 lei/oră/agent; - Casa Județeană de Pensii … - 12,00 lei/oră; - Direcţia de Sănătate Publică … - 13,15 lei/oră; - AJPIS … - 13,50 lei/oră; - Centrul Clinic de Boli Reumatologice … - 13,15 lei/oră; - Casa de Asigurări de Sănătate … -12,00 leii/oră; - Spitalul de Ortopedie și Traumatologie … - 12,43 lei/oră; - Adminsitrația Manumentelor și Patrimoniului Turistic … - 12,83 lei/oră; - Centru Militar Covasna - 12,65 lei/oră. Contestatoarea învederează Consiliului că aceleași prețuri de dumping sunt folosite și de ofertanţii S.C. ...S.R.L., S.C. ...S.R.L. cu subcontractantul S.C. ...S.R.L., S.C. ... S.R.L și S.C. ...S.R.L., în 6

procedurile de achiziţie publică la care participă, neputând susţine contractul de achiziţie publică în condiţii de legalitate. Un alt aspect de nelegaliate pe care petenta îl supune atenției Consiliului se referă la subcontractantul S.C. ...S.R.L. care, la data depunerii ofertei, înregistra datorii la bugetul de stat consolidat, caz de excludere prevăzută de legislaţia achiziţiilor pubice. De asemenea, contestatoarea critică și numărul de agenţi de securitate pe care ofertanţii de pe locurile 1-5 i-au implicat în executarea contractului de achiziţie publică ce are ca obiect prestarea serviciilor de paza în 4 posturi permanente și în postul de 9 ore/zi, obligație prevăzută în caietul de sarcini la punctul 3.3.1 „Obligaţiile prestatorului”. Aceasta arată că, în cazul în care aceşti ofertanţi au implicat un număr mic de agenţi de securitate, atunci trebuia să includă în formarea preţului și sporul de ore suplimentare, ca și element de cost, în condiţiile prevăzute de art. 123 alin. (2) raportat la art. 112 alin. (1) și art. 114 alin. (1) din Codul muncii, în caz contrar propunerile financiare sunt neconforme. Consiliul, prin adresa nr. 17485/830/C4/07.05.2020, a solicitat contestatoarei SC ...SRL ca, în temeiul art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 23/2020, să comunice motivarea în fapt a contestaţiei, respectiv precizarea în concret și punctual a elementelor propunerilor financiare prezentate de ofertanții criticați (Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL, SC ...SRL, SC ...SRL, SC ... SRL, SC ...SRL), care au condus la ofertarea unor „tarife de dumping” şi care în opinia sa nu pot fi justificate, cu indicarea prevederilor documentației de atribuire nerespectate de aceștia. Urmare solicitării de completare a contestației, SC ...SRL a transmis adresa nr. 602/11.05.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 18204/12.05.2020, prin care își precizează contestația, astfel: Critici de netemeinicie și nelegalitate asupra elementelor de cost din propunerile fianciare propuse de ofertanţii Asocierea ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L., S.C. ...S.R.L., S.C. ...S.R.L. cu subcontractantul S.C. ...S.R.L, S.C. ... S.R.L. si S.C. ...S.R.L., elemente de cost ce sunt inluse cu nerespectarea reglementărilor legale aplicabile și a cerinţelor documenației de atribuire: În fișa de date a achiziţiei, la Capitolul II.1.4. „Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei" și II.2.2. „Descrierea achiziţiei”, precum și în caietul de sarcini nr. 106/25.03.2020 (nr. 167/26.03.2020), la paginile 2-3, Capitolul 3. „Descrierea serviciilor, a locurilor asigurate, obligaţiile părților”, autoritatea contractantă a prevăzut că serviciile de pază se prestează conform caietului de sarcini, având următoarele posturi: - Post pază 24 ore/zi: 4 posturi permenente, 7 zile/săptămână; - Post pază 9 ore/zi: 1 post de pază, interval orar 07.00-16.00, 5 zile/săptămână, de luni până vineri, inclusiv. Valoarea estimată a achiziţiei fără TVA a fost stabilită între 393.004,33 lei și 613.323,31 lei. 7

Valoarea minimă a intervalului reprezintă valoarea estimată a procedurii de atribuire, în funcţie de care se vor elabora și evalua ofertele, respectiv reprezintă valoarea estimată a contractului până la data de 31 decembrie 2020. Suplimentarea contractului se va putea face o singură dată, în baza art. 165 din HG nr. 395/2016 și este condiţionată de resursele financiare alocate pentru această destinaţie. Total ore pentru perioada 01 iunie - 31 decembrie 2020 = 21.930 ore; Total ore pentru perioada 01 ianuarie - 30 aprilie 2021 = 12.294 ore; Tarif ofertat = 17,92 lei/oră, fără TVA. Petenta arată că, în cazul în care operatorii economici implică un număr de 4,36 agenți/post 24 ore pe zi, 7 zile/săptămână și pentru orele de noapte acordă un spor de 25% din salariu de baza potrivit art. 126 lit. b) din Codul muncii, trebuie avut în vedere situația în care operatorii economici trebuie să stabilească un număr de 17,45 agenţi de securitate necesari pentru prestarea serviciilor de paza la cele 4 posturi permanente, de 24 de ore din 24 ore, 7 zile pe săptămână, din cadrul ABA Banat, în perioada de derulare a contractului. Numărul de 19 agenţi de securitate/contract se stabilește după cum urmează: - Pentru un post de 24 ore/zi, 7 zile/săptămână: 365 zile x 24 ore/zi = 8760 ore/an calendaristic : 12 luni/an = 730 ore/lună : 167,333 ore program normal de lucru conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 = 4,36 agenţi de securitate/post permanent/lună contract Număr total agenţi necesari pentru 4 posturi de 24 ore/zi, 7 zile/săptămână = 4 posturi permanente x 4,36 agenti/post permanent = 17,45 agenţi securitate/ 4 postri permanente - Pentru un post de 9 ore/zi, de luni până vineri: Număr total de 21.930 ore, perioada contract 01.06 - 31.12.2020 - 20.544 ore, reprezentând numărul total de ore pază prestate în cele 4 posturi permanente, perioada contract (214 zile x 24 ore/zi x 4 posturi permanente) = 1.386 ore număr total ore pază ce se prestează într-un post 9 de ore/zi, 5 zile/săptămână, de luni până vineri, pentru perioada contract 01.06-31.12.2020. 1386 total ore pază post 9 ore/zi: 7 luni contract = 198 ore/lună/post 9 ore pe zi, de luni până vineri inclusiv : 167,333 ore program normal de lucru conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 = 1,18 agenți/post 9 ore pe zi, 5 zile pe săptămână, de luni până vineri Număr total agenţi securitate necesari a fi implicaţi în contract = 17,45 agenţi/4 posturi permanente + 1,18 agenţi securitate/post 9 ore pe zi, de luni până vineri = 18,63 agenţi securitate contract, contestatoarea luând în calcul un număr de 19 agenţi de securitate pentru prestarea serviciilor achiziţionate în perioada contractuală. În continuare petenta prezintă modul de calcul a elementelor de cost pe care ofertanţii Asocierea ...S.R.L. (lider)-S.C. ...S.R.L.(asociat), 8

S.C. ...S.R.L.. S.C. ...S.R.L. cu subcontractantul S.C. … S.R.L.. S.C. ... S.R.L. si S.C. ...S.R.L. trebuia să le includă în formarea tarifului ofertat, cu respectarea reglementărilor legale și a cerinţelor documentaţiei de atribuire: 1. Salariul de încadrare BRUT - nu poate fi mai mic de 2.230 lei (salariul minim brut pe economie la data publicării anunţul de participare în SICAP) - conform HG nr. 935/2019, aplicabil de la data de 01.01.2020, reprezentând un tarif orar de 13,327 lei/ora și un program normal de lucru de 167,333 ore/lună/salariat. 13,327 lei tarif orar x 167,333 ore program normal de lucru conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 395/2019 = 2.230 lei salariu de bază 2. Spor ore de noapte, cu respectarea si aplicarea prevederilor art. 125, art. 126 lit. b) din Codul muncii. Având în vedere că activitatea de pază se desfășoară în 4 posturi permanente, de 24 de ore din 24 ore, 7 zile pe săptămână, ofertanţii criticați trebuia să includă în formarea preţului și costul pentru orele de noapte, cu aplicarea și respectarea dispoziţiilor art. 126 lit. b) raportat la art. 125 alin. 1) din Codul muncii. Mod corect de calcul: 214 zile perioada contractuală x 8 ore noapte/zi contractuală = 1712 ore de noapte executate în perioada de executare a contractului de achiziţie : 7 luni perioada contract = 244,57 ore noapte/lună/post 24 ore din 24 ore, 7 zile pe săptămână: 4,36 agenți/post permanent = 56,09 ore noapte/lună/agent x 13,327 lei conform art. 1 alin. 1) ddin HG nr. 395/2019 X 25% spor de noapte conform art. 126 lit. b) din Codul muncii = 186,88 lei cost ore noapte/lună/agent : 167,333 ore program normal de lucru conform art. 1 alin. 1) din HG nr. 395/2019 = 1,12 lei cost/oră noapte. Ponderea orelor de noapte dintr-o săptămână este de 33,33% (56 ore noapte pe săptămână/167,333 ore program normal de lucru conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019). Astfel, ofertanţii aveau obligaţia de a include valoarea de 186,88 lei ore noapte/lună/agent, ca și element de cost ce intră în formarea tarifului ofertat. Contestatoarea învederează că dacă au indicat o valoare mai mică decât valorea de 186,88 lei cost ore noapte/lună/agent, atunci ofertanții de pe locurile 1-5 nu au respectat prevederile art. 126 lit. b) din Codul muncii, ceea ce demonstrează că propunerile financiare propuse sunt neconforme din punct de vedere al costurilor efectuate pentru orele de nopate, ca și element ce intră în formarea tarifului ofertat. În cazul în care ofertanții criticați precizează că schimbul de tură al agenţilor se face la ora 24,00, atunci salariaţilor de pe schimbul de noapte le sunt plătite doar 6 ore de noapte în conformitate cu prevederile art. 126 lit. b) raportat la art. 125 alin. (1) din Codul muncii. Salariaţilor de pe schimbul 2 nu le sunt plătite cele 2 ore din intervalul 22.00-24.00, deorece nu sunt ore de noapte, situație în care modul legal al calculului orelor de noapte se stabileste astfel: 9

2.230 lei, conform art. 1 din HG nr. 935/2019 x 25% ponderea orelor de noapte x 25 spor de noapte conform art. 126 lit. b) din Codul muncii = 139,38 lei cost ore noapte/lună/agent : 167,333 ore program normal de lucru conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 = 0,83 lei cost/oră noapte. În cazul în care ofertanții plătesc doar 6 ore de noapte/zi, pentru costul orelor de noapte nu pot indica o valoare mai mică decât valoarea de 139,38 lei cost ore noapte/lună/agent, în caz contrar ar încălca prevederile art. 126 lit. b) din Codul muncii, propunerile financire fiind neconforme. 3. Spor repaus săptămânal (spor de weekend). Întrucât activitatea de pază se desfășoară permanent în perioda contractuală în cele 4 posturi de 24 ore/zi, 7 zile/săptămână, neputând fi întreruptă și zilele de repaus săptămânal nu se pot acorda în zilele de sâmbătă și duminică, ofertanții de pe locurile 1-5 trebuia să respecte și să aplice prevederile art. 137 alin. (2) și alin. (3) din Codul muncii și să acorde agenţilor de securitate un spor la salariu stabilit prin contractul colectiv de muncă sau, după caz, prin contractul individual de muncă. În exemplificare, petenta prezintă modul legal al costurilor orelor de repaus săptămânal, cu respectarea și aplicarea prevederilor art. 137 alin. (2) și alin. (3) din Codul muncii: 2.230 lei, conform art. (1) din HG nr. 935/201 x 0,50% spor de weekend, conform contractului individual de muncă ori a contractului colectiv de muncă, conform art. 137 alin. (2) și alin. (3) din Codul muncii x 28,57 % ponderea orelor de repaus săptămânal = 3,19 lei cost ore repaus săptămânal/lună/agent: 167,333 ore program normal de lucru conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 = 0,02 lei cost ora weekend. Ținând cont de temeiul legal invocat și modul legal prezentat în exemplificare, reiese că ofertanții de pe locurile 1-5 aveau obligaţia să includă în formarea tarifului și costurile legate de orele lucrate în zilele de repaus săptămânal și să acorde salariaţilor un spor la salariul de bază stabilit prin contractul individual de muncă ori, după caz, prin contractele colective de muncă. Astfel, în dovedirea realității și corectitudinii valorilor indicate pentru costul cu sporul de weekend, ofertanții criticați trebuia să depună în procedura de atribuire dovada stabilirii acestui spor, cu respectarea art. 137 alin. (3) din Codul muncii, respectiv copie după contractele de muncă sau contractele colective. 4. Sporul pentru munca prestată în zilele de sărbătoare legală - 8 zile de sărbători legale din 214 zile perioada contractuală (01.06- 31.12.2020), conform art. 139 din Codul muncii coroborat cu art. 142 din Codul muncii: 2.230 lei, conform art. 1 din HG nr. 935/201 x 100% spor de sărbători legale x 3,738 % ponderea orelor de sărbători legale perioada contractuală = 83,36 lei cost ore sărbători legale/lună/agent : 167,333 ore program normal de lucru conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 = 0,50 lei cost/ora sărbătoare legală 10

5. Concediu de odihnă potrivit art. 144, art. 145, art. 146 și art. 150 din Codul muncii. 2230 lei, conform art. 1 din HG nr. 935/201 : 12 luni/an = 185,83 lei indemnizaţie concediu de odihnă/lună/salariat Petenta susține că, în conformitate cu prevederile legale, ofertanții criticați trebuie să indice valoarea de 185 lei indemnizaţie concediu de odihnă, ca și element de cost ce intră în formarea tarifului. Indicarea unei valori mai mici pentru indemnizaţia concediului de odihnă este nelegală, valoarea concediului de odihnă neputând face obiectul unei cesiuni sau renunţări din partea salariaţilor și nu poate fi mai mică decât salariul de baza prin raportare la numărul de 20 zile de concediu de odihnă, astfel cum legiuitorul a statuat prin art. 144, art. 145, art. 146 si art. 150 din Codul muncii. 6. Contribuţia privind fondul de handicap. Contestatoarea apreciază că ofertanţii criticați aveau obligaţia de a calcula și de a include în formarea preţului și contribuția privind fondul de handicap la bugetul de stat consolidat, obligaţie de la care aceşti operatori economici s-au sustras în mod voit, nelegal, în soluţionarea cauzei fiind incidente dispoziţiile art. 78 alin. (2) și alin. (3) din Legea nr. 448/2006. Pentru stabilirea legală și corectă a valorii contribuţiei fondului de handicap la bugetul de stat, numărul de persoane cu handicap se stabilește ținând cont de norma de lucru de 8 ore/zi. Astfel, dacă ofertanţii criticați au angajate persoane cu handicap cu timp parţial de muncă, atunci aceştia trebuia să adune toate orele reprezentând timpul parţial de muncă al acestor persoane, iar totalul de ore să îl împartă la norma de lucru de 8 ore/zi, prevăzută de art. 112 alin. (1) din Codul muncii, iar numărul de persoane rezultat reprezenta numărul final al persoanelor cu handicap de care se ţinea cont la stabilirea contribuției totale a fondului de handicap. În aceste condiții, contestatoarea consideră că, în cazul în care ofertanții criticați nu au ținut cont de aceste contribuții, valorile indicate pentru fondul de handicap nu sunt corect și legal calculate, încălcând prevederile art. 78 din Legea nr. 448/2006, în vigoare, propunerile acestora fiind neconforme din aceasta perspectivă. 7. Contribuție muncă asiguratorie de 2,25% CAM, cu aplicarea și respectarea dispoziţiilor art. 220 ind. 3) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, modificată și completată prin OUG nr. 79/2017: În vederea stabilirii corecte și legale a contribuţiei privind munca asiguratorie de 2,25%, ofertanții de pe locurile 1-5 trebuie să aplice dispoziţiile art. 220 ind. 3) din Legea nr. 227/2015 privind codul fiscal, modificată și completată prin OUG nr. 79/2017. 8. Profitul, ca și element de cost ce intră în formarea tarifului, se calculează cu respectarea și aplicarea dispoziţiilor art. 1172 alin. 1) din Codul civil. Având în vedere că ofertanții prestatori ai serviciilor de pază sunt societăți comerciale ce au fost înființate și funcționează în condiţiile Legii nr. 31/1990 privind societățile, aceştia urmăresc obţinerea de 11

profit, contractul de achiziţie publică fiind un contract cu titlu oneros în care fiecare parte urmăreşte obţinerea unui avantaj în schimbul obligaţiilor asumate. Petenta arată că, în cazul în care ofertanții nu au inclus cota de profit și au indicat valoarea „0 lei”, aceştia încalcă prevederile legale incidente și cerinţa documentaţiei de atribuire de la cap. IV.4.2 „Modul de prezentare al propunerii financiare”, din fișa de date a achiziţiei. 9. Pe lângă costurile indicate, ofertanții criticaţi trebuie să includă toate cheltuielile, taxele și orice altă cheltuială ce decurge din prestarea serviciilor de pază, conform caietului de sarcini și a reglementărilor legale în vigoare. În aceste costuri intră cheltuielile cu echiparea cu echipament de serviciu și dotările tehnice ale agenţilor de securitate, documentele specifice posturilor de pază, instruirea lunară a personalului de pază etc., cu respectarea și aplicarea prevederilor art. 20, art. 50-53 din Anexa nr. 1 la HG nr. 301/2012 și art. 1 din Anexa nr. 2 la HG nr. 301/2012. Pentru justificarea realității și legalității valorilor indicate, operatorii economicii de pe locurile 1-5 trebuia să prezinte documente contabile justificative (facturi fiscale, contracte de închiriere, bilanţuri și balanţe de verificare, fișa de stoc pentru echipamente și materiale etc.) 10. Totodată, contestatoarea învederează că, în diminuarea legală a tarifelor ofertate, pentru respectarea și aplicarea dispozițiilor art. 210 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, ofertanții asocierea ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L. S.C. ...S.R.L., S.C. ...S.R.L. cu subcontractantul S.C. ...S.R.L., S.C. ... S.R.L. și S.C. ...S.R.L. trebuia să utilizeze ajutorul de stat obținut în baza convenţiilor AJOFM cu dispoziţiile de intrare la plată aferente, în condiţiile Legii nr. 76/2002 și să facă dovada că la data depunerii ofertelor au disponibile sumele subvenţionate. În acest sens, se impunea ca ofertanții să depună în ofertele propuse copie după convenţiile AJOFM, dispoziţiile de intrare la plată a ajutorului de stat, rapoarte per Revisal a persoanelor subvenţionate și pe care le implica în executarea contractului. Ajutorul de stat este o rezervă financiară pe care operatorii economici o au la îndemână în diminuarea legală a tarifelor ofertate și care trebuie să fie disponibilă pe întreaga perioadă a contractului de achiziţie publică și folosită numai în legătură cu acest contract. Cei 5 ofertanţi nu au voie să folosescă aceleaşi sume subvenţionate și în alte contracte, autoritatea contractantă trebuind să verifice în concret și să aibă garanţii reale că aceste sume îi sunt repartizate exlusiv. În opinia petentei, practicarea unor tarife unitare sub valoarea tarifului unitar de 17,43 lei/oră/post 24 ore, sunt tarife nesustenabile și nu pot permite executarea conformă a contractului de achiziţie în perioada de derulare, cu încălcarea reglementărilor legale și a cerinţelor documentaţiei de atribuire. Acest tarif poate fi diminuat doar prin folosirea legală a ajutorului de stat în condiţiile art. 210 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu dispoziţiile Legii nr. 76/2002, actualizată. 12

O a doua ipoteză a contestatoarei se referă la formarea tarifului unitar ofertat pentru un post de 24 de ore din 24 ore, 7 zile pe săptămână. Aceasta învederează că ofertanţii criticați au indicat valoarea „0 lei” pentru orele lucrate pe timpul nopţii, ca și element de cost, prevalându- se de dispoziţiile art. 126 lit. a) din Codul muncii. În această situație, ofertanţii de pe locurile 1-5 au înțeles să reducă programul de lucru al agenţilor cu o oră, situație care nu trebuie să conducă la micşorarea salariului de bază. În opinia sa, ofertanții de pe locurile 1-5 trebuia să implice un număr de 4,55 agenţi/post 24 ore/lună și să pornească în justificarea tarifelor ofertate de la un tarif orar de bază de 13,91 lei/ora (nu de la tariful de 13,327 lei/oră). Prin reducerea programului de lucru cu o oră pentru munca prestată pe timpul nopţii, rezultă că în decursul unui an calendaristic sunt reduse din norma de lucru un număr de 365 ore noapte/post: 12 luni = 30,42 ore noapte/lună/post reduse. Se calculează un necesar de 4,55 agenți/post astfel: 4,36 agenţi necesar/post (730 ore medie pe lună/post 24 ore, 7 zile pe săptămână: 167,333 ore program normal) + 0,19 agenţi (30,42 ore noapte reduse în cursul unui an calendaristic : 167,333 ore program normal de lucru conform HG nr. 935/2019) necesari pentru acoperirea celor 30,42 ore rezultate din reducerea programului de lucru pentru tura de noapte cu o oră. 0,19 agenţi necesari pentru acoperirea celor 30,42 x 160,333 ore/agent/lună = 30,42 ore ce se prestează/lună cu cei 0,19 agenți/post luaţi în calcul suplimentar, rezultă că se acoperă cele 30,42 ore necesare cu cei 0,19 agenți/post. Astfel, având în vedere că se reduce programul de lucru pentru tura de noapte cu o oră, rezultă că un agent de securitate prestează un număr de 160,333 ore medie/lună, fără a se reduce salariul. Pentru acoperirea diferenţei de 7 ore (167,333 - 160,333) se prevede un număr suplimentar de 0,19 agenţi de securitate/post 24 ore, iar calculația tarifului orar/post se realizează prin raportare la un număr de 4,55 agenți/post (4,36 agenți/post necesar + 0,19 agenți/post suplimentar pentru reducerea programului de lucru pe timp de noapte) și la un număr de 160,333 ore/agent securitate/lună. Un alt aspect criticat de petentă este legat de numărul de agenţi de securitate pe care ofertanții de pe locurile 1-5 i-a implicat în exeecutarea contractului de achiziţie publică ce are ca obiect prestarea serviciilor de pază în 4 posturi permanente și în postul de 9 ore/zi, obligație prevăzută în caietul de sarcini la punctul 3.3.1 „Obligaţiile prestatorului”. Aceasta consideră că, în cazul în care aceşti ofertanți au implicat agenţi de securitate în număr mai mic decât numărul necesar de 4,36 agenți/post permanent de 24 de ore din 24 ore, 7 zile pe săptămână, respectiv de 4,55 agenți/post permanent de 24 de ore din 24 ore, 7 zile pe săptămână, atunci operatorii economici trebuia să includă în formarea 13

preţului și sporul de ore suplimentare, ca și element de cost, în condiţiile prevăzute de art. 123 alin. (2) raportat la art. 112 alin. (1) și art. 114 alin. (1) din Codul muncii, în caz contrar propunerile financiare sunt neconforme. Totodată, petenta solicită Consiliului să verifice în ce măsură ofertanţii de pe locurile 1-5 au respectat și aplicat prevederilor Codului muncii privind clauza de mobilitate - art. 25 și pe cele ale art. 43-44 privind detaşarea. Cei 5 ofertanţi aveau obligaţia să includă în formarea tarifelor ofertate și costurile legale de cheltuielile cu transportul, cazarea și diurna personalului de pază care nu își are domiciliul în raza administrativ-teritorială a posturilor de pază contractate. În ceea ce priveşte postul de 9 ore, avându-se în vedere că postul este pe timp de zi, și se prestează în zilele de luni până vineri, se ia în calcul tariful de bază orar de 13,327 lei/oră, prevăzut de HG nr. 395/2019. Contestatoarea arată că ofertanţii criticați ar fi trebuit să implice un număr de 1,18 agenţi de securitate (1386 total ore pază post 9 ore/zi : 7 luni contract = 198 ore/lună/post 9 ore pe zi, de luni până vineri inclusiv : 167,333 ore program normal de lucru conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 = 1,18 agenți/post 9 ore pe zi, 5 zile pe săptămână, de luni până vineri) pentru prestarea serviciilor de pază, în perioada contractuală 01.06-31.12.2020. Pentru prestarea legală a serviciilor de pază în postul de 9 ore/zi, ofertanții de pe locurile 1-5 nu pot oferta un tarif unitar mai mic decât valoarea de 16,05 lei/oră/agent, acest tarif putând fi diminuat numai prin folosirea legală a ajutorului de stat, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 210 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu dispoziţiile legii nr. 76/2002, actualizată. În final, petenta apreciază că, în cazul în care ofertanţii criticați nu respectă temeiul legal și formula de calcul prezentată în contestație, atunci valorile indicate de aceşti operatori economici sunt nelegale și greşit calculate, ceea ce conduce la neconformitatea propunerilor financiare propuse de aceştia. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 4972/08.05.2020, înregistrat la Consiliu nr. 17808/08.05.2020, prin care solicită respingerea contestației ca nefondată. În fapt, aceasta învederează că procesul-verbal privind evaluarea propunerilor financiare nr. 288/28.04.2020 a fost întocmit în urma evaluării fiecărui document aparţinând fiecărei oferte prezentate de către operatorii economici înscrişi în procedură, conţinând concluziile comisiei de evaluare a ofertelor. Având în vedere existenţa „Declaraţiei privind părţile din ofertă care au caracter confidenţial” depuse de o parte din ofertanţi, autoritatea contractantă susține că datele concrete ale elementelor de formare a preţului tarifar orar nu au putut fi consemnate în cadrul procesului-verbal nr. 288/28.04.2020. 14

Autoritatea contractantă susține că toate elementele de cost obligatorii ce intră în formarea preţurilor au fost luate în calcul la întocmirea fiecărei oferte prezentate de către operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie şi au fost probate prin documente concludente şi reale prin care se justifică legalitatea tarifelor. Obligaţia operatorilor economici ca la elaborarea ofertelor să ţină cont de respectarea tuturor reglementărilor legale aplicabile atât sub aspectul elaborării propunerilor tehnice, cât şi al propunerilor financiare, inclusiv în ceea ce priveşte corelarea costurilor cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini a fost îndeplinită întocmai de către toţi ofertanţii, aşa cum rezultă din documentele publicate în SICAP şi care fac parte din dosarul procedurii. Pentru aceste motive, autoritatea arată că nu au fost necesare solicitările de clarificări în ceea ce priveşte ofertele financiare. Aşa cum este consemnat în Procesul-verbal privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice la procedura de atribuire a contractului de prestare nr. 288/28.04.2020, au fost necesare clarificări referitoare la modul de calcul şi fundamentare a preţului ofertat de SC ...SRL, iar acestea au fost depuse în termenul prevăzut. La modul de calcul şi fundamentare a preţului toţi ofertanţii participanţi la procedura de achiziţie au ţinut cont de prevederile HG nr. 935/2019, aplicabil de la data de 01.01.2020, prin care salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată nu poate fi mai mic de 2.230 lei. Ofertele prezentate au fost întocmite cu respectarea legislaţiei în vigoare şi în conformitate cu dispoziţiile şi prevederile Codului muncii referitoare la norma de muncă, repaosul săptămânal, sărbătorile legale şi concediul de odihnă. În justificarea diminuării legale a tarifului unitar orar/agent, o parte din ofertanţi au folosit ajutorul de stat, obţinut în baza convenţiilor AJOFM cu dispoziţiile de intrare la plată, în condiţiile Legii nr. 76/2002, actualizată, ca urmare a angajării unor persoane aflate în căutarea unui loc de muncă, înregistrate ca şomeri la Agenţiile pentru Ocuparea Forţei de Muncă şi care se încadrează în condiţiile art. 85 din acealasi act normativ. În ceea ce privește susținerea contestatoarei cu privire la diminuarea tarifelor ofertate de asocierea ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L., prin utilizarea aceloraşi convenţii AJOFM pe care le-au folosit în mai multe proceduri de atribuire desfăşurate în acelaşi interval de timp, Administraţia Bazinală de Apă Banat precizează că nu are căderea ori posibilitatea de a verifica susţinerile, ori de a lua măsuri împotriva unor operatori economici pe baza susţinerilor altor operatori economici. Autoritatea contractantă susține că experienţa similară prezentată de către asocierea S.C. ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L. şi documentele constatatoare ataşate demonstrează că ofertantul şi-a îndeplinit la parametri calitativi şi cantitativi solicitaţi de către autorităţile 15

contractante, contractele încheiate cu acestea la tarife ce sunt pretinse ca nesustenabile de către contestatoarea S.C. ...S.R.L. Referitor la susţinerile contestatoarei cu privire la subcontractantul S.C. ...S.R.L., autoritatea contractantă precizează că, în cadrul DUAE depus odată cu oferta SC ...SRL, la rubrica dedicată există specificaţia NU pentru încălcarea obligaţiilor legate de plata impozitelor sau a contribuţiilor la asigurările sociale - secţiunea B. De asemenea, aceasta arată ca alături de alte documente de calificare a fost depusă şi declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 165 şi 167 din Legea nr. 98/2016. Invocând prevederile art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă precizează că S.C. ...S.R.L. cu subcontractant S.C. ...S.R.L. s-a clasat pe locul III. Prin adresa nr. 701/13.05.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 18503/13.05.2020, contestatoarea a răspuns la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, solicitând respingerea susținerilor acesteia, ca nefondate, respectiv admiterea contestației. Astfel, referitor la confidențialitatea ofertelor clasate pe locurile 1- 5, petenta arată că autoritatea contractantă nu a făcut precizări clare referitoare la modul în care ofertanţii criticați au înțeles să probeze caracterul confidenţial al ofertelor depuse, în opinia sa, nefiind respectate dispoziţiile art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 123 din HG nr. 395/2016 privind normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atibuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile. Petenta solicită Consiliului, pentru respectarea principiului tratamentului legal şi al transparenței, consacrate de dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) din Legea nr. 98/2016, scoaterea din sfera de confidenţialitate a informaţiilor din cuprinsul propunerilor tehnice și financiare propuse de ofertanţii de pe locurile 1-5, întrucât nu reprezintă în mod justificat informaţii protejate de un drept de proprietate intelectuală ori secret comercial, nefiind făcută nici o dovadă în acest sens. În opinia sa, pentru ca documentele ce au fost declarate confidenţiale sau secret de serviciu de ofertanţii criticați, organul administrativ-jurisdicțional trebuie să țină cont că astfel de înscrisuri au un alt regim de înregistrare, evidență și păstrare, fiind consemnate în registre speciale, anume înființate având menţiunea „caracter confidenţial” și „secret de serviciu”, la astfel de documente având acces doar persoanele autorizate potrivit Legii nr. 182/2002, actualizată, și a Ordinului nr. 3889/2019. Astfel, simpla depunere a Declaraţiei de confidenţiale de către ofertanți nu este suficientă pentru a proba confidenţialitatea unei părți sau a unor părți din oferte, ori a ofertelor în integralitatea lor ca fiind 16

confidenţiale. Contestatoarea susține că ofertanții criticați au obligaţia să dovedească caracterul confidenţial al documentelor din ofertele propuse și să probeze în concret ce vătămări li s-ar aduce în cazul în care o altă entitate juridică sau persoană fizică ar avea acces la un drept exclusiv pe care îl au aceşti ofertanți, drept ce decurge, de exemplu, dintr-un drept de proprietate intelectuală ori dacă informaţia respectivă reprezintă un secret tehnic sau un secret comercial, în condiţiile legii. În ceea ce privește susținerea contestatoarei potrivit căreia comisia de evaluare nu a solicitat clarificări la propunerile financiare, contestatoarea apreciază procesul de analiză și verificare a ofertelor ca fiind defectuos, neobiectiv, nereal și nelegal, cu încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu celelalte prevederi incidente. Aceasta apreciază că, prin analiza formală și subiectivă în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a determinat crearea unui avantaj evident ofertanţilor criticați, în defavoarea celorlalţi participanţi la procedură, încălcând astfel prevederile art. 209 raportat la art. 210 din Legea nr. 98/2016 și art. 135, art. 136 din HG nr. 935/2016. Pe parcursul desfășurării procedurii de atribuire, comisia de evaluare nu și-a respectat atribuțiile ce îi revin potrivit dispoziţiilor art. 127 din HG nr. 935/2016. În acest context, contestatoarea consideră că toate celelalte susţineri ale autorității contractante sunt neîntemeiate în lipsa unor verificări reale și probate prin documente, date și informaţi concludente. II. Prin cea de a doua contestaţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 17838/08.05.2020, SC ...SRL reclamă decizia autorității contractante de a declara admisibile ofertele clasate pe locurile 1-7. Potrivit Raportului procedurii de atribuire nr. 4690/04.5.2020 au fost depuse 9 oferte, ce au fost supuse procedurii de evaluare a îndeplinirii condiţiilor de participare și a cerinţelor minime asociate, conform procesului verbal al comisiei de evaluare din data de 13.04.2020, toate ofertele fiind declarate admisibile sub acest aspect. În ceea ce priveşte evaluarea propunerilor tehnice, de asemenea toate cele nouă oferte au fost declarate admisibile, corespunzător procesului-verbal de evaluare nr. 264/22.04.2020, în timp ce evaluarea financiară a fost reflectată în cuprinsul procesului verbal nr. 288/28.04.2020. Petenta apreciază că, în deşfășurarea procesului de evaluare al ofertelor, nu au fost respectate exigențele legale, acesta fiind în consecinţă afectat de nelegalitate, astfel: 1. Comisia de evaluare și-a nesocotit obligaţiile legale prevăzute de art. 127 alin. (1) lit. f), g), h) din HG nr. 395/2016: Contrar acestor norme legale, verificând procesele-verbale nr. 264/22.04.2020 și nr. 288/28.04.2020, se constată că autoritatea contractantă a efectuat exclusiv o înşiruire a datelor finale rezultând din propunerile tehnice și financiare ale fiecărui operator economic. Nu au 17

fost efectuate verificări ale elementelor de preț cuprinse în propunerile financiare înaintate de operatorii economici ofertanţi, nu au fost verificate propunerile tehnice și modul în care acestea se corelează sau nu cu datele rezultate din propunerile financiare și dacă toate acestea respectă documentația de atribuire și legislaţia în materia achiziţiilor publice. Petenta arată că neregularitățile săvârșite de comisia de evaluare au permis neobservarea faptul că oferta declarată câștigătoare a avut un preţ neobişnuit de scăzut, valoarea ofertată de 273.028, 50 lei reprezentând 69,47 %, față de valoarea estimată minimă, de 393.004,33 lei. Din cuprinsul procesului-verbal nr. 264/22.04.2020 privind evaluarea conformităţii propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini și după caz, cu factorii de evaluare, reiese că autoritatea contractantă nu a efectuat niciun tip de verificări și corelări între numărul de agenţi/post, din fiecare ofertă și calculația prezentată aferentă fiecărui tip de post, de către fiecare ofertant. În opinia contestatoarei, aceste verificări trebuie să transpară din actele întocmite de comisie în timpul procesului de evaluare, însă din verificarea proceselor-verbale și a raportului procedurii de atribuire se observă lipsa oricărui tip de menţiune în acest sens, etapa devenind una absolut formală, cu unicul scop, aparent independent de scopul legal și parcursul procedural pe care trebuie să-l aibă procedura, de a atribui contractul preţului cel mai scăzut prezentat. Pentru a putea stabili cu certitudine că oferta financiară este în mod legal întocmită, cu respectarea tuturor obligaţiilor impuse de legislaţie, prin includerea tuturor elementelor de cost prevăzute în sarcina operatorului ofertant, era absolut necesar ca în cuprinsul propunerii tehnice să poate fi identificate și ulterior corelate, elemente precum numărul de agenţi de pază implicaţi pentru fiecare obiectiv, raportat la specificitatea categoriilor posturilor de pază licitate (permanen 24/24 și post 9h/zi, 5 zile). În concluzie, petenta arată că acest tip de verificări nu a fost efectuat, permiţând în mod nelegal declararea ca admisibile a tuturor ofertelor înscrise în procedură, deși în mod evident acestea au fost elaborate prin eludarea unor norme legale, în vederea ofertării de prețuri nereale. 2. Comisia de evaluare și-a nesocotit obligaţiile legale prevăzute de art. 210 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu prevederile art. 136 din HG nr. 395/2016: Din cerinţele autorității contractante, prevăzute în documentaţia de atribuire, reiese obligaţia operatorilor economici ca la elaborarea ofertelor să țină cont de respectarea tuturor reglementărilor aplicabile atât sub aspectul elaborării propunerilor tehnice, cât și al propunerilor financiare, inclusiv în ceea ce priveşte corelarea costurilor cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, oferta reprezentând actul prin 18

care își asumă întreaga răspundere juridică în raportul cu autoritatea contractantă. În acelaşi sens sunt invocate și prevederile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire și indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejare de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile. Ori, toate aceste exigențe legale, a căror verificare este esenţială și obligatorie pentru legalitatea procedurii de atribuire, se impunea să rezulte că a fost realizată în cadrul procesului de evaluare, urmând ca orice destinatar al actelor întocmite să poată verifica din lecturarea actelor în care s-au transpus lucrările comisiei că aceasta a efectuat verificări, iar acolo unde s-a impus, a pretins clarificări. Petenta arată că, în condiţiile expuse, s-a ajuns la declararea ca admisibile a următoarelor oferte de preţ: Locul 1 - Asocierea ...SRL - … SRL, având valoarea ofertată de 273.028, 50 lei, reprezentând 69,47 % față de valoarea estimată minimă, de 393.004,33 lei; Locul 2 - SC ...SRL, având valoarea ofertată de 297.886,98 lei, reprezentând 75.80 % față de valoarea estimată minimă; Locul 3 - SC ...SRL, având valoarea ofertată de 304,388,40 lei, reprezentând 77.45 % față de valoarea estimată minimă; Locul 4 - ... SRL, având valoarea ofertată de 315.792 lei, reprezentând 80.35 % față de valoarea estimată minimă; Locul 5 - SC ...SRL, având valoarea ofertată de 319.958,70 lei, reprezentând 81.41 % față de valoarea estimată minimă; Locul 6 - SC ...SRL, având valoarea ofertată de 333.835,62 lei, reprezentând 84.94 % față de valoarea estimată minimă; Locul 7 - SC …. SRL având valoarea ofertată de 334.057,38 lei, reprezentând 85.00 % față de valoarea estimată minimă. Contestatoarea învederează că tarifele unitare pentru fiecare categorie de post trebuia verificate în cel mai mic detaliu și pretinse clarificări de la ofertanţi pentru a fi asigurată legalitatea formării preţului, cu atât mai mult cu cât, în mod cert, au fost utilizate ajutoare de stat, ori anumite componente obligatorii ale preţului nu au fost incluse de către ofertanţi (sporuri sau obligaţii fiscale către bondul de handicap), corelativ cu obligarea ofertanţilor să prezinte documente justificative și explicaţii concludente privind modul de fundamentare al preţului, sub sancţiunea respingerii ofertelor ca neconforme. În continuare, ...SRL prezintă modul de formare a preţului pentru postul de 9h/zile (luni-vineri), plecând de la nivelului salariului minim pe economie (2230 lei/lună) la care a adăugat toate elementele de cost prevăzute în legislaţia aplicaţia serviciilor specifice de pază, rezultând un tarif unitar pe oră/agent de 16,64 lei/ora/agent. Aceasta precizează că, raportat la configuraţia timpului de lucru de 9h/zi, 5 zile (luni-vineri), era obligatoriu de verificat modul în care 19

fiecare dintre ofertanți a inclus sporul obligatoriu de 75 % prevăzut de Codul muncii, aferent orei prestate peste numărul de 8 ore reglementat de art. 123, cu trimitere la art. 112 Codul muncii. Cu privire la diminuările preţului prin folosirea de ajutoare de stat, sub forma subvenţiilor acordate în condiţiile Legii nr. 76/2002, se arată că era obligatoriu ca autoritatea contractantă să verifice modalitatea și documentele justificative puse la dispoziţie de către toți operatorii economici pentru aplicarea acestor reduceri ale preţului ofertat, pentru evitarea utilizării abuzive ale acestora, prin crearea unui mecanism de reducere artificială a preţului. În susținere, petenta arată că, potrivit jurisprudenței instanţelor, dar și a CNSC, în spețe similare s-a opinat deja într-un mod unitar că natura acestor subvenţii este strict determinată de dispoziţiile legale în materie, rezultând din interpretarea prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002 că operatorul economic poate beneficia de aceste sume doar dacă angajează categoriile de persoane prevăzute de textul de lege și dacă menţine raporturile de muncă sau de serviciu cu acestea pentru perioada impusă de lege, în caz contrar urmând a restitui integral sumele obținute pentru fiecare angajat. Analizând norma legală privind acordarea subvenţiilor, petenta opinează că: - operatorul economic beneficiază de subvenţii în considerarea unei persoane din categoriile impuse de lege, ulterior dobândirii de către aceasta din urmă a calității de angajat; - operatorul economic trebuie să menţină raporturile de muncă/serviciu pentru întreaga durată a intervalului impus de lege (18 luni), în caz contrar restituind și sumele deja încasate. În aceste condiţii, trebuia evaluat cu rigurozitate și temeinic, modul de fundamentare a preţului, pentru fiecare categorie de post, raportat la numărul de agenți de pază implicaţi și de dovezile prezentate de ofertanți, în caz contrar ajungându-se la legitimarea atribuirii contractului unui ofertant al cărui preț este neserios și nesustenabil, încălcând astfel principiile enunțate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 în raport de ofertanţii declaraţi admişi, dar necâștigători. Cu titlu de exemplu, petenta arată că ...SRL are un obicei în a utiliza subvenţiile obținute pentru un angajat în condiţiile Legii nr. 76/2002 pentru mai multe proceduri de achiziţie publică, deși suma de bani este primită o singură dată pe lună, pentru fiecare angajat, astfel că în mod evident nu poate fi utilizată, aferent aceleiaşi perioade, pentru mai multe proceduri. În raport de convenţiile depuse la dosarul de achiziţie, autoritatea contractantă trebuia să verifice în ce măsură, față de domiciliul persoanelor în raport de care au fost primite aceste subvenţii și poziţia obiectivelor din prezenta procedură, costurile salariale prevăzute de Codul Muncii au fost cuprinse în fundamentarea preţului. Codul muncii obligă la acordarea unui spor de mobilitate (art. 25 C. Muncii), precum și la plata contravalorii cheltuielilor de cazare, deplasare 20

și a unei indemnizaţii de delegare (art. 44 C. Muncii), pentru ipoteza executării obligaţiilor de serviciu într-un alt loc decât cel unde își are domiciliul angajatul, aceste costuri trebuiau justificate în preţul elaborat per agent, iar verificările sub acest aspect trebuiau să transpară din actele comisiei de evaluare. În continuare, petenta prezintă calculația pentru postul permanent de 24/24 h, cu costurile și preţul unitar rezultat, sâmbăta și duminica, sărbători legale, concedii, contribuţiile la asiguraţi sociale, etc, rezultând un tarif unitar pe oră/agent de 16,88 lei/ora/agent. În susținerea celor prezentate, aceasta invocă decizia Consiliului nr. 1379/C4/1364 din data de 13.08.2019, rămasă definitivă prin Decizia Curții de Apel Timișoara nr. 1099/2019. În opinia sa, cât timp ofertanții clasați pe locurile 1-7 au prezentat, în propunerea financiară, oferte de preț cu un tarif unitar cuprins între 12,45 lei/ora/agent – 15,22 lei/oră/agent, era absolut obligatoriu ca autoritatea contractantă să solicite clarificări și justificări ale prețurilor ofertate. Această conduită nu poate fi considerată legală, fiind de natură a sfida legislaţia în materia achiziţiilor publice, ce prin conținutul său are menirea asigurării excluderii de la procedurile de achiziţie publică a oricărui participant ce nesocotește legea și prin aceasta încearcă impunerea unor prețuri nesustenabile, neserioase și în mod implicit, a unor oferte în mod nelegal construite. Aceste abateri au fost analizate într-un mod superficial sau deloc, comisia susţinând comportamentul neconcurențial al ofertanților clasați pe locul I-VII. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 5162/13.05.2020, înregistrat la Consiliu cu nr. 18600/13.05.2020, prin care învederează că SC ...SRL acuză comisia de evaluare a ofertelor că „şi-a nesocotit obligaţiile legale prevăzute de art. 127 alin. (1) lit. f), g), h) din HG nr. 395/2019”, fără a demonstra acest lucru. Aceasta consideră că scopul proceselor-verbale este acela de a consemna concluziile rezultate în urma analizării ofertelor depuse de către operatorii economici participanţi la procedură, iar nu prezentarea în detaliu a acestora cu atât mai mult cu cât cuprind un număr considerabil de pagini uneori declarate ca având caracter confidenţial. În ceea ce privește critica referitoare la oferta SC ...SRL, autoritatea contractantă susține că propunerea tehnică şi financiară au fost declarate ca având caracter confidenţial, conform Declaraţiei privind părţile din ofertă care au caracter confidenţial, iar contestatoarea SC ...SRL nu a avut acces la ofertă. Referitor la numărul de agenţi implicaţi, autoritatea precizează că nu există nicio neconcordanţă, deoarece operatorul economic SC ...SRL asigură un număr de 19 agenţi de pază, ori suma rezultată din: 1 post - 1,18 agenţi şi 4 posturi - 4,38 agenţi (=17,52 agenţi) este de 18,70 agenţi, adică tocmai cei 19 agenţi de pază. Prin urmare, nu a considerat necesare clarificări referitoare la aspectele criticate de către contestatoare. 21

În ceea ce privește critica referitoare lipsa clarificărilor, autoritatea contractantă apreciază că SC ...SRL a parcurs cu superficialitate documentele aferente procedurii de atribuire şi publicate în SEAP, din care reiese că au fost solicitate clarificări/completări la propunerea tehnică depusă de către ofertantul SC ...SRL în urma întocmirii Procesului-verbal nr. 244/15.04.2020, respectiv clarificări/completări la propunerea financiară depusă de către ofertantul SC ...SRL în urma întocmirii Procesului-verbal nr. 281/24.04.2020. Astfel, …. consideră contestaţia SC ...SRL ca fiind nefondată, întocmită cu rea-voinţă şi ofensatoare la adresa comisiei de evaluare a ofertelor, bazându-se pe presupuneri şi omiţând intenţionat aspecte esenţiale revelate în cadrul proceselor-verbale întocmite şi publicate în SEAP. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 19173/18.05.2020, SC ...SRL a depus concluzii scrise, prin care reiterează susținerile din contestație. Prin adresa nr. 621/26.05.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 20522/26.05.2020, contestatoarea SC ...SRL învederează că a formulat critici, cu privire la oferta aparținând operatorului economic SC …. SRL, într-o altă cauză aflată în soluţionare la Consiliu și care formează obiectul dosarului nr. 915/2020. Astfel, în procedura de atribuire organizată de Regia Autonomă a Domeniului Public …, SC ...SRL a utilizat nelegal ajutorul de stat și a diminuat artificial tariful ofertat, fapt ce a condus la desemnarea ofertei sale ca fiind câștigatoare și în această procedură. Conform situației prezentate de AJOFM …., operatorul economic nu are încheiate și intrate la plată convenţii AJOFM în număr sufient pentru a putea să își diminueze legal tarifele unitare ofertate în procedurile indicate în cuprinsul contestației, proceduri în care oferta acestui ofertant a fost declarată câștigătoare și contractele de achiziţie încheiate sunt în executare. Astfel, în Situația de la data de 18.05.2020, dată de site-ul oficial al AJOFM …, S.C. ...S.R.L. apare cu un număr de 5 convenţii AJOFM care nu au fost încheiate din cauza neîndeplinirii condiţiilor legale prevăzute de Legea nr. 76/2002, respectiv convenţiile indicate la poziţia 1 - Convenţia nr. 458/15.07.2019, la poziţia 8 - Convenţia nr. 536/06.08.2019, la poziţia 35 - Convenţia nr. 618/17.09.2019, la poziţia 148 - Convenţia nr. 20/23.01.2020 si la poziţia 192 - Convenţia nr. 72/20.02.2020. Aceste convenţii AJOFM, în număr de 5, nu pot fi utilizate legal într-o procedură de achiziţie publică pentru a diminua tariful ofertat. Pe site-ul oficial al AJOFM …., S.C. ...S.R.L. figura doar cu 3 (trei) convenţii: la poziţia 72 - Convenţia nr. 89/28.10.2019 - suma dată în plată fiind de 2588 lei, la poziţia 147 - Convenţia nr. 19/23.01.2020, suma dată în plată fiind de 3.375 lei și la poziţia nr. 191 - Convenţia nr. 71/20.02.2020, suma dată în plată fiind de 563 lei. Or, prin cele 3 convenţii ce apar ca fiind încheiate și intrate la plată, precum și cu sumele subvenţionate ce i-au fost achitate, S.C. ...S.R.L. nu poate 22

diminua legal tariful de 12,06 lei/oră, fără TVA, cu atât mai mult de a fi folosit și în celelalte proceduri de atribuire indicate. Urmare studierii dosarului achiziției, contestatoarea a înaintat adresa nr. 703/02.06.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 21402/02.06.2020, prin care solicită admiterea contestației și respingerea susținerilor autorității contractante, pentru următoarele considerente: În cadrul procesului de analiză și verificare a ofertelor de pe locurile 1-5, comisia de evaluare a analizat defectuos și formal ofertele şi le-a declarat admisibile cu interpretarea și aplicarea greşită a dispoziţiilor legale în vigoare, deşi avea obligaţia legală să constate neconformitatea acestora și respingerea din procedură, potrivit art. 137 alin. (1) din HG nr. 935/2016. I. Critici în ceea ce priveşte oferta clasată pe locul 1 aparținând asocierii S.C. ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L., cu un preț ofertat de 273.028.50 lei, fără TVA, pentru serviciile furnizate până la data de 31.12.2020, pentru un număr estimat de 21.930 ore, reprezentând un tarif unitar estimat de 12,45 lei/oră fără TVA (preț 273.028,50 lei, fără TVA: 21.930 total ore în perioada 01.06-31.12.2020): În justificarea costurilor ce intră în fundamentarea formării preţului ofertat, Asocierea ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L. a implicat în executarea contractului de achiziţiei un număr total de 17 agenţi de securitate, pentru 21.930 ore pază ce vor fi prestate în intervalul 01.06.2020 - 31.12.2020, în cele 4 posturi permanente de 24 ore din 24 ore și în postul de 9 ore pe timp de zi, de luni până vineri, inclusiv. - Critici referitoare la orele suplimentare: Asocierea avea obligaţia de a include în preţul ofertat și costul pentru plata orelor suplimentare efectuate de cei 17 agenţi utilizați în perioada contractuală. Or, așa cum rezultă din justificarea detaliată a preţului ofertat, Asocierea ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L. nu a inclus în preț și costurile pentru plata orelor suplimentare, conducând la diminuarea artificială a tarifului, oferta sa financiară fiind neconformă sub acest aspect. În opinia petentei, ofertantul de pe locul 1 nu a respectat și nu a aplicat prevederile art. 123 alin. (2) raportat la art. 112 alin. (1) și art. 114 alin. (1) din Codul muncii. Ofertantul criticat a încălcat dispoziţii legale ce reglementează orele suplimentare, nerespectând cerinţa din fișa de date a achiziţiei, la capitolul 1.4.3. Modul de prezentare al ofertei. - Critici referitoare la sporul de noapte: Din anexa detaliată a modului de formare a tarifului/oră servicii de pază, fără TVA, rezultă că Asocierea ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L. a stabilit un număr de 6,848 ore de noapte ce se se prestează în perioada contractuală de 7 luni, în cele 4 posturi permanante, de 24 ore din 24 ore, 7 zile/săptămână. 6.848 total ore noapte/ 4 posturi permanente/7 luni contract = 214 zile/contract x 8 ore noapte/zi x 4 posturi 24 h/24 h 23

6.848 ore noapte/contract/4 posturi permanente x 13,327 lei/oră conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 x 25% spor de noapte, conform art. 123 alin. (2) din Codul muncii = 22.815,82 lei total cost ore noapte/7 luni contract, valoarea reală și corect calculată, fiind o valoare mai mare decât valoarea de 22.803,84 lei total cost ore noapte/contract, cât greşit a indicat ofertantul de pe locul 1 pentru a reduce artificial tariful. Astfel, propunerea financiară este neconformă și sub aspectul elementului de cost privind plata orelor de noapte, prin includerea valorii de 22.803,84 lei cost ore noapte/contract, o valoare mai mică decât valoarea reală și care este greşit calculată pentru orele de noapte. - Critici referitoare la contribuţia privind munca asiguratorie de 2,25% CAM, datorată la bugetul de stat consolidat: Având în vedere că Asocierea ...S.R.L. - S.C. … S.R.L. nu a inclus în formarea preţului și costul privind plata orelor suplimentare efectuate de către agenţii de securitate implicaţi în contract, respectiv valoarea de 20.172,81 lei total cost ore suplimentare/7 luni contract, nerespectând dispoziţiile art. 123 alin. (2) din Codul muncii, și pentru costul total privind plata orelor de noapte nu a inclus valoarea reală a acestor costuri, respectiv nu a inclus valoarea de 22.815,82 lei cost total ore noapte efectuate în perioada contractulă, nici valoarea privind contribuția privind munca asiguratoriede 2,25%CAM nu este corect calculată, fiind diminuată prin neincluderea celor două costuri menționate. În aceste condiţii, ofertantul de pe locul 1 nu a calculat, reținut și virat la bugetul de stat întreaga contribuție privind munca asiguratorie de 2,25%CAM, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 220 ind. (3) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, modificată și completată prin OUG nr. 79/2017. - În ceea ce priveşte contribuţia privind fondul de handicap şi ajutorul de stat, petenta reiterază criticile din contestaţie şi precizările acesteia. - Critici referitoare la clauza de mobilitate şi delegarea agenţilor de securitateDin analiza Listei cu personalul de paza implicat în executarea contractului de achiziţie, cei 17 agenţi de securitate nu îşi au domiciliul in raza administrativ-teritorială a posturilor de pază contractate şi în alte judeţe, respectiv în judeţele Mehedinţi, Cluj, Vâlcea, Bihor. În aceste condiţii, Asocierea ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L. trebuia să calculeze şi cheltuielile cu clauza de mobilitate, diurna, cazarea şi transportul agenţilor de securitate şi să includă aceste cheltuieli în costurile totale rezultate în formarea preţului ofertat, încălcând astfel dispoziţiile art. 25 şi art. 43-44 din Codul muncii. Faţă de aspectele sesizate, petenta consideră că autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta din procedura, potrivit legii. II. Critici în ceea ce priveşte oferta clasată pe locul 2, aparţinând S.C. ...S.R.L., cu un preţ de 297.886,98 lei, fără TVA, reprezentând un tarif unitar estimat de 13,58 lei/oră, fără TVA: 24

- Critici referitoare elementele de cost ce reies din Anexa detaliată a fundamentării tarifului unitar ofertat pentru postul de 9 ore pe timp de zi: Din analiza conținutului Anexei detaliate a fundamentării tarifului unitar ofertat pentru postul de 9 ore pe timp de zi, ofertantul clasat pe locul 2 a implicat 1 (unu) agent de securitate în prestarea serviciului de pază, care efectuează astfel lunar un număr de 198 ore/lună contract 1.386 total ore contract post 9 ore zi: 7 luni contract = 198 ore pază/agent/lună - 167,333 ore program normal de lucru, conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 = 60,67 ore suplimentare efectuate în fiecare lună de către agentul de securitate. Din Anexa detaliată a modului fundamentării tarifului unitar orar pentru postul de 9 ore pe timp de zi, ofertantul de pe locul 2 a calculat costurile pentru orele suplimentare doar pentru un număr de 24 de ore suplimentare și nu pentru un numărul de 30,67 ore suplimentare/lună/agent cât era corect să ia în calcul și pentru care trebuia să calculeze costurile reale, ceea ce a condus la diminuarea artificială a tarifului unitar ofertat. Așa cum rezultă din documentele existente la dosar, S.C. ...S.R.L. nu a inclus valoarea de 306,55 lei/lună reprezentând costul lunar al orelor sumplimentare lucrate de agentul din postul de 9 ore. Ofertantul criticat a inclus o valoare mai mică pentru acest cost, respectiv valoarea de 230,69 lei cost ore suplimentare/lună/agent, valoare ce este greşit calculată și diminuată în mod voit pentru a influența reducerea tarifului. Astfel, față de elementul de cost ore suplimentare din anexa detaliată a tarifului unitar ofertat pentru postul de 9 ore pe timp de zi, propunerea financiară propusă de S.C. ...S.R.L. este neconformă, comisia de evaluare având obligaţia să o respingă din procedură, potrivit art. 137 alin. (1) din HG nr. 935/2016. - Critici referitoare la contribuţia privind munca asiguratorie de 2,25% CAM datorată la bugetul de stat consolidat de către ofertantul de pe locul 2, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 220 ind. 3 din Legea nr. 227/2015, modificată și completată prin OUG nr. 79/2017 În opinia petentei, S.C. ...S.R.L. a indicat o valoarea nereală și greşit calculată pentru contribuția privind munca asiguratoriede 2,25%CAM, precizând eronat o valoare mai micăa, respectiv valoarea de 50,175 lei cost contribuție muncă asigurătorie. Astfel, în calculul și stabilirea acestei valori, S.C. ...S.R.L. a luat în calcul doar salariul de baza de 2.230 lei prevăzut de HG nr. 935/2019, fără a include și costurile legale de plată a orelor suplimentare și indemnizaţia concediului de odihnă cuvenit agentului de securitate. - Critici referitoare elementele de cost ce reies din Anexa detalitată a fundamentării tarifului unitar ofertat pentru postul de 24 de ore din 24 ore, 7 zile/săptămână: - Spor de noapte: 25

În Anexa detaliată a fundamentării tarifului unitar ofertat pentru postul de 24 de ore, S.C. ...S.R.L. a indicat valoarea de „0 LEI” pentru sporul de noapte, înţelegând să invoce aplicarea dispoziţiilor art. 126 lit. a) din Codul muncii și să reducă programul cu o oră pentru orele lucrate pe timp de noapte de către agenţii de securitate, fără ca aceasta să conducă la micşorarea salariului de baza, schimbul de noapte începând la ora 23.00-06.00. Prin reducerea programului de lucru cu o oră pentru munca prestată pe timpul nopţii, rezultă că în perioada contractuală (01.06.2020-31.12.2020) sunt reduse 214 ore noapte într-un post de 24 ore din 24 ore: 7 luni contract = 30,57 ore de noapte reduse pe lună din norma de lucru a agenţilor de securitate ce prestează într-un post de 24 ore din 24 ore. 214 zile contractuale/post pază x 24 ore/zi calendaristică = 5136 ore pază/post 24 ore/7 luni contract: 7 luni contract = 733,71 ore medie/lună/post 24 ore + 30,57 ore de noapte reduse pe lună din norma de lucru a agenţilor de securitate ce prestează într-un post de 24 ore din 24 ore = 764,28 ore pe care trebuie să le lucreze agenţii într-o lună, într-un post de 24 de ore (în cazul în care se reduce programul pe timp de noapte cu o oră față de norma de lucru) : 167,333 ore program normal de lucru conform HG nr. 935/2019 = 4,56 agenți/post 24 ore necesari pentru prestarea serviciilor de pază, în cazul în care se reduce programul pe timp de noapte cu o oră față de norma de lucru. Deci, suplimentar este necesar un număr de 0,18 agenți/post permanent pentru acoperirea celor 30,57 ore reduse noapte/lună/post permanent (30,57 ore noapte reduse pe lună : 167,333 ore program normal de lucru, conform HG nr. 935/2019). 733,71 ore medie/lună/post 24 ore : 4,56 agenți/lună/post 24 ore = 160,90 ore program de lucru al agenţilor de securitate pe lună, program rezultat în urma reducerii cu o oră a programului de lucru pe timp de noapte, fără că aceasta să conducă la diminuarea salariului de bază. În aceste condiţii, în calculul tuturor celorlalte elemente de cost ce intră în formarea tarifului unitar, S.C. ...S.R.L. trebuia să pornească de la tariful orar de bază de 13,86 lei/oră. În acest context, oferta financiară a ofertantului clasat pe locul 2 este neconformă, întrucât a pornit greşit de la tariful orar de bază de 13,327 lei/oră în calculul elementelor de cost ce intră în formarea tarifului unitar ofertat pentru un post permanent și nu de la tariful orar de bază de 13,86 lei/oră, care era cel corect. Deci, toate elementele de cost ce intră în formarea tarifului unitar ofertat pentru postul permenent au valori calculate și indicate greşit, fiind diminuate în mod voit pentru reducerea artificială a tarifului unitar. - Un alt aspect al neconformității și nelagalității ofertei aparținând S.C. ...S.R.L. reiese din neincluderea costurilor legate de plata orelor suplimentare pe care era obligat să le includă în formarea tarifului ofertat. 26

- Critici referitoare la contribuţia privind munca asiguratorie de 2,25%CAM: În Anexa detaliată a fundamentării tarifului, S.C. ...S.R.L. arată modul în care a calculat contribuţia privind munca asiguratorie de 2,25%CAM, încălcând dispoziţiile art. 220 ind. 3) din Legea nr. 227/2015, modificată și completată prin OUG nr. 79/2017. În calculul valorii acestei contribuții, ofertantul de pe locul 2 a luat în considerare numai salariul de bază, fără a include valoarea sporurilor permanente și a indemnizaţiei concediului de odihnă, deși era obligat să le ia în considerare la calculul acestei contribuții datorate la bugetul de stat consolidat. - Critici referitoare la fondul de handicap: S.C. ...S.R.L. a precizat că a luat în calcul numărul mediu de 122 de salariaţi existent în anul 2019. În opinia petentei, operatorul economic a calculat greşit contribuţia privind fondul de handicap, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 78 din Legea nr. 448/2006, în vigoare. Pentru a stabilii corect și real cuantumul contribuţiei privind fondul de handicap pe care trebuie să o vireze la bugetul de stat consolidat, fiind un element de cost ce intră în formarea tarifului unitar orar, S.C. ...S.R.L. trebuia să ia în considerare numărul mediu de salariaţi existent la data depunerii ofertei și nu în anul 2019. - O altă critică este legată de faptul că operator economic clasat pe locul 2 a ofertat preţul final pentru o perioadă contractuală de 8 luni, respectiv pentru intervalul 01.05.2020- 31.12.2020. Din analiza documentaţiei de atribuire reiese că perioada contractulă a fost stabilită de autoritatea contractuală pentru 7 luni. - Critici referitoare la ajutorul de stat, obținut în baza Legii nr. 76/2002: Din analiza ofertei depusă de ofertantul de pe locul 2, nu reiese că ar fi implicat persoane subvenţionate în executarea efectivă a contractului de achiziţiei publică și nici faptul că sumele subvenţionate nu au mai fost utilizate în diminuarea tarifelor ofertate în alte proceduri de atribuire. Ori, practica judiciară a statuat obligaţia ofertanţilor de a folosi efectiv aceste persoane în prestarea serviciilor și de a nu mai folosi sumele subvenţionate și în alte contracte de achiziţiei publică, pentru a se putea garanta respectarea principiului liberei concurențe și de a nu se încuraja concurența neloială între ofertanţii participanţi și încălcarea actelor normative în vigoare. - Critici referitoare la clauza de mobilitate și delegarea agenţilor de securitate Petenta arată că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări acestui ofertant pentru a stabili în concret de unde va asigura cei 18 agenţi de securitate ce vor presta serviciile de pază în cele 4 posturi permanente și în postul de 9 ore pe timp de zi, inclusiv domiciliul acestor agenţi, în scopul verificării respectării și aplicării prevederilor art. 25 și art. 43 - art. 44 din Codul muncii. 27

Întrucât acest ofertant își are sediul social pe raza judeţului Braşov, există posibilitatea ca și agenţii de securitate să își aibă domiciliul tot în judeţul Braşov, nu în raza administrativ teritorială a posturilor de pază contractate. În această situație, ofertantul de pe locul 2 trebuie să efectueze cheltuieli cu clauza de mobilitate, cazarea, diurna și transportul agenţilor, iar aceste cheltuieli trebuie să se regăsească în mod real ca și costuri în formarea tarifului ofertat. III. Critici în ceea ce priveşte oferta clasată pe locul 3 aparținând S.C. ...S.R.L. cu subcontractantul S.C. ...S.R.L., cu un preț de 304.388,40 lei, fără TVA și un tarif unitar estimat de 13,88 lei/ora, fără TVA: Ofertantul a indicat valoarea de „0 LEI” pentru sporul de noapte, înţelegând să invoce prevedrile art. 126 lit. a) din Codul muncii în vigoare și să reducă programul de lucru cu o oră față de durata normală a zilei de muncă, fără ca aceasta să conducă la diminuarea salariului de baza. În această situație, agenţii de pază vor presta pe lună un număr de 160,90 ore program de lucru, pentru acelaşi salariu de baza de 2.230 lei cât prevede HG nr. 935/2019. Dacă prin actul normativ evocat legiuitorul a prevăzut că pentru un program normal de lucru de 167,333 ore este stabilit un tarif orar de 13,327 lei/oră, rezultă că, în cazul în care programul de lucru pe timp de noapte se reduce cu o oră față de durata normală a zilei de lucru, la norma lunară de lucru de 160,90 ore/lună/agent se stabileşte un tarif orar de baza 13,86 lei/oră. Ofertantul avea obligaţia de a calcula elementele de cost ce intră în formarea tarifului unitar pornind de la tariful orar de bază de 13,86 lei/oră (corespunzător programului lunar de 160,90 ore/lună/agent pentru a i se acorda salariul de bază cuvenit de 2.230 lei). Ori, ofertantul a calculat greşit elementele de cost ce intră în formarea preţului, întrucât a luat în considerare tariful orar de bază de 13,327 lei/oră, ce corespunde unui program lunar de lucru de 167,333 ore/lună/agent, ceea ce conduce la neconformitatea propunerii financiare aparținând S.C. ...S.R.L. - Critici referitoare la cheltuielile directe: Ofertantul de pe locul 3 a indicat valoarea de 0,90 lei/oră pentru cheltuielile directe, o valoare nereală pe care acest ofertant nu o probează și nu este susținută de documente, date sau informaţii concludente, fiind o valoare foarte mică pentru a susţine aceste cheltuieli în mod real. Aceleaşi critici de netemeinicie le aduce și pentru cheltuielile indirecte, întrucât ofertantul de pe locul 3 nu probează și nu susţine valoarea de 0,60 lei/oră indicată pentru aceste costuri, fiind valori foarte mici care nu pot acoperi cheltuielile pe care le generează contractul în perioada de executare. - Critici referitoare la ajutorul de stat, obținut în baza Legii nr. 76/2002: Din analiza ofertei depusă de ofertantul de pe locul 3, nu 28

reiese că acest ofertant a implicat persoanele subvenţionate în executarea efectivă a contarctului de achiziţiei publică și nici că sumele subvenţionate nu au mai fost utilizate în diminuarea tarifelor ofertate în alte proceduri de atribuire. Ori, practica judiciară a statuat obligaţia ofertanţilor de a folosi efectiv aceste persoane în prestarea serviciilor și de a nu mai folosi sumele subvenţionate și în alte contracte de achiziţiei publică, pentru a se putea garanta respectarea principiului liberei concurențe și de a nu se încuraja concurența neloială între ofertanţii participanţi și încălcarea actelor normative în vigoare. IV. Critici în ceea ce priveşte oferta clasată pe locul 4, aparținând S.C. ... S.R.L., cu un preț de 315.792,00 lei, fără TVA și un tarif unitar estimat de 14,40 lei/oră, fără TVA: S.C. ... S.R.L. a luat în calcul tariful orar de bază de 13,20 lei/oră, tarif ce este mai mic decât tariful orar de bază de 13,327 lei/oră, legal prevăzut la art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019. În acest context, este mai mult decât cert că propunerea financiară aparținând acestui ofertant este neconformă. Totodată, petenta arată că, în calculul elementelor de cost ce intră în formarea preţului, aceasta a luat în considerare un tarif orar de bază sub pragul legal al tarifului orar prevăzut de HG nr. 935/2019, astfel încât nu asigură și nu garantează plata salariului minim pe economie cuvenit agenţilor de securitate pentru munca prestată în perioada contractuală, astfel încălcând prevederile art. 164 din Codul muncii. Un alt aspect al nelegalității și neconformității propunerii financiare aparținând ofertantului S.C. ... S.R.L. reiese din analiza conţinutului Anexei 2 la Formularul de oferta ce cuprinde detalierea modului de formare a tarifului unitar orar. Deoarece pentru sporul de noapte a indicat valoarea de „0 lei”, înțelegând să uzeze de dispoziţiile art. 126 lit. a) din Codul muncii, ofertantul trebuia să ia în calcul tariful orar de bază de 13,86 lei/oră și pe care să-l aplice în formula de calcul a elementelor de cost ce intră în formarea preţului ofertat. Prin reducerea cu o oră a programului de lucru al salariaţilor ce lucrează pe timp de noapte, un agent de securitate va lucra în cursul unei luni un număr de 160,90 ore, fapt care determină un tarif orar de bază de 13,86 lei/oră (2.230 lei salariu de bază conform HG nr. 935/2019 : 160,90 ore program de lucru/lună/agent). O altă critică se referă la neincluderea sporului de ore suplimentare, ofertantul de pe locul 4 nerespectând și neaplicând prevederile art. 123 alin. (2) raportat la art. 120 alin. (1) din Codul muncii. În opinia petentei, ofertantul criticat avea obligaţia legală de a calcula și include în preț și costurile legate de orele suplimentare lucrate de cei 17 agenţi de securitate implicaţi în contract, peste durata programului de lucru de 160,90 ore/lună/agent. Astfel, aceasta consideră că S.C. ... S.R.L. a calculat eronat valorile precizate în anexa detaliată pentru costurile reprezentând sporul de weekend, sporul de sărbători legale, indemnizaţia concediului de odihnă, 29

contribuția privind munca asiguratoriede 2,25%, fondul de handicap, valori ce sunt diminuate nelegal și care, în aceste condiţii, au determinat diminuarea artificială a tarifului unitar ofertat. - Critici referitoare la clauza de mobilitate și delegarea agenţilor de securitate: Petenta arată că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări acestui ofertant pentru a stabili în concret de unde va asigura cei 17 agenţi de securitate ce vor presta serviciile de pază în cele 4 posturi permanente și în postul de 9 ore pe timp de zi, inclusiv domiciliul acestor agenţi, în scopul verificării respectării și aplicării prevederilor art. 25 și art. 43-art. 44 din Codul muncii. În situația în care agenţii nu își au domiciliul în raza administrativ- teritorială a posturilor de pază contractate, atunci ofertantul de pe locul 4 trebuia să includă obligatoriu și cheltuieli cu clauza de mobilitate, cazarea, diurna și transportul agenţilor, iar aceste cheltuieli trebuie să se regăsească ca și costuri reale în formarea tarifului ofertat. IV. Critici în ceea ce priveşte oferta clasată pe locul 5, aparținând S.C. ...S.R.L., cu un preț de 319.958,70 lei, fără TVA și un tarif unitar estimat de 14,59 lei/oră fără TVA: S.C. ...S.R.L. își menţine toate criticile cu privire la oferta clasată pe locul 5. Contestatoarea arată că, în urma accesului la dosarul format la Consiliu, nu a avut acces la toate documentele depuse în oferta aparținând operatorului economic S.C. …. S.R.L., astfel că nu a putut lua cunoștință despre numărul total de agenţi de securitate pe care i-a implicat în prestarea serviciilor de pază, în postul de 9 ore pe timp de zi și în cele 4 posturi permanente, și nu poate constata dacă propunerea financiară este conformă sub aspectul tuturor elementelor de cost pe care le implică executarea contarctului și care trebuie să se reagăsească în mod real în formarea preţului. Totodată, aceasta susține că autoritatea contractantă nu a făcut nicio menţiune referitoare la modul în care S.C. … S.R.L. a respectat și aplicat prevederile legale evocate ce reglementează orele suplimentare. Un alt aspect de nelegalitate și neconformitate este legată de concediul de odihnă, ofertantul de pe locul 5 indicând valoarea de 1,00 lei/oră indemnizaţie concediu de odihnă, mai mică decât valoarea reală și corect calculată. Indicând greşit o valoare pentru sporul de noapte, sporul de weekend, sporul de sărbători legale, sporul de ore suplimentare și indemnizaţia concediului de odihnă, și valoarea rezultată pentru contribuţia privind munca asiguratorie de 2,25% CAM este eronată și nu ar respecta prevederile art. 220³ din Legea nr. 227/2015, modificată și completată prin OUG nr. 79/2017. O altă critică a contestatoarei se referă la costurile legate de echipament, costurile directe și costurile indirecte, întrucât ofertantul de pe locul 5 a indicat valori foarte mici, cuprinse între 0,1-0,3 lei/oră, prin care nu poate justifica real cheltuielile ce decurg pe întreaga perioadă 30

contractulă. Nici ofertantul criticat nu a justificat aceste costuri și nici comisia de evaluare nu a făcut verificări și nu a solicitat documente/date/informații acestui operator economic prin care să își probeze conformitatea ofertei sale. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: …. a inițiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire simplificată, organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect „Servicii de pază”, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. …/30.03.2020 împreună cu documentația de atribuire aferentă. Criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a întregii proceduri este cuprinsă în intervalul 393.004,33 lei și 613.323,31 lei, fără TVA. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, SC ...SRL și SC ...SRL au formulat prezentele contestații, prin care au solicitat anularea acestuia și reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire. După depunerea contestațiilor, SC ...SRL și SC ...SRL au depus dovada constituirii cauțiunii prevăzută la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 45/2018, astfel: - în cuantum de 5.460,57 lei, prin consemnarea la CEC BANK – … a sumei respective, conform recipisei nr. 206250218/1/06.05.2020, suma fiind consemnată la dispoziția Consiliului pentru contestaţia formulată de SC ...SRL împotriva rezultatului procedurii organizată de …; - în cuantum de 5.461,00 lei, prin consemnarea la CEC BANK – Sucursala Deva a sumei respective, conform recipisei nr. 206262179/1/13.05.2020, suma fiind consemnată la dispoziția Consiliului pentru contestaţia formulată de SC ...SRL, conform solicitării Consiliului nr. 18320/861/C4/12.05.2020. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 61¹ alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Pe fondul cauzei, Consiliul va analiza cele două contestații împreună întrucât prin acestea sunt formulate același tip de critici, respectiv cu privire la modul în care au fost evaluate ofertele în cadrul acestei proceduri de atribuire, prin prisma modului de formare a prețului. Analizând cele două contestații, Consiliul constată că SC ...SRL și SC ...SRL critică decizia autorității contractante de a declara admisibile ofertele situate pe pozițiile superioare ofertelor lor, prima contestatoare criticând primele 5 oferte, în condițiile în care oferta sa s-a clasat pe locul 6, iar cea de-a doua critică primele 7 oferte, în condițiile în care oferta sa s-a clasat pe locul 8, invocând nerespectarea de către aceasta, în procesul de evaluare, a dispozițiilor art. 210 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, fiecare dintre contestatoare apreciind că ofertele sunt neconforme sub aspectul formării și justificării prețului, nefiind incluse toate elementele de cost cu respectarea cerințelor tehnice din caietul de 31

sarcini pentru prestarea serviciilor de pază, a legislației achizițiilor publice și a actelor normative incidente în materie salarizării. Contestatoarele critică faptul că în procesul verbal de evaluare nr. 288/28.04.2020, comisia de evaluare nu face precizări concrete cu privire la modul în care s-a desfășurat procesul de evaluare a propunerilor financiare aparținând ofertanților clasați pe pozițiile superioare ofertelor lor și dacă prețurile ofertate cuprind toate elementele de cost ce decurg din caietul de sarcini raportat la prevederile legale în materie cât și la parametrii calitativi și cantitativi solicitați de către autoritatea contractantă, făcând trimitere la prevederile cap. IV. 4.3. „Modul de prezentare a ofertei”, punctul 5 și punctul 9 din caietul de sarcini. De asemenea, se arată că din procesul verbal nr. 264/22.04.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice și procesul verbal nr. 288/28.04.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, rezultă că autoritatea contractantă a consemnat exclusiv o înșiruire a datelor finale, fără a se efectua o verificare a elementelor de preț cuprinse în propunerile financiare și fără a se efectua o verificare a propunerilor tehnice și a modului în care acestea se corelează sau nu cu datele rezultate din propunerile financiare și dacă toate acestea respectă documentația de atribuire și legislația în materia achizițiilor publice. În replică, autoritatea contractantă arată în punctul de vedere că fiind depuse justificări ale prețului, nu a considerat necesar să solicite clarificări, recunoscând, astfel, că nu a dat curs dispozițiilor art. 210 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Consiliul reține că, potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 4690/04.05.2020, clasamentul ofertelor este următorul: - pe locul 1 se află oferta asocierii ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L., cu un preț ofertat de 273.028,50 lei, fără TVA, pentru serviciile furnizate până la data de 31.12.2020, pentru un număr estimat de 21.930 ore, reprezentând un tarif de 12,45 lei/oră, fără TVA; - pe locul 2 se află oferta S.C. ...S.R.L., cu un preț de 297.886,98 lei, fără TVA, reprezentând un tarif de 13,58 lei/oră, fără TVA; - pe locul 3 se află oferta S.C. ...S.R.L. cu subcontractantul S.C. ...S.R.L, cu un preț de 304.388,40 lei, fără TVA și un tarif de 13,88 lei/oră, fără TVA; - pe locul 4 de află oferta S.C. ... S.R.L., cu un preț de 315.792,00 lei, fără TVA și un tarif unitar estimat de 14,40 lei/oră, fără TVA; - pe locul 5 de află oferta S.C. ...S.R.L., cu un preț de 319.958,70 lei, fără TVA și un tarif de 14,59 lei/oră, fără TVA; - pe locul 6 de află oferta SC ...SRL, cu un preț de 333.835,62 lei, fără TVA și un tarif de 15,22 lei/oră, fără TVA; - pe locul 7 de află oferta SC SQUAD FORCE SRL, cu un preț de 334.057,38 lei, fără TVA și un tarif de 15,23 lei/oră, fără TVA; - pe locul 8 de află oferta SC ...SRL, cu un preț de 356.362,50 lei, fără TVA și un tarif de 16,25 lei/oră, fără TVA. 32

Consiliul reține că potrivit calculelor realizate de asociații ale firmelor de protecție și pază, tariful mediu minim legal, fără profit și cheltuieli indirecte, este de aproximativ 16,50 lei/oră, diferind de la un operator la altul în funcție de facilitățile fiscale de care beneficiază, de modul în care își structurează costurile cu forța de muncă pentru zilele de week-end, orele de noapte, orele suplimentare. Astfel, revine ofertanților obligația de a justifica orice tarif mai mic decât cel minimum legal. De altfel, Consiliul reține că autoritatea contractantă a luat în calcul, după cum chiar ea menționează la fila 3 a caietului de sarcini, un tarif de 17,92 lei/ora de pază, incluzând, probabil, pe lângă tariful minimum legal, și o cotă de cheltuieli indirecte și profit. Consiliul mai reține că numărul orelor de pază, conform documentației de atribuire, este de 21.930 pentru o perioadă de 7 luni, rezultând, astfel, un necesar de forță de muncă, în condițiile în care salariații nu prestează ore suplimentare, de aproximativ 19 salariați (21.930 ore/7 luni/167,333 ore lună=18,72 salariați). Deci, o ofertă în care se regăsesc mai puțini salariați, trebuie să ia în calcul ore suplimentare pentru timpul prestat peste norma legală, cu sporul aferent de 75%, potrivit art. 123 alin. (2) din Codul muncii. Astfel, art. 123 din Codul muncii stabilește următoarele: ,,(1) În cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă în termenul prevazut de art. 122 alin. (1) în luna următoare, munca suplimentară va fi plătită salariatului prin adăugarea unui spor la salariu corespunzator duratei acesteia. (2) Sporul pentru munca suplimentară, acordat în condițiile prevazute la alin. (1), se stabilește prin negociere, în cadrul contractului colectiv de muncă sau, după caz, al contractului individual de muncă, și nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază”. Prin urmare, în măsura în care în oferte se regăsește un număr mai mic de agenți, era necesară verificarea încadrării ofertei în categoria celor cu preț neobișnuit de scăzut. De asemenea, în măsura în care ofertanții prezentau subvenții potrivit Legii nr. 76/2002, trebuiau solicitate clarificări legate de cuantumul introdus în ofertă. Astfel, de pildă, pentru ofertantul ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L., clasat pe primul loc, care a stabilit în calculul prezentat un tarif de 19,43 lei, înainte de aplicarea subvenției, acesta fiind consistent diminuat prin aplicarea subvenției, ajungând la 12,45 lei, fără, însă, a exista o minimă verificare referitoare la legalitatea aplicării acesteia. Consiliul constată că potrivit cap. IV. 4.2 din fișa de date a achiziției „Modul de prezentare a propunerii financiare”, autoritatea contractantă a stabilit că aceasta reprezintă „Actul prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic în relația contractuală cu autoritatea contractantă, îl reprezintă formularul de ofertă și anexa. (…). Propunerea financiară reprezintă valoarea totală ofertată pentru cantitatea maximă a contractului, ce va include toate 33

cheltuielile, taxele, tarifele aferente prestării serviciilor, în condițiile specificate în caietul de sarcini, precum și oferta detaliată. (…). Ofertanții vor prezenta o anexă detaliată a modului de formare a tarifului/ora servicii de pază fără TVA. (…)”. În ceea ce privește prevederile caietului de sarcini, Consiliul constată că la punctul 5 a acestuia, autoritatea contractantă a stabilit: „5. CERINȚE SPECIFICE Prezentul Caiet de sarcini face parte din documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei constituind ansamblul cerințelor pe baza căruia se elaborează de către fiecarea ofertant propunerea tehnică și financiară. Cerințele din Caietul de sarcini sunt considerate ca obligatorii și minimale, sens în care orice propunere tehnică va fi luată în considerare numai în măsura în care aceasta presupune asigurarea unui nivel calitativ cel puțin egal nu superior cerințelor din Caietul de sarcini”; și „9. CERINȚE ASUPRA OFERTEI Oferta financiară va fi prezentată sub forma tarif/ora de pază în lei fără TVA. Se solicită justificarea tarifului orar, pornind de la salariul minim pe economie valabil la data depunerii ofertei. Neprezentarea justificării tarifului orar, face ca oferta să fie neconformă și va fi exclusă de la selecția de oferte”. În soluționarea criticilor formulate, Consiliul are în vedere incidența în prezenta cauză a dispozițiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora legiutorul a stabilit în sarcina autorității contractante ca „(1) În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă”. O reglementare similară este preluată și de art. 136 din HG nr. 395/2016 prin care este stabilit faptul că „(1) În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, (…), comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. (2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. (3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod 34

corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă”. Prin urmare, din economia textelor de lege citate anterior, este lesne de înțeles că în situația ofertării unor prețuri nejustificat de mici, autoritatea contractantă „are obligația” de a solicita ofertantului justificări ale prețului ofertat, legiuitorul folosind, la modul imperativ, sintagma „va solicita (…) explicații”. Consiliul constată că la dosarul cauzei nu se regăsesc documente emise de comisia de evaluare din care să rezulte că aceasta a efectuat o verificare cât de cât riguroasă a ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, nici sub aspectul conținutului propunerilor tehnice, nici sub aspectul prețului neobișnuit de scăzut și nici al corelării tarifelor ofertate cu conținutul propunerilor tehnice, astfel încât să ajungă la concluzia întemeiată că ofertele sunt admisibile, condițiile în care tarifele pornesc de la 12,45 lei/oră/agent. Din documentele depuse la dosarul cauzei rezultă că autoritatea contractantă a efectuat o evaluare pur formală a ofertelor depuse. O astfel de concluzie se desprinde din faptul că au fost întocmite cinci procese verbale, singurele solicitări de clarificări fiind cerute ofertantului SC ...SRL, cu privire la „Descrierea locațiilor” iar ofertantului SC ...SRL i- au fost solicitate clarificări cu privire la „modul de calcul și fundamentarea prețului unitar tarif orar”, răspuns care de altfel nu a fost analizat de către comisia de evaluare. Consiliul constată că pe lângă caracterul obligatoriu al solicitărilor de justificare de preț, având în vedere că astfel de prețuri au fost ofertate, prețuri nejustificat de mici, legiuitorul a stabilit printre atribuțiile membrilor comisiei de evaluare la art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016 obligația acesteia privind „h) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege”. Or, din propunerile financiare prezentate de ofertanți rezultă că aceștia au prezentat tarife neobișnuit de scăzute față de tarifele minime de la care se pot presta servicii de pază cu respectarea tuturor dispozițiilor legale referitoare la plata contribuțiilor la bugetul statului, la legislația în materia dreptului muncii și al legislației conexe aplicabilă unor astfel de servicii, tarife care raportat la salariul minim brut pe economie din anul 2020 nu poate să se situeze cu mult sub pragul de 16 lei/oră, fără o justificare însoțită de documente concludente privind diminuarea acestui tarif. Consiliul constată că în procesele verbale de evaluare a propunerilor financiare comisia de evaluare a consemnat exclusiv concluzia cu privire la faptul că „oferta financiară prezentată se încadrează în valoarea fondurilor ce pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului” (proces verbal nr. 281/24.04.2020) și a 35

faptului că „Ofertanții care au rămas în competiție au depus oferta financiară în conformitate cu cerințele minime solicitate în Caietul de sarcini de către autoritatea contractantă și în conformitate cu cerințele de calificare prevăzute la nivelul fișei de date a achiziției, sunt următorii (…)” (proces verbal nr. 288/28.04.2020). Consiliul constată că și prin punctul de vedere autoritatea contractantă își formulează apărări în același registru general cu privire la prețul neobișnuit de scăzut și la lipsa solicitărilor de justificare a prețului, afirmând, fără a exista vreo dovadă în acest sens, că procesul verbal nr. 288/28.04.2020, „a fost întocmit în urma evaluării fiecărui document aparținând fiecărei oferte” prezentate de către ofertanți, documentul cuprinzând, de fapt, doar concluziile comisiei de evaluare. Afirmă de asemenea, fără a face dovada unei evaluări reale și punctuale a prețurilor neobișnuit de scăzute ofertate, că toate elementele de cost obligatorii ce intră în formarea prețurilor au fost luate în calcul la întocmirea fiecărei oferte prezentate de către operatorii economici participanți la procedură și au fost probate prin documente concludente și reale prin care justifică legalitatea tarifelor. Pornind de la o astfel de apreciere, autoritatea contractantă afirmă că „nu au fost necesare solicitări de clarificări în ceea ce privește ofertele financiare”, singurele clarificări referitoare la modul de calcul al fundamentării prețului a fost considerate necesare doar cu privire la oferta depusă de SC ...SRL, ofertă a căruit tarif o situează în clasament pe locul 2. Astfel că, față de cele constatate anterior, Consiliul reține că autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația de a solicita justificarea prețului neobișnuit de scăzut, având în vedere că tarifele ofertate pornesc de la valoarea de 12,45 lei/oră, și de a face evaluarea acestora prin raportare la dispozițiile art. 136 din HG nr. 395/2016 care stabilesc că: „(2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. (3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă”. Cu privire la obligația autorității contractante de a evalua ofertele depuse cu verificarea îndeplinirii tuturor condițiilor de admisibilitate s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 66/2018 privind examinarea sesizării formulate de Curtea de Apel Suceava – Secția contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. 156/2028 privind 36

pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, reținând în considerente faptul că; „82. Inexistența vreunei dovezi care să ateste parcurgerea altor etape din procedura de evaluare în afară de cea contestată obligă și, în același timp, îndreptățește comisia de evaluare de a verifica îndeplinirea tuturor condițiilor de admisibilitate a ofertei analizate, inclusiv prin solicitarea de clarificări noi cu privire la elementele tehnice și aspectele financiare propuse, fără a se putea afirma că prin anularea raportului de evaluare, care a respins o ofertă ca inadmisibilă, a fost epuizată etapa verificării admisibilității ofertei în discuție, ca urmare a prezumării verificării ei sub toate aspectele, iar evaluarea acesteia implică numai faza finală a stabilirii clasamentului prin aplicarea factorilor de evaluare. 83. Este contrar logicii juridice ridicarea la rang de principiu de drept, specific acestei ramuri de drept, a obligativității evaluării complete a tuturor ofertelor aflate în competiție, chiar și a celor asupra cărora comisia de evaluare a ridicat obiecții de neconformitate sau de inacceptabilitate, iar ca urmare a constatării încălcării acestei obligații să fie sacrificat tocmai acest principiu prin considerarea ca evaluată și deci admisibilă a unei oferte neverificate în întregime”. Consiliul mai reține în soluționare că printre atribuțiile comisiei de evaluare prevăzute de art. 127 din HG nr. 395/2016 se regăsește și cea de: „n) elaborarea proceselor-verbale aferente fiecărei şedinţe, a rapoartelor intermediare aferente fiecărei etape în cazul procedurilor cu mai multe etape şi a raportului procedurii de atribuire”, procesul verbal nefiind doar un instrument de consemnare a datei la care a avut loc o ședință de evaluare a ofertelor ci consemnarea în cuprinsul acestuia, detaliat, a modului în care au fost evaluate ofertele sub diferite aspecte, solicitările de clarificări, modul în care răspunsurile au fost analizate și concluzia rezultată din aceste demersuri cu privire la oferta analizată. Consiliul constată că deși prin documentația de atribuire a impus în sarcina ofertanților prezentarea Anexei 2 la formularul de ofertă în care sunt prezentate sub formă de tabel elementele de preț minime pe care ofertanții sunt obligați să le menționeze, în etapa de evaluare nu a efectuat nicio verificare a informațiilor prezentate și a documentelor depuse, acestea dovedindu-se insuficiente iar tarifele ofertate nejustificate după cum urmează în cele ce urmează. Consiliul mai constată de asemenea că în procesul verbal nr. 264/22.04.2020 comisia de evaluare a consemnat concluzia finală a evaluării propunerilor tehnice fiind menționat în cazul a 8 oferte din 9: - „Locațiile și intervalul orar aferent fiecărui post respectă cerințele caietului de sarcini”; - „Obligațiile asumate de către prestator sunt conforme cu cerințele caietului de sarcini”; -„Prestatorul se oblige să-și asume răspunderea pentru pagubele produse ca urmare a prestării necorespunzătoare a serviciului, așa cum este prezentată la cap. Garanții din caietul de sarcini al A.C.”; - „Cerințe minime îndeplinite”. 37

Singura excepție se referă la ofertantul SC ...SRL în cazul căruia s- a constatat că „Nu sunt specificate locațiile și intervalul orar aferent fiecărui post solicitat în Cap. 3.2 «Descrierea locațiilor» din caietul de sarcini” aspect cu privire la care s-a menționat că „Prin adresa nr. 4240/15.04.2020 s-au solicitat clarificări privitoare la: - locațiile și intervalul orar aferent fiecărui post; - dovada capacității de exercitare a activității profesionale, prin prezentarea de licențe și atestate profesionale ale agenților de pază”, solicitare la care a răspuns cu adresa nr. 4278/22.04.2020, reținându-se că răspunsul a fost concludent iar „cerințele îndeplinite”. În soluționarea contestațiilor Consiliul reține inclusiv nerespectarea de către comisia de evaluare a dispozițiilor art. 65 alin. (2) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „Comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica oferta atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică”, analiză pe care, în mod evident, nu a realizat-o nici măcar în cazul celor două oferte pentru care au fost solicitate clarificări. Prin urmare, și în ceea ce privește modul de evaluare a propunerilor financiare consemnat în procesul verbal nr. 288/28.04.2020, Consiliul constată că s-a procedat în mod similar cu evaluarea propunerilor tehnice, comisia de evaluare a consemnat, cum de altfel și afirmă, doar o așa zisă concluzie finală cu privire la prețul ofertei. Consiliul constată că, deși prețurile ofertate intră în categoria celor neobișnuit de scăzute, autoritatea contractantă a considerat că nu sunt necesare solicitări de jusitifcare a prețului, așa cum susține prin punctul de vedere, apreciind că tarifele ofertate au fost justificate. Din analiza modului în care s-a efectuat evaluarea propunerilor financiare, Consiliul constată că, fără a exista o motivație logică, a fost solicitată fundamentarea prețului ofertat de SC ...SRL, a cărui ofertă se situează pe al doilea loc ca urmare a aplicării criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”. Consiliul a reținut ca lipsit de rațiune logică demersul autorității contractante de a solicita fundamentarea prețului pentru ofertantul situat pe locul 2 în condițiile în care din documentele și informațiile depuse atât de acesta cât și de ofertantul situat pe locul 1 rezultă că au fost prezentate același tip de informații, respectiv Formularul de ofertă, Anexa 1 și 2 la ofertă, informații care s-au dovedit insuficiente în justificarea tarifului ofertat doar în cazul ofertantului SC ...SRL, deși, așa cum s-a reținut în considerente cu ocazia soluționării contestației formulate de SC ...SRL aceste informații și documente au fost insuficiente în cazul tuturor ofertanților. Mai mult decât atât, Consiliul constată că nici în cazul ofertantului SC ...SRL cum nici în cazul celorlalți ofertanți, comisia de evaluare nu a făcut o verificare a elementelor de cost incluse de către ofertanți în fundamentarea tarifului și nu a solicitat clarificări sau jusitificarea prețului neobișnuit de scăzut, deși tarifele cuprinse între 12,45 38

lei/oră/agent – 15,22 lei/oră/agent intră în categoria unor tarife aparent neobișnuit de scăzute pentru prestarea servicilor de pază raportat la nivelul salariului minim brut pe economie în anul 2020 și a tuturor contribuțiilor și sporurilor stabilite de legislația muncii. Iar în situația în care ofertanții beneficiază de ajutor de stat autoritatea contractată trebuia să se asigure că acest ajutor este folosit în mod legal. Or, autoritatea contractantă nu a efectuat niciun fel de verificare a elementelor care intră în componența tarifelor ofertate, fapt confirmat de constatările Consiliului în analiza ofertelor situate pe primele 5 locuri, ocazie cu care s-a constatat dealtfel că prin Anexa 2 la propunerea financiară nu s-a făcut dovada justificării tarifului neobișnuit de scăzut, autoritatea contractantă nu a efectuat nicio verificare în acest sens iar în cazul ofertantului SC ...SRL, deși a fost solicitată o nouă fundamentare a tarifului ofertat, răspunsul ofertantului nu a fost analizat. Faptul că evaluarea ofertelor a fost una superficială rezultă inclusiv din modul în care autoritatea contractantă își formulează apărările, care au un caracter general. Autoritatea contractantă arată că procesul verbal nr. 288/28.04.2020 a fost întocmit în urma evaluării fiecărui document aparținând fiecărei oferte prezentate de către operatorii economici înscriși în procedură, precum și a clarificărilor depuse în urma solicitării de clarificări, conținând concluziile comisiei de evaluarea a ofertelor, susțineri care sunt contrazise de conținutul acestui document din care nu rezultă că astfel de verificări au fost efectuate, dovadă fiind de altfel și concluziile desprinse din analiza criticilor formulate de SC ...SRL. Consiliul nu va reține ca relevante susținerile autorității contractante din punctul de vedere potrivit cărora scopul proceselor- verbale este acela de a consemna concluziile rezultate în urma analizării ofertelor depuse de către operatorii economici participanţi la procedură, iar nu prezentarea în detaliu a acestora cu atât mai mult cu cât cuprind un număr considerabil de pagini declarate ca având caracter confidențial, întrucât caracterul confidențial al ofertelor nu este un motiv întemeiat pentru a nu indica în mod detaliat în procesele verbale verificările făcute în procesul de evaluare cât și faptul că prin fișa de date a achiziției la cap. IV.4.1 chiar autoritatea contractantă a considerat necesar ca pentru a ușura procesul de evaluare: „Ofertanții vor întocmi propunerea tehnică într-o manieră organizată, astfel încât aceasta să asigure posibilitatea verificării în mod facil a corespondenței cu cerințele/specificațiile prevăzute în cadrul Caietului de sarcini”. Consiliul reține că nu toți ofertanții au declarat un număr de 19 angajați, iar în situația în care numărul de angajați este mai mic este necesară includerea în tariful ofertat a orelor suplimentare. În condițiile în care numărul total este de 21930, pentru o perioadă de 7 luni (conform pct. 2.1 din caietul de sarcini), rezultă că necesarul de persoane desemnate pentru prestarea serviciilor este de aproximativ 19. Deci, ofertanții ori trebuiau să declare ore suplimentare plătite ca atare, ori trebuie declarat un număr mai mare de salariați, aspect care însă nu 39

a făcut obiectul unei verificări din partea autorității contractante. În mod similar era necesar a se proceda și în cazul în care pentru sporul orelor de noapte ofertanții uzau de deptul de a reduce programul de lucru cu o oră în temeiul art. 126 din Codul muncii. Pornind de la numărul de angajați propuși de către ofertanți pentru prestarea serviciilor de pază autoritatea contractantă era obligată să verifice, ulterior solicitării unor justificări de prețuri, inclusiv în cazul ofertantului SC ...SRL, dacă toate elementele de cost incluse în fundamentarea tarifului și în justificarea prețului au fost calculate cu respectarea dispozițiilor legale și în funcție de cerințele stabilite în documentația de atribuire. În ceea ce privește criticile din prima contestație referitoare la modul în care ofertanţii de pe locurile superioare au aplicat dispoziţiile art. 78 din Legea nr. 448/2006, modificată și completată prin OUG nr. 60/2017, care reglementează fondul de handicap datorat la bugetul de stat consolidat, în prima contestație se arată că ofertanţii aveau obligaţia de a stabili contribuția privind fondul de handicap de 4%, ținând cont de numărul de salariaţi existent la data depunerii ofertei în procedură, observație pe care Consiliul nu și-o însușește. Astfel, potrivit art. 78 alin. (2) și (3) din Legea nr. Legea 448/2006, „(2) Autorităţile şi instituţiile publice, persoanele juridice, publice sau private, care au cel puţin 50 de angajaţi, au obligaţia de a angaja persoane cu handicap într-un procent de cel puţin 4% din numărul total de angajaţi. (3) Autorităţile şi instituţiile publice, persoanele juridice, publice sau private, care nu angajează persoane cu handicap în condiţiile prevăzute la alin. (2), plătesc lunar către bugetul de stat o sumă reprezentând salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată înmulţit cu numărul de locuri de muncă în care nu au angajat persoane cu handicap”. Prevederea respectivă se referă la modul de calcul a contribuției în cauză datorată de angajator, și nu la modul în care aceasta trebuie să fie cuprinsă în ofertă. Astfel, ad absurdum, în situația în care un operator participant la procedură are 1000 salariați, contribuția datorată este de 40 înmulțit cu salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată. Dacă s-ar urmări raționamentul contestatoarei, ar rezulta că pentru un contract în care se utilizează 19 salariați, ar trebui incluse toate cheltuielile aferente obligațiilor către acest fond, deci încă 40 salarii minime pe economie. Este absolut normal să se ia în calcul contribuția în cauză proporțional cu numărul de salariați implicat în contractul respectiv, nefiind nici moral și nici legal să se introducă toate obligațiile fiscale pe un singur contract, ci doar cele aferente acelui contract. În ceea ce privește contribuția pentru munca asiguratorie de 2,25% CAM, în prima contestație se arată că dacă ofertanții clasați pe locurile 1- 5 nu au calculat corect valorile pentru sporurile permanente, indicând valori mai mici pentru aceste costuri, atunci valorile indicate pentru această contribuție ar fi reduse artificial și nu ar fi respectate prevederile 40

art. 220 ind. 3) din Legea nr. 227/2015, modificată și completată prin OUG nr. 79/2017. Consiliul reține ca fiind relevantă critica respectivă, fiind logic ca în măsura în care cheltuielile au fost diminuate, să fie diminuată și suma aferentă contribuției respective, acest aspect urmând a fi verificat de autoritatea contractantă. O altă critică din ambele contestații se arată că autoritatea contractantă trebuia să verifice în ce măsură ofertanții au avut în vedere la justificarea tarifului scăzut și includerea ajutorului de stat primit de aceștia în baza convențiilor AJOFM, încheiate și intrate la plată conform Legii nr. 76/2002, prima contestatoare apreciind că în diminuarea tarifelor ofertate, membrii asocierii ...S.R.L. - S.C. ...S.R.L. au utilizat aceleași sume reprezentând ajutorul de stat ce a fost obținut în baza convenţiilor AJOFM pe care le-au folosit în mai multe proceduri de atribuire desfășurate în acelaşi interval de timp, proceduri la care au participat individual, în asociere sau ca subcontractanți, tarifele rezultate fiind unele de dumping. Consiliul reține că nu există o verificare referitoare la corectitudinea folosirii subvențiilor pentru scăderea prețului, la dosarul cauzei nefiind depuse documente în acest sens. Legat de oferta depusă de SC ...SRL în prima contestație se formulează critici și cu privire la subcontractantul acestuia SC ...SRL, despre care susține că la data depunerii ofertei înregistra datorii la bugetul de stat consolidat, iar autoritatea contractantă nu a făcut nicio verificare în acest sens. Critica contestatoarei se dovedește a fi inadmisibilă întrucât documentele care stabilesc îndeplinirea cerințelor de calificare sunt solicitate doar ofertantului situat pe primul loc. Or, oferta depusă de SC ...SRL cu subcontractant SC ...SRL se situează pe locul 3 în clasament, iar potrivit cap. VI.3 Informații suplimentare, „Completarea DUAE în conformitate cu prevederile art. 193, aliniatul 1 din Legea 98/2016, urmând ca documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, să fie prezentate la solicitarea autorității contractante doar de către ofertantul clasat pe primul loc în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor”. Consiliul are în vedere de asemenea în analiza criticii dispozițiile art. 132 din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „(1) În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. IV secţiunea a 6-a paragraful 1 din Lege, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE. (2) Comisia de evaluare are obligaţia solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire”. 41

Față de acest aspect, în etapa reevaluării, autoritatea contractantă trebuie să dea curs prevederilor legale citate, și nu să verifice documentele de calificare ale tuturor ofertanților, așa cum susține contestatoarea. Față de situația de fapt constatată în cauză, având în vedere că autoritatea contractantă nu a făcut dovada unei evaluării în conformitate cu prevederile legale cât și ale documentației de atribuire, Consiliul constată că cele două contestații sunt întemeiate, pentru considerentele reținute anterior, reținând că au fost încălcate dispozițiile art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, art. 136 din HG nr. 395/2016 și art. 127 din același act normativ, cât și propriile prevederi ale documentației de atribuire referitoare la modul elaborare și întocmire a ofertei. Consiliul stabilește că în etapa de reevaluare a ofertelor autoritatea contractantă trebuie să țină seama de prevederile caietului de sarcini, punctul 9, potrivit cărora comparația prețurilor se va face la tariful pe oră, ori, deși în oferte sunt prevăzute tarife/oră în raportul procedurii de atribuire astfel de informații nu se regăsesc. O critică distinctă a contestatoarei SC …. SRL vizează faptul că în raport cu dispozițiile art. 215 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă avea obligația de a-i comunica care sunt dezavantajele ofertei sale față de ofertele situate în clasament pe locurile 1-5, aspecte care nu au fost comunicate deși era obligată conform legii. Potrivit art. 215 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 „Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului - cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective. (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: (…) c) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertantului/ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru”. Consiliul va respinge ca nefondate criticile cu privire la încălcarea acestor prevederi legale întrucât din conținutul adresei nr. 4699/04.05.2020 rezultă care este motivul pentru care oferta sa, deși admisibilă, nu este câștigătoare cât și care sunt avantajele ofertei câștigătoare în raport de oferta sa, respectiv prețul ofertat, având în vedere criteriul de atibuire „prețul cel mai scăzut” stabilit în cadrul acestei proceduri de atribuire. 42

În luarea decizie de respingere a criticii, Consiliul constată că prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a comunicat acesteia următoarele informații: „(…), oferta prezentată de către dumenavoastră a fost declarată admisibilă și după aplicarea criteriului de atribuire așa cum a fost publicat în anunțul de participare s-a clasat pe locul VI. Oferta declarată câștigătoare în urma aplicării criteriului de atribuire așa cum a fost publicat în anunțul de participare este oferta prezentată de către ofertantul Asocierea ...S.R.L. – ...S.R.L. care s-a clasat pe primul loc cu o ofertă financiară de 273.028,50 lei fără TVA. Motivul pentru care oferta depusă de către dumneavoastră nu a fost declarată câștigătoare este că după aplicarea criteriului de atribuire publicat în anunțul de participare și fișa de date a achiziției, oferta declarată câștigătoare a avut un preț mai scăzut în comparație cu oferta prezentată de către dumneavoastră”. În consecință, față de cele constatate anterior, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestațiile formulate de către SC ...SRL și SC ...SRL, în contradictoriu cu …. și va obliga autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 4690/04.05.2020 și a actelor subsecvente acestuia, și va dispune reevaluarea tuturor ofertelor depuse în prezenta procedură de atribuire, conform considerentelor de mai sus. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestațiile formulate de SC ...SRL și SC ...SRL, în contradictoriu cu …. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 4690/04.05.2020 și a actelor subsecvente acestuia, și va dispune reevaluarea tuturor ofertelor depuse în prezenta procedură de atribuire, conform considerentelor de mai sus. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 43

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, …. Redactată în 5 exemplare, conţine 45 (patruzeci și cinci) pagini. 44