Decizie CNSC BO2020_12549

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent (dosar ), înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ......, înaintată de , cu sediul social în ...., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. .... („"), reprezentată convenţional prin ......, cu sediul ales pentru comunicarea actelor procedurale în ...., formulată împotriva raportului procedurii ......, emis de ......, cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect ......, s-a solicitat Consiliului: 1. în principal: anularea, în parte, a raportul procedurii, în privința: 1.1. rândului 1 din tabelul inclus de ...... la pagina 6/11 în secţiunea 3.2.2 intitulată ......referitor la propunerea tehnică a contestatoarei; 1.2. rândului din tabelul inclus de ...... la pagina 8/11 în secţiunea 3.2.4 intitulată ...... referitor la oferta contestatoarei; 1.3. secţiunii 3.2.5 intitulată ......, punctajului obţinut şi a locului 1 ocupat de ofertantul ......, după evaluarea propunerii sale financiare având în vedere că, după declararea ca fiind acceptabilă şi conformă a propunerii tehnice a contestatoarei, reţinând că aceasta a ofertat un preţ mai mic decât cel ofertat de ......, în virtutea criteriului preţului/de atribuire, contestatoarea este indreptățită a fi declarată câştigătoare a acestei proceduri de achiziţie; 2. în principal: obligarea ...... să adopte măsurile necesare restabilirii legalităţii, cu indicarea clară şi precisă a operaţiunilor care urmează a fi realizate de autoritatea contractantă, în temeiul art. 26 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 101/2016, respectiv: 2.1. obligarea ...... la reevaluarea propunerii tehnice a contestatoarei, pe baza criteriilor tehnice stabilite de ...... prin caietul de sarcini şi cu luarea în considerare a Normativelor tehnice / Standardelor

europene aplicabile în statele membre ale Uniunii Europene, în sensul constatării că oferta tehnică a contestatoarei este: 2.1.1 acceptabilă raportat la prevederile art. 140 alin. 5, alin. 7 şi alin. 8 interpretat per a contrario din HG nr. 394/2016; 2.1.2. conformă, raportat la prevederile art. 143 alin. 3 lit. a) din HG nr. 394/2016. 2.2. obligarea ...... la: 2.2.1. evaluarea ofertei contestatoarei, pentru a o declara admisibilă şi pentru a stabili punctele propunerii sale tehnice şi financiare, conform criteriilor din caietul de sarcini; 2.2.2. reevaluarea ofertei ......, atât a propunerii sale tehnice, cât şi a propunerii sale financiare, pentru a actualiza tabelul/clasamentul ofertelor declarate admisibile şi pentru a stabili că oferta contestatoarei se clasează pe primul loc, în virtutea criteriilor din caietul de sarcini. 3. în subsidiarul capetelor 1 şi 2, anularea întregii proceduri de achiziţie publică în temeiul art. 26 alin. 7 din Legea nr. 101/2016. 4. obligarea ...... şi a oricărei alte părţi adverse în culpă, indiferent de calitatea sa procesuală, la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu judecarea prezentei cauze, atât în faza soluţionării contestaţiilor la CNSC, cât şi în faza soluţionării eventualelor plângeri la Curtea de Apel Bucureşti. Prin Încheierea nr. ...., Consiliul a respins, ca nefondată, cererea , cuprinsă în contestația sa fără număr, înregistrată la Consiliu cu nr. ......, de suspendare a procedurii de licitație deschisă amintită. Prin adresa nr. ......, înregistrată la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ......, ......, cu sediul în ...., reprezentată de ..., în calitate de împuternicit, și convențional de ......, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în ....., transmite cerere de intervenție, solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenție astfel cum a fost formulată şi respingerea contestaţiei formulată de către ca neîntemeiată. Prin contestația din data de ... (dosar ......), înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de ......cu sediul în ....., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. .., având CUI .... și ......cu sediul în ....., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. .., având ...., reprezentată convenţional prin ......, cu sediul ales pentru comunicarea actelor procedurale în ....., formulată împotriva rezultatului procedurii, emis de ......, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, s-a solicitat Consiliului anularea raportului procedurii nr. ...... prin care oferta depusă de asocierea ......- ......a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă, a adreselor de comunicare a acestui rezultat, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente acestor acte, şi, pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul 2

procedurii şi la emiterea unui nou raport al procedurii, cu respectarea considerentelor expuse în motivarea deciziei Consiliului. Prin adresa nr. ......, înregistrată la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ......, ...... ......, cu sediul în ...., reprezentată de ...., în calitate de împuternicit, și convențional de ......, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în ...., transmite cerere de intervenție, solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenție astfel cum a fost formulată şi respingerea contestaţiei formulată de către ......ca neîntemeiată. Pentru soluționarea unitară a contestațiilor și a cererilor de intervenție, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: I. Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care solicită: 1. în principal: anularea, în parte, a raportul procedurii, în privința: 1.1. rândului 1 din tabelul inclus de ...... la pagina 6/11 în secţiunea 3.2.2 intitulată ......referitor la propunerea tehnică a contestatoarei; 1.2. rândului din tabelul inclus de ...... la pagina 8/11 în secţiunea 3.2.4 intitulată ...... referitor la oferta contestatoarei; 1.3. secţiunii 3.2.5 intitulată ......, punctajului obţinut şi a locului 1 ocupat de ofertantul ......, după evaluarea propunerii sale financiare având în vedere că, după declararea ca fiind acceptabilă şi conformă a propunerii tehnice, reţinând că a ofertat un preţ mai mic decât cel ofertat de ......, în virtutea criteriului preţului/de atribuire, contestatoarea este îndreptăţită la a fi declarată câştigătoare acestei proceduri de achiziţie publică; 2. în principal: obligarea ...... să adopte măsurile necesare restabilirii legalităţii, cu indicarea clară şi precisă a operaţiunilor care urmează a fi realizate de autoritatea contractantă, în temeiul art. 26 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 101/2016, respectiv: 2.1. obligarea ...... la reevaluarea propunerii tehnice a contestatoarei, pe baza criteriilor tehnice stabilite de ...... prin caietul de sarcini şi cu luarea în considerare a Normativelor tehnice / Standardelor europene aplicabile în statele membre ale Uniunii Europene, în sensul constatării că oferta tehnică a contestatoarei este: 2.1.1 acceptabila raportat la prevederile art. 140 alin. 5, alin. 7 şi alin. 8 interpretat per a contrario din HG nr. 394/2016, pentru că: A. În principal, prin răspunsul de clarificare înregistrat sub nr. ......, contestatoarea nu a operat modificări ale valorilor propuse privind 3

sarcina per osie şi masa trenului cu 6 vagoane, valori care respectă în continuare criteriile tehnice prevăzute în caietul de sarcini ce prevăd o sarcină maximă de ......per osie în starea de încărcare .... şi ... masă a trenului de maximum ..... - în lumina deciziei de principiu din cauza T- 211/02 - Tideland Signal v Commission şi jurisprudenţa ulterioară în materie şi raportat la prevederile art. 140 alin. 7 şi alin. 8 interpretat per a contrario din HG nr. 394/2016. B. În primul subsidiar, prin Standardul European (EN 15663) şi prin Regulamentul European nr. 1302/2014 (STI), care vin să completeze standardele tehnice enumerate în secţiunea 1.6.2. a condiţiilor tehnice din caietul de sarcini, sunt admise toleranţe (marje de eroare) de ...... ale maselor materialului rulant între faza de proiectare şi cea de producţie. C. În al doilea subsidiar, raportat la prevederile art. 140 alin. 7 şi alin. 8 interpretat per a contrario din HG nr. 394/2016, în contextul în care cerinţele privind sarcina maximă totală pe osie de ......şi masele propuse ale trenului sunt respectate în cazul ajustărilor maselor estimate ale sistemelor/subsistemelor contestatoarea menționează prezenţa unei "abateri tehnice minore". 2.1.2. conformă, raportat la prevederile art. 143 alin. a lit. a) din HG nr. 394/2016, pentru că prin propunerea tehnică formulată contestatoarea și- a asumat şi a menţinut pe toată perioada procedurii de achiziţie publică aceeaşi valoare a sarcinii per osie inclusiv pentru vagonul Mp, cu încadrarea în continuare în valoarea prag prevăzută în caietul de sarcini, de ......per osie. Contestatoarea nu a propus niciodată 0 valoare maximă de ......, după cum a reţinut autoritatea contractantă pentru vagonul ...., ci .... 2.2. obligarea ...... la: 2.2.1. evaluarea ofertei contestatoarei, pentru a o declara admisibilă şi pentru a stabili punctele propunerii sale tehnice şi propunerii sale financiare, conform criteriilor din caietul de sarcini; 2.2.2. reevaluarea ofertei ......, atât a propunerii sale tehnice, cât şi a propunerii sale financiare, pentru a actualiza tabelul/clasamentul ofertelor declarate admisibile şi pentru a stabili că oferta contestatoarei se clasează pe primul loc, în virtutea criteriilor din caietul de sarcini. 3. în subsidiarul capetelor 1 şi 2 anularea întregii proceduri de achiziţie publică în temeiul art. 26 alin. 7 din Legea nr. 101/2016, dacă, analizând contestaţia şi eventualele contestaţii ale celorlalţi ofertanţi, Consiliul va concluziona că măsurile de remediere pe care le-ar putea dispune dispune (reevaluările şi evaluările propunerilor ofertanţilor) nu permit continuarea legală a procedurii de atribuire, raportat la principiile atribuirii contractelor de achiziţie publică care sunt încălcate în procedura dedusă judecăţii în prezenta cauză. 3.1. Astfel cum sunt consacrate în dreptul Uniunii Europene: 3.1.1. Primar: art. 18, 34, 35, 36, 49> 56 TFUE, 4

3.1.2. Derivat: art. 18 din Directiva 2014/24/UE. 3.2. Astfel cum sunt consacrate în dreptul naţional român: art. 1 şi 2 din Legea nr. 98/2016 şi art. 2 alin. 2 din Legea nr. 99/2016. 3.3. Astfel cum sunt explicate în jurisprudenţa europeană şi naţională relevantă. 4. suspendarea procedurii de achiziţie publică până la data soluţionării contestaţiei în temeiul art. 22 și art. 23 din Legea nr. 101/2016, art. 9 alin. 4 din Legea nr. 101/2016 , sub sancţiunea constatării nulităţii absolute a eventualului contract semnat cu ofertantul ......, în temeiul art. 9 alin. 5 prima teză din Legea nr. 101/20163. 5. obligarea ...... şi a oricărei alte părţi adverse în culpă, indiferent de calitatea sa procesuală, la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu judecarea prezentei cauze, atât în faza soluţionării contestaţiilor la CNSC, cât şi în faza soluţionării eventualelor plângeri la Curtea de Apel Bucureşti. Contestatoarea prezintă un scurt istoric al desfășurării procedurii de atribuire, precizând următoarele: I. Temeinicia capetelor principale 1 şi 2 ale contestaţiei. Nelegalitatea şi netemeinicia raportului procedurii cu privire la respingerea ofertei tehnice depuse de către ca fiind inacceptabilă şi neconformă I.1. Contestatoarea nu a modificat propunerea tehnică prin lămuririle sale. Decizia autorităţii contractante de a declara propunerea tehnică a contestatoarei ca fiind inacceptabilă este nelegală - consecinţele aplicării jurisprudenţei din cauza Tideland Signal v. Commission (T-211/02) Contestatoarea menționează că la pag. 6/11 din raportul procedurii - punctul 1 secţiunea 3.2.2. intitulată "Evaluarea propunerilor tehnice", autoritatea contractantă a reţinut în mod nelegal că propunerea tehnică depusă de contestatoare este considerată inacceptabilă în temeiul art. 140 alin. 5 din HG nr. 394/2016, motivând că prin răspunsul la clarificare nr. ...... a fost modificat conţinutul propunerii tehnice, prin modificarea maselor unor subansambluri și componente ale trenului, urmărind, conform susţinerilor sale, respectarea cerinţelor obligatorii privind sarcina maxima pe osie si menţinerea masei totale a trenului la valoarea ofertata iniţială. Potrivit art. 140 alin. 5 din HG nr. 394/2016 invocat de autoritatea contractantă, „în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă." Cu toate acestea, alin. 6 al aceluiaşi articol prevede în continuare că „Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (5) oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificări operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează in una dintre categoriile de mai jos: [...] b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o 5

eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire." I.1.1 Conţinutul propunerii tehnice - baza de la care trebuie să pornească analiza În considerarea cerinţelor tehnice fixe indicate în Secţiunea I introductivă a prezentei contestaţii, contestatoarea a întocmit Anexa 12 iniţială la oferta tehnică în care a prevăzut pentru fiecare tip de vagon următoarele: 1. Greutatea estimată a fiecărui sistem şi a fiecărui subsistem al trenului (peste 200 de repere) În Anexa 12 iniţială - secţiunea 4 Greutatea vagonului (fără boghiuri), contestatoarea a inserat un tabel descriptiv cuprinzând greutatea estimată a fiecărui sistem şi subsistem al trenului pentru fiecare tip de vagon în parte, cu luarea în considerare a unei marje de eroare de ....... (pag. 5-9 din Anexa 12). 2. Capacitatea în număr de pasageri .... MP-M TOTAL R1+MP1+M1+M2+R2 PE SCAUN/SENTADOS .. .. .. ÎN PICIOARE/PE PIE (4p/m²) ... ... .. TOTAL ... ... .. 3. Greutatea boghiului VAGON-R VAGON-Mp VAGON-M BOGHIU MOTOR - ... .. BOGHIU REMORCĂ DE CARPAT .. - - BOGHIU REMORCĂ ... - - 4. Greutatea trenului de 6 vagoane (limita maximă impusă de 180 tone - doar cu privire la sarcina EL o - fără călători) REZUMAT

AL

CALCULULUI GREUTĂŢILOR R Mp M TOTAL 6 EL 0: TARĂ .. .. ..... .. kg EL 4 NORMAL: PASAGERI PE SCAUNE + ÎN PICIOARE (4 PASAGERI/M2) .. .. ... .. EL 6: MAXIM: PASAGERI PE SCAUNE + ÎN PICIOARE (6 PASAGERI/M2) .. .. . .. kg EL 8: EXCEPŢIONAL: PASAGERI PE SCAUNE + ÎN PICIOARE (8 PASAGERI/M2) .. .. .. .. kg 5. Sarcina maximă propusă pe axă (limita maximă impusă de ......) AXĂ SARC INĂ R M Axa 1 Axa 2 Axa 3 Axa 4 Axa 1 Axa 2 Axa 3 Axa 4 Axa 1 Axa 2 Axa 3 Axa 4 EL O ... ... .... ... ... ... .. .. .... ... ... ..... EL 4 ... .... .. .. ... .. .. .. ... ... .. .. EL 6 .. ... .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. EL 8 ... ... .. .. .. ... .. .. .. ... .. ..... 6

Din însumarea valorilor medii indicate în tabelul de la pag. 5-9 din Anexa 12 iniţială (neluând în considerare marja de eroare de ......) şi a greutăţii estimate a boghiului, a rezultat: - greutatea unui vagon de tip ... cel mai uşor în stare ... de ......; - greutatea unui vagon de tip .. cel mai greu în stare .. de .... - greutatea trenului de ..vagoane în sarcina ... fără călători de .... (pag. 10 din Anexa 12 iniţială), adică sub limita impusă de ...... de ..., şi respectiv - sarcina maximă pe fiecare axă în stare de încărcare .. sub ...(pag. 11 din Anexa 12 iniţială) deci cu încadrarea în limita maximă impusă de ...... de ......pe axă. Contestatoarea menționează că luând în considerare marja teoretică de estimare a greutăţilor componentelor întregului vagon tip R (cel mai uşor) şi tip Mp (cel mai greu) de ......, se observă o plajă de variabilitate potenţială a greutăţii de aproximativ ..., respectiv de aprox. ......calculată doar într-un sens (aplicând simetric marja în ambele sensuri, variabilitatea se dublează). Astfel, ajustarea greutăţilor estimate în interiorul acestei marje trebuie permisă, estimarea totală teoretică a greutăţii trenului (......) şi implicit greutatea maximă per osie asumate de către nefiind modificate. I.1.2. Solicitările tendenţioase de clarificări ale ...... au anticipat decizia de a descalifica oferta contestatoarei pe criteriul tehnic - învăţămintele din cauza Tideland Signal nu au fost însuşite de autoritatea contractantă Prin solicitarea de clarificare nr. 1, autoritatea contractantă a manifestat o atitudine tendenţioasă, excedând cadrul stabilit prin documentaţia de atribuire. Astfel, prin solicitarea de clarificare nr. 1, autoritatea contractantă a sugerat contestatoarei un calcul al greutăţilor estimate pentru întregul tren, conform căruia greutăţile estimate iniţial de către erau considerate greutăţi fixe, iar diferenţa de greutate omisă din eroare a fost adăugată în tabelul greutăţilor estimate iniţial, autoritatea contractantă solicitând doar simpla confirmare de către a calculului său vădit eronat. Autoritatea contractantă a consemnat următoarele: „Pe baza răspunsului furnizat la întrebarea de clarificare nr. 8, respectiv luând în considerare 2 unităţi de ventilaţie forţată cu refrigerare, a cate .... rezulta ca greutatea fără marja a vagoanelor (carcasa) va fi următoarea: ... - ..., .. - .. .. şi ... -... Rezumat

al calculului greutăţilor R Mp M TOTAL .....VAGOANE ....: TARĂ ... .... .. ... kg ..: NORMAL: PASAGERI PE SCAUNE + ÎN PICIOARE (4 PASAGERI/M2 ) ... .... ... .. kg 7

...: NORMAL: PASAGERI PE SCAUNE + ÎN PICIOARE (6 PASAGERI/M2 ) .. .... .. .. kg ....: NORMAL: PASAGERI PE SCAUNE + ÎN PICIOARE (8 PASAGERI/M2 ) ... ... .. ... kg solicitând totodată contestatoarei să își exprime acceptul cu privire la calculul său. Urmare a acestei solicitări de clarificare, contestatoarea a transmis următorul răspuns: „Sistemul de calcul efectuat şi greutăţile totale calculate de ...... nu sunt corecte. După cum este indicat în răspunsul nr. 8 al primului lot de întrebări tehnice, confirmă că greutatea totală in tara (...) este de ......, după cum se menţionează în anexa 12, partea 2.1 Cerinţe Tehnice Minimale şi in SICAP, secţiunea factori de evaluare a ofertei noastre livrate în luna august. în consecinţă, restul greutăţilor totala (EL 4, EL 6 şi EL 8) declarate în anexa 12 si în partea 2.1 Cerinţe Tehnice Minimale din oferta noastră livrată în luna august sunt corecte." Contestatoarea a efectuat rectificarea valorilor maselor estimative indicate în Anexa 12 iniţială, cu luarea în considerare, de această dată, a greutăţii de ......, în loc de ......, sens în care a furnizat autorităţii contractante o nouă Anexa 12, respectiv Anexa 12 ulterioară, în care a procedat la recalibrarea valorilor estimate iniţial, astfel încât rezultatul din Anexa 12 iniţială - secţiunea 4 "Greutatea estimată a vagonului (fară boghiuri)" a rămas neschimbat şi, prin urmare, şi celelalte valori reprezentând greutatea trenului de 6 vagoane în sarcina ...(fară calatori) şi sarcina maximă pe fiecare axă în stare de încărcare ... rămânând neschimbate. Contestatoarea menționează că valorile maselor estimative ale subansamblelor şi ale boghiurilor pot/şi vor suferi modificări în cursul proiectării şi producţiei finale a trenului, în contextul avansării tehnicii şi proceselor de fabricaţie a diferitelor componente, fapt cunoscut în industrie. Or, este absurdă excluderea contestatoarei din procedura de atribuire pe motiv ca a procedat la îndreptarea unei erori prin ajustarea unor mase estimate, atâta timp cât aceste mase estimate sunt, prin natura lor, modificabile. Ca agravantă a intenţiei ...... de a preconstitui "dovezi" în sprijinul descalificării ofertei contestatoarei, aceasta precizează că: - ...... nu a inclus în caietul de sarcini respectarea unei marje în care să se încadreze valorile prezentate de ofertanţi, cu indicarea intervalului de variaţie cu minus şi cu plus; 8

- Atunci când a redactat conţinutul raportului procedurii, autoritatea contractantă nu a ţinut seama nici măcar de marja de eroare de +/-15% a greutăţii unităţilor de ventilaţie, pe care contestatoarea a indicat-o de la bun început în tabelul cu masele estimate ale sistemelor/sub-sistemelor. Contestatoarea apreciază că o astfel de conduită a autorităţii contractante este sancţionabilă prin anularea raportului procedurii şi prin impunerea efectuării unor operaţiuni de reevaluare şi evaluare contrare primului impuls. Contestatoarea invocă principiul statuat în Hotărârea pronunţată în cauza T-211/02, la data de 27 septembrie 2002. I.1.3. Justificarea aplicării marjei de ......potrivit practicii în materie. Contestatoarea a elaborat Anexa 12 la oferta tehnică privind masele trenului şi ale vagoanelor, asumându-şi o toleranţă de ......, în conformitate cu Standardul European EN 15663:2017+A1 şi cu specificaţia tehnică de interoperabilitate (STI) adoptată prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1302/2014. Contestatoarea menționează că standardul menționat defineşte un set de mase de referinţă care sunt utilizate pentru stabilirea cerinţelor referitoare la proiectarea, încercarea, recepţia, marcarea și exploatarea trenurilor de metrou. Astfel, având în vedere că autoritatea contractantă nu a impus prin caietul de sarcini o toleranţă cu privire la estimarea greutăţilor, contestatoarea s-a raportat în redactarea estimărilor Anexei 12, la specificaţia tehnică adoptată prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1302/2014 care prevede în secţiunea 6.2.3.1. (3) că se admite o variaţie de până la ...... între masa declarată a vehiculului şi masa totală a vehiculului cântărit. Contestatoarea consideră că pentru respectarea egalităţii de tratament şi a principiului transparenţei, autoritatea contractantă ar fi trebuit să stabilească în mod explicit un sistem de referinţă din punct de vedere al toleranţelor admise la greutăţile ofertate de către participanţi, astfel încât evaluarea ofertelor tehnice să se facă prin raportare la aceleaşi criterii de toleranţă. Mai mult, autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări cu privire la toleranţele asumate de către contestatoare, excluzând astfel fără nicio justificare şi în mod nerezonabil posibilitatea corectării erorii petentei şi ajustării greutăţilor estimate în interiorul toleranţei de ...... (min. aprox. 880 kg) luată în considerare la masa propusă pentru fiecare tip de vagon, permiţând astfel includerea diferenţei estimate de ......fară modificarea masei totale a vagonului/fără a se modifica sarcina maximă per osie. Contestatoarea consideră că are dreptul de a detalia propunerea sa tehnică până la nivelul maselor sub-componentelor unui vagon, fără a se modifica sarcina maximă admisă per osie. Modificarea greutăţilor estimate a unor sub-componente în interiorul unei marje totale a 9

greutăţii estimate a trenului de ......, nu poate reprezenta modificarea propunerii tehnice, în înţelesul normelor de drept al UE dar şi în înţelesul legii române aplicabile procedurii de achiziţie publică, câtă vreme ambele aparate de aer condiţionat erau prezentate în lista de dotări a vagoanelor sale şi greutatea acestora a fost inclusă în calculul greutăţii totale, iar sarcina maxima per osie a rămas tot de ......şi după operarea inter- şanjării maselor estimate ale altor sub-componente, în interiorul marjei acceptate în industrie de ....... I.1.4. Propunerea tehnică a contestatoarei nu a fost modificată întrucât există o abatere tehnică minoră în sensul legii naţionale - art. 140 alin. 7 şi alin. 8 interpretat per a contrurio din HG nr. 394/2016. În primul rând, aşa cum rezultă din simpla comparare a conţinutului secţiunii 4 din Anexa 12 iniţială cu secţiunea 4 din Anexa 12 ulterioară, valoarea totală estimată de către contestatoare pentru greutatea trenului (fără boghiuri) a rămas aceeaşi, astfel încât nici rezultatul final al greutăţii trenului cu 6 vagoane (pag. 10 din Anexa 12), respectiv al sarcinii maxime pe fiecare axa (pag. 11 din Anexa 12) nu a fost viciat sub nicio formă, păstrându-se aceeaşi greutate ca şi cea asumată iniţial, cu respectarea în continuare a limitelor maxime impuse prin caietul de sarcini. Astfel, rectificarea valorilor greutăţilor estimative indicate în Anexa 12 iniţială secţiunea 4, cu luarea în considerare de această dată a greutăţii de ......, în loc de ......, pentru unităţile de ventilaţie, nu a produs nicio modificare nici cu privire la preţul total ofertat care eventual să modifice clasamentul participanţilor la procedură, pe criteriul tehnic. În al doilea rând, contestatoarea menționează că luarea în calculul greutăţii vagonului de tip Mp a diferenţei estimate de ......pentru unităţile de ventilaţie, se încadrează în marja de eroare de ...... din greutatea vagonului Mp (......) pe care petenta a avut-o în vedere de la început în cuprinsul ofertei tehnice şi că această corectare/completare a omisiunii s-a putut realiza într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte. Contestatoarea precizează că nu este în niciunul dintre cazurile expres exceptate de la calificarea modificării ca abatere tehnică minoră, respectiv: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni nu depăşeşte ......din preţul total al ofertei şi nici nu produce schimbări ale propunerii financiare/a preţului ofertat. De altfel, rectificarea realizată prin Anexa 12 ulterioară la oferta tehnică nu ar avea cum să modifice preţul total al ofertei, câtă vreme nu se modifică sub nicio formă greutatea estimată iniţial a trenului de 6 vagoane şi a sarcinii maxime pe fiecare axă, greutăţi care, în definitiv, sunt cele relevante din perspectiva autorităţii contractante, dat fiind că limitele maxime impuse în documentaţia tehnică se referă doar la aceste două greutăţi, iar nu la greutatea vreunui subsistem al trenului; 10

b) nu există nicio prevedere legală care să instituie obligaţii pentru ...... în raport de anumite praguri valorice; dimpotrivă, standardele europene în materie de proiectare a materialului rulant permit o marjă de eroare de ...... din masa estimată; c) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, nu se poate constata că s-ar schimba clasamentul ofertanţilor, având în vedere că greutăţile finale asumate de către nu au fost schimbate; d) modificarea greutăţilor unora dintre sub-componente nu presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială, tocmai pentru că diminuarea greutăţilor acestora intervine în interiorul marjei de ...... precizată iniţial, iar subcomponentele incluse iniţial în oferta tehnică se regăsesc fără excepţie şi în Anexa 12 ulterioară, nefacându-se rabat de la vreuna dintre specificaţiile tehnice avute în vedere iniţial; e) modificarea nu vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, cu atât mai mult cu cât oferta iniţială a fost în conformitate cu aceste cerinţe (cerinţa sarcinii maxime per osie de ......a fost în tot acest răstimp păstrată neschimbată). Astfel, decizia autorităţii contractante de a respinge oferta tehnică a contestatoarei în temeiul art. 140 alin. 5 din HG nr. 394/2016, este rezultatul unei analize superficiale a situaţiei de fapt şi al aplicării eronate a prevederilor legale incidente, de natură să prejudicieze semnificativ contestatoarea. Astfel, autoritatea contractantă nu a realizat evaluarea ofertei tehnice depuse de contestatoare prin aplicarea integrală a prevederilor legale care reglementează această activitate a comisiei de evaluare. Or, autoritatea contractantă nu a realizat evaluarea ofertei contestatoarei prin aplicarea integrală a prevederilor legale ce reglementează această activitate a comisiei de evaluare deşi, după cum în mod constant s-a pronunţat Consiliul în practica sa, examinarea ne/conformităţii ofertei ar fi trebuit să se raporteze la întreaga plajă de posibilităţi acordate de legiuitor, aşa cum sunt reglementate de dispoziţiile art. 140 alin. 5, 6, 7 şi 8 din HG nr. 394/2016. II.2 Propunerea tehnică a contestatoarei a fost conformă şi a rămas conformă în completarea susţinerilor din întreaga secţiune I.1. Contestatoarea menționează că ...... trebuia să reţină că valorile fixe asumate de prin propunerea tehnică au fost şi au rămas neschimbate, cu consecinţa logică de respectare a prevederilor caietului de sarcini şi cu consecinţa procedurală de a considera propunerea sa tehnică ca fiind conformă, raportat la prevederile art. 143 alin. 3 lit. a) din HG nr. 394/2016. Faptul, constatat de către autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificare nr. 8, în sensul că în tabelul din Anexa 12 iniţială - secţiunea 4 nu s-a luat în calcul decât o greutate estimată de ...... aferentă instalaţiilor de ventilaţie în loc de ......, se datorează unei omisiuni care s-a produs din greşeală şi care a fost remediată de către 11

contestatoare prin răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 1. De altfel, aşa cum a precizat şi în răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 8, contestatoarea a luat în considerare întotdeauna în oferta sa tehnică două unităţi de ventilaţie per vagon în toate simulările şi calculele declarate în oferta, şi inclusiv în oferta financiară, eroarea purtând strict asupra tabelului de greutăţi estimate ale subansamblelor ce compun carcasa vagonului. În consecinţă, contestatoarea a efectuat rectificarea valorilor greutăţilor estimative indicate în Anexa 12 iniţială, cu luarea în considerare, de această dată, a greutăţii estimate de ......, în loc de ......, sens în care a furnizat din nou autorităţii contractante o nouă Anexa 12 (Anexa 12 ulterioară), în care a procedat la recalibrarea valorilor estimate iniţial pentru a dovedi posibilitatea păstrării respectivei estimări şi greutăţi finale, astfel încât rezultatul din Anexa 12 iniţială a rămas neschimbat şi prin urmare şi celelalte valori reprezentând greutatea trenului de ...vagoane în sarcina .., fară călători, şi sarcina maximă pe fiecare axă în stare de încărcare .... rămânând neschimbate. Având în vedere faptul că marja de ...... a estimării greutăţilor întregului vagon permite o fluctuaţie a greutăţilor orientative furnizate în Anexa 12 de aproximativ ......, rectificarea tabelului greutăţilor estimative prin adăugarea unei valori de ......se încadrează în această marjă de eroare, nefiind necesară schimbarea maselor propuse din tabelul conţinut în Anexa 12 iniţială sau ulterioară, greutatea maximă pe axă rămânând sub cea impusă de ....... Contestatoarea invocă jurisprudenţa comunitară în materia achiziţiilor publice, prevederile art. 221 alin. 1 din Legea nr. 99/2016, precum și art. 133 alin. 1 din HG nr. 394/2016. Având în vedere prevederile invocate, se poate deduce faptul că legiuitorul impune condiţia ca orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte să fie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia raportat la cerinţele din documentaţia de atribuire şi pe probe concludente, iar nu pe documente contradictorii sau insuficiente. De altfel, dispoziţiile art. 133 alin. 1 din HG nr. 394/2016 trebuie interpretate în favoarea ofertantului, iar nu împotriva acestuia. De asemenea, în acord cu principiul legalităţii şi al bunei administrări, conform căruia autorităţile publice, instituţiile publice, companiile naţionale, regiile autonome de interes naţional şi local precum şi societăţile naţionale cu capital de stat sunt datoare să îşi desfăşoare activitatea în realizarea interesului general, cu un grad de profesionalism ridicat, în condiţii de eficienţă, eficacitate şi economicitate a folosirii resurselor, autoritatea contractantă are obligaţia să verifice cu atenţie toate elementele de care depinde admisibilitatea unei oferte, apelând inclusiv la solicitarea de clarificări relevante în cauză. 12

II. Temeinicia capătului 3 de cerere – susținut în subsidiarul capetelor 1 și 2 de cerere Contestatoarea solicită anularea întregii proceduri de achiziţie publică în temeiul art. 26 alin. 7 din Legea nr. 101/2016 dacă, analizând contestaţia şi eventualele contestaţii ale celorlalţi ofertanţi, Consiliul va concluziona că măsurile de remediere pe care le putea dispune (reevaluările şi evaluările propunerilor ofertanţilor) nu permit continuarea legală a procedurii de atribuire, raportat la principiile atribuirii contractelor de achiziţie publică: - libera circulaţie a bunurilor şi serviciilor, - recunoaşterea reciprocă, - nediscriminarea şi tratamentul egal, - proporţionalitatea, - transparenţa" şi - asumarea răspunderii (ultimul fiind adăugat de legiuitorul naţional, având un specific intern). Aceste principii rezultă din normele dreptului primar al Uniunii Europene (art. 18, 34, 35, 36, 49, 56 TFUE din normele dreptului derivat al Uniunii Europene (art. 18 din Directiva 2014/24/UE) şi din normele dreptului material român (art. 1 şi 2 din Legea nr. 98/2016 şi art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016), astfel cum sunt explicate în jurisprudenţa europeană şi naţională relevantă. Principiile care guvernează achiziţiile publice menţionate în Directive reprezintă o concretizare a principiilor exprimate în TFUE, adaptate la specificul achiziţiilor publice. Contestatoarea menționează că pentru admiterea prezentei contestaţii în privinţa capătului 3 de cerere este necesară, în primul rând, înţelegerea unor concepte juridice complexe cum ar fi „criterii care nu conferă o libertate absolută de alegere", „criterii care să aibă legătura cu obiectul contractului", „criterii nediscriminatorii şi obiective" sau „asigurarea concurenţei în mod efectiv", ştiind că acestea nu pot fi înţelese fară a recurge la principiile din Tratate - libertatea de circulaţie a bunurilor şi serviciilor, transparenţă, nediscriminare, proporţionalitate. În prezent, după intrarea în vigoare a ultimei generaţii de Directive privind achiziţiile publice şi a pachetului legislativ naţional de transpunere, aplicabilitatea generală a principiilor TFUE, chiar şi contractelor excluse de la regimul Directivelor, este stabilită în mod clar. Considerentul 1 al Directivei 2014/24/UE precizează că: „Atribuirea contractelor de achiziţii publice de către sau în numele autorităţilor statelor membre trebuie să respecte principiile Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), mai exact libera circulaţie a mărfurilor, libertatea de stabilire şi libertatea de a furniza servicii, precum şi principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă, proporţionalitatea şi transparenţa. Cu toate acestea, pentru contractele de achiziţii publice care depăşesc o anumită valoare, ar trebui elaborate dispoziţii pentru coordonarea procedurilor de achiziţii publice naţionale, pentru ca 13

principiile respective să fie transpuse în practică şi achiziţiile publice să fie deschise concurenţei." Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a încălcat principiile privind recunoaşterea reciprocă, nediscriminarea şi tratamentul egal, proporţionalitatea şi transparenţa. De asemenea, contestatoarea apreciază că dispunerea oricăror reevaluări şi evaluări ale oricăror propuneri tehnice şi/sau financiare nu pot asigura că arbitrariul aprecierilor/interpretărilor autorităţii contractante nu se va repeta, câtă vreme cel puţin criteriile de evaluare a propunerilor tehnice rămân ambigue/echivoce şi pot conduce la noi interpelări artificiale ale ofertanţilor cu privire la valorile/masele altor sub-componente ale trenurilor din oferte. Din cuprinsul raportului procedurii se poate deduce cu uşurinţă că pe baza aceleiaşi documentaţii de atribuire/aceloraşi criterii tehnice, patru din cinci ofertanţi au avut alte interpretări decât cea a autorităţii contractante. În cazul contestatoarei, autoritatea contractantă ar fi trebuit să îşi respecte propriile cerinţe tehnice şi, observând că masele sub- componentelor pot fi ajustate în interiorul marjei de ......, să permită interşanjările valorilor estimate de petentă, câtă vreme valoarea fixă de ......per osie nu era modificată. II.1. Încălcarca principiului recunoaşterii reciproce de către autoritatea contractantă Contestatoarea invocă jurisprudența CJUE- cauza Medipaclh. II.2. Încălcarea principiilor nediscriminării de către ...... Contestatoarea învederează dispozițiile art. 18 TFUE, menționând că autorităţile contractante nu ar trebui să impună condiţii ce cauzează discriminare directă sau indirectă față de potenţialii ofertanţi în alte state membre. În aplicarea acestui principiu, trebuie respectate prin urmare, următoarele reguli: - autorităţile contractante nu trebuie să discrimineze potenţialii ofertanţi pe baza unor motive nejustificate şi nu trebuie să includă specificaţii tehnice care ar putea favoriza întreprinderile naţionale; - autorităţile contractante trebuie să evite stabilirea de cerinţe de calificare care să favorizeze anumiţi participanţi la procedura de achiziţie publică; - autorităţile contractante trebuie să evite practicile de favorizare a unui ofertant prin stabilirea de condiţii discriminatorii în caietele de sarcini. Or, ...... a impus o greutate per osie de ......, a formulat documentaţia echivoc, tocmai pentru a-şi da posibilitatea de a interpreta diferit propriile cerinţe/criterii tehnice, în sensul că a permis folosirea de valori estimate pentru masele sub-componentelor, pentru ca mai apoi să 14

pună problema doar față de unii dintre ofertanți, ca şi cum valorile date pentru masele sub-componentelor unui vagon trebuiau să fie fixe. Contestatoarea menționează că autoritatea contractantă a redactat documentaţia tehnică, nu pentru a identifica cel mai bun produs (material rulant) care ar fi putut fi proiectat şi construit de un profesionist al domeniului, ci pentru a putea alege părtinitor ofertantul care se rezumă la simple estimări nerealist de scăzute. Neimpunând marje pentru estimări, cum era de altfel obligatoriu, autoritatea contractantă a transformat această procedură de achiziţie publică într-un concurs, ofertantul propunând estimări mai mici cu privire la masele sub-componentelor. Contestatoarea apreciază că este eroarea de concepţie a procedurii din perspectivă tehnică, care a dat ocazia discriminării sale şi, probabil, şi a altor ofertanţi descalificaţi pe baza aceleiaşi interpretări părtinitoare. II.3. Încălcarea principului tratamentului egal de către ...... Contestatoarea invocă jurisprudenţa CJUE - cauza Parking Brixenig. Lipsa unei structurări clare şi neechivoce a criteriilor tehnice, precum şi modul de redactare echivoc, a permis practica discriminatorie de a cere lămuriri de la subscrisa în sensul de a vâna eroarea, de a induce formularea unui răspuns eronat, care să poată fi calificat drept o modificarea a propunerii tehnice. Raportat la ofertantul ......, contestatoarea a avut parte de un tratament discriminatoriu, deşi chiar şi propunerea tehnică a acestui ofertant este constituită tot din valori estimate. Pentru a admite că autoritatea contractantă putea în mod legal adresa solicitări de clarificări în maniera în care a făcut-o în privinţa contestatoarei, ar fi trebuit ca autoritatea contractantă să pună la îndoială şi corectitudinea estimărilor ofertantului ....... Dacă se acceptă că valorile tehnice (masele sub-componentelor) sunt estimări, atunci ar trebui ca acest caracter - de estimări - să nu le fie luat, cu condiţia să fie respectate maijele de ....... Limita acestui argument, raportat la poziţiile celorlalţi ofertanţi ale căror propuneri tehnice au fost declarate neconforme şi inacceptabile, este aceea că orice ofertant care a modificat valorile estimate cu mai mult de ...... a modificat cu adevărat propunerea sa tehnică în sensul normelor juridice/standardelor europene aplicabile. II.4. Încălcarea principiului proporţionalităţii de către ...... Principiul proporţionalităţii presupune corelarea dintre: a) necesităţile autorităţii contractante; b) obiectul contractului de achiziţie publică; c) cerinţele care trebuie îndeplinite de ofertanţi pentru satisfacerea necesităţilor autoritatii contractante. De asemenea, principiul proporţionalităţii presupune ca: - măsurile luate de instituţii nu trebuie să depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite; - în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar 15

inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite; - când se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, autoritatea contractantă să solicite mai degrabă precizări candidatului vizat, decât să opteze pur şi simplu pentru respingerea ofertei acestuia. Efectul acestui principiu constă în faptul că se asigură definirea şi derularea unei proceduri corecte de atribuire în raport cu ofertanţii. Contestatoarea invocă Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, cauza C- 157/96 National Farmers' Union şi alţii, Cauza T-195/08, AntwerpseBouwwerken NV contra Comisiei, Cauza CT-211/02 Tideland Signal v Commision. În procedura de faţă, pentru interesul admiterii acestui al treilea capăt de cerere, ...... a avut o conduită similară celei avute de autoritatea contractantă din cauza Tideland Signal. Contestatoarea menționează că modul în care ...... îşi fundamentează decizia de respingere a ofertei sale tehnice, în raport de lămuririle aduse prin răspunsurile la solicitările de clarificări, este abuziv şi încalcă în mod flagrant principiul proporţionalităţii. Măsura descalificării este disproporţionată raportat la complexitatea ofertei. După cum s-a reţinut în practica CNSC, în cazul unei oferte care conţine erori minore, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere o corelare rezonabilă între abaterea identificată în cadrul ofertei depuse şi gravitatea măsurii adoptate. Nu este legală şi nici oportună respingerea unei oferte pentru deficienţe minore, trebuind să existe o corelare rezonabilă între abaterea identificată în cadrul ofertei depuse şi gravitatea măsurii dispuse de autoritatea contractantă. Proporţionalitatea reprezintă, aşadar, un criteriu decisiv în evaluarea legalităţii actelor şi acţiunilor instituţiilor statului, iar dispoziţiile art. 140 alin. 5 HG nr. 394/2016 trebuie interpretate în sensul în care voinţa legiuitorului este de a sancţiona doar acele abateri ale ofertei care ating limita substanţialului caietului de sarcini, ceea ce nu se întâmplă în cazul propunerii tehnice şi lămuririlor. II.5. Încălcarea principiului transparenţei de către ...... Principiul transparenţei presupune informarea adecvată a tuturor participanţilor la procedura de atribuire, fiind important şi din perspectiva accesului la remediile legale. El presupune şi aducerea la cunoştinţa a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire în scopul garantării eliminării riscului de favoritism şi de comportament arbitrar din partea autorităţii contractante. Aplicarea acestui principiu presupune: 16

- formularea tuturor informaţiilor cu privire la procedura de achiziţie în mod clar, precis, univoc în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire oferind operatorilor economici o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă; - asigurarea vizibilităţii regulilor, oportunităţilor, proceselor, înregistrărilor şi rezultatelor aferente procedurii de achiziţie publică. Efectele obţinute din aplicarea acestui principiu sunt: - claritatea documentelor elaborate pe parcursul procesului de achiziţie; - înţelegerea de către potenţialii candidaţi/ofertanţi a necesităţilor obiective ale autorităţii contractante şi a modului în care aceste necesităţi se reflectă în documentaţia de atribuire; - accesul publicului la informaţii privind contractele publice ceea ce facilitează controlul democratic asupra activităţii administrative Contestatoarea invocă cauza CJUE T-50/05 Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE. În procedura de față, autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenţei de o manieră ce nu poate fi remediată/efectele negative fiind deja consumate, drept dovadă stând descalificarea a 4 din 5 participanţi iniţiali la procedură. Problema esenţială este aceea că transparenţa nu a fost asigurată ab initio şi nici nu mai poate fi remediată prin măsurile pe care le-ar putea dispune CNSC cu privire la claritatea criteriilor tehnice şi accesul la documentele/informaţiile din etapa formulării contestaţiei la raportul procedurii. Dincolo de obligaţia de a face publice criteriile, subcriteriile şi specificaţiile, autorităţile contractante au şi obligaţia, care decurge din acelaşi principiu al transparenţei, de a formula cu claritate aceste criterii şi specificaţiile tehnice. Această cerinţă serveşte două scopuri: - ca orice ofertant să poată înţelege criteriile şi specificaţiile în acelaşi fel, - iar autoritatea contractantă să poată aplica criteriile în mod egal tuturor ofertanţilor. De asemenea, contestatoarea invocă cauza Nord Pas de Calais. În procedura de față, autoritatea contractantă a eludat în mod intenţionat unele dintre standardele europene folosite în domeniul proiectării şi producerii de material rulant în ţări ale Uniunii Europene, pentru a putea avea o marjă de apreciere arbitrară şi a putea da o citire foarte personală ideii de estimări ale maselor sub-componentelor. Contestatoarea menționează că acest principiu al transparenţei are ca scop, în esenţă, să garanteze că este înlăturat riscul de favoritism şi de comportament arbitrar din partea autorităţii contractante. Acesta presupune ca toate condiţiile şi modalităţile procedurii de atribuire să fie 17

formulate clar, precis şi univoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini. Prin urmare, principiul transparenţei presupune ca toate informaţiile tehnice relevante pentru buna înţelegere a anunţului de participare sau a caietului de sarcini să fie puse, de îndată ce este posibil, la dispoziţia tuturor operatorilor economici participanți la o procedură de achiziţii publice, astfel încât, pe de o parte, să permită tuturor să înţeleagă conţinutul exact al acestora şi să le interpreteze în acelaşi fel şi, pe de altă parte, să dea posibilitatea autorităţii contractante să verifice dacă ofertele ofertanţilor corespund efectiv criteriilor care guvernează contractul în cauză . Contestatoarea menționează că un ultim episod de lipsă de transparenţă din partea ...... s-a consumat atunci când contestatoarei i-a fost refuzat accesul la o parte dintre documentele din dosarul achiziţiei la sediul autorităţii contractante, respectiv la procesele verbale de evaluare care au stat la baza redactării raportului procedurii. Contestatoarea solicită acces la dosarul constituit la Consiliu rezervându-și dreptul de a dezvolta/completa contestaţia cu alte motive de nelegalitate/nereguli de a căror existenţă nu are cunoştinţă la acest moment, dar pe care le va putea identifica ulterior studierii dosarului de achiziţie publice. În drept, contestatoarea invocă legea nr. 99/2016; HG nr. 394/2016; Legea nr. 101/2016 În probațiune, contestatoarea depune înscrisuri. Prin adresa nr. ......, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ......, autoritatea contractantă, transmite punct de vedere referitor la contestaţia depusă de către solicitând respingerea acesteia ca nefondată și netemeinică. Autoritatea contractantă prezintă un scurt istoric al desfășurării procedurii de atribuire, menționând că în data de ...., () a depus o contestaţie împotriva raportului procedurii nr. ....... Împotriva rezultatului procedurii a mai fost înregistrată contestaţia depusă de asocierea ....... Pe excepţie, în temeiul prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea 101 / 2016, modificată şi completată, autoritatea contracatntă invocă excepţia conexării contestaţiilor înregistrate în cadrul prezentei proceduri, astfel cum au fost acestea menţionate mai sus, în scopul asigurării unei mai bune judecăţi şi a unei mai bune administrări a justiţiei, cu tratarea unitară a aspectelor de particularitate aferente procedurii. Pe fond, în raport de aspectele sesizate la punctele I şi III din contestaţie, pentru clarificarea şi susţinerea deciziei adoptate de autoritatea contractantă, în procesul de evaluare a ofertei depuse de (), proces desfăşurat cu sprijinul unui consultant specializat, autoritatea contractantă precizează următoarele: 18

Interpretarea contestatoarei potrivit căreia, prevederile art. 140 alin. (5) din HG nr. 394/2016 s-ar referi exclusiv la modificări ale elementelor pentru care au fost stabilite prin caietul de sarcini cerinţe tehnice minimale, denumite în contestaţie valori fixe, în timp ce modificări ale elementelor pentru care s-a acordat ofertanţilor libertatea de a estima nu ar trebui să se plaseze sub incidenţa prevederilor menţionate, este eronată. Afirmaţia contestatoarei potrivit căreia, cerinţele/condiţiile tehnice minimale s-ar limita doar la cele prevăzute în tabelele de la pag. 138 din caietul de sarcini este contrazisă de instrucţiunile prevăzute în Secţiunea I - Fişa de date a achiziţiei, cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, unde se precizează obligaţia ofertanţilor de a elabora propunerea tehnică astfel încât să urmărească întocmai succesiunea capitolelor/cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini cu prezentarea detaliată a modului de îndeplinire a condiţiilor/cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini (Secţiunea II din Documentaţia de atribuire), acestea fiind considerate cerinţe minimale, precum şi a oricăror documente edificatoare în susţinere. Corespunzător înţelegerii evidenţiate la pag. 6 din contestaţie ".....", ofertantul a elaborat Anexa 12 din propunerea tehnică depusă. Ulterior, prin răspunsul ofertantului prezentat în data de 05.12.2019, acesta califică drept eronat calculul efectuat de autoritatea contractantă pentru corectarea unui viciu de formă constatat în documentul Anexa 12 din propunerea tehnică, desi corecţia se rezumă la înlocuirea valorii eronate pentru masa instalaţiei de aer condiţionat cu valoarea corectă. Faţă de corecţia efectuată de autoritatea contractantă în Anexa 12 din propunerea tehnică, prin înlocuirea valorii eronate (......) menţionate pentru masa instalaţiei de aer condiţionat cu valoarea corectă, contestatoarea consideră că, în mod eronat, autoritatea contractantă a tratat greutăţile estimate ca valori fixe nemodificabile/de neschimbat, considerând că modul corect de efectuare a corecţiei viciului de formă menţionat este cel care se regăseşte în răspunsul său de clarificare transmis în data de .... Astfel, raportat la conţinutul Anexei 12, contestatoarea declară că aceasta conţine valori ale greutăţilor ajustate/inter-şanjate pentru mai multe subansamble/sub-componente pentru a îndrepta omisiunea, calificând astfel modificările efectuate în ceea ce priveşte conţinutul propunerii tehnice, respectiv modificările efectuate în cadrul Anexei 12 din propunerea tehnică. În încercarea susţinerii incidenţei prevederilor alin. (6) al art. 140 din HG 394/2016, prin calificarea modificărilor efectuate faţă de conţinutul propunerii tehnice iniţiale ca fiind corectări ale unor abateri tehnice minore, autoritatea contractantă consideră că temeiul invocat nu este sustenabil. Astfel, autoritatea contractantă nu poate fi de acord cu afirmaţia potrivit căreia "ajustarea greutăţilor estimate în interiorul acestei marje (n.n.: se referă la marja menţionată în ofertă + ......) trebuie permisă", aceasta însemnând în fapt modificare a conţinutului propunerii tehnice. 19

Autoritatea contractantă apreciază ca neîntemeiate susţinerile contestatoarei, potrivit cărora modificările efectuate prin răspunsul de clarificare reprezintă corecţii ale unor abateri tehnice minore, întemeiat de aceasta pe faptul că se încadrează în marja declarată în ofertă, deoarece această maijă este prevăzută în ofertă cu altă destinaţie. Astfel, utilizarea acestei maije pentru modificări ale valorilor declarate iniţial în cadrul ofertei, conform raţionamentului prezentat în contestaţie, se constituie de asemenea ca o modificare a condiţiilor asumate prin ofertă. Pentru lămurirea aspectelor de ordin tehnic invocate prin contestaţie, inclusiv cu privire la prevederile reglementărilor standardului European EN 15663:2017+A1 şi Regulamentului Comisiei Europene nr. 1302/2014, autoritatea contractantă anexează punctul de vedere al experţilor tehnici cooptaţi pe lângă comisia de evaluare (Anexa nr. 1). Cu referire la opinia contestatoarei privind lipsa de diligenţă în procesul de evaluare, autoritatea contractantă consideră că argumentaţia acesteia privind modul în care consideră că ar fi trebuit să acţioneze autoritatea după constatarea modificărilor efectuate asupra conţinutului propunerii tehnice prin răspunsul de clarificare, respectiv să solicite clarificări suplimentare şi nu să respingă oferta, nu ţine seama de următoarele aspecte: - prin solicitarea de clarificări din data de ... (Anexa nr. 2) s-a cerut acceptul ofertantului pentru corectarea viciului de formă constatat, corectare efectuată de autoritatea contractantă, prin simpla implementare în cadrul propunerii tehnice (documentul Anexa 12) a informaţiei corecte precizate de ofertant în răspunsul de clarificare anterior (înlocuirea valorii eronate menţionate pentru masa instalaţiei de aer condiţionat de ......, cu valoarea corectă de ......, valoare confirmată prin răspunsul ofertantului); - răspunsul ofertantului din data de .... (Anexa nr. 3), precizează că "...sistemul de calcul efectuat şi greutăţile totale calculate de ...... nu sunt corecte. [...]. După cum aţi solicitat, ataşăm estimarea greutăţiilor ofertei, în acelaşi format care a fost prezentat anterior, reflectând soluţia oferită în august (n.n: oferta iniţială). " - în fapt, în cadrul răspunsului de clarificare prezintă documentul Anexa 12 revizuit, conţinând, pe lângă corectarea viciului de formă, modificări evidente (micşorări) ale maselor unor subansambluri și componente faţă de cele prevăzute în propunerea tehnică iniţială. - corectarea masei prevăzută iniţial în calcul (informaţiile cuprinse în oferta iniţială. Anexa 12, subcapitolul 4 - Greutatea vagonului) pe baza informaţiei comunicată de ofertant prin răspunsul de clarificare înregistrat la ...... cu nr. ...., respectiv de la 1 unitate x ...... la 2 unităţi x ....kg = ......, ar fi determinat depăşirea valorii maxime acceptate pentru sarcina maxima pe osie de ......impusa prin caietul de sarcini. Astfel, prin corectarea viciului de formă privind masa luată în calcul 20

pentru instalaţia de ventilatie forțată cu refrigerare cu respectarea prevederilor art. 141 alin. (3) din HG nr. 394/2016, a rezultat că masa totală a vagonului Mp în starea de incarcare ... este de ....... Rezultă astfel că sarcina maximă pe osie a acestui vagon este de ......, depăşind valoarea maximă admisă de ......, prevăzută în caietul de sarcini. În adoptarea unei decizii privind aspectul constatat, respectiv în ceea ce priveşte depăşirea sarcinii maxime pe osie prevăzute prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a avut în vedere în procesul de evaluare, următoarele aspecte: - Sarcina maximă pe osie este un parametru deosebit de important al oricărui sistem feroviar care determină implicaţii pentru doua sisteme ale acestuia, calea de rulare si materialul rulant, precum și intreaga infrastructură a caii ferate. - Parametrul tehnic sarcina maximă pe osie se stabileste în funcţie de cerinţele specifice ale căii ferate respective, de la începutul studiilor efectuate pentru definirea acesteia, și anume înca din faza de studiu de fezabilitate. Odată definit și aprobat, acest parametru tehnic este apoi utilizat în toate studiile de proiectare ale infrastructurii, ale căii de rulare și ale materialului rulant. Toate aceste trei elemente sunt proiectate și apoi construite tinandu-se cont între altele de acest parametru. - Indicatorii tehnico-economici ai obiectivului de investiţii Magistrala 5 de metrou, aprobaţi prin HG nr. 374/03.06.2019 au fost stabiliţi prin Studiul de fezabilitate aferent obiectivului, documentaţie tehnico- economică în cadrul căreia se regăsesc prevăzute inclusiv caracteristicile tehnice principale şi parametrii tehnologici şi pentru materialul rulant, sarcina maximă pe osie fiind prevăzută la ....... Acest parametru nu are toleranțe, fiind prevăzută o valoare maxima admisibilă care nu trebuie depăşită. Ca atare, infrastructura magistralei 5 (tunelul) și calea de rulare au fost proiectate si construite pentru aceasta valoare maximă admisă a sarcinii pe osie. - Pentru considerentele mai sus evidenţiate, această valoare maximă a sarcinii pe osie a fost impusă prin caietul de sarcini și pentru materialul rulant care urmează să fie achiziţionat, acesta trebuind să se afle sub această valoare maximă admisibilă de ....... - Prin documentaţia de atribuire nu se prevede posibilitatea ca ofertele să se abată de la cerinţa privind sarcina pe osie, acest parametru fiind prevăzut în mod clar ca valoare maximă admisibilă. - Admiterea depăşirii valorii sarcinii maxime pe osie pentru materialul rulant, determină implicaţii asupra celorlalte doua elemente importante ale sistemului feroviar de metrou al magistralei 5 și anume asupra caii de rulare și respectiv a infrastructurii - tunelului astfel : ▪ Dezvoltarea unor eforturi statice și dinamice în calea de rulare și în tunel peste limitele pentru care acestea au fost proiectate și construite, ▪ Uzura accentuată a căii de rulare, cu o viteza de uzură peste cea la care aceasta a fost proiectată și construită, 21

▪ Supunerea caii de rulare și a tunelului la eforturi de oboseală peste limitele la care acestea au fost proiectate și construite, ▪ Necesitatea de a asigura operaţiuni de inspecţie, întretinere și mentenanță ale caii de rulare și ale tunelului mai dese decât cele preconizate de către constructorul acestora, ceea ce s-ar traduce prin cheltuieli de mentenanta preventiva majorate care ar trebui asigurate de ....... ▪ Posibilitatea de a avea defecte intempestive ale caii si ale tunelului, care ar putea avea ca repercusiuni chiar intreruperea exploatarii normale și pentru care ar fi necesare operaţiuni de mentenanta corectiva scumpe, care de asemenea ar trebui asigurate de ....... Faţă de cele expuse a rezultat concluzia privind imposibilitatea acceptării soluţiei tehnice propuse ca urmare a faptului că valoarea pentru parametrul sarcina pe osie a materialului rulant este stabilită la nivelul studiului de fezabilitate, ca valoare maximă admisă pentru evitarea riscurilor deosebite ce pot afecta componentele sistemului feroviar, situaţie care nu poate fi considerată a se încadra în categoria abaterilor tehnice minore deoarece, pentru acest parametru, documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţa exactă din caietul de sarcini. Raportat la aspectele prezentate, ținând seama şi de prevederile art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, modificată şi completată, autoritatea contractantă consideră neîntemeiate criticile contestatoarei prin care califică acţiunile autorității ca lipsă de diligenţă sau rea credinţă. Autoritatea contractantă nu a respins oferta fără a solicita lămurirea aspectelor neclare sau a neconcordanţelor constatate, ci a solicitat clarificări. Răspunsul ofertantului prezentat în data de ...., precizează că sistemul de calcul efectuat şi greutăţile totale calculate de autoritatea contractantă nu sunt corecte, răspunsul continuând în acelaşi mod eliptic „ataşăm estimarea greutăţiilor ofertei, în acelaşi format care a fost prezentat anterior, reflectând soluţia oferită în august. " Faţă de răspunsul prezentat de ofertant şi având în vedere constatarea modificărilor evidente efectuate fără nicio explicaţie, autoritatea contractantă consideră că decizia adoptată este corectă şi legală. Cu privire la critica formulată de contestatoare, și anume, încălcarea principiului recunoaşterii reciproce de către ......, autoritatea contractantă consideră neîntemeiată aceasta critică deoarce susţinerile contestatoarei potrivit cărora respingerea ofertei sale ar reprezenta o încălcare a principiului menţionat este lipsită de relevanţă. Astfel, autoritatea contractantă nu a respins oferta motivat de neacceptarea structurării ofertei pe baza prevederilor unui standard european, aplicabil în practica statului membru căruia îi aparţine 22

ofertantul, motivul respingerii nefiind nicidecum faptul că prin propunerea tehnică a fost prevăzută o marjă de ...... ca toleranţă pentru materialul rulant construit. În fapt, motivul respingerii ofertei a fost acela precizat şi în comunicarea privind rezultatul procedurii şi detaliat în punctul de vedere, respectiv modificarea conţinutului propunerii tehnice printr-un răspuns de clarificare. Cu privire la critica formulată de contestatoare privind încălcarea principiului nediscriminării de către ......, autoritatea contractantă consideră neîntemeiată aceasta critică deoarece susţinerile contestatoarei determină dificultatea înţelegerii şi formulării de clarificări şi/sau apărări. Cu privire la critica formulată de contestatoare privind încălcarea principiului tratamentului egal de către ......, autoritatea contractantă consideră neîntemeiată aceasta critică, susţinerile contestatoarei potrivit cărora respingerea ofertei sale ar reprezenta un tratament discriminatoriu fiind întemeiate pe aceeaşi neînţelegere şi confuzie exprimată şi anterior în contestaţie, la acest punct afirmaţiile contestatoarei fiind chiar contradictorii şi, în mod evident bazate pe simple supoziţii cu privire la oferta unui competitor. Totodată, în opinia autorității contractante, concluzia enunţată de contestatoare în finalul acestui capitol are la bază aceeaşi neînţelegere cu privire la posibilitatea de a uza de marja de toleranţă declarată în ofertă, contestatoarea înţelegând că este permisă efectuarea de modificări la nivelul valorilor declarate în propunerea tehnică depusă în limita marjei declarate. Cu privire la critica formulată de contestatoare privind încălcarea principiului proporţionalităţii de către ......, autoritatea contractantă consideră neîntemeiată aceasta critică deoarece susținerile acesteia potrivit cărora respingerea ofertei sale ar reprezenta o măsură vădit disproporţionată raportat la complexitatea ofertei sunt bazate pe simple afirmaţii privind deficienţele minore din oferta sa care au atras măsuri necorelate şi disproporţionate. Contestatoarea face abstracţie de faptul că prin răspunsul prezentat în data de ..., precizează că sistemul de calcul efectuat şi greutăţile totale calculate de ...... nu sunt corecte, răspunsul continuând în acelaşi mod "ataşăm estimarea grcutăfiilor ofertei, în acelaşi format care a fost prezentat anterior, reflectând soluţia oferită în august". Astfel, raportat la solicitarea formulată, autoritatea contractantă apreciază că răspunsul ofertantului dovedeşte cel puţin lipsa de interes pentru lămurirea aspectelor neclare şi pentru corectarea erorilor/omisiunilor din cadrul ofertei, în sensul şi cu respectarea prevederilor legale, acesta înţelegând să opereze modificări evidente (micşorări ale maselor unor subansambluri și componente faţă de cele prevăzute în propunerea tehnică iniţială) fară nicio explicaţie. Cu privire la critica formulată de contestatoare privind încălcarea principiului transparenţei de către ......, autoritatea contractantă 23

consideră neîntemeiată aceasta critică deoarece criticile sunt formulate cu caracter general, fară referinţe concrete la situaţia particulară şi întemeiate pe simple speculaţii. Autoritatea contractantă menționează că în cadrul procedurilor de achiziţie sunt promovate condiţii corecte, legale, clar exprimate, de natură să permită oricărui operator economic interesat elaborarea în bune condiţii a ofertei. Astfel, legiuitorul a prevăzut dreptul operatorilor economici interesati de a formula observaţii/obiecţii sau chiar contestării față de cerinţele/condiţiile stabilite prin documentaţia de atribuire publicată. Eventuale observaţii promovate cu bună credinţă de operatori cu experienţă în domeniu, în termenul prevăzut de lege ar fi fost de un real folos în cadrul prezentei proceduri, servind deopotrivă intereselor ...... de a achiziţiona material rulant performant şi intereselor operatorilor economici interesaţi de o competiţie echilibrată şi corectă. Pe de altă parte, depunerea ofertelor incumba asumarea de către ofertanţi a respectării condiţiilor procedurii. Faţă de criticile contestatoarei privind limitarea accesului la înscrisurile încheiate în procesul de evaluare, astfel cum rezultă şi din procesul verbal încheiat cu ocazia prezentării la sediul ...... SA a

reprezentanţilor desemnaţi de , autoritatea contractantă a asigurat accesul neîngrădit la documentele prevăzute la art. 231 alin. (6) din Legea 99/2016, inclusiv copii ale acestor documente. În probațiune, autoritatea contractantă depune dosarul achiziției. Prin adresa nr. ......, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ......, ..... a transmis cerere de intervenție, solicitând Consiliului admiteţi prezenta cerere de intervenţie, astfel cum a fost formulată şi respingerea contestaţiei promovată de către ca neîntemeiată. Cu titlu preliminar, intervenientul, în temeiul dispoziţiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/20163, solicită Consiliului: - încuviințarea accesului la dosarul achiziţiei publice şi fotocopierea documentelor pe care le va considera relevante care nu sunt protejate de confidenţialitate, respectiv contestaţia (versiune ne- anonimizată) şi anexele acesteia; - să ia act de solicitarea privind respectarea caracterului confidenţial al ofertei ...... şi să nu permită accesul contestatoarei la propunerea tehnică, propunerea financiară, clarificările şi răspunsurile la clarificări, inclusiv documentele suport, precum şi orice alte documente depuse de intervenient în cadrul ofertei sau prin care a fost analizată oferta ....... I. Cu privire la admisibilitatea cererii de intervenție, ...... învederează art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și dispozițiile art. 61 din C. pr. Civ. II. Cu privire la caracterul confidențial al ofertei, intervenientul menționează că oferta ...... în integralitatea sa are caracter confidenţial. 24

Intervenientul învederează dispozițiile art. 70 alin. (1), precum și art. 231 alin. (5) din Legea nr. 99/2016. Dată fiind existenţa declaraţiei de confidenţialitate, consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al ......, în acest sens fiind teza finală a dispoziţiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Or, câtă vreme intervenientul se opune dezvăluirii ofertei către competitorii săi, rezultă că nu se poate acţiona în sens contrar. Intervenientul menționează că oferta sa conţine informaţii privind activitatea comercială, a căror dezvăluire ar fi de natură să aducă atingere secretelor de afaceri/comerciale, încălcându-se astfel normele de concurenţă privind informaţiile comerciale sensibile. Intervenientul învederează Ordinului Consiliului Concurenţei nr. 421/2011. ...... a depus în cadrul ofertei calculele, metodologiile de lucru, planurile şi modelul financiar pe baza căruia a elaborat propunerea tehnică şi financiară. La nivel de grup, în cadrul ...... există departamente dedicate dezvoltării ştiinţifice/tehnologice, a căror activitate se concretizează în dezvoltarea de tehnologii de lucru protejate, ...... fiind în permanenţă preocupată de identificarea celor mai eficiente tehnologii de lucru şi metode de execuţie şi, desigur, de protejarea acestora faţă de competitori. Prin natura sa, domeniul de activitate în care activează promovează inovaţia, orice tehnologie nouă, respectiv metodă de eficientizare a proceselor de producţie aduce beneficii care, desigur, sunt extrem de bine protejate tocmai pentru a fi valorizate, ca elemente distinctive, în cadrul proiectelor. Mai mult decât atât, descrierile conţinute în propunerea tehnică şi financiară nu identifică, desigur, punctual practica proprie, ea rezultă din totalul analizei celor două propuneri şi trebuie protejată tocmai pentru că, sub formă de întreg, propunerile tehnice şi financiare reflectă know-how-ul şi metodele unice ale operatorului; Intervenientul precizează că oferta, în ansamblul său, reprezintă un produs intelectual. Jurisprudenţa constantă a Curții de Justiţie a Uniunii Europene protejează caracterul confidenţial al ofertelor depuse în cadrul procedurilor de atribuire, în acest sens, intervenientul menționează: - Hotărârea din 14 februarie 2008 a Curţii Justiţie a Uniunii Europene, cauza C-450/06, Varec SA împotriva frtat Belge; - Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 29 ianuarie 2013, cauzele conexate T-339/10 şi T- 532/10, Cosepuri Soc. Coop. pA, reclamantă, împotriva Autorităţii Europene pentru Siguranţa Alimentară, Prin urmare, intervenientl solicită Consiliului să constate caracterul confidenţial al ofertei ...... şi să nu permită accesul contestatorului la propunerea tehnică, propunerea financiară, clarificările şi răspunsurile la clarificări, inclusiv documentele suport, precum şi orice alte documente depuse în cadrul ofertei. 25

III. Cu privire la cronologia datelor relevante, intervenientul prezintă istoricul desfășurării procedurii de atribuire, precum și criticile invocate de către contestatoare. IV. Cu privire la argumentația în drept, intervenientul menționează că relevante pentru circumstanţierea netemeiniciei criticilor sunt următoarele aspecte: - oferta a fost respinsă din procedura de atribuire atât urmare a constatării unei modificări a propunerii tehnice prin răspunsurile la clarificări, cât şi urmare a neconformității acesteia în raport de cerinţele impuse prin caietul de sarcini. a contestat evaluarea ofertei sale; - recunoaşte că şi-a modificat propunerea tehnică, însă consideră, în mod neîntemeiat, că ar fi permisă o astfel de conduită. - Entitatea contractantă a procedat în mod corect la respingerea ofertei având în vedere că: ▪ ...... a constatat o neconcordanţă în cadrul propunerii tehnice privind greutatea şi numărul unităţilor de ventilaţie forţată cu refrigerare pe fiecare vagon dat fiind că în cadrul Anexei nr. 12 fost indicată o singură unitate cu o greutate de ......, iar în Anexa nr. 13 au fost indicate 2 unităţi cu o greutate de ......; ▪ a recunoscut eroarea de greutate şi număr a unităţilor de ventilaţie forţată cu refrigerare pe fiecare vagon; ▪ a retransmis Anexa nr. 12 şi a modificat în cadrul acesteia mai multe valori ale greutăţilor componentelor pentru a ajusta greutatea indicată în cadrul ofertei cu includerea greutăţii celor două unităţi; ▪ a stabilit în mod discreţionar o marjă de +/-......" pentru masele estimate ale altor sub-comportamente decât a unităţilor de ventilaţie forţată cu refrigerare; ▪ faţă de oferta ...... nu a fost formulată nicio critică, deşi se solicită reevaluarea acesteia. Simplele alegaţii ale se bazează strict pe oferta depusă de către contestatoare, fără a fi probate şi/sau demonstrate în concret. Prin urmare, criticile formulate faţă de oferta ...... nu sunt de natură a conduce la reevaluarea ofertei, aceasta fiind evaluată în mod corect cu respectarea cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire, rezultatul acesteia fiind confirmat. Intervenientul menționează că ...... a dispus în mod corect măsura respingerii ofertei. Contestatoarea şi-a modificat propunerea tehnică prin răspunsurile la solicitările de clarificare. La momentul depunerii Anexei nr. 12, a modificat valorile greutăţilor mai multor subansamble/sub- componente 1. Ofertanţii nu au posibilitatea de a modifica propunerea tehnică prin răspunsurile la clarificări Din interpretarea corectă a dispoziţiilor art. 221 din Legea nr. 99/2016 și a art. 140 alin. (7) din HG nr. 394/2016 rezultă că (i) pot fi solicitate clarificări doar dacă informaţiile prezentate în ofertă sunt 26

eronate sau incomplete; şi (ii) modificarea propunerii tehnice poate fi operată doar dacă se complinesc anumite omisiuni sau abateri; şi (iii) nu se pot modifica anumite aspecte din conţinutul propunerii tehnice care nu prezintă ambiguităţi. 2. Valorile iniţial indicate în cadrul propunerii tehnice au fost modificate prin răspunsul la solicitarea de clarificare. Neîncadrarea modificărilor în situaţiile de excepţie Autoritatea contractantă a respins în mod corect oferta din procedura de atribuire având în vedere că necorelarea dintre Anexa nr. 12 şi Anexa nr. 13 din cadrul propunerii tehnice a fost modificată prin redepunerea documentelor rectificate. Entitatea contractantă a solicitat clarificări privind numărul şi greutatea unităţilor de ventilaţie forţată cu refrigerare pe fiecare vagon, a recunoscut eroarea din cadrul Anexei nr. 12, iar prin redepunerea documentului a rectificat-o. Astfel, prin solicitările de clarificări, autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile art. 221 din Legea nr. 99/2016 şi a permis corectarea informaţiilor eronate din cadrul Anexei nr. 12. Contestatoarea avea obligaţia de îndrepta eroarea prin simpla includere a greutăţii neindicate a unităţilor de ventilaţie forţată cu refrigerare în propunerea tehnică iniţială (465 kg), fără a proceda la alte modificări. Suplimentar erorii constatate de către ......, a procedat și la modificarea altor valori indicate iniţial, nefiind nicio eroare sau ambiguitate în privinţa acestora. Astfel, prin redepunerea Anexei nr. 12, contestatoarea a modificat valoarea greutăţilor mai multor subansamble/sub-componente. Concret, modificările contestatoarei exced informaţiilor eronate constatate de către ......, fiind operate cu unicul scop de a se încadra în cerinţele impuse de caietul de sarcini ulterior modificării informaţiilor necorelate; Modificarea mai multor categorii de componente ale produsului ofertat ar fi condus la crearea unui avantaj evident al , în cazul în care ar fi fost acceptată de către ....... Prin răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 8, contestatoarea susţine faptul că numărul şi greutatea unităţilor de ventilaţie forţată cu refrigerare ar fi fost luate în considerare în simulările şi calculele declarate în oferta tehnică iniţială. Ulterior, procedează la modificarea greutăţilor mai multor subansamble/sub-componente. Dacă numărul şi greutatea unităţilor de ventilaţie forţată cu refrigerare ar fi fost incluse în propunerea tehnică în mod corespunzător, oferta sa ar fi respectat masa maximă impusă a trenului şi sarcina pe osie fără a fi necesară modificarea altor componente; prin urmare, este evidentă lipsa de consecvenţă a informaţiilor furnizate de către contestatoare entităţii contractante. Modificarea valorii greutăţilor mai multor subansamble/sub- componente nu poate fi considerate abateri tehnice minore dat fiind că: 27

- valorile modificate nu sunt omisiuni sau abateri pentru că nu prezintă nicio ambiguitate şi nu au existat niciun fel de neconcordanţe în raport de acestea; - modificarea greutăţii subansamblurilor/sub-componentelor conduce la depunerea unei noi oferte deoarece acestea schimbă întru totul produsul ofertat. La momentul depunerii ofertei, contestatoarea a indicat o anumită greutate pentru subansamblurilor/sub-componentelor, iar ulterior, printr-un simplu calcul matematic, a procedat la modificarea acestora. Or, greutatea efectivă a unui subansamblu/sub-component nu poate fi modificată doar pentru a se încadra în cadrul masei totale a trenului şi a sarcinii pe osie; Valorile estimate solicitate prin caietul de sarcini trebuiau indicate la momentul depunerii ofertei, fără a avea posibilitatea de a fi modificate în mod arbitrar ulterior. Cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire trebuiau respectate la momentul depunerii ofertei, inclusiv sarcina maximă pe osie şi masa totală a trenului. Nu există nicio posibilitate legală de modificare a componentelor produsului ofertat ulterior depunerii ofertei. Contestatoarea consideră că ar putea fi operată ajustarea greutăţilor estimate în interiorul marjei deoarece masa trenului şi greutatea maximă pe osie nu ar fi modificate. Însă, în argumentaţia sa, omite tocmai faptul că scopul acestor modificări a vizat strict încadrarea în cerinţele impuse în caietul de sarcini, iar nu o omisiune din propunerea tehnică ce poate fi încadrată ca fiind o abatere tehnică minoră. Cu alte cuvinte, valoarea greutăţii subansamblurilor/sub- componentelor nu poate fi modificată în etapa de evaluare, cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile, pentru a se respecta cerinţele documentaţiei de atribuire, ci la momentul depunerii ofertei, acestea trebuiau adaptate şi incluse încât să fie respectate cerinţele impuse de documentaţia de atribuie; Criticile contestatoarei faţă de documentaţia de atribuire şi faţă de solicitările de clarificare sunt tardiv formulate având în vedere că a avut posibilitatea reală de a le contesta în termenul impus de lege la momentul luării la cunoştinţă despre respectivele acte emise de ....... Intervenientul solicită Consiliul să nu ia în considerare criticile vizând solicitările de clarificare şi documentaţia de atribuire necontestate în termenul prevăzute de lege. Intervenientul precizează că Hotărârea CJUE pronunţată în cauza T- 195/08 indicată de către nu este aplicabilă în speţă. 3. Prin documentaţia de atribuire nu a fost stabilită nicio marjă de eroare a valorilor indicate. stabileşte cota de ...... în mod discreţionar, completând documentaţia de atribuire. Contestatoarea consideră că orice ofertant ar fi avut posibilitatea de a stabili un sistem propriu de referinţă al marjei de eroare asumată pentru greutatea fiecărui tip de vagon şi pentru ... de ..... alege, în mod 28

discreţionar, o marjă de eroare de ......, deşi actele indicate de către ca fiind temeiul alegerii acestei cote nu sunt aplicabile în speţă deoarece: - Standardul European EN 15663:2017 nu a fost inclus de către ...... în lista standardelor relevante pentru a fi utilizate în timpul proiectului ; iar - Regulamentul Comisiei Europene nr. 1302/2014 indicat de către priveşte o specificaţie tehnică de interoperabilitate referitoare la subsistemul „material rulant - material rulant de călători şi locomotive" al sistemului feroviar din Uniunea Europeană, nefiind aplicabil pentru trenurile de metrou, cum, de altfel, chiar şi susţine prin contestaţia formulată. Totodată, contestatoarea susţine că a indicat această cotă şi în raport de practica în domeniu, însă fără a demonstra în concret această afirmaţie. Neprobată şi nedemonstrată, susţinerea contestatoarei este o simplă alegaţie ce nu poate argumenta posibilitatea acestui operator de a indica cota de ....... Deşi neindicată o cotă de toleranţă (marjă de eroare) în cadrul documentaţiei de atribuire, contestatoarea consideră că ar fi trebuit ca ...... să procedeze la o solicitare de clarificare privind acest aspect. Ceea ce încearcă să susţină prin indicarea acestei cote este faptul că calculul masei totale a trenului şi, implicit, sarcina maximă pe osie, ar putea varia cu o greutate de ....... Or, atât timp cât autoritatea contractantă a impus în mod clar că masa totală a trenului să nu depăşească valoarea de ......şi a sarcinii pe osie de ......, nu poate fi acceptată o fluctuaţie de aproape o tonă, care, în mod evident, poate depăşi cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire. Astfel, aplicarea unei cote de ...... a marjei de eroare este discreţionară, neprevăzută de documentaţie de atribuire, nesolicitată de către ...... şi, în consecinţă, nu poate fundamenta o pretinsă modificare a valorii greutăţii subansamblelor/sub-componentelor operată de către contestatoare. C. Nu se impune anularea procedurii de atribuire. Principiile aplicabile materiei achiziţiilor publice nu au fost încălcate la momentul evaluării ofertelor Autoritatea contractantă a evaluat în mod conform şi diligent toate ofertele depuse, niciunul dintre principiile invocate de către nu au fost încălcate. Se impune a fi respinsă critica privind anularea procedurii de atribuire având în vedere următoare aspecte: a) Criteriile de evaluare a propunerii tehnice nu pot fi modificate şi/sau contestate în această etapă a procedurii de atribuie deoarece acestea au rămas definitive prin necontestare. Dacă contestatoarea ar fi considerat necesară anularea/modificarea acestora, avea posibilitatea reală de a le contesta la momentul publicării documentaţiei de atribuire; b) Ofertanţii au înţeles cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire şi, oricum, au fost excluşi pe motive diferite strict urmare a nerespectării cerinţelor impuse de documentaţie de atribuire; 29

c) prin caietul de sarcini au fost stabilite o serie de standarde UE necesar a fi respectate de către ofertanți; d) Cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire au fost stabilite de către autoritatea contractantă tocmai pentru a se putea oferta un produs care satisface nevoile autorităţii. Or, modificarea propunerii tehnice pe parcursul procedurii de atribuire este sancţionată urmare a aplicării dispoziţiilor legale incidente fiind, astfel, protejate, tocmai, principiile necesar a fi respectate în materia achiziţiilor publice; e) Oferta ...... respectă cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire şi, oricum, prin răspunsurile la solicitările de clarificare nu a fost modificată propunerea tehnică. Contestatoarea consideră că ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal deoarece şi propunerea tehnică a ...... ar conţine valori estimate. însă, deşi nereal, chiar analizând raţionamentul prezentat de contestatoare, situaţia ...... şi a contestatoarei nu este similară deoarece intervenientul nu şi-a modificat propunerea tehnică. Prin urmare, cei doi ofertanţi nu s-au aflat niciodată într-o situaţia identifică pentru a putea fi analizat principiul tratamentului egal; f) Principiul proporţionalităţii a fost întrutotul respectat de către ...... deoarece (i) a clarificat situaţia ; (ii) a permis modificarea neconcordanţelor / ambiguităţilor de la nivelul propunerii tehnice; şi (iii) a dispus măsura respingerii ofertei doar ulterior modificării greutăţii altor componente decât cele faţă de care au existat ambiguităţi. Concret, măsura respingerii ofertei contestatoarei a intervenit urmare a analizei amănunţite a propunerii tehnice şi a modificărilor operate urmare a răspunsurilor la clarificări, precum şi urmare a constatării neconformităţii oferte date de depăşirea masei maxime pe osie şi a trenului. g) Principiul transparenţei nu a fost încălcat. Toate cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire au fost în mod clar şi explicit expuse. Oricum, restricţionarea accesului contestatoarei la procesele verbale de evaluare nu conduce la încălcarea principiului transparenţei deoarece a fost respectată confidenţialitatea ofertelor depuse, răspunsurile la solicitările de clarificare şi toate aspectele declarate confidenţiale şi avute în vedere de către ...... la momentul evaluării ofertelor. În drept, intervenientul își întemeiază cererea pe dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 şi art. 61 şi urm. din C. pr. civ., precum şi pe toate dispoziţiile legale la care a făcut referire în cuprinsul cererii. În probațiune, intervenientul depune înscrisuri. Prin adresa fără număr de înregistrare și nedatată, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., ("") a transmis concluzii scrise, solicitând Consiliului: - respingerea apărărilor invocate de ...... prin punctul de vedere nr. .../...... formulat în prezenta cauză ca neîntemeiate; 30

- respingerea cererii de intervenţie formulată de ...... ("......") prin apărător ales ...... ("Cererea de intervenţie"), ca neîntemeiată şi admiterea contestaţiei , astfel cum a fost formulată (cu capetele principale sau capătul subsidiar). I. Temeinicia capetelor de cerere 1, 2, 2.1 şi 2.2.1 din contestaţia . Contra-argumente faţă de punctul de vederere al ....../ Intervenţia ...... prin raportare la situaţia ofertei I.1. O primă apărare formulată de autoritatea contractantă la pag. 3 din punctul de vedere se referă la interpretarea pretins eronată pe care a expus-o în cuprinsul contestaţiei, prin care a argumentat că aşa-zisa modificare a propunerii tehnice nu este, în realitate, o modificare în sensul art. 140 alin. (5) din HG nr. 394/2016, de natură să atragă respingerea ofertei tehnice a ca fiind inacceptabilă. Față de susţinerile acesteia, menționează că, prin expunerea elementelor factuale de la pag. 4 şi următoarele din contestaţie, a demonstrat că singurele cerinţe de greutate prevăzute în documentaţia de atribuire/praguri maximale/de nedepăşit se referă la obligaţia ofertanţilor de a prezenta în oferta tehnică următoarele: - masa propusă a trenului de . vagoane în fiecare dintre stările de încărcare ... cu încadrarea în greutatea maximă admisă a trenului de 6 vagoane fară călători (...) de maximum 180 tone; - masele estimate pentru fiecare vagon din compunerea trenului (...), cu precizarea maselor estimate pentru fiecare sistem/subsistem al vagonului, precum şi masele estimate pentru fiecare vagon în stările ...; - propunerea tehnică să respecte condiţia ca sarcina maximă pe osie (EL8) să fie de maximum ....... Toate aceste cerinţe au fost respectate de atât atunci când a întocmit Anexa 12 inițială, cât şi atunci când, a îndreptat eroarea cu privire la distribuţia maselor estimate prin Anexa 12 ulterioară. Cu toate acestea, nu a modificat în niciun moment valorile pe care şi le-a asumat inițial pentru greutatea finală a vagoanelor trenului în diferitele stări de încărcare şi, prin urmare, nici limitele maxime impuse de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire cu privire la sarcina maximă pe osie în stare EL₈ şi greutatea maximă a trenului cu ... vagoane în stare ELo nu au fost afectate, astfel încât, nu poate fi vorba despre o modificare a ofertei tehnice. Contestatoarea menționează că dacă ar admite că ajustarea operată de asupra greutăţilor estimate furnizate iniţial în oferta tehnică ar constitui o modificare a ofertei tehnice conform legii, aceasta nu este de natură să determine respingerea ofertei sale ca inacceptabilă în temeiul art. 140 alin. (5) din HG nr. 394/2016, întrucât corectarea făcută se circumscrie noțiunii de abatere tehnică minoră conform art. 140 alin. (6) lit. b), (7) și nu se încadrează în niciuna dintre ipotezele de la alin. 140 alin. (8) exceptate de la calificarea drept abatere tehnică minoră, motivat de faptul că: - ajustarea operată de la greutăţile estimative/orientative indicate la secţiunea 4 din Anexa 12 ulterioară la oferta tehnică nu depăşeşte 31

preţul ofertat şi nici nu modifică în vreun fel propunerea financiară, câtă vreme greutatea estimată iniţial pentru trenul de ..vagoane şi sarcina maximă pe axă în stare ... nu au fost modificate; - nu există vreo prevedere legală care să instituie obligaţii pentru ...... în funcţic de anumite praguri valorice, fapt necontestat de ...... prin punctul de vedere; în urma corectării respectivei omisiuni prin ajustarea greutăţilor estimative indicate la secţiunea 4 din Anexa 12 ulterioară la oferta tehnică, nu se poate constata că s-ar schimba clasamentul ofertanţilor, câtă vreme corectarea a vizat un aspect modificabil al ofertei tehnice, greutăţile finale asumate de către nefiind oricum schimbate; - corectarea prin ajustarea greutăţilor unora dintre sisteme/sub- sisteme nu determină în niciun caz o diminuare calitativă în raport cu oferta iniţială, toate specificaţiile tehnice indicate în Anexa 12 iniţială regăsindu-se în integralitate în Anexa 12 ulterioară la oferta tehnică; corectarea nu vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire întocmită de ...... a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii. Contestatoarea menționează că singurele cerinţe exacte impuse de ...... prin documentaţia de atribuire cu privire la greutatea masei trenului au fost (i) greutatea maximă a .... în stare ELo sa fie de ... şi (ii) sarcina maximă pe osie în stare .. să fie de maximum ......, valori ce nu au fost modificate de către în niciun moment, prin urmare şi această condiţie privind calificarea ajustărilor greutăţilor estimate de către ca abatere tehnică minoră fiind îndeplinită. I.2. ...... susţine că petenta ar fi afirmat că cerinţele/condiţiile tehnice minimale s-ar limita doar la cele prevăzute în tabelul de la pag. 138 din caietul de sarcini, insinuând că în Secţiunea I - Fişa de date a achiziţiei, cap. IV.4.1 au fost impuse şi alte cerinţe tehnice minimale, toate acestea în scopul de a sugera Consiliului, chiar în afara conţinutului raportului procedurii, că oferta sa nu ar respecta oricum cerinţele minimale ale caietului de sarcini. Contra-argumentele cu indicarea mijloacelor de probă relevante Contrar aspectelor învederate de ......, contestatoarea menționează că nu a susţinut nicăieri în cuprinsul contestaţiei că „cerinţele/condiţiile tehnice minimale s-ar limita doar la cele prevăzute în tabelele de la pag. 138 din caietul de sarcini." Dat fiind faptul că, prin prezentul demers, contestatoarea pune în discuţie caracterul absolut sau relativ al caracteristicilor maselor trenului impuse, aceasta a prezentat la punctul I din contestaţie, în extras, dispoziţiile relevante din cuprinsul caietului de sarcini, pentru a demonstra astfel că: - cerinţele tehnice care stabilesc valori imperative absolute/de neschimbat ale maselor trenului sunt prevăzute în "Tabelul cerinţelor tehnice minimale" şi se referă la: „3. masa ... max. ..." şi „4. sarcina pe 32

osie (caz de încărcare ...) max. ......" (pag. 138 şi 143 din caietul de sarcini), iar - pentru fiecare vagon din compunerea trenului, cerinţele tehnice nu impun ofertarea maselor subcomponentelor/subsistemelor vagoanelor în valori absolute, ci în valori estimate / relative / modificabile, respectiv „Ofertantul va prezenta în oferta sa tehnică: Masa propusă pentru trenul de ....vagoane în fiecare dintre stările de încărcare ....; Masele estimate pentru fiecare vagon din compunerea trenului, în starea de încărcare ELo, cu precizarea masei estimative pentru fiecare sistem/subsistem: Masele estimate pentru fiecare vagon din compunerea trenului. în fiecare dintre stările de încărcare ...." (pag. 23 din caietul de sarcini). Contestatoarea susţine că prevederile fişei de date stabilesc că toate cerinţele din caietul de sarcini sunt cerinţe minimale, în sensul că impun participanţilor respectarea tuturor cerinţelor prevăzute, însă, pentru obiectul cauzei, sunt relevante dispoziţiile caietului de sarcini care stabilesc în concret acele cerinţe tehnice specifice pentru întocmirea ofertelor, mai cu seamă, dispoziţiile din caietul de sarcini referitoare la greutăţile impuse ale trenului. Contestatoarea susține că în cuprinsul contestaţiei se referă doar la tabelul cerinţelor tehnice minimale (pag. 138 şi 143 din caietul de sarcini), întrucât doar aceste aspecte sunt relevante pentru obiectul cauzei, iar nu pentru că doar acelea ar fi cerinţele minimale prevăzute în documentaţia de atribuire. În categoria altor cerinţe minimale decât cele referitoare la mase /sarcini greutăţi se includ, acelea pe care ofertantul ...... (i) fie nu le-a inclus în oferta sa iniţială şi le-a adăugat prin răspunsurile sale la solicitările de clarificări, (ii) fie le-a modificat prin răspunsurile sale la multiplele solicitări de clarificări ce i-au fost adresate şi încălcarea principiilor organizării achiziţiilor publice, de către ....... În cazul contestatoarei, la evaluarea ofertei sale tehnice, ...... s-a raportat la cerinţele minimale referitoare la masele trenului într-un mod eronat, interpretând cu rea-credinţă că în privinţa maselor/sarcinilor/ greutăţilor subcomponentelor/sub-sistemelor trenului ar fi interzis în mod expres folosirea unor valori estimate. Autoritatea contractantă omite faptul că afirmarea naturii de valoare fixă/de neschimbat/de nedepăşit a cerinţelor tehnice de la paginile 138 şi 143 din caietul de sarcini, nu neagă nici caracterul de cerinţe minimale al acestor valori şi nici faptul că există şi alte cerinţe, la alte capitole tehnice din caietul de sarcini, care sunt şi acestea, tot cerinţe minimale, dar în înţelesul de obligatorii. I.3. ...... exclude aplicabilitatea toleranţei (marjei de eroare) de ......, la masele estimate ale sistemelor şi sub-sistemelor trenurilor de metrou prin punctul de vedere al consultantului (francez) din cuprinsul Anexei 1 la punctul de vedere (pag. 4 -5) În primul rând, cu privire la admisibilitatea/aplicabilitatea toleranţei (marjei de eroare) de ...... la greutatea maselor estimate ale trenurilor de metrou conform standardului european EN15663:2017+A1 - Aplicaţii 33

feroviare şi a Regulamentului nr. 1302/2014 al Comisiei Europene, consultantul autorităţii contractante susţine la pag. 5-6 din Anexa 1 la punctul de vedere că nu există nicio bază în normativele menţionate mai sus şi indicate de pentru justificarea aplicării marjei de eroare de ...... pentru masa de referinţă sau pentru sarcina pe osie a trenului propus pentru că (i) referirea din cuprinsul contestaţiei la Regulamentul nr. 1302/2014 al Comisiei Europene este în totalitate eronată, întrucât specificaţia tehnică de interoperabilitate definită prin regulament (STI) nu este aplicabilă trenurilor de metrou, şi prin urmare nici toleranţa (marja de eroare) de ...... prevăzută de STI pe care a avut-o în vedere la elaborarea propunerii tehnice nu se aplică greutăţilor trenurilor de metrou, (ii) în Standardul EN15663 nu există nicio referire la toleranţa de ...... invocată de (pag. 6 paragr. 2 din Anexa 1 la Punctul de vedere) şi (iii) o astfel de toleranţă ar fi putut fi stabilită de Autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire sau de normele de aplicare incidente, conform 4.1. alin. 5 din Standardul European EN15663 (pag. 10 din Anexa 1 la Punctul de vedere). (i) În ce priveşte incidenţa Standardului EN15663, despre care consultantul ...... susţine, la pag. 6 paragraful 2 şi pag. 10 pct. 2 din Anexa 1 la punctul de vedere, că nu conţine nicio referire la toleranţa de +/- invocată de , aceasta consideră că observaţia consultantului autorităţii contractante este irelevantă pentru că, pe de o parte, nu a afirmat în niciun moment faptul că Standardul EN15663 ar prevedea o toleranţă de ...... sau de orice altă valoare şi, pe de altă parte, şi-a întemeiat pretenţiile pe prevederile Standardului EN15663 exclusiv pentru a dovedi aspectul determinant al admisibilităţii toleranţelor la masele estimate ale trenurilor de metrou propuse prin oferta tehnică, iar nu pentru a dovedi o anumită valoare a toleranţei aplicate de , aşa cum în mod eronat sugerează consultantul autorităţii contractante. Consultantul autorității mai susţine că de vreme ce art. 4.1. alin. 5 din Standardul EN15663 prevede că „Toleranţe asupra maselor de referinţă pot fi indicate în normele de aplicare sau în caietul de sarcini al vehiculului", iar (i) prin caietul de sarcini publicat, autoritatea contractantă nu a specificat nicio toleranţă referitoare la masele de referinţă ale noilor vehicule de metrou destinate Magistralei 5 şi (ii) nu există alte norme de aplicare pentru trenurile noi de metrou destinate Magistralei 5, nu există nicio bază care să justifice admiterea sau aplicarea unei toleranţe de ...... pentru masa de referinţă sau pentru sarcina pe osie a vehiculului. Contestatoarea menționează că aplicabilitatea toleranţelor la masele vehiculelor este consacrată expres chiar în Standardul EN15663. Astfel, având în vedere că pentru precizia dispoziţiilor din caietul de sarcini şi pentru o comparaţie simetrică şi echitabilă între ofertanţi, ...... ar fi trebuit să indice respectivele toleranţe (potrivit prevederilor art. 4.1 alin 5 din Standardul EN15663), omisiunea autorităţii contractante de a 34

menţiona aceste toleranţe nu poate în niciun caz să transforme aceste greutăţi estimate sau teoretice, în greutăţi exacte/fixe a căror modificare generează automat excluderea din procedură a celui care le modifică. (ii) Cu privire la incidenţa dispoziţiilor Regulamentului nr. 1302/2014 al Comisiei Europene privind materialul rulant pentru locomotive şi subsisteme ale materialului rulant pentru călători în Uniunea Europeană pe care consultantul autorităţii contractante o exclude prin motivarea de la pag. 5 şi pag. 10 pct. 1 din Anexa 1 la punctul de vedere, menționează că nu a susţinut în niciun moment că specificaţia tehnică de interoperabilitate definită prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1302/2014 ar fi aplicabilă trenurilor de metrou, aşa cum în mod eronat susţine ....... Din contră, contestatoarea a precizat la pag. 14 din contestaţie că „a elaborat Anexa 12 la oferta tehnică privind masele trenului şi ale vagoanelor, asumându-şi o toleranţă de ......, în conformitate cu Standardul European EN 15663:2017+A1 şi cu specificaţia tehnică de interoperabilitate (STI) adoptată prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1302/2014 (cu toate că acesta nu este aplicabil în mod specific trenurilor de metrou)", arătând şi că motivele pentru care a înţeles să aplice totuşi în estimările sale prevederile STI referitoare la toleranţa de ...... sunt următoarele: - aplicarea unei toleranţe la masele estimate ale vehiculelor este inerentă, prin natura variabilă a estimării, fapt confirmat şi de prevederile Standardului EN16635; - nu există reglementări specifice în materia proiectării şi construcţiei trenurilor de metrou care să prevadă o anumită valoare a toleranţei la greutăţile estimate ale trenurilor de metrou; - autoritatea contractantă nu a indicat referinţe clare în documentaţia de atribuire privind toleranţele pe care le admite/impune la estimarea greutăţilor, precum şi - înţelege să respecte o anumită rigoare în elaborarea propunerii tehnice prin aplicarea din necesitate o limită de toleranţă, necesitate ce decurge tocmai din diferenţele inerente între masele teoretice estimate iniţial în faza de ofertare, masele teoretice ale componentelor proiectate, respectiv masele pieselor efectiv construite/fabricate. (iii) Referitor la motivarea consultantului autorităţii contractante de la pag. 6 paragraf 2 si pag.10 pct. 2 din Anexa 1 la punctul de vedere, contestatoarea menționează că pentru a justifica inadmisibilitatea /inaplicabilitatea toleranţei de ...... avută în vedere la elaborarea propunerii tehnice cu privire la masele estimate ale sistemelor şi sub- sistemelor trenurilor, consultantul autorităţii contractante pretinde că de vreme ce nici ...... nu a prevăzut în documentaţia de atribuire o astfel de toleranţă şi nu există nici norme de aplicare care să prevadă o asemenea toleranţă, nu se pot aplica toleranţe şi, cu atât mai puţin, nu se poate aplica o toleranţă de ....... Contestatoarea apreciază că susţinerile consultantului autorităţii contractante sunt contradictorii, având în vedere că tot în Anexa 1 la 35

punctul de vedere - pag. 7 ultimul paragraf şi în continuare, acesta admite în acelaşi timp aplicabilitatea marjei de eroare de ......, susţinând că „Se reţine astfel din cele de mai sus faptul că se admite o depăşirea a masei vehiculului cântărit de maxim ...... faţă de valoarea declarată a vehiculului [...]". Prin justificarea consultantului autorităţii contractante de a nu permite o toleranţă a greutăţilor estimate pentru simplul motiv că această marjă nu a fost prevăzută de ...... în documentaţia de atribuire, acesta relevă faptul că autoritatea contractantă îşi invocă propria culpă pentru îndeplinirea defectuoasă a sarcinii care îi incumbă sub aspectul pregătirii procedurii de atribuire şi elaborării documentaţiei aferente. Or, de vreme ce estimările solicitate de autoritatea contractantă implică, prin natura lor, un grad de variabilitate, iar ...... nu a prevăzut în documentaţia tehnică niciun criteriu privind toleranţa de care ofertanţii trebuie să ţină seama în privinţa greutăţilor estimate pe care le furnizează în ofertele lor, este evident că fiecare ofertant a dispus implicit de libertatea de a stabili un sistem propriu de referinţă al toleranţelor pe care şi le asumă pentru greutatea fiecărui tip de vagon şi pentru trenul de 6 vagoane. Mai mult, având în vedere că petenta a furnizat în oferta tehnică valori estimative ale maselor trenurilor, cu luarea în considerare a marjei de eroare de ......, dacă autoritatea contractantă ar fi considerat că fie nu este admisibilă/aplicabilă nicio marjă de eroare la valorile estimate ale greutăţilor propuse, fie deşi este admisibilă/ aplicabilă o marjă de eroare, valoarea de ...... nu se admite, aceasta ar fi putut să solicite lămuriri. Pentru toate aceste motive, contestatoarea consideră că susţinerea consultantului ...... în sensul inadmisibilităţii toleranţei (marjei de eroare) de ...... la masele estimate ale trenurilor propuse de este excesivă şi nerezonabilă, cu atât mai mult cu cât însăşi autoritatea contractantă avea responsabilitatea de a îndrepta eventuale neclarităţi ale cerinţelor tehnice, dacă ar fi considerat că acestea există într-adevăr. Prin urmare, este evident că situaţia incorectă de respingere a ofertei tehnice a , se datorează culpei autorităţii contractante, a lipsei sale de diligenţă în a întocmi o documentaţie completă şi precisă, care să nu lase loc interpretărilor. În al doilea rând, interpretarea consultantului autorităţii contractante expusă la pag. 7 din Anexa 1 la punctul de vedere este restrictivă şi eronată atât raportat la însuşi conţinutul normativ al STI coroborat cu prevederile Standardului EN15663, cât şi raportat la criticile aduse de contestatoare în concret prin contestaţia formulată. Astfel, STI prevede în secţiunea 6.2.3.1. (3) că se admite o variaţie de până la ...... între masa declarată a vehiculului şi masa totală a vehiculului cântărit. 36

Or, de vreme ce toleranţa de ...... este admisibilă pentru diferenţa dintre masa declarată iniţial a vehiculului şi masa finală construită a vehiculului, este evident că toleranţa este aplicabilă pe tot parcursul derulării. Întreaga argumentaţie prezentată la pag. 5 şi pag. 6 paragraf 1 din punctul de vedere nu este relevantă pentru soluţionarea prezentei cauze, dat fiind că ajustările operate cu privire la masele estimate ale componentelor şi sub-componentelor vagonului nu afectează sarcina maximă pe osie asumată de de la bun început, valoare care a rămas aceeaşi şi care, prin urmare, se situează în continuare sub sarcina maximă pe osie impusă prin caietul de sarcini, de maximum ....... Contestatoarea menționează faptul că respectivele greutăţi estimate ale subsistemelor trenului nu sunt fixe, ci teoretice şi vor varia încă din faza de proiectare a trenului până la finalizarea construcţiei trenului, modificarea acestora fiind inerentă. I.4. Autoritatea contractantă susține la pag. 6 paragraf 2 din punctul de vedere că petenta „înţelege să prezinte explicaţii abia acum prin contestaţie" şi că răspunsul contestatoarei la solicitarea de clarificare din data ..... (i.e. solicitarea de clarificare nr. 1) dovedeşte „lipsa de interes pentru lămurirea aspectelor neclare şi pentru corectarea erorilor/omisiunilor din cadrul ofertei [...] contestatoarea invocând, de fapt, propria culpă". Autoritatea contractantă justifică modalitatea în care a înţeles să îşi exercite dreptul de a solicita contestatoarei clarificări cu privire la estimarea pe care a făcut-o unor sub-sisteme ale trenului, invocând în apărare prevederile art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Contestatoarea observă că pretinsa precauţie cu care autoritatea contractantă a gestionat procesul de evaluare în ceea ce priveşte oferta sa nu este justificată în niciun mod de autoritatea contractantă. I.5. Netemeinicia criticilor formulate de ...... prin cererea de intervenţie raportat la pretinsa neconformitate a ofertei tehnice a • ...... susține că unul dintre motivele pentru care soluţia de respingere a ofertei contestatoarei este corectă este acela că aceasta ar fi stabilit în mod discreţionar marja de ...... pentru masele estimate ale altor sub-componente decât a unităţilor de ventilaţie forţată cu refrigerare. Argumentaţia ...... este greşită, cel puţin pentru următoarele motive: - dacă ar fi depus o minimă diligenţă pentru studierea documentaţiei, ...... ar fi constatat că atât în Anexa 12 iniţială, cât şi în Anexa 12 ulterioară la oferta tehnică, a prevăzut marja de eroare/toleranţa de ...... pentru toate specificaţiile din secţiunea 4 pag. 4 din Anexa 12, deci inclusiv pentru unităţile de ventilaţie cu refrigerare fortaţă precizate expres la poziţia 66 din tabel şi în care figurează de asemenea menţiunea ..." - aferentă maijei de eroare de ......; - libertatea de a stabili un sistem propriu de referinţă al toleranţelor este consecinţa exclusiv a lipsei de diligenţă a autorităţii contractante 37

care nu a impus un sistem unitar de referinţă al toleranţelor, deşi era necesar, din raţiuni evidente ce ţin de asigurarea transparenţei şi a unui tratament egal. • Afirmaţia făcută de ...... la pag. 11/16 pct. B din cererea de intervenţie, o determină pe contestatoare să concluzioneze că şi oferta ...... ar trebui respinsă, atâta timp cât (i) ...... a făcut nenumărate modificări ale propunerii tehnice depuse iniţial, (ii) modificările făcute de ...... vizează însăşi parametrii care constituie factori de evaluare în criteriul de atribuire, spre deosebire de modificarea făcută de care a vizat specificaţii care nu au nicio relevanţă la calculul punctajului ofertelor tehnice, aşa cum am demonstrat la secţiunile II.1.-II.5. din prezentele concluzii scrise. • De asemenea, nici argumentaţia de la pct. B.1 din cererea de intervenţie, în sensul că ofertanţii nu au posibilitatea să modifice propunerea tehnică prin răspunsul la clarificări, nu onorează ofertantul ......, având în vedere că petenta a demonstrat prin prezenta multiplele modificări pe care acesta le-a făcut la propunerea sa tehnică tot prin răspunsurile la solicitările de clarificare. • Faţă de justificarea de la pag. 12/16 lit. (d) din cererea de intervenţie contestatoarea menționează că argumentaţia intervenientei nu susţine teza pe care o avansează. Astfel, ...... pretinde că „modificarea mai multor categorii de componente ale produsului ofertat ar fi condus la crearea unui avantaj evident al , în cazul în care ar fi fost acceptată de ......" respectiv „ar fi condus la încălcarea principiilor legalităţii şi tratamentului egal faţă de ofertanţi care au depus oferta cu respectarea cerinţelor impuse." II. Temeinicia capetelor de cerere 1, 2, 2.1 şi 2.2.2 din contestaţia . Contra-argumente faţă de punctul de vederere al ....../Intervenţia ...... prin raportare la situaţia ofertei ...... II.1. O primă dovadă a faptului că ofertantul ...... a modificat, prin răspunsurile la solicitările de clarificări, anumiţi parametri tehnici din oferta tehnică iniţială este reprezentată de consemnările următoare din raportul de asistenţă tehnică din 16 martie 2020: „Faţă de unii parametri tehnici şi valori exprimate în oferta iniţială, prin clarificările ulterioare (din seturile de întrebări nr. 1 - 3 adresate acestui ofertant) următoarele valori vor fi luate în considerare în cadrul Procesului - Verbal de Evaluare: 1. Lungimea trenului = _ mm (cf. răspuns 1 set clarificări nr. 1); 2. Garanţia cadrului de boghiu =_ luni (cf. răspuns 24 set clarificări nr. 1); 3. Termenul de livrare al primului tren = _ luni de la semnarea contractului (cf. răspuns 25 set clarificări nr. 1); 4. Consumul energetic propriu al sistemului de ventilaţie cu răcire [...] =_ kWh (cf. răspuns 1 set clarificări nr. 3); 38

5. Calculul consumului energetic al echipamentelor auxiliare este prezentat în răspunsul nr. 4 din setul de clarificări nr. 2 [...]." Aceasta, coroborat cu constatarea consultantului autorităţii contractante de la fila 432 primul paragraf din vol. 18/18 al dosarului constituit la Consiliu, potrivit căruia: „Toate celelalte valori ale parametrilor indicaţi pentru trenul ofertat de către ...... se regăsesc în documentele ofertei [...]." II.2. Faptul că ...... a modificat, prin răspunsurile la solicitările de clarificări, oferta tehnică iniţială în acei parametri esenţiali care reprezintă factori de evaluare, iar autoritatea contractantă şi consultantul acesteia, în mod vădit părtinitor, nu au considerat aceste modificări ca fiind de natură să descalifice oferta ......, aşa cum s-a întâmplat în cazul , rezultă şi din următoarele: II.2.1. Modificarea termenului stabilit iniţial de ...... pentru livrarea primului tren, prin răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 25 set 1 de clarificări, a fost calificată de autoritatea contractantă ca fiind un viciu de formă Din solicitarea de clarificare nr. 25 de la fila 8 vol. 18 din dosarul constituit la Consiliu, rezultă că termenul de livrare a primului tren stabilit de ...... este de 23 luni de la semnarea contractului, faţă de ...... cât este termenul stabilit pentru livrarea simulatorului de conducere, ceea ce înseamnă că livrarea primului tren ar fi trebuit să se facă, în viziunea ......, inaintea livrării simulatorului de conducere cu sase luni. În cursul evaluării ofertelor tehnice, constatând neconformitatea ofertei ......, autoritatea contracatantă a solicitat acesteia clarificări cu privire la termenul de livrare a primului tren, sens în care, ...... a modificat prin răspunsul de clarificare termenul stabilit iniţial pentru livrarea primului tren, prin prelungirea acestuia de la ......cât stabilise iniţial, la ......, astfel încât să respecte cerinţele documentaţiei de atribuire a căror nercspcctare conduc la descalificarea ....... Consultantul autorităţii contractante pretinde la fila 417 vol. 18 din dosarul constituit la Consiliu că modificarea făcută de ...... prin răspunsul de clarificare nu este decât o corectare a unui viciu de formă: „termenul de livrare a primului tren, care era dat în ofertă ca fiind de − de luni de la semnarea contractului, acesta este corectat la − de luni de la semnarea contractului. Acesta este rezultatul corectării viciului de formă din ofertă". Soluţia consultantului autorităţii contractante pentru a califica această modificare a ofertei ca fiind o îndreptare a unui viciu de formă a fost să asimileze termenul de livrare a simulatorului de conducere cu termenul de livrare al primului tren. Aceste două termene nu se referă însă la acelaşi lucru, fiind declarate şi asumate în mod independent în cadrul ofertei de către ofertant. Singura legătură dintre acestea este condiţia stabilită la art. 13.13 din Modelul de contract în sensul că primul tren nu poate fi livrat înaintea recepţiei echipamentelor şi dispozitivelor speciale (inclusiv a simulatorului), condiţie încălcată de ...... prin oferta iniţială. 39

Cu privire la aprecierea consultantului autorităţii contractante de la fila 432 vol. 18 al dosarului constituit la Consiliu, potrivit căreia "evoluţia" parametrului termen de livrare a primul tren nu ar fi de natură să aducă vreun avantaj ofertantului, contestatoarea învederează că această încercare de justificare a calificării modificării ca viciu de formă este total nerealistă şi menită să inducă în eroare cu privire la consecinţele reale ale modificării termenului de livrare de către ofertantul declarat câştigător. Nu în cele din urmă, afirmaţia consultantului autorităţii contractante de la fila 432 volumul 18 din dosarul constituit la Consiliu este total nerealistă. Avantajul procurat ofertantului ...... prin calificarea modificării termenului de livrare a primului tren este evident şi de netăgăduit, având în vedere că urmare a calificării modificării ca un viciu de formă (în mod incorcct) ...... nu este descalificat. II.2.2. Modificarea de către ...... prin răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 1 din setul 3, privind consumul energetic propriu al sistemului de ventilaţie cu răcire ofertat iniţial, demonstrează inconsecvenţa autorităţii contractante cu privire la acceptarea aplicării, oricând între faza de ofertare şi faza finală de fabricaţie, a unei toleranţe asupra estimărilor unor specificaţii furnizate iniţial în cuprinsul ofertei tehnice Consultantul autorităţii contractante a reţinut că «Ofertantul (...... - n.n.) a explicat în răspunsul primit că de fapt nu este propriu-zis o diferenţă. în ofertă fiind precizat kWh", ceea ce înseamnă "aproximativ kWh", iar acum s-a revenit cu valoarea exactă care va fi luată în considerare.» (fila 428 secţiunea 4.3.1. vol. 18 din dosarul constituit la Consiliu). Consultantul autorităţii contractante a acceptat modificarea estimărilor furnizate iniţial în oferta tehnică a ......, deşi, în raport cu , a aplicat un tratament diferit într-o situaţie cel puţin similară, considerând că ajustarea estimărilor furnizate iniţial în Anexa 12 la oferta tehnică a nu ar fi admisibilă, deşi tot o ajustare a unei estimări se poate lesne reţine că este şi cea operată în oferta ....... II.2.3. În concluziile privind oferta tehnică a ......, consultantul autorităţii contractante a evidenţiat aşadar că în cazul a doi parametri importanţi pentru procesul de evaluare a ofertelor s-a înregistrat o evoluţie faţă de valoarea ofertată. Astfel, atât în cazul termenului de livrare a primului tren =_ luni de la semnarea contractului, cât şi în cazul consumul energetic propriu al sistemului de ventilaţie cu răcire pentru parcurs dus-întors pe secţiunea 1 a Magistralei z pentru cazul de încărcare maximă (...) şi un aport de aer proaspăt de 12 m³/oră în cazul unei temperaturi exterioare de 30°C = kWh, evoluţia acestora nu este de natură să aducă vreun avantaj ofertantului întrucât valorile sunt mai mari decât cele ofertate şi ar implica astfel obţinerea unui punctaj tehnic mai mic (dezavantajos), iar 40

pe de altă parte acestea nu reprezintă efectiv o modificare a ofertei iniţiale, ci aplicarea integrală a condiţiilor specificate în documentaţia de achiziţie în primul caz, respectiv o clarificare cu exactitate a valorii ofertate în al doilea caz.'' Dată fiind importanţa celor doi parametri cu privire la care ofertantul ...... a făcut modificări sub aspectul valorilor iniţial ofertate, prin răspunsul la solicitările de clarificări, contestatoarea consideră că (i) fie pe acelaşi raţionament pentru care a respins oferta sa ca fiind inacceptabilă, autoritatea contractantă ar fi trebuit să respingă şi oferta ...... (ii) fie, dacă oferta ...... este admisibilă, deşi modificările privesc parametri mult mai importanţi în evaluarea ofertei tehnice decât acele specificaţii ajustate de , atunci cu atât mai mult oferta este admisibilă. II.2.4. Un alt caz elocvent în susţinerea argumentului că ...... aplică un dublu standard în analizarea ofertelor tehnice, după cum este vorba despre oferta ...... sau a contestatoarei, este lipsa din oferta tehnică iniţială a ofertantului ...... a unor parametri necesari conform caietului de sarcini pentru calculul performanţelor pentru tracţiune, aspect relevat în solicitarea de clarificare nr. 23 - fila 8 vol. 18/18 din dosarul constituit la Consiliu. După cum rezultă din solicitarea de clarificare nr. 23, ...... nu a furnizat în oferta sa tehnică toţi parametrii solicitaţi de ...... pentru calculul performanţelor de tracţiune, sens în care autoritatea contractantă i-a solicitat expres următoarele: „Vă rugăm să completaţi datele furnizate în cadrul Formularului T_oo4 de Propunere Tehnică pct. 4.1 - 4.9 (pag. 17- 18/544) şi al documentului T_o6i_Calculul Performanţe Tracţiune - cap. 5 cu caracteristicile rezultate pentru parcursul complet al .... în cazul utilizării acceleraţiei maxime disponibile a trenului, mers cu menţinerea vitezei maxime şi apoi frânare utilizând deceleraţia maximă disponibilă a trenului". Faptul că prin solicitarea de clarificare nr. 4, autoritatea contractantă a revenit cu o nouă solicitare, în sensul de a lămuri calculul consumului energetic al echipamentelor auxiliar, dovedeşte că nici măcar lipsa de promptitudine şi de interes a ...... în conformarea ofertei sale la cerinţele caietului de sarcini nu a fost sancţionată. II.2.5. Furnizarea de către ...... prin intermediul clarificărilor a calculelor privind consumul energetic al instalatiei de ventilatie cu refrigerare. Potrivit solicitării de clarificare nr. 18, ...... a calculat consumul energetic al sistemului de ventilatie pentru un debit de aer de ... în loc de ...., aşa cum era cerut prin caietul de sarcini. Având în vedere că respectivele consumuri energetice ale trenului sunt interconectate, o modificare (furnizare) a valorii consumului energetic al instalaţiei de ventilaţie cu refrigerare are efecte în lanţ asupra consumului energetic total al trenului, care este factor de evaluare, ceea ce ar fi presupus o modificare a tuturor parametrilor energetici din cadrul ofertei. 41

II.2.6. ...... nu a furnizat lista de scule speciale în oferta iniţiala, (solicitarea de clarificarea nr. 20 pag. 2280 vol. 18 din dosarul constituit la Consiliu). Această omisiune ar fi trebuit să conducă la descalificare ofertei ca neconformă deoarece funizarea sculelor speciale este cerută expres prin caietul de sarcini la secţiuna 3.5.1., în care se menţionează că: „O propunere pentru furnizarea acestor scule speciale, obligatoriu, va face parte din oferta. ....... trebuie să avizeze lista sculele speciale necesare în faza de definire a documentaţiei tehnice". II.2.7. Un alt exemplu de modificare substanţiala a ofertei tehnice prin răspunsul ...... la solicitările de clarificări, rezultă din solicitarea de clarificări nr. 19 de la fila 6 vol. 18 din dosarul constituit la Consiliu, reiterată cel puţin în parte prin solicitarea de clarificări nr. 2 de la fila 26 din vol. 18, ca urmare a neconformării nici chiar în acest moment tardiv la cerinţele tehnice impuse, prin care ...... a cerut ofertantului să precizeze mai multe valori ale unor specifica

ţii tehnice privind sistemul de ventilaţie forţată cu refrigerare care lipseau din oferta tehnică depusă, astfel: „Unele dintre datele solicitate sunt prezentate în documentul T_o62, dar în contextul celor solicitate prin Caietul de sarcini, vă rugăm să clarificaţi: • Care este puterea nominală a unei instalaţii (pentru un vagon) în regim de ventilaţie? • Care este masa unei unităţi de ventilaţie forţată cu refrigerare? • Care sunt valorile de calcul ale umidităţii relative în interiorul trenului pentru cazurile de încărcare nominală şi respectiv maximă? • Care sunt valorile de calcul ale temperaturii şi umidităţii la mijlocul vagonului şi respectiv la extremitatea acestuia în cazul în care unitatea de ventilaţie a vagonului respectiv este defectă. Care sunt valorile de calcul ale temperaturii şi umidităţii la mijlocul vagonului şi respectiv la extremitatea acestuia în cazul în care unitatea de ventilaţie a vagonului respectiv este defectă. Aceste calcule se vor efectua atât pentru cazul unui vagon de capăt (tip remorcă) cât şi pentru un vagon de mijloc (tip motor)?" Prin urmare, faptul că ...... nu a respectat cerinţele caietului de sarcini la întocmirea ofertei sale tehnice ar fi generat, în mod normal, respingerea ofertei sale tehnice ca fiind neconformă, în temeiul art. 143 alin. (3) din HG nr. 394/2016 care prevede că în condiţiile art. 228 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini". II.3. Atitudinea părtinitoare a autorităţii contractante care a aplicat un dublu standard la evaluarea ofertelor tehnice ale contestatoarei şi ale ofertantului declarat câştigător rezultă şi din susţinerea consultantului autorităţii contractante care afirmă că «asemenea diminuări ale maselor 42

unor elemente constructive ale vehiculelor nu se pot realiza "peste noapte", acestea implicând studii de proiectare adecvate şi laborioase. Ne punem întrebarea de ce valorile respective cu masele diminuate ale echipamentelor nu au fost declarate şi comunicate încă din oferta iniţială, ci doar în răspunsul de clarificare solicitat, dacă aceste valori declarate în cadrul răspunsului de clarificare au fost realmente studiate şi certifiate de proiectare?». II.4. Netemeinicia criticilor formulate în apărare de ...... prin cererea de intervenţie raportat la oferta sa tehnică. • Deşi intervenienta susţine la pag. 12/16 din cererea de intervenţie că petenta a furnizat informaţii inconsecvente prin răspunsurile la solicitările adresate de ...... cu privire la situaţia unităţilor de ventilaţie cu refrigerare forţată, contestatoarea menționează ca aceasta încearcă, de fapt să inducă în eroare Consiliul cu privire la o situaţie de fapt care în realitate este uşor de dovedit şi care probează contrariul. Propunerea tehnică a a avut în vedere ambele unităţi de ventilaţie cu refrigerare forţată în simulările şi calculele declarate, revelatoare sub acest aspect fiind alte documente din cuprinsul ofertei tehnice depuse iniţial. Numai din eroare nu a fost precizată de la bun început valoarea masei estimate a celor două unităţi. De asemenea, faptul că oferta a respectat întocmai cerinţele tehnice minimale impuse, rezultă chiar din compararea ambelor anexe 12 la oferta tehnică. Astfel, valorile furnizate iniţial pentru aceşti doi parametri nu au fost schimbate prin răspunsurile la solicitările de clarificări. Pe tot parcursul procedurii, a luat în considerare limitele de greutate impuse, pe care şi le-a asumat şi pe care le-a menţinut. Faptul că prin răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 1, a furnizat prin Anexa 12 ulterioară o situaţie a greutăţilor estimate ale subcomponentelor trenului, nu dovedeşte în niciun caz inconsecvenţa în informaţiile furnizate, această ajustare nefiind de natura să schimbe valorile asumate de cu privire la masa trenului. • Argumentaţia intervenientului de la pag. 13/16 lit. (g) din cererea de intervenţie nu poate fi luată în considerare atâta timp cât intervenientul se face vinovat de nerespectarea dispoziţiilor pe care îşi întemeiază teza. • Nici argumentaţia de la pag. 13/16 lit. (h) din cererea de intervenţie nu poate fi admisă, întrucât este incorectă, dat fiind faptul că existenţa unor neclarităţi cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire a fost generată de ...... prin interpretarea restrictivă în care a considerat că marja de eroare de ...... nu este admisibilă, deşi pentru motivele arătate la I.3. din concluzii scrise formulate de , o asemenea interpretare este greşită şi extrem de păguboasă.

43

III. Temeinicia capătului de cerere 3 din contestaţia . Contra- argumente faţă de punctul de vederere al ...... / Intervenţia ...... prin raportare la încălcarea principiilor. 111.1 Încălcarea principiului recunoaşterii reciproce Autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere, admite că folosirea marjei de - / + ...... în ... este efectivă în sectorul de activitate în care şi activează. Tertipul folosit este acela de a lăsa aşa zisa inaplicabilitate a marjei din standardele europene / practica din statul membru al Uniunii Europene pe seama cvasi-argumentelor consultantului tehnic. Însă, autoritatea contractantă nu neagă incidenţa marjei de apreciere şi practica de a opera cu estimări în sectorul relevant de activitate economică. Dacă persistau neclarităţi în înţelegerea modului în care contestatoarea va respecta valorile prag impuse în capitolul tehnic referitor la mase/greutăţi şi dacă voia să respecte principiul recunoaşterii reciproce, autorirtatea contractantă trebuia să formuleze altfel solicitările de clarificare, până obţinea toate explicaţiile asupra modului în care masele valori prag maximal / de neschimbat vor fi respectate de , între momentul proiectării şi cel al construcţiei propriu-zise. Altfel spus, ...... a respectat principiul recunoaşterii reciproce doar faţă de ...... Transport, în cazul căruia a ştiut să opereze cu estimări, şi să vadă evoluţii în urma răspunsurilor de clarificare, nu şi faţă de . III.2 şi III. 3 Încălcarea principiilor nediscriminării şi al tratamentului egal Discriminarea faţă de ofertantul ...... este evidentă câtă vreme ...... a căutat să provoace o greşeală în cazul clarificărilor contestatoarei. Dacă ar fi aplicat şi ofertantului ...... acelaşi tratament, oferta sa trebuia să fie şi ea descalificată, nefiind în prezenţa unei abateri tehnice minore. Tratamentul este discriminatoriu, câtă vreme ...... a pus întrebările pentru a completa ceea ce lipsea din forma iniţială a ofertei ......, şi mai ales pentru că le-a considerat "evoluţii, când expresia corectă ar fi fost "modificarea ofertei neconforme". Argumentul potrivit căruia acceptarea completărilor/modificărilor ofertei iniţiale nu i-ar aduce un avantaj ofertantului ...... este greşit pentru că acest ofertant, trebuia descalificat şi nu depunctat după acceptarea ofertei sale ca fiind conformă. Clasamentul este viciat tocmai pentru că oferta ...... trebuia descalificată, şi deci, câştigătorul nu putea fi ....... III.4 Încălcarea principiului proporţionalităţii Măsura descalificării ofertei contestatoarei este disproporţionată faţă de gradul de exigenţă pe care trebuia să îl aibă autoritatea contractantă prin prisma complexităţii foarte mari şi a numărului foarte mare de parametri aspecte tehnice, dar şi prin raportare la indulgenţa arătată faţă de oferta tehnică a ......, din care lipseau valori ce trebuia să 44

fie incluse în oferta iniţială, unele valori au fost modificate, iar aceste lipsuri/modificări erau mult mai numeroase decât singurul aspect tehnic pus în analiză de ...... faţă de oferta petentei. III.5 Încălcarea principiului transparenţei Faţă de conţinutul susţinerilor sale de la pagina 7 şi 8 din punctul de vedere, este evident că ...... ratează analiza încălcării principiului transparenţei, aducând un argument străin de conţinutul contestaţiei noastre, şi oricum paralel cu unghiul nostru de critică din contestaţie. ...... nu răspunde în realitate criticii contestatoarei, de vreme ce nici măcar nu încearcă să contra- argumenteze de ce 4 din 5 ofertanţi au întâmpinat dificultăţi în a-şi structura propunerile tehnice. ...... nu dă un răspuns nici la critica noastră potrivit căreia a eludat în mod intenţionat unele dintre standardele folosite în sectorul nostru de activitate economică şi ce măsuri apreciează că a luat pentru a elimina posibilitatea manifestării unui favoritism. Principiile sunt încălcate iar consecinţa este aceea a admiterii capătului subsidiar al contestaţiei, în sensul anulării întregii proceduri de achiziţie publică. III.6 Intervenţia ...... nu aduce elemente de plus valoare în analiza privind încălcarea principiilor Intervenţia formulată de ofertantul ...... nu aduce elemente de plus valoare pentru a combate susţinerile contestatoarei privind încălcarea principiilor. Pentru toate argumentele expuse anterior, contestatoarea solicită solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată şi motivată, cu obligarea părţii pârâte ...... la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. Prin adresa fără număr de înregistrare din data de ..., înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., ...... ......a transmis concluzii scrise urmare a studiului dosarului achiziţiei publice, precum şi în replică faţă de concluziile scrise depuse de către , solicitând Consiliului admiterea cererilor de intervenţie, astfel cum au fost formulată şi respingerea contestaţiile promovate de către , ......ca neîntemeiate. Intervenientul menționează următoarele: A. ...... a dispus în mod corect măsura respingerii ofertei . Contestatoarea a modificat valorile iniţial indicate în cadrul propunerii tehnice prin răspunsul la solicitarea de clarificare A.1 Premisa disputei Intervenientul precizează că sancţiunea respingerii ofertei a fost dispusă în mod corect de către ...... în aplicarea dispoziţiilor art. 140 alin. (5) şi 143 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 394/2016. Consiliul urmează a constata următoarele aspecte: - a modificat, prin răspunsul la solicitările de clarificare, valorile indicate iniţial în propunerea tehnică. Suplimentar erorii constatate de către autoritatea contractantă, a modificat şi alte valori astfel încât să se încadreze în masa maximă pe osie prevăzută de caietul 45

de sarcini, demers nepermis care, în mod corect, a fost sancţionat de către ...... cu respingerea ofertei; - Modificarea greutăţii a .....nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră prin raportare la art. 140 alin. (7) din H.G. nr. 394/20162; - îşi fundamentează criticile pe incidenţa unei marje de eroare de ...... stabilită în mod arbitrar; aceasta nu se regăseşte nici în documentaţia de atribuire şi nu e nici susţinută de o prevedere legală aplicabilă. Prin luarea în considerare a acestei cote, adaugă în mod nepermis la documentaţia de atribuire. A.2 Valorile iniţial indicate în cadrul propunerii tehnice au fost modificate prin răspunsul la solicitarea de clarificare În primul rând, reiterează în repetate rânduri că, prin documentaţia de atribuire, ar fi fost stabilite doar anumite valori fixe, însă omite faptul că celelalte componente (subcomponente şi subsisteme) au o greutate nevariabilă, normală, ce nu poate fi modificată printr-un simplu calcul matematic pentru a se încadra în sarcina maximă pe osie. Totodată, ceea ce interpretează în mod tendenţios este faptul că sarcina maximă pe osie ar fi o valoare fixă, iar nu maximală. Oricum, singura valoare fixă menţionată în cadrul caietului de sarcini este ofertarea unei unităţi inseparabile compusă din ... Atât sarcina pe osie, cât şi masa trenului au fost impuse sub valori maxime, respectiv (i) maxim ......sarcina pe osie ; şi (ii) maxim .... pentru masa trenului. Prin urmare, valorile pe care le consideră a fi fixe au fost impuse prin documentaţia de atribuire ca valori maxime, critica contestatoarei fiind, prin urmare, contrazisă chiar de cerinţele Caietului de sarcini. Mai mult, prin concluziile scrise, susţine o pretinsă netemeinice a criticilor invocate de către ...... prin cererea de intervenţie considerând, în mod nejustificat, că oferta depusă de către intervenient nu ar respecta cerinţele impuse de documentaţia de atribuire. Concret, nu contraargumentează susţinerile din cererea de intervenţie, ci critică oferta, deşi aceste argumente nu se regăsesc prin contestaţia formulată fiind, prin urmare, formulate în mod tardiv/inadmisibil în această etapă de soluţionare a contestaţiei. În al doilea rând, argumentele invocate de către în susţinerea pretinsei nemodificări a propunerii sale tehnice sunt contradictorii. În realitate, recunoaşte că a fost modificată propunerea tehnică urmare a constatării omisiunii de includere a greutăţii unităţilor de ventilaţie forţată cu refrigerare pe fiecare vagon , însă consideră că masele estimative pot fi modificate prin răspunsurile la solicitările de clarificări. Totuşi, valorile maselor subcomponentelor şi subsistemelor au fost declarate în cadrul propunerii tehnice iniţiale, fiind, prin urmare, 46

parte din ofertă, şi au fost modificate prin răspunsul la clarificări tocmai pentru a se încadra în sarcina maximă pe osie. ...... a respins în mod corect oferta urmare a constatării modificării propunerii tehnice dat fiind că: - a) Ofertantul a modificat greutatea a 11 subansambluri şi componente declarate în propunerea tehnică iniţială. Pentru încadrarea atât în masa trenului declarată în oferta depusă, cât şi în sarcina maximă pe osie, a modificat greutatea (masa) următoarelor subansambluri şi componente: (i) structura caroseriei; (ii) echipamentul uşilor exterioare pentru pasageri şi cabină; (iii) culoarul de intercomunicaţie; (iv) izolaţii; (v) acoperire podea; (vi) acoperire sală; (vii) sistemul de ventilaţie şi aer condiţionat; (viii) elemente de montaj sub şasiu; (ix) cablaje; (x) cutii şi dulapuri; (xi) cabluri electrice. Astfel, pentru încadrarea în cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, a procedat la modificarea greutăţii iniţiale a 11 subansambluri şi componente; - b) schimbarea maselor declarate pentru 11 subansambluri şi componente este o modificare a propunerii tehnice iniţiale. Cu alte cuvinte, orice intervenţie a unui ofertant asupra ofertei depuse fără a exista o neconcordanţă la nivelul ofertei este, în realitate, o modificare a propunerii tehnice. Concret, după depunerea ofertei, nu avea posibilitatea legală de a interveni şi modifica ceea ce a declarat prin propunerea tehnică depusă. ......, în mod diligent şi corect, a constatat modificarea intervenită la nivelul propunerii tehnice, sancţiunea dispusă fiind în conformitate cu dispoziţiile legale incidente, respectiv art. 140 alin. (5) din H.G. nr. 394/2016. Constatarea autorității contractante este dublată şi de concluziile transpuse de către Consultantul acesteia care, atât prin punctul de vedere referitor la contestaţia , cât şi prin raportul din ...., consideră că s-a procedat la modificarea ofertei; - c) oricum, singurul scop pentru care aceste valori au fost modificate a fost acela de a se încadra în valoarea maximă pe osie şi a masei totale a trenului; - d) prin documentaţia de atribuire s-a impus o valoare maximă admisibilă pe osie de ....... Prin urmare, avea obligaţia de a-şi elabora oferta astfel încât, prin includerea tuturor echipamentelor impuse prin documentaţia de atribuire, această valoare maximă admisibilă să nu fie depăşită. Cu alte cuvinte, nu s-a impus ca masa pe osie să fie ......, ci cel mult această valoare, ofertanţii având posibilitatea de a organiza echipamentele în cadrul trenului astfel încât plaja oferită de masa maximă admisibilă pe osie să fie respectată. nu a procedat în acest sens, ci a omis să includă un echipament şi, pentru a îndrepta această eroare, a modificat în concret propunerea tehnică deja depusă prin ajustarea maselor subansamblurilor şi componentelor anterior indicate; - e) singura modificare pe care era îndreptăţit să o opereze era includerea greutăţii neindicate a unităţilor de ventilaţie forţată cu refrigerare în propunerea tehnică iniţială (......). Ulterior sesizării erorii din propunerea tehnică, trebuia doar să introducă în calcul masei trenului şi a sarcinii pe osie greutatea de ......dat fiind că, prin Anexa nr. 47

12, a fost indicată o singura unitate de ventilaţie forţată cu refrigerare având o greutate de .., iar în Anexa nr. 13 au fost indicate 2 unităţi cu o greutate de .... (în total de ....). Astfel, adăugarea greutăţii declarate iniţial la valoarea totală a trenului declarată în propunerea tehnică era singura modificare pe care era îndreptăţită să o opereze, conducând, astfel, la valoarea sarcinii pe osie indicată, în mod corect, de către ...... în raportul procedurii de atribuire; - f) din cap. IV.4.1. [Modul de prezentare al propunerii tehnice] din Fişa de date rezultă că toate cerinţele impuse prin caietul de sarcini sunt cerinţe minimale. A.3 Modificările operate de către în cadrul propunerii tehnice nu sunt abateri tehnice minore consideră, în mod netemeinic, că modificarea propunerii tehnice nu ar conduce la respingerea ofertei sale deoarece ajustările operate nu s-ar circumscrie cazurilor exceptate de la calificarea drept abatere tehnică minoră prevăzută de dispoziţiile art. 140 alin. (8) din H.G. nr. 394/2016. Prin invocarea acestui argument încearcă evitarea analizei condiţiilor impuse de lege pentru ca o modificare să fie considerată abatere tehnică minoră. Intervenientul precizează că în analiza neîncadrării modificărilor în abateri tehnice minore sunt relevante următoarele aspecte: - (a) regula generală : orice modificare a propunerii tehnice se sancţionează cu respingerea ofertei din procedura de atribuire ca inacceptabilă.; - (b) excepţia : oferta poate fi considerată admisibilă doar dacă modificarea propunerii tehnice reprezintă corectarea unei abateri tehnice minore. Or, nu a corectat valorile furnizate în propunerea tehnică iniţială, ci a modificat în mod discreţionar elemente din propunerea tehnică fără ca anterior să existe ambiguităţi/ neconcordanţe şi/sau (ii) greşeli care ar putea conduce la o corectare a informaţiilor furnizate. Singurul scop pentru care aceste valori au fost modificate a fost acela de a se încadra în valoarea maximă admisă pe osie, iar nu corectarea unei abateri tehnice minore; - (c) definiţia

abaterilor

tehnice

minore.

Intervenientul menționează dispozițiile art. 140 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016. Concret, sunt permise doar completarea şi corectarea unor abateri sau omisiuni. Prin urmare, modificarea unor valori din cadrul propunerii tehnice nu se circumscrie noţiunii de corectare / completare a abaterii tehnice minore permisă de lege deoarece greutăţile subansamblurilor şi subcomponentelor nu prezentau ambiguităţi sau neconcordanţe, ci au fost modificate doar pentru ca oferta să respecte cerinţele Caietului de sarcini privind sarcina maximă admisă pe osie - ......; - (d) situaţiile expres prevăzute de lege în care modificările pot fi considerate abateri tehnice minore trebuie analizate doar dacă sunt 48

respectate condiţiile menţionate anterior; modificarea nu se încadrează în condiţiile impuse de lege pentru a fi considerată abatere tehnică minoră; - (e) oricum, a modificat greutatea a 11 subansambluri şi componente; - (f) modificarea greutăţii componentelor produsului ofertat ar fi condus la crearea unui avantaj evident al , în cazul în care ar fi fost acceptată de către ....... A.4 Prin Documentaţia de atribuire nu a fost stabilită nicio marjă de eroare a valorilor indicate. stabileşte cota de ...... în mod discreţionar, completând astfel documentaţia de atribuire În primul rând, raţionamentul prezentat de în justificarea includerii cotei de ...... pentru marja de eroare este ambiguu şi netemeinic dat fiind că susţine următoarele aspecte: - (i) Standardul EN15663 ar statua o toleranţă de fabricare bazată pe cele mai bune informaţii disponibile, fără însă a fi indicat o valoare concretă a acestuia; - (ii) că valoarea marjei se fundamentează pe prevederile STI, iar nu pe conţinutul Standardului EN 15663; - însă (iii) prevederile STI adoptate prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1302/2014 („STI") care prevăd toleranţa de -/+...... nu sunt aplicabile trenurilor de metrou. Rezultă, astfel, că ofertantul a ales în mod discreţionar să includă o marjă de eroare, fără ca documentaţia de atribuire să o impună şi/sau un act normativ aplicabil Procedurii de atribuire să permită această posibilitate. În al doilea rând, chiar recunoaşte că nu există reglementări specifice în materia construcţiei de metrouri care să prevadă o anumită valoare a toleranţei pentru greutăţile estimate, deşi a utilizat cota de ...... în cadrul propunerii sale tehnice. În al treilea rând, STI nu este aplicabil trenurilor de metrou, ci strict pentru sistemul feroviar şi, în consecinţă, nici toleranţa de +/-...... nu este aplicabilă prezentei Proceduri de atribuire. Prevederile STI nu stabilesc o cotă pentru marja de eroare necesar a fi inclusă în cadrul ofertei depuse, ci strict în urma proiectării efective a trenului. Totodată, în Standardul EN15663 se prevede în mod expres că se pot aplica toleranţele indicate în normele de aplicare sau în caietul de sarcini ale vehiculului. Însă, dat fiind că prin caietul de sarcini nu a fost indicată o astfel de prevedere, ofertanţii nu aveau dreptul de o indica în cadrul ofertei. Concret, prevederile normative pe care şi-a fundamentat includerea marjei de eroare de ......, pe de o parte, nu sunt aplicabile procedurii de atribuire şi, pe de altă parte, statuează posibilitatea de a se utiliza această cotă doar pentru trenul construit, iar nu în faza de ofertare/proiectare. 49

Acceptarea aplicării acestei cote de către conduce la încălcarea principiilor legalităţii, transparenţei şi tratamentului egal dat fiind că ...... a depus oferta cu respectarea documentaţiei de atribuire fără inserarea acestei marje de eroare care, nefiind inclusă în documentaţia de atribuire, nici nu putea fi luată în considerare. În al patrulea rând, la un simplu calcul matematic se constată că ...... din valoarea masei totale admise a trenului (180 tone) este de 5,4 tone, valoare ce, în mod automat, conduce la depăşirea masei totale admise pe osie - ......, motivul pentru care oferta a fost, oricum, respinsă din Procedura de atribuire. Aplicarea unei cote de ...... a marjei de eroare este discreţionară, neprevăzută de documentaţia de atribuire, nesolicitată de către autoritatea contractantă şi, în consecinţă, nu poate fundamenta o pretinsă modificare a valorii greutăţii subansamblelor/sub-componentelor operată de către . A.5 Nu se impune anularea procedurii de atribuire Intervenientul reiterează motivele formulate în cererea de intervenție. B. La acest punct al documentului, intervenienta face referiri la contestatia a doua, ce vor fi redate in sectiunea deciziei referitoare la aceasta. C. ...... arata si ca nu se impune reevaluarea ofertei sale. Criticile formulate faţă de oferta ...... prin intermediul concluziilor scrise sunt inadmisibile şi tardive Se impune respingerea solicitării de reevaluare a ofertei ...... dat fiind că: C.1 Prin contestaţii nu au fost formulate critici care să conducă la reevaluarea ofertei ...... Atât , cât şi ......au solicitat, în mod nejustificat, reevaluarea ofertei ....... În realitate, nu a fost formulată, argumentată şi/sau probată nicio critică pe care să se fundamenteze o astfel de măsură. Prin urmare, raportat la faptul că faţă de oferta ...... nu a fost invocată nicio critică, intervenientul solicită Consiliului să respingă solicitările contestatoarelor de a reevalua oferta sa deoarece singurele oferte ce ar putea fi reevaluate ar fi doar cele depuse de către contestatoare. C.2 Excepţia inadmisibilităţii şi tardivităţii criticilor faţă de oferta ...... Criticile invocate de către prin concluziile scrise faţă de oferta ...... sunt inadmisibile/tardive şi nu pot face obiectul analizei Consiliului, în prezenta cauză, raportat la următoarele aspecte: - prin contestaţie, nu a formulat nicio critică privind oferta ......; - dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 statuează în mod expres inadmisibilitatea prezentării unor noi motive de contestare pe calea concluziilor scrise; 50

- invocarea principiului tratamentului egal nu acoperă inadmisibilitatea formulării criticilor prin intermediul concluziilor scrise; - nu există nicio prevedere legală prin care se pot acorda derogări de la termenul imperativ de contestare pentru ca ofertantul să aibă posibilitatea de a afla şi aduce noi motive în sprijinul contestației într-un moment ulterior împlinirii termenului; - nu este admisibil şi nici permis ca o contestaţie să fie depusă la Consiliu doar pentru ca ofertantul să aibă acces la documentele achiziţiei şi de a le studia în vederea descoperirii motivelor care ar putea să îi susţină contestaţia depusă; - dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice nu prevăd posibilitatea contestatorului de a modifica sau completa oricând motivele contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul judecăţii urmare a studiului dosarului achiziţiei, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare; - jurisprudenţa este unitară în sancţionarea demersurilor de completare a contestaţiilor pe calea formulării concluziilor scrise; - repunerea în termenul de contestare nu este permisă nici raportat la principiul celerităţii. - odată formulate criticile, acesta este cadrul procesual strict şi limitativ în care urmează a se judeca această cauză; Consiliul nu poate fi reînvestit, după expirarea termenului prescris de contestare, cu alte motive de nelegalitate a actului contestat şi nici nu poate dispune repunerea contestatorului în termenul de contestare doar ca urmare a studiului dosarului achiziţiei; - criticile formulate prin concluziile scrise de către sunt simple speculaţii nedemonstrate şi/sau probate rezultate din studiul dosarului de achiziţie publică; - totodată, dispoziţiile art. 249 din C. pr. civ.29 şi art. 10 lit. g) din Legea nr. 101/201630 impun părţilor să îşi susţină cu mijloace de probă adecvate cele ce afirmă în faţa Consiliului. Intervenientul solicită Consiliului ca, în măsura în care şi ......procedează la completarea criticilor din contestaţie, să le respingă, în mod similar, ca inadmisibile şi tardive. C.3 Oricum, criticile susţinute de prin concluziile scrise sunt netemeinice În primul rând, criticile faţă de oferta ...... expuse doar prin concluziile scrise sunt complet nemotivate şi neprobate. Se impune respingerea acestor critici dat fiindcă dispoziţiile art. 10 lit. f) şi g) din Legea nr. 101/2016 impun contestatorului obligaţia de a motiva contestaţia şi, în consecinţă, criticile formulate. În al doilea rând, oferta ...... respectă cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire şi, oricum, propunerea tehnică nu a fost modificată prin răspunsurile la solicitările de clarificări, cum în mod tendenţios susţine . Intervenientul arătă că: - niciunul dintre parametrii tehnici şi nicio valoare exprimată în oferta iniţială nu au fost modificate prin răspunsul la solicitările de 51

clarificare, ci ...... a solicitat doar confirmarea valorilor deja indicate în cadrul propunerii tehnice ....... - termenul stabilit de ...... pentru livrarea primului tren a fost corect luat în considerare de către comisie, fără a fi corectat, fiind coroborat cu celelalte elemente ale ofertei . Pentru combaterea criticii relevante sunt următoarele aspecte: ▪ în conformitate cu art. 141 din HG nr. 394/2016 , urmare a solicitării de clarificare transmise de ......, ...... a procedat la clarificarea viciului de formă constatat urmare a neconcordanţei informaţiilor privind termenul de livrare al primului tren şi al simulatorului de conducere.; ▪ coroborarea celor două termene a condus la obţinerea de către ...... a unui singur punct din 6 pentru acest factor de evaluare şi, în consecinţă, nu i-a fost produs niciun avantaj intervenientului. Termenul de ...... pentru livrarea primul tren este permis prin documentaţia de atribuire şi, prin urmare, criticile în sensul că acesta ar reprezenta un dezavantaj pentru ...... nu pot fi reţinute atât timp cât însăşi entitatea contractantă a acceptat posibilitatea indicării unui astfel de termen. ▪ ...... a respectat tratamentul egal şi a oferit tuturor ofertanţilor posibilitatea de a corecta eventuale neconcordanţe sesizate la nivelul propunerii tehnice, sancţionând însă încercarea de modificare flagrantă a propunerilor tehnice; - ...... nu şi-a modificat valoarea indicată în cadrul propunerii tehnice privind consumul energetic propriu al sistemului de ventilaţie cu răcire ofertat iniţial. - din propunerea tehnică a ...... nu au lipsit parametrii necesari conform caietului de sarcini pentru calcul performanţelor pentru tracţiune. Concret, ...... a solicitat completarea sub formă tabelară a caracteristicii tracţiune şi putere electrică, iar ...... s-a conformat acestei solicitări prin transmiterea unui tabel completat cu informaţiile solicitate. Critica este nefundamentată deoarece posibilitatea de a completa informaţiile furnizate în cazul unor omisiuni este expres prevăzută de dispoziţiile art. 141 alin. (3) din HG nr. 394/201637, iar informaţiile pe baza cărora se pot corobora datele oferite în propunerea tehnică a ...... sunt indicate în clarificări; - ...... nu a modificat consumul energetic al instalaţiei de ventilaţie cu refrigerare; - modalitatea de îndeplinire a cerinţei privind asigurarea sculelor speciale necesare efectuării integrale a procesului de mentenanţă a fost descrisă în mod complet atât în propunerea tehnică, cât şi în răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 18, setul 1. Nu a fost completată/modificată propunerea tehnică a ......, astfel cum încearcă să inducă , ci s-a oferit explicaţia care respectă complet şi corect exact cerinţele documentaţiei. - toate cerinţele impuse de caietul de sarcini privind instalaţia de ventilaţie forţată cu refrigerare se regăsesc în propunerea tehnică ....... 52

În al treilea rând, ...... nu a procedat la crearea unui avantaj intervenientului prin clarificările solicitate. Din analiza raportului din ..... rezultă că ...... a procedat la formularea a 4 seturi de solicitări de clarificări faţă de propunerea tehnica ......, 2 seturi de clarificări fata de și Rotem, iar faţă de oferta ...... au fost solicitate 3 seturi de clarificări. Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. .., autoritatea contractantă, transmite răspuns faţă de concluziile scrise depuse în data de .... În completarea suţinerilor exprimate prin punctul de vedere nr. ......, faţă de aspectele punctuale de critică evidenţiate cu caracter de noutate la nivelul concluziilor scrise depuse în data de ... de , autoritatea contractantă precizează următoarele: Punctele 1.1. - 1.3. din concluzii reiterează aspectele din contestaţie, faţă de care a fost transmis punctul de vedere la autorității contractante La punctul 1.4. din concluzii, contestatoarea nu face altceva decât să recunoască faptul că, în mod cu totul nejustificat, răspunsul prezentat în data de ... nu aduce o minimă clarificare cu privire la temeiul operării de modificări faţă de Anexa 12 din propunerea tehnică. Pentru a aduce lămuriri suplimentare cu privire la situaţia concretă din procesul de evaluare, precizăm următoarele detalii: i. Prin solicitarea de clarificări din data de ... s-au solicitat ofertantului următoarele: "Conform Tabelului cerinţelor tehnice minimale, masa trenului de 6 vagoane este de .... Conform pct. 1.4 din Anexa 13, masa unei unitati de ventilaţie fortata cu refrigerare este de ...... ..., iar conform pct. 1 este indicat faptul ca «fiecare vehicul va fi prevăzut cu doua unitati de ventilaţie fortata cu refrigerare pentru compartimentul pasagerilor, amplasate pe fiecare parte a unitatii vagon. » Conform Anexei 12 rezulta ca masa unei unitati de aer conditionat este de ......, insa nu este luata in calcul decât o singura instalatie pe vagon. Fata de acestea, va rugam sa clarificaţi neconcordanţele constatate în secţiunile indicate ale propunerii tehnice cu privire la numărul de instalatii de ventilaţie fortata cu refrigerare prevăzute pe fiecare vagon si masa unei unitati de ventilaţie fortata cu refrigerare." ii. Prin răspunsul postat de ofertantul cu încadrare în termenul stabilit, acesta confirmă că fiecare vagon dispune de două unităţi de ventilaţie forţată cu refrigerare şi că unitatea de ventilaţie forţată cu refrigerare are o greutate de ...... ... iii. Pe baza acestor informaţii comunicate de ofertant, autoritatea contractantă a constatat incidenţa prevederilor art. 141 alin. (3) din HG 394/2016, respectiv ofertantul a comunicat că în cadrul Anexei 12 din propunerea tehnică se regăsesc informaţii eronate, cu referire la masa unei unitati de aer conditionat este de ......, şi la faptul că este luata in calcul decât o singura instalatie pe vagon, iar informaţiile corecte confirmate de ofertant (fiecare vagon dispune de două unităţi de 53

ventilaţie forţată cu refrigerare şi că unitatea de ventilaţie forţată cu refrigerare are o greutate de ...... ...) se regăsesc în documentele iniţiale ale propunerii tehnice. iv. Faţă de aspectele constatateautoritatea contractantă a solicitat ofertantului să confirme acordul pentru efectuarea corecţiei în sensul prevăzut prin textul de lege, respectiv prin înlocuirea valorii eronate (......) menţionate pentru masa instalaţiei de aer condiţionat cu valoarea corectă (......, valoare confirmată prin răspunsul anterior al ofertantului), respectiv pe baza informaţiilor confirmate de acesta ca fiind corecte. Autoritatea contractantă consideră că, în mod eronat şi neîntemeiat, contestatoarea califică acţiunea evidenţiată la punctul iv. ca atitudine tendenţioasă a ...... îndreptată intenţionat spre descalificarea , de fapt solicitarea fiind formulată tocmai în sensul de a se asigura înţelegerea şi respectarea prevederilor art. 141 alin. (3) din HG 394/2016. În concret, fără a prezenta nicio explicaţie/lămurire, documentul Anexa 12 din cadrul propunerii tehnice a fost revizuit, pe lângă corectarea viciului de formă, fiind operate modificări evidente (micşorări) ale maselor unor subansambluri si componente faţă de cele prevăzute în propunerea tehnică iniţială. Abia la nivelul contestaţiei, înţelege să admită faptul că Anexa 12 prezentată în cadrul răspunsului de clarificare conţine valori ale greutăţilor ajustate/inter-şanjate pentru mai multe subansamble/sub- componente pentru a îndrepta omisiunea strecurată din greşeală (n.n.: de fapt modificările au vizat clar corectarea depăşirii unei cerinţe minime, respectiv readucerea ofertei în limitele de admisibilitate stabilite prin cerinţele minime) şi totodată să prezinte justificări bazate pe propria apreciere. De altfel, la nivelul contestaţiei şi a concluziilor scrise, contestatoarea înţelege să încerce susţinerea mai multor variante, respectiv ajustare în interiorul unei marje, corectare a unor abateri tehnice minore, variante care ar putea să creeze aparenţa de justificare întemeiată pentru acţiunea sa de modificare a propunerii tehnice prin răspunsul de clarificare, Referitor la afirmaţiile evidenţiate la punctul II 1.- II.3. din concluzii scrise, autoritatea contractantă consideră oportun să prezinte următoarele detalii (textul integral al întrebărilor adresate ...... Transport şi al răspunsurilor acestuia) de natură să lămurească interpretarea eronată a contestatoarei cu privire la aspectele reţinute în raportul experţilor cooptaţi din data de ...: 1. Lungimea trenului = ... (cf. răspuns 1 set de clarificări nr. 1) i. Textul solicitării de clarificări nr. ..., cu termenul limită de răspuns 04.11.2019: "Conform datelor furnizate la cap. 1 si la cap. 2.2 din Descrierea Tehnica, lungimea totala a trenului propus este de .... 54

Conform datelor din cap. 2.1 si respectiv din insumarea lungimilor vagoanelor componente ale trenului enuntate la cap. 2.2 din descrierea Tehnica rezulta lungimea totala a trenului de .... Va rugam sa clarificaţi care este valoarea exacta a lungimii trenului oferit." ii. Textul răspunsului postat de ofertant în termenul stabilit: Lungimea exactă a trenului este ..., aşa după cum rezultă din tabelul 1, pag. 37/544 şi din desenul Configuraţia trenului .., planşa 4/6, pag 120/544. Valoarea de ... reprezintă o eroare de dactilografiere, din nefericire nedetectată la verificarea finală a textului ofertei. Notă: Răspunsul ofertantului indică referinţele din propunerea tehnică unde se regăseşte informaţia corectă (tabelul 1, pag. 37/544 şi din desenul Configuraţia trenului, planşa 4/6, pag 120/544) şi precizează că Valoarea de ......reprezintă o eroare de dactilografiere, situaţie care se circumscrie condiţiilor prevăzute pentru viciu de formă (prevederile art. 141 alin. (3) din HG 394/2016). 2. Garanţia cadrului de boghiu =... (cf. răspuns 24 set clarificări nr. 1) i. Textul solicitării de clarificări nr. ...., cu termenul limită de răspuns 04.11.2019: "Referitor la garanţia cadrului de boghiu sunt indicate termene de garanţie diferite (.... intr-un document si respectiv 180 de luni in celalalt document). Va rugam sa clarificaţi aceasta necorelare." ii. Textul răspunsului postat de ofertant în termenul stabilit: Garanţia cadrului de boghiu este de .. aşa cum a fost precizat la pagina 9/544. Valoarea de ... de la pagina 20/544 reprezintă o eroare de dactilografiere. Valoarea corectă este cea de ..... Notă: situaţia este similară cazului de la punctul 1. 3. Termenul de livrare al primului tren = ... de la semnarea contractului (cf. răspuns 25 set clarificări nr. 1) i. Textul solicitării de clarificări nr. ......, cu termenul limită de răspuns 04.11.2019: "Conform prevederilor documentaţiei de atribuire Secţiunea IV- modelul de contract - Cap. 13.13 al. (2), recepţia simulatorului de conducere si a sculelor speciale reprezintă condiţie de recepţie pentru recepţia si punerea in funcţiune a primului tren. Conform documentului T_071 Program de livrări rezulta ca primul tren va fi livrat către ...... la ... de la semnarea contractului si ca simulatorul de conducere va fi livrat la ... de la semnarea contractului. La nivelul informaţiilor cuprinse în documentul T_071 Program de livrări se constată o necorelare în ceea ce priveşte termenul declarat pentru livrarea către ...... a primului tren şi termenul declarat privind livrarea simulatorului, în raport de condiţia prevăzută în documentaţia de atribuire Secţiunea IV- modelul de contract Cap. 13.13 alin. 2. In concret, conform condiţiei prevăzute în documentaţia de atribuire - secţiunea IV, la Cap. 13.13 al. 2 rezultă că recepţia de punere în funcţiune pentru primul tren (echivalând cu livrarea către 55

...... - conform Cap. 14.6 din modelul de contract) nu poate avea loc anterior livrării simulatorului (astfel cum se evidenţiază în T_071 Program de livrări). Pentru clarificarea / corectarea informaţiilor necorelate / eronate care se regăsesc la nivelul documentului T_07J, având în vedere obligaţia prevăzută la Cap. 221 alin. (2) din legea 99/2016 şi ţinând seama de faptul că termenul de livrare pentru primul tren reprezintă şi factor de evaluare, se impune asigurarea privind faptul că aceasta (clarificarea / corectarea) nu este de natură să determine un avantaj evident în favoarea ofertantului. In contextul celor precizate mai sus, se consideră că aspectul de necorelare a informaţiilor privind termenele de livrare constatat in documentul T 071 este de natura unui viciu de formă, astfel cum este acestea prevăzut la Cap. 141 din HG 394/2016, fiind permisă corectarea pe baza altor informaţii existente iniţial la nivelul ofertei cu condiţia de a nu se determina un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedură. In sensul prevederilor Cap. 141 din HG 394/2016, informaţia corectă, respectiv termenul de livrare pentru primul tren = ......, rezultă din Documentul T 071 Program de livrări în condiţiile stabilite prin documentaţia de atribuire - Secţiunea IV, Cap. 13.13 alin. (2) şi Cap. 14.6., corectarea erorii privind termenul de livrare de ......prevăzut pentru primul tren fiind susţinută de informaţia existentă cu privire la termenul de livrare de ...... ofertat pentru simulator, în condiţiile stabilite la nivelul documentaţiei de atribuire - secţiunea IV, Cap. 13.13 alin. (2) şi Cap. 14.6. Totodată, corectarea erorii constatate nu este susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, fiind astfel îndeplinite condiţiile prevăzute la Cap. 141 alin. (3) din HG 394/2016. Faţă de cele mai sus precizate, în temeiul prevederilor Cap. 141 alin. (1) din HG nr. 394/2016 se solicită ofertantului corectarea viciului de formă în cadrul documentului T_071, respectiv corectarea termenului de livrare către ...... a primului tren de la ......la ......, respectiv la momentul la care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în documentaţia de atribuire pentru recepţia de punere în funcţiune a primului tren. În situaţia în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciului de formă conform solicitării, oferta sa va fi considerată inacceptabilă, conform prevederilor Cap. 141 alin. (2) din HG 394/2016". ii. Textul răspunsului postat de ofertant în termenul stabilit: [...] Totuşi, având în vedere prevederile legislative citate de către dvs, precum şi interpretarea care rezultă din textul întrebării de clarificare adresate nouă, vă asigurăm că lăsăm la deplina apreciere a Autorităţii contractante îndreptarea erorii în sensul indicat prin întrebarea adresată, dorind să evităm situaţii conflictuale şi dispute interpretative conexe. Prin urmare, dacă ...... va aprecia că nu este permisă luarea în 56

considerare a explicaţiei perfect coerente, logice şi eficiente pe care subscrisa a oferit-o mai sus, pentru a justifica diferenţa aparentă dintre termenele indicate în legătură cu primul tren şi, respectiv, simulatorul în discuţie, suntem de acord cu îndreptarea erorii în maniera indicată (adică luarea în considerare a termenului de ...... ca fiind final şi comun ambelor obiecte), fără ca prin acest acord să eliminăm, însă, speranţa ca ...... să aprecieze eficienţa cerinţei, respectiv să accepte că livrarea efectivă a unui echipament neajustat scopului folosirii sale este complet inutilă. 4. Consumul energetic propriu al sistemului de ventilaţie cu răcire [...] = ... (cf. răspuns 1 set calrificări nr. 3) i. Textul solicitării de clarificări nr. ......, cu termenul limită de răspuns 20.12.2019: In răspunsul precedent de clarificare se indică o valoare a consumului energetic propriu al instalaţiei de ventilaţie cu refrigerare de ..., pentru cazul de încărcare maximă al trenului (EL6) şi în condiţiile unui aport de aer proaspăt de .... Se solicită clarificarea necorelării dintre valoarea consumului energetic declarată prin răspunsul de clarificare (de ...) şi valoarea indicată în oferta iniţială în cadrul documentelor indicate în coloana din stânga, care este de ..., iar în cazul în care valoarea corecta este de ... vă rugăm să explicaţi de unde provine această diferenţă. Explicaţiile vor avea în vedere prevederile Cap. 140 alin. (5) şi alin. (6). ii. Răspunsul postat în termenul limită şi înregistrat cu nr. ......: In conformitate cu Propunerea Tehnică Prezentată de către ...... Transport la pag, 318/544 din Propunerea Tehnică, am indicat pentru consumul energetic valoarea de ~60kWh, obţinută în conformitate cu ipotezele de calcul avute în vedere şi prezentate în cadrul acestor documente. Vă rugăm să observaţi faptul că în faţa numărului 60 am folosit simbolul „~", folosit în locul cuvântului „ aproximativ ". Având în vedere clarificarea ...., întrebarea nr. 1, am procedat la un calcul exact al acestei valori, în conformitate cu cerinţele indicate valoarea astfel obţinută şi comunicată fiind de .... Prin indicarea valorii obţinute prin calculul efectuat în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire, răspunsurile la clarificări şi cererea de clarificare, nu se produce niciun avantaj pentru ....... Valoarea exactă de ... este mai mare decât valoarea iniţial comunicată şi, având în vedere modul de calcul al punctajului de evaluare al propunerii tehnice, care are ca referinţă o valoare minimă de consum energetic comunicată de un ofertant, valoarea exacta comunicată de noi nu va produce niciun avantaj pentru ...... Transport în evaluarea ofertei. Notă: în situaţia de mai sus, ca urmare a solicitării formulate, răspunsul ofertantului precizează valoarea exacta rezultată din calcul de 62 Mwh pentru parametrul consumul energetic, menţionat iniţial cu valoare aproximativă .., aspect care nu se poate considera ca modificare a conţinutului propunerii tehnice în sensul prevederilor art. 140 alin. (5), fiind incidente deasemenea prevederile art. 141 alin. (3) deoarece corectarea / completarea este susţinută de calcule în care se utilizează 57

informaţiile existente iniţial şi nu este susceptibilă de a determina un avantaj incorrect în raport cu ceilalţi participanţi (determină obţinerea unui punctaj mai mic). 5. Calculul consumului energetic al echipamentelor auxiliare [...] prezentat în răspunsul nr. 4 din setul de clarificări nr. 2 i. Textul solicitării de clarificări nr. ...., cu termenul limită de răspuns ...: In conformitate cu răspunsul la întrebarea de clarificare nr. 5 publicata anterior depunerii ofertelor, « Parametrii reprezentând consumul de energie care vor fi precizaţi in cadrul celulelor 4.3, 4.9, 5.2 si 5.6 corespund consumului total al trenului si anume tractiune si echipamente auxiliare, cu excepţia consumului instalatiei de ventilaţie fortata cu răcire. » Totodata, in conformitate cu răspunsul la intrebarea de clarificare nr. 3 publicata anterior depunerii ofertelor, « caracteristicile de tractiune si caracteristicile energetice ale materialului rulant propus trebuie indicate astfel: - caracteristicile 4,1, 4.2, 4.3, 4.7, 4.8 si 4.9 trebuie indicate in cazul utilizării acceleraţiei maxime disponibile a trenului, mers cu menţinerea vitezei maxime si apoi franare utilizând deceleratia maxima disponibila a trenului - caracteristicile 5.1, 5.2, 5.5 si 5.6 vor fi indicate in cazul utilizării unui regim de mers economic, adica pornire din fiecare statie pana la viteza maxima permisa de interstatie utilizandu-se acceleraţia maxima a trenului, mers lansat pana la scaderea vitezei cu 10% fata de viteza maxima permisa pe tronsonul respectiv, reintroducere a tractiunii daca este nevoie pana la viteza maxima permisa pe tronsonul respectiv, franare maxima de serviciu pentru oprirea in statia urmatoare, conform celor mentionate in cap. 3.3 din caietul de sarcini. » Va rugam sa completati datele furnizate in cadrul Formularului T 004 de Propunere Tehnica pct. 4.1 - 4.9 (pag. 17-18/544) si al documentului T_061_ Calcul Performante Tractiune - cap. 5 cu caracteristicile rezultate pentru parcursul complet al .... in cazul utilizării acceleraţiei maxime disponibile a trenului, mers cu menţinerea vitezei maxime si apoi franare utilizând deceleratia maxima disponibila a trenului. ii. Răspunsul postat în termenul limită şi înregistrat cu nr. ......: Vă rugăm să aveţi în vedere tabelul de mai jos completat în conformitate cu solicitarea dumneavoastră. Notă: tabelul se regăseşte evidenţiat în procesul de evaluare, la pag. 28 din Raportul experţilor cooptaţi din data de 16.03.2020, informaţiile fiind rezultate din calculele aferente simulărilor care se regăsesc în propunerea tehnică. Faţă de cele prezentate, autoritatea contractantă consideră că rezultă că procesul de evaluare s-a desfăşurat cu respectarea prevederilor legislaţiei aplicabile, inclusiv cu respectarea principiilor care guvernează achiziţiile publice, iar afirmaţiile contestatoarei privind 58

aplicarea unui tratament preferenţial în cazul ofertantului declarat câştigător şi (în opoziţie) a lipsei de flexibilitate în cazul ofertei sale, reprezintă interpretări eronate cu prezentarea unor informaţii trunchiate şi rupte din context, bazate pe simple speculaţii lipsite de substanţă, care urmăresc prin mijloace discutabile discreditarea procesului de evaluare în sprijinul interesului propriu. Pentru lămurirea aspectelor de ordin tehnic invocate prin concluziile scrise, autoritatea contractantă anexează punctul de vedere al experţilor tehnici cooptaţi pe lângă comisia de evaluare (Anexa nr. 1), parte din prezentul punct de vedere. Prin adresa fără număr de înregistrare și nedatată, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., ("") a transmis răspuns la notele de ședință formulate de ...... și ..., solicitând Consiliului admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată şi motivată, cu obligarea părţii pârâte ...... la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. I. Cu privire la excepţiile inadmisibilității şi tardivităţii invocate de intervenientă invocă art. 21 alin.(3) din Legea nr. 101/2016. Dispoziţia norme normei sus menționate este aceea de a interzice prezentarea unor noi motive de contestaren şi / sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal deformulare În primul rând, astfel cum se poate lesne observa la dosarul acestei cauze şi astfel cum recunosc atât intervenienta, cât şi ......, a formulat în termen contestaţia, şi tot în termen, a formulat şi concluzii scrise. În al doilea rând, contestaţia care formează obiectul dosarului nr. are un petit clar şi neechivoc, o prezentare sub formă de tabel pentru a facilita citirea şi înţelegerea capetelor de cerere. Nu este necesar, deci, un efort deosebit în a desluşi finalităţile urmărite pentru a determina existenţa sau nu a unor capete de cerere. În al treilea rând, subliniază că în susţinerea petitelor 2.2.1 şi 2.2.2. a inclus în contestaţia propriu-zisă secţiunile III.1 (pag. 8 - 16) respectiv secţiunea III.2 (pag. 16 - 19), iar în susţinerea petitului 3 a inclus secţiunea IV (pag. 19 - 29). În al patrulea rând, arătă că prin concluziile scrise a punctat care sunt înscrisurile/probele şi care este relevanţa lor probatorie în susţinerea capetelor de cerere şi a motivelor de nelegalitate ale raportului procedurii/ale procedurii de achiziţie publică şi nu am adăugat motive noi. subliniază că orice contestator se poate folosi în susţinerea contestaţiei sale atât de probe preexistente/ne-aflate la dosarul achiziţiei publice, cât şi de probele - înscrisurile care se află deja la dosarul cauzei. Instituţia concluziilor scrise în procedura derulată în faţa Consiliului tocmai acest rol îl are, si anume să dea posibilitatea contestatorului să indice Consiliului care sunt înscrisurile relevante de la dosarul achiziţiei, care vin în susţinerea contestaţiei. 59

Altfel, studiul dosarului achiziţiei publice ar rămâne o etapă/un drept fără fond/fără rost. Este de la sine acceptat de legiuitorul român, dar şi de practica instanţelor de judecată, că prin concluziile scrise se poate vorbi, oricât, despre orice înscris din dosar. Prin urmare, solicită respingerea excepţiilor inadmisibilităţii şi a tardivităţii ca neîntemeiate raportat la normele de procedură pe care se sprijină şi la realitatea conţinutului contestaţiei noastre şi concluziilor noastre scrise. II. Cu privire la pretinsa netemeinicie a criticilor susţinute de prin concluziile scrise cu privire la oferta ...... în sensul că ...... a modificat propunerea sa tehnică prin răspunsurile la solicitările de clarificări adresate de ...... Sub im prim aspect, având în vedere că intervenienta perpetuează o interpretare voit greşită a modului în care și-a conceput oferta tehnică, contestatoarea consideră că se impune o precizare suplimentară faţă de argumentele sale expuse deja pe larg în cuprinsul contestaţiei şi a concluziilor scrise. Astfel, prin afirmaţia de la pct. 9 (a) din notele scrise, ...... încearcă să inducă în eroare Consiliul cu privire la un aspect esenţial în elaborarea oricărei oferte tehnice, şi anume acela că subcomponentele nu există la momentul ofertării, iar greutăţile furnizate în ofertă sunt pur estimative/teoretice, nefiind cunoscută cu certitudine şi neputând fi furnizată definitiv valoarea cântărită a acestora la acest moment To al ofertării. Acest fapt ar trebui cunoscut de ...... prin prisma calităţii sale asumate de participant la procedura de achiziţie, dat fiind că produsele care urmează a fi furnizate în executarea contractului nu sunt, în acest moment, nici măcar în faza de proiectare, proiectarea trenurilor de metrou fiind o parte componentă din obiectul contractului care urmează să fie realizată în executarea contractului, astfel cum se prevede la IV.4.1. din fişa de date a achiziţiei. Sub un al doilea aspect, intervenienta pretinde că petenta nu a dovedit aspectele pe care le-a învederat cu privire modificarea de către ...... a ofertei sale tehnice ulterior depunerii ofertei, prin răspunsurile la solicitările de clarificări, susţinând că

„ nu a indicat nicio dovadă a afirmaţiilor sale şi, de altfel, criticile enunţate nu au niciun corespondent în realitatea propunerii tehnice depuse de către subscrisa". Apărarea este vădit neîntemeiată, întrucât ...... ignoră flagrant trimiterile la înscrisurile doveditoare existente la dosarul cauzei constituit la Consiliu, trimiteri pe care le-a făcut în mod explicit în cuprinsul Concluziilor scrise. Sub al treilea aspect observaţia ...... potrivit căreia Consiliul nu are obligaţia să efectueze o anchetă pe cont propriu pentru a verifica daca un ofertant îndeplineşte sau nu cerinţele din documentaţia de atribuire, 60

este desprinsă de realitate, dat fiind că toate probele pe care le-a indicat în susţinerea modificărilor aduse de ...... ofertei sale tehnice se regăsesc întocmai la dosarul cauzei,. Sub un al patrulea aspect. ...... neagă, în mod cel puţin surprinzător, faptul că oferta sa tehnică depusă iniţia] (i) nu respecta cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire şi (ii) a fost modificată nici sub aspectul parametrilor tehnici, nici sub aspectul valorilor exprimate, prin răspunsurile la solicitările de clarificări adresate de către ....... III. Cu privire la apărările formulate de ...... prin concluziile scrise, în susţinerea corectitudinii în evaluarea ofertei tehnice a ofertantului ...... ...... furnizează, în extras, o serie de răspunsuri ale ofertantului ...... la solicitările de clarificare care i-au fost adresate pe parcursul evaluării ofertelor, pentru a justifica faptul că modificările pe care ...... le- a operat în oferta tehnică prin răspunsurile la clarificări, ar reprezenta, de fapt, corectarea unor viei de formă. Sub un prim aspect , contestatoarea constată inconsecvenţa autorităţii contractante care, pe de o parte, nu a permis accesul la întreaga documentaţie care priveşte evaluarea ofertei ......, justificat de o pretinsă confidenţialitate a ofertei acestuia şi, pe de altă parte, furnizează acum, prin concluzii scrise, tocmai acele informaţii pretins confidenţiale, insă doar pe acelea pe care le consideră ea relevante. Sub un al doilea aspect, faţă de susţinerile ...... cu privire la aşa- zisele corectări ale unor vicii de formă pe care le-a propus ofertantului ...... prin solicitările de clarificări pentru a se conforma cerinţelor documentaţiei tehnice, consideră că aşa cum a calificat modificarea de către ...... a termenului de livrare a primului tren din ......în ......, în mod similar ar fi trebuit ...... să procedeze şi în legătură cu oferta , astfel încât, constatând că prin corectarea ofertei tehnice ar fi rezultat o eventuală depăşire a unei valori maxime admise prin documentaţia tehnică, ar fi trebuit să propună o modalitate de corectare prin care să se acopere eventualul viciu identificat. Sub un al treilea aspect, referirile cu titlu informativ făcute de către ...... în finalul concluziilor scrise, la anumite diferende existente între şi autoritatea contractantă pe fondul unor contracte de furnizare a materialului rulant, nu numai că nu sunt relevante pentru soluţionarea prezentei cauze, neavând nicio legătură cu obiectul cauzei, dar demonstrează în schimb cel puţin o conduita lipsita de profesionalism din partea Autorităţii contractante, şi, în orice caz, nu independenţă şi imparţialitate, aşa cum impune legea. II. Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .........., solicită anularea raportului procedurii de atribuire nr. ......prin care oferta depusă de asocierea ......şi ......a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă, a adreselor de 61

comunicare a acestui rezultat, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente acestor acte, şi, pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea considerentelor expuse în motivarea deciziei Consiliului. Contestatoarea prezintă un scurt istoric al desfășurării procedurii de atribuire, menționând că ...... a fost respinsă cu încălcarea principiul legalităţii, în baza unui rezultat din aplicarea a unei reguli tehnice inexistente. A. Contestatoarea menționează că oferta sa respectă dispozițiile caietului de sarcin, fiind conformă. 1. Calculul efectuat de autoritatea contractantă în vederea determinării sarcinii maxime pe osie la o stare de încărcare de ... (AW 4) este greşit. Potrivit raportului procedurii, oferta asocierii ......este considerată neconformă, cu încadrare în prevederile art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/20169. Potrivit dispoziţiilor art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016 „în condiţiile art. 228 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini." Contestatoarea menționează că în vederea respingerii ofertei drept neconforme este necesar să se realizeze o corespondenţă între o anumită dispoziţie a caietului de sarcini şi o prevedere din oferta tehnică care încalcă aceste dispoziţii. O astfel de corespondenţă nu există. Contestatoarea învederează dispoziţiilor art. 1.3.2. lit. l) și art. 3.2.2.din caietul de sarcini, art. 3.2.2. din caietul de sarcini. Sarcina maximă a osiei este reprezentată de greutatea tarei vagonului căreia i se adaugă greutatea maximă a încărcăturii. Valoarea totală se împarte la numărul de osii, determinându-se de această manieră sarcina osiei. Având în vedere dispoziţiile art. 3.1.1. ale caietului de sarcini, asocierea a procedat la calcularea valorilor trenului aferente fiecărui tip de încărcare. Prin solicitarea de clarificări nr. ......autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la îndeplinirea condiţiei privind sarcina maximă pe osie de ......- în acest sens, ...... a arătat că, potrivit calculelor sale, valoarea ar fi una de .... Calculul autorităţii contractante a avut în vedere numărul de călători în starea de încărcare .. - anume ... Acest rezultat a fost rotunjit de autoritatea contractantă la un număr de .., fiecare având o greutate de .., astfel cum s-a specificat în fişa de date. De această manieră, a rezultat o sarcină maximă pe osie de ... De asemenea, autoritatea contractantă a reluat acelaşi calcul raportat la un număr abstract de ... rezultând o sarcină pe osie de ... 62

Calculul numărului de pasageri aferent unei suprafeţe de .. returnează o cifră abstractă de ... Contestatoarea precizează că atâta timp cât suprafaţa indicată nu este suficientă pentru transportarea a ..., greutatea acesteia trebuie determinată în funcţie de un număr de ... Faptul că în prezenţa unui număr de ... rămâne o suprafaţă care nu este ocupată este lipsit de relevanţă câtă vreme acea suprafaţă nu este suficientă pentru un alt pasager. Aşadar, câtă vreme: a) pe de o parte, suprafaţa modelului de tren propus nu este suficientă pentru a transporta ..., b) pe de altă parte, fiinţa umană nu este un obiect divizibil, secţionabil astfel încât să se poată aprecia în vreo formă de cotă-parte, calculul efectuat în vederea determinării greutăţii trenului în situaţii excepţionale este dat de maximul de pasageri care ar putea fi transportaţi în vagon. Acest număr este de .... Singurele standarde în materie de determinare a maselor vehiculelor feroviare sunt cuprinse în documentul intitulat „Standard român - Aplicaţii feroviare - definirea maselor de referinţă ale vehiculetor." Unicele menţiuni din cuprinsul acestui document care au legătură generică cu speţa sunt referitoare la suprafeţele care sunt destinate călătorilor care stau în picioare. De asemenea, se precizează faptul că în măsura în care nu se determină în mod specific valorile încărcăturii pe m², în cazul stării de încărcare excepţională a trenului aceasta este considerată a fi cea de .... Aşadar, singura practică uzuală la care s-ar putea face trimitere ar fi aceea conform căreia - în cazul în care potrivit datelor de la momentul proiectării nu se oferă un număr în funcţie de care să se calculeze valoarea încărcăturii - aceasta se raportează la valoarea medie de ..., valoare care este inferioară cu .. celei propuse de autoritatea contractantă. La concluzia conformităţii ofertei ......se ajunge şi aplicând metoda de interpretare logică in dubio pro debitore. Autoritatea contractantă a respins oferta asocierii utilizând o formulă de calcul care nu era prezentată în fişa de date şi invocând presupuse standarde uzuale neidentificate. Or, potrivit acestei reguli de interpretare, în absenţa unei prevedere exprese a entităţii contractante, orice dezlegare a unei reguli neclare se interpretează în favoarea celui care se obligă, adică a ofertantului. Acest principiu este statuat şi în art. 1.269 alin. (1) Cod civil. Contestatoarea învederează practica CNSC și a instanței de judecată. 2. Contestatoarea menționează că autoritatea contractantă nu are posibilitatea legală de a respinge o ofertă prin folosirea unei reguli nescrise în documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă a luat decizia de descalificare a contestatoarei în temeiul unei interpretări care a făcut apel la un concept 63

lipsit de orice motivare concretă: "practicile general aplicabile în materie". Decizia de a respinge un ofertant prin folosirea unei reguli nescrise în documentaţia de atribuire nu poate fi admisă din multiple perspective fundamentale ale reglementării naţionale şi unionale ale sistemului de achiziţii publice, fiecare în parte confirmate de o practică judiciară solidă: - Principiul transparenţei procedurii de atribuire se opune oricărei completări a unei cerinţe a caietului de sarcini cu un element care nu a fost precizat expres, indiferent de deducţiile şi inferenţele pretinse de autoritatea contractantă. - Principiul tratamentului egal, precum şi prioritatea asigurării libertăţii de participare transfrontaliere, obiectiv ce stă la fundamentul sistemului unional al achiziţiilor publice, ar fi contrazise dacă participanţii ar fi ţinuţi să "deducă" conţinutul integral al unei cerinţe tehnice prin coroborare cu interpretări de "practici" aparţinând unor diverse autorităţi naţionale. Legiuitorul atribuie caracter obligatoriu doar precizărilor explicite ale documentaţiei de atribuire, aspect confirmat de prevederile art. 36 alin. (6) al HG nr. 394/2016. Or, dacă o suplimentare a criteriilor de calificare nu produce efecte nici măcăr dacă ea este inclusă în caietului de sarcini, a fortiori o suplimentare a unei reguli tehnice nu poate produce efecte dacă este introdusă de autoritatea contractantă abia la momentul emiterii rezultatului procedurii de atribuire. Principiul legal patere regulam quam ipse fecisti implică faptul că autoritatea administrativă trebuie şi ea să se supună modului în care şi-a redactat propriile acte - într-o formulare relevantă a practicii judiciare, "Curtea consideră că examinarea ofertelor în raport de elemente neprevăzute în documentaţia de atribuire, chiar prevăzute de lege, presupunea implicit o modificare a criteriilor de calificare, operaţiune care se putea face exclusiv în condiţiile art. 179 din OUC 34/2006, a căror încălcare atrăgea sancţiunea nulităţii procedurii de atribuire" (....., Secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, Decizia civilă nr. ....). Contestatoarea menționează că instanţele judecătoreşti au confirmat în mod repetat această susţinere în speţe cu o problematică judiciară realmente aproape identică cu cea din prezenta cauză. Contestatoarea invocă Sentinţa civilă nr. ... ..., Secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal; Decizia civilă nr. ....., Secţia a Vlll-a contencios administrativ şi fiscal; Decizia civilă nr. .., Secţia a Vlll-a contencios administrativ şi fiscal. Contestatoarea concluzionează că un ofertant nu poate fi în niciun context respins ca necoform prin aplicarea unei reguli care nu este prevăzută explicit şi literal în caietul de sarcini. 64

Într-o a doua perspectivă, orice operaţiune de deducere a unor reguli de conformitate implicite reprezintă o vătămare gravă a principiului fundamental al transparenţei, statuat în legislaţia naţională în cadrul art. 2 alin. (2) lit. d) al Legii nr. 99/2016. Regulile de conformitate tehnică nu pot fi deduse, nici nu trebuie să depindă de modul în care sunt percepute, ameliorate sau agravate la un moment în timp de vreo entitate publică - un control jurisdicţional efectiv poate fi exercitat doar asupra unor criterii obiective, nu asupra unora care depind de o marjă de apreciere a unei autorităţi contractante. Aceasta este raţiunea pentru care niciun grad de interpretare nu poate fi lăsat să existe în beneficiul autorităţii asupra unui criterii care definesc conformitatea unui ofertant - din contrar, intrepretarea se aplică întotdeauna în beneficiul ofertantului. în caz contrar, riscul de arbitrar din partea acestea autorităţi anihilează dreptul fundamental la transparenţă. Contestatoarea precizează că CJUE a pronunţat multiple decizii prin care a evocat încălcarea principiului transparenţei printr-o conduită echivalentă cu cea din speţă. Contestatoarea menționează cauza Medipac - Kazantzidis (C-6/05). La fel de elocvente sunt dezlegările oferite de instanţa unională în cauza Pippo Pizzo (C-27/15). Or, potrivit art. 267 al TFUE, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este interpretul actelor Uniunii, astfel încât modalitatea de aplicare a exigenţei interpretării conforme a principiilor statuate de legislaţia unională îi revine acesteia. În acest întreg context, nu poate fi primită concluzia adoptată de ...... în sensul în care "practica general aplicabilă" ar putea determina o decizie de descalificare a unui ofertant. Într-o a treia perspectivă, prioritatea asigurării libertăţii de participare transfrontaliere, obiectiv ce stă la fundamentul sistemului unional al achiziţiilor publice, ar fi contrazisă dacă participanţii ar fi ţinuţi să "deducă" conţinutul integral al unei cerinţe tehnice prin coroborare cu interpretări ale unor "practici" nenumite. Astfel, în argumentarea autorității contractante, respingerea ca neconformă a ofertei unui participant la o procedură de achiziţie publică ar putea fi justificată prin interpretarea extensiunii unui concept nedefinit şi lipsit de caracter concret - "practica general aplicabilă". O astfel de susţinere reprezintă o vătămare substanţială a principiului tratamentului egal, statuat în legislaţia naţională la art. 2 alin. (2) lit. b) al Legii nr. 99/2016, precum şi al imperativului libertăţii de participare transfrontalieră la procedurile de achiziţii. Contestatoarea menționează hotărârii CJUE din 2.06.2016 –cauza Pippo Pizzo (C-27/15), care explică inclusiv raţiunile interdicţiei unei asemenea conduite a entităţii contractante: B. Contestatoarea consideră că oferta sa este acceptabilă. Răspunsurile la clarificări au fost concludente Autoritatea contractantă a respins oferta asocierii drept inacceptabilă pe motiv că răspunsurile contestatoarei la clarificări nu ar fi 65

fost concludente. Cu toate acestea autoritatea nu a arătat în ce manieră aceste răspunsuri nu ar fi concludente. Solicitarea de clarificări a vizat lămurirea nivelului sarcinii maxime pe osie raportat la datele oferite şi în solicitările precedente de clarificări. Mai precis, autoritatea contractantă a oferit modalitatea sa de calcul în ceea ce priveşte sarcina maximă pe osie pornind de la raţionamentul eronat potrivit căruia greutatea încărcăturii se calculează în raport de numărul fracţionar al pasagerilor, respectiv numărul rotunjit al acestora. Or, asocierea a detaliat pe larg în răspunsul său că diferenţa în ceea ce priveşte valoarea sarcinii pe osie între valoarea din oferta tehnică proprie şi rezultatul la care a ajuns entitatea contractantă derivă din aplicarea de către autoritatea contractantă a unei cifre greşite în ceea ce priveşte numărul de pasageri. Contestatoarea a efectuat un calcul corect al numărului de pasageri şi, subsecvent, al gabaritului total al trenului. Acest gabarit total trebuie calculat în funcţie de numărul de pasageri în parte întreagă. Pentru acest motiv, nelegalitatea respingerii ofertei ca inacceptabilă în temeiul art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016 este în legătură directă cu nelegalitatea respingerii ca neconformă a ofertei ......Sifang - Astra. C. Precizări suplimentare relevante Fără a constitui un temei de nelegalitate distinct, contestatoarea menționează că viciul (inexistent) invocat de ...... este abuziv. Entitatea contractantă a atribuit contractul unei companii - ...... Transport - cu o ofertă cu aproximativ 20% mai scumpă, în întindere de peste .... invocând o pretinsă depăşire (inexistentă) a sarcinii pe osie cu .... Or, criteriul identificat de entitatea contractantă .. este de fapt rezultatul unui calcul teoretic al unei încărcături pe care trenul nu o are în realitate. Potrivit definiţiilor date în cuprinsul documentaţiei de atribuire nivelul maxim al încărcării trenului este de ..... Aşadar, puterea trenului şi unul din elementele determinante ale structurii trenului anume - boghiul sunt determinate în funcţie de încărcarea maximală a trenului. Altfel spus, trenul poate funcţiona la parametrii normali descrişi de caietul de sarcini cu o încărcare maximă de ... Parametrii de .., respectiv de ... au fost introduşi în vederea stabilirii proiectării altor sisteme ale trenului În concret, valoarea maximală a încărcăturii trenului în exploatare este de .... Or, dacă trenul nu are puterea necesară de a transporta un număr mai mare de pasageri decât cel identificat ca fiind de .., este evident că gabaritul trenului nu va depăşi niciodată această valoare. De asemenea faptul că trenul nu va fi utilizat în exploatare cu o încărcare de .. este confirmat şi de faptul că - potrivit Caietului de sarcini - variabila .. care defineşte starea de încărcare maximă este încărcarea de referinţă pentru structura boghiului. 66

Boghiul este componenta trenului care susţine întreaga greutate a trenului, inclusiv osiile. Altfel spus, întregul vehicul este dimensionat astfel încât să poată fi susţinut de boghiu. Or, câtă vreme pentru determinarea structurii acestuia este utilizată valoarea de referinţă ...., este evident că valoarea maximă a sarcinii pe osie trebuie raportată la acest factor. De altfel, standardele concrete în domeniu evidenţiază faptul că aceste valori nu sunt unele operaţionale. Potrivit Standardului român în materia aplicaţiilor feroviare - mase de referinţă a vehiculelor, starea de încărcare excepţională este una care are drept scop exclusiv designul trenului, iar aceste valori nu sunt utilizate în exploatare. Mai mult, potrivit aceluiaşi document, valoarea care trebuie luată în calcul în vederea determinării condiţiilor de acces la infrastructură cum ar fi planificarea, consumul de energie, marcarea vehiculului, sarcina statică nominală pe osie etc., precum şi pentru calculele LCC, este masa funcţională cu încărcare normală. Or, masa funcţională cu încărcare normală este reprezentată de masa vehiculului care prezintă un nivel mediu de consumabile şi ocupată cu tot personalul necesar pentru îndeplinirea misiunii sale, dar fără nici o altă încărcare (adică: masa moartă plus cantităţi medii de consumabile plus personalul minus jumătate din uzura admisă pentru părţile supuse la uzură). În drept, contestatoarea invocă art. 8, art. 10 şi art. 11 din Legea nr. 101 /2016, precum şi celelalte dispoziţii legale la care se face referire pe parcursului prezentei contestaţiei. În probațiune, contestatoarea solicită proba cu înscrisuri. De asemenea, în temeiul art. 19 al Legii nr. 101/2016, contestatoarea solicită acces la dosarul constituit la Consiliu. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., autoritatea contractantă, transmite punct de vedere referitor la contestaţia depusă de ..... solicitând respingerea acesteia ca nefondată și netemeinică. Autoritatea contractantă prezintă un scurt istoric al desfășurării procedurii de atribuire, menționând că Prin răspunsul de clarificare înregistrat cu nr. ...., contestatoarea comunică suprafaţa luată in calcul pentru călătorii în picioare, de ... şi respectiv .., pe baza acestei informaţii rezultând, conform calculului efectuat de subscrisa (cu sprijinul experţilor tehnici cooptaţi din partea consultantului), sarcina maxima pe osie a vagoanelor MP (cel mai greu vagon din compunerea trenului), astfel: • Tara vagonului ..: ... (conform răspunsului de clarificare nr. 5 din data de..) • Numărul calatorilor in picioare in starea de incarcare .. = ..... (conform răspunsului de clarificare din ..) * ..= ... = .. (rotunjit) • Numărul total al calatorilor in vagonul .. in starea de incarcare .... in picioare + .. pe scaune = ... calatori 67

• Masa calatorilor in starea de incarcare ... = .. • Masa totala a unui vagon ..= ... = ... • Sarcina maxima pe osie a vagoanelor .. = ... = ... Din acest calcul rezultă că sarcina maximă pe osie a vagoanelor ..propuse depăşeşte valoarea impusă de maxim ......conform caietului de sarcini. Prin solicitarea de clarificări, cu termenul limită de răspuns ... s-a solicitat ofertantului clarificarea situatiei constatate privind rezultatul calculului efectuat de entitatea contractantă, cu utilizarea informaţiilor furnizate în oferta si în clarificările anterioare. Răspunsul ofertantului, postat în termenul limită şi înregistrat cu nr. ......, invocă practica uzuală în industrie pentru determinarea numărului de pasageri in diversele stări de încărcare, şi în temeiul invocat susţine ca fiind corect, următorul algoritm: utilizarea numărului întreg după/prin eliminarea părţii fracţionare a numărului rezultat din respectivul calcul aritmetic (calculația numărului de pasageri nu se poate raporta la fracţii de pasageri, ci doar la partea întreagă a numărului de pasageri, respectiv prin eliminarea părţii zecimale din numărul amintit), luând în calcul doar numărul pasagerilor întregi iar nu şi părţi de/din pasageri. În continuarea textului răspunsului, ofertantul concluzionează: Aceasta ar putea fi considerată echivalentul unei rotunjiri în jos a numărului de pasageri. [...]. În raport de răspunsul contestatoarei, ţinând seama de faptul că modul de calcul al numărului de pasageri nu este reglementat de nicio normă sau standard de specialitate, autoritatea contractantă a înţeles să aplice în evaluare regula aritmetică pentru rotunjirea numerelor zecimale la numărul întreg cel mai apropiat, adică pentru un rezultat cu partea fracţionară până la .... se aplică rotunjirea prin scădere la numărul întreg imediat inferior, iar pentru partea fracţionară între ... se aplică rotunjirea la numărul întreg imediat superior. Cu referire la critica formulată de contestatoare privind aplicarea în evaluare a unei formule care nu a fost prevăzută în caietul de sarcini, autoritatea contractantă consideră relevant să reitereze următoarele justificări în susţinerea abordării: - modul de calcul al numărului de pasageri nu este reglementat de nicio normă sau standard de specialitate, astfel cum am precizat şi în comunicarea rezultatului procedurii şi mai sus în prezentul; - în condiţiile în care reglementările de specialitate nu au prevăzut o modalitate particulară de abordare pentru numărul de pasageri rezultat din calcul ca număr zecimal, entitatea contractantă nu a identificat nicio justificare pentru stabilirea la nivelul caietului de sarcini a unei formule / mod de calcul vizând modalitatea de rotunjire a numerelor zecimale rezultate din calculul numărului de pasageri, altfel decât modalitatea stabilită prin regula aritmetică; 68

- autoritatea contractantă a considerat că aplicarea regulilor aritmetice în efectuarea calculelor aferente elaborării unei oferte, nu este condiţionată de menţionarea explicită a acestor reguli în documentaţia de atribuire; - altfel spus, faptul că în documentaţia de atribuire nu sunt explicitate reguli aritmetice nu se poate constitui, în opinia noastră, ca argument în invocarea încălcării principiului transparenţei sau a unei pretinse evaluări după reguli nescrise. Prin răspunsul.............acesta susţine de fapt o abordare diferită de regula aritmetică, abordare în susţinerea căreia este invocată evaziv practica uzuală în industrie pentru determinarea numărului de pasageri in diversele stări de încărcare. Mai mult decât atât, susţinerile ofertantului privind aplicabilitatea algorimului propus prin răspuns conform practicii uzuale în industrie pentru determinarea numărului de pasageri in diversele stări de încărcare, sunt infirmate chiar de modul în care a procedat acesta anterior în oferta depusă, respectiv în oferta tehnică - Secţiunea III-1 -7 - Cap. 3.6 - Greutate şi capacitate pasageri - Tabelul 1-3, unde se regăseşte aplicată exact regula aritmetică de rotunjire. în concret, se precizează faptul că vagoanele MP şi respectiv M oferite au o capacitate de: - ... în starea de încărcare .., din care scăzând pasagerii pe scaune (..) rezultă ..: practic făcând calculul pe baza suprafeţei indicate de ofertant rezultă .. x .. = .., număr care este rotunjit de ofertant la .., deci la valoarea întreagă imediat superioară numărului fracţionar: - ... în starea de încărcare .., din care scăzând pasagerii pe scaune (..) rezultă ..; făcând calculul pe baza suprafeţei indicate de ofertant rezultă ... = .., număr care este rotunjit de ofertant la .., deci la valoarea întreagă imediat inferioară numărului fracţionar. Totodată, potrivit punctului de vedere al experţilor cooptaţi pe lângă comisia de evaluare, prevederile Standardului EN 15663 desfiinţează afirmaţiile contestatoarei prevăzute la alineatele 17-23, legat de faptul că rotunjirea numărului de pasageri rezultat din calcul trebuie tăcută numai în jos la cifra întreagă inferioară, motivate de faptul că nu ar exista o suprafaţă disponibilă care să permită transportarea fracţiei de călător suplimentar. Aşadar, ţinând seama de faptul că modul de calcul al numărului de pasageri nu este reglementat de nicio normă sau standard de specialitate, neexistând astfel temei pentru stabilirea / aplicarea altei modalităţi de rotunjire a numerelor zecimale de călători decât cea prevăzută de regula aritmetică, în condiţiile în care ofertantul a ştiut să aplice această regulă aritmetică în alte situaţii de calcul din oferta tehnică, nu poate fi considerat concludent un răspuns prin care, în mod arbitrar, se aplică o regulă diferită, cu invocarea neexplicită a practicii uzuale în industrie pentru determinarea numărului de pasageri in diversele stări de încărcare, practică ce nu a fost urmată şi anterior în exemplele de calcul a numărului de călători din ofertă. 69

Faţă de aspectele expuse, autoritatea contractantă consideră justificată decizia adoptată în procesul de evaluare privind caracterul neconcludent al răspunsului ofertantului înregistrat cu nr. ........, acesta neputând fi luat în considerare privind respectarea cerinţei referitoare la sarcina maxima pe osie, deoarece algoritmul propus de ofertant pentru calculul numărului de călători nu se regăseşte în nicio reglementare specifică, nu este susţinut nici de practica uzuală în domeniu. Având în vedere faptul că, aplicarea regulii aritmetice de rotunjire a rezultatului, regulă aplicată şi anterior în cadrul ofertei, conduce la o valoare de ... a sarcinii pe osie, se apreciază că aplicarea arbitrară a unei reguli diferite la nivelul răspunsului, a urmărit evitarea unei situaţii sancţionate cu respingerea ofertei, respectiv a urmărit ca rezultatul privind masa vagoanelor în cazul de încărcare .... să fie la o valoare care să permită încadrarea în sarcina maximă pe osie de ....... Raportat la valoarea de ......, rezultată pentru parametrul sarcina pe osie, procesul de evaluare a avut în vedere inclusiv verificarea privind posibilitatea de acceptare a depăşirii înregistrate în ceea ce priveşte valoarea sarcinii pe osie. verificare ce a avut în vedere aspectele evidenţiate în raportul de specialitate promovat de experţii cooptaţi după cum urmează : - Sarcina maxima pe osie este un parametru deosebit de important al oricărui sistem feroviar care determină implicaţii pentru doua sisteme ale acestuia, calea de rulare si materialul rulant, precum si intreaga infrastructura a caii ferate. Parametrul tehnic sarcina maxima pe osie se stabileste, in funcţie de cerinţele specifice ale căii ferate respective, de la începutul studiilor efectuate pentru definirea acesteia, şi anume încă din faza de studiu de fezabilitate. Odată definit şi aprobat, acest parametru tehnic este apoi utilizat in toate studiile de proiectare ale infrastructurii, ale căii de rulare şi ale materialului rulant. Toate aceste trei elemente sunt proiectate si apoi construite ţinându-se cont între altele de acest parametru. - Indicatorii tehnico-economici ai obiectivului de investiţii Magistrala 5 de metrou, aprobaţi prin Hotărârea Guvernului nr. 374/03.06.2019 au fost stabiliţi prin Studiul de fezabilitate aferent obiectivului, documentaţie tehnico - economică în cadrul căreia se regăsesc prevăzute inclusiv caracteristicile tehnice principale şi parametrii tehnologici şi pentru materialul rulant, sarcina maximă pe osie fiind prevăzută la ....... De mentionat faptul că, astfel cum se regăseşte în toate documentele aprobate/avizate la nivelul autorităţilor statului aferent obiectivului de investiţii (Ordinul Ministerului Transporturilor nr. 1674/18.12.2014, modificat şi completat prin Ordinul Ministerului Transporturilor nr. 516 / 2016 - Anexa nr. 6.), acest parametru nu are tolerante, fiind prevăzută o valoare maxima admisibila care nu trebuie depăşită. Ca atare, infrastructura magistralei 5 (tunelul) si calea de rulare au fost proiectate si construite pentru aceasta valoare maximă admisă a sarcinii pe osie. 70

- Această valoare maximă a sarcinii pe osie a fost impusă prin caietul de sarcini şi pentru materialul rulant care urmează să fie achiziţionat, acesta trebuind să se afle sub această valoare maximă admisibilă de ....... - Prin documentaţia de atribuire nu se prevede posibilitatea ca ofertele să se abată de la cerinţa privind sarcina pe osie. acest parametru fiind prevăzut în mod clar ca valoare maximă admisibilă (valoare exactă - maxim ......, nefiind prevăzute toleranţe). - Admiterea depăşirii valorii sarcinii maxime pe osie pentru materialul rulant, determină implicaţii asupra celorlalte doua elemente importante ale sistemului feroviar de metrou al ..... şi anume asupra căii de rulare şi respectiv a infrastructurii – tunelului. Rezultatul analizei menţionate a evidenţiat concluzia privind imposibilitatea acceptării unei soluţii tehnice cu depăşirea valorii maxime prevăzute pentru sarcina pe osie, ca urmare a faptului că valoarea pentru acest parametru al materialului rulant este stabilită la nivelul studiului de fezabilitate, ca valoare maximă admisă precum şi având în vedere implicaţiile deosebite ce pot afecta componentele sistemului feroviar. Faţă de situaţia prezentată, autoritatea contractantă apreciază ca fiind temeinic şi justificat, rezultatul procesului de evaluare prin care s-a concluzionat că oferta depusă de asocierea ......-......nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, respectiv sarcina maximă pe osie a vagonului Mp aferent trenului propus depăşeşte valoarea maximă admisă prevăzută prin caietul de sarcini pentru sarcina maximă pe osie. În probațiune, autoritatea contractantă depune dosarul achiziției. Prin adresa nr. ......, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ......, ...... a transmis cerere de intervenție, solicitând Consiliului admiterea cerererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată şi să respingerea contestaţiei promovată de către ...., ......ca neîntemeiată. Cu titlu preliminar, intervenientul, în temeiul dispoziţiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/20163, solicită Consiliului: - încuviințarea accesului la dosarul achiziţiei publice şi fotocopierea documentelor pe care le va considera relevante care nu sunt protejate de confidenţialitate, respectiv contestaţia (versiune ne-anonimizată) şi anexele acesteia.; - să ia act de solicitarea privind respectarea caracterului confidenţial al ofertei ...... şi să nu permită accesul contestatoarei la propunerea tehnică, propunerea financiară, clarificările şi răspunsurile la clarificări, inclusiv documentele suport, precum şi orice alte documente depuse de intervenient în cadrul ofertei sau prin care a fost analizată oferta ....... I. Cu privire la admisibilitatea cererii de intervenție, ...... învederează art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și dispozițiile art 61 din C. pr. Civ. 71

II. Cu privire la cronologia datelor relevante, intervenientul prezintă istoricul desfășurării procedurii de atribuire, precum și criticile invocate de către contestatoare. III. Cu privire la argumentația în drept, intervenientul menționează următoarele: III Argumentația în drept A. Nu se impune reevaluarea ofertei ....... Nu a fost formulată nicio critică care ar putea fundamenta o posibilă reevaluare a ofertei subscrisei Intervenientul menționează că a fost solicitată reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, însă au fost formulate critici faţă de raportul procedurii care vizează strict respingerea ofertei ....... Prin urmare, intervenientul solicită Consiliului să respingă solicitarea ......si Astra Vagoane de a reevalua oferta sale deoarece singura ofertă ce ar putea fi reevaluată ar fi doar cea depusă de către contestatoare. B. Oferta ...... Vagoane a fost evaluată în mod diligent şi corect de către autoritatea contractantă. Menţinerea respingerii ofertei se impune urmare a nerespectării cerinţelor documentaţiei de atribuire

În urma analizei ofertei ...... în raport de cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, ...... a constatat că este neconformă, nefiind respectată cerinţe privind sarcina maximă pe osie, şi, oricum, inacceptabilă dat fiind că răspunsul ofertantului înregistrat cu nreste neconcludent. Oferta ......a fost evaluată în mod corect, fiind, astfel, necesară menţinerea măsurii de respingere a acestei oferte din procedura de atribuire având în vedere că: (a) la momentul evaluării ofertei ......, ...... a luat în considerare toate informaţiile şi documentele depuse în cadrul ofertei, precum şi răspunsurile la solicitările de clarificare. Astfel, ...... a avut posibilitatea de a verifica fiecare dintre informaţiile documentele depuse de către ......, precum şi greutatea declarată pentru echipamentele necesar a fi incluse în cadrul produsului ofertat. Oricum, ...... a solicitat ofertanţilor clarificări repetate anterior dispunerii măsurii de respingere şi, prin urmare, i-a fost oferită contestatoarei posibilitatea de a-şi demonstra îndeplinirea cerinţelor impuse de lege, dacă ar fi răspuns concludent. ......au eşuat în a demonstra pretinsa admisibilitate a propunerii tehnice tocmai pentru că au depus o ofertă care nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte sarcina maximă pe osie; (b) neconcludenţa răspunsului ......la solicitarea de clarificare este de necontestat. În răspuns la clarificările solicitate, ......au procedat la indicarea unei metodologii de calcul diferite de modul în care a fost elaborată şi depusă propunerea tehnică. Din Raportul procedurii de atribuire rezultă că ......nu au răspuns în mod concludent la o solicitare de clarificare 72

adresată de către ...... tocmai urmare a faptului că au depus o metodologie de calcul ce este infirmată de modul în care oferta a fost elaborată şi, în concret, depusă. Cu alte cuvinte, deşi ...... a solicitat clarificarea unor ambiguităţi din cadrul ofertei ......, contestatoarele nu au reuşit să răspundă în mod concludent, astfel încât să justifice sarcina maximă pe osie indicată în cadrul propunerii tehnice; (c) sarcina maximă pe osia vagonului Mp a trenului propus de ......este de ......, fiind, astfel, încălcate cerinţele Caietului de sarcini care prevăd o sarcină maximă de ....../osie. ......consideră, în mod nejustificat, că nu ar exista o corespondenţă între o cerinţă a documentaţiei de atribuire nerespectată şi o prevedere din oferta tehnică. Or, urmare a analizei tuturor componentelor produsului ofertat, ...... a constatat că a fost depăşită valoarea maximă pe osie, nerespectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire regăsindu- se în mod expres în cadrul Raportului procedurii de atribuire. Oricum, nu este necesară indicarea în concret în cadrul propunerii tehnice a valorii peste limita admisă a sarcinii pe osie atât timp cât din adunarea tuturor greutăţilor componentelor produsului rezultă o valoare superioară celei impuse prin documentaţia de atribuire. Prin depăşirea valorii maxime admise pe osie, în baza calcului efectuat de către ......, oferta ......devine neconformă urmare a faptului că nu respectă cerinţele impuse prin documentaţia de atribuie; (d) propunerea tehnică a ......trebuia să respecte sarcina maximă pe osie indiferent de aproximarea zecimalelor rezultate pentru numărul de pasageri; (e) calculul autorității contractante prin care a rezultat o sarcină maximă pe osie de ... este corect. Relevante în acest sens sunt următoarele aspecte: • prin documentaţia de atribuire- s-a stabilit în mod expres că sarcina pe osie urmează a fi calculată în raport de cazul de încărcare .... Prin urmare, ...... trebuie să procedeze la verificarea sarcinii maxime pe osie prin raportare strict la această cerinţă impusă de caietul de sarcini, respectiv starea de încărcare excepţională, ..., cu toate scaunele ocupate; nu s-a prevăzut posibilitatea de a se modifica cazul de încărcare ...; şi oricum, ar fi imposibilă şi nelegală modificarea cazului de încărcare faţă de care se raportează sarcina maximă pe osie atât timp cât toate ofertele trebuie evaluate în raport de aceleaşi cerinţe. Practic, nu se pot eluda cerinţele obligatorii ale Caietului de sarcini pentru ca oferta ......să se încadreze în limita maximă a sarcinii pe osie; • ......aveau obligaţia de a verifica şi ajusta propunerea tehnică astfel încât, la momentul depunerii ofertei, să respecte cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, iar culpa acestora nu îi poate fi imputată autorității; • suprafaţa de ..... pe baza căreia se raportează numărul de persoane a fost indicată de către ......prin oferta depusă şi, în consecinţă, acestea au cunoscut modalitatea de calcul. La momentul ofertării, contestatoarea avea obligaţia de a respecta şi verifica îndeplinirea 73

cerinţelor impuse de documentaţia de atribuire fără a se baza pe faptul că urmare a împărţirii rezultă o cifră abstractă (...) şi nu vor fi luaţi în considerare pasagerii în mod integral. Documentaţia de atribuire prevede sarcină maxima de .., ofertanţii având, practic, posibilitatea de a indica o valoare sub această limită. Cu alte cuvinte, pentru respectarea cerinţelor impuse de documentaţia de atribuire, ......aveau posibilitatea de a oferta un produs care să respecte sarcina maximă admisă indiferent de luarea în considerare a ....; • dacă aproximarea nu ar fi operat prin adaos, oferta ......s-ar fi bucurat de un avantaj evident ceea ce ar fi condus la încălcarea dispoziţiilor art. 221 din Legea nr. 99/2016; • nu se justifică, oricum, luarea în considerare doar a numărului de pasageri în parte întreagă atât timp cât diferenţa până la valoarea de ... este excesiv de mică (..). ......încearcă să demonstreze, cu eludarea cerinţelor caietului de sarcini, că ar trebui luat în considerare un număr mai mic de pasageri, deşi ceea ce se calculează, în realitate, este greutatea estimativă a acestora, iar nu persoanele în mod fizic (chiar dacă s-a utilizat o astfel de denumire pentru a se putea corela factorii necesari); f) Standardul SR EN 15663 menţionat de către ...... Vagoane nu a fost indicat de către ...... în lista standardelor necesar a fi respectate şi, în consecinţă, acesta nu poate susţine criticile ....... Aplicarea acestui standard ar conduce la completarea documentaţiei de atribuire, în mod nepermis. g) Oferta ......a fost evaluată în conformitate cu cerinţele expuse în mod clar şi transparent în cadrul documentaţiei de atribuire. Oferta ...... Vagoane a fost respinsă urmare a aplicării dispoziţiilor legale incidente în situaţia în care nu se respectă cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, nefiind extins cadrul acestora. Deşi înţelege modalitatea de evaluare a ofertei sale, ......susţine că ar fi fost aplicate reguli nescrise deoarece ...... a indicat în cadrul raportul procedurii noţiunea de „practică general aplicabilă" privind aproximarea zecimalelor la cel mai apropiat număr. Or, pentru calcularea corectă a sarcinii maxime pe osie, era necesară aproximarea pasagerilor pentru produsul ofertat de ......deoarece numărul conţinea zecimale. ...... în mod corect a aproximat faţă de cel mai apropiat număr pentru că, altfel, ar fi fost generată o greutate neinclusă şi neindicată în propunerea tehnică. Oricum, chiar şi ......procedează tot la o aproximare, însă în raport de valoarea mai mică şi faţă de care zecimalele nu sunt apropiate. De altfel, nici „regula tehnică" indicată de către contestatoare pentru a justifica aproximarea în minus a pasagerilor nu este fundamentată deoarece nu s-a oferit niciun cadrul legislativ în care aceasta este utilizată şi/sau statuată. Astfel, oferta ......nu a fost respinsă ca neconformă urmare a unei reguli nescrise; 74

h) Principiul transparenţei nu a fost încălcat prin respingerea ofertei ....... C. Precizările suplimentare nu prezintă relevanţă pentru soluţionarea contestaţiei atât timp cât oferta ......nu respectă cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire

În completarea contestaţiei, ......susţin câteva precizări suplimentare criticilor invocate faţă de respingerea ofertei lor. Se impune şi respingerea acestor critici având în vedere că nu prezintă nicio relevanţă pentru corecta şi completa înţelegere a motivelor pentru oferta ......a fost respinsă. Astfel: a) preţul ofertat de către ...... nu este relevant pentru soluţionarea prezentei contestaţii pentru că: (i) oferta ......nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire, fiind, prin urmare respinsă; (ii) propunerea financiară a ......nu a fost evaluată de către autoritatea contractantă; (iii) criteriul de atribuire, potrivit fişei de date a achiziţiei publice este cel mai bun raport calitate - preţ; (iv) diferenţa dintre preţurile ofertate nu poate conduce şi/sau influenţa evaluarea propunerii tehnice a contestatoarelor; oricum, (v) dat fiind că oferta ......este neconformă şi preţul acesteia este mai scăzut pentru că nu a inclus toate cerinţele impuse de documentaţia de atribuire, de altfel, necesare Entităţii contractante pentru buna funcţionare a trenului. Prin urmare, ...... nu a comis niciun abuz, ci a evaluat toate ofertele depuse în procedura de atribuire în mod conform şi diligent; b) obiectul pentru care au fost stabilite stările de încărcare ale trenurilor ... şi/sau ... nu prezintă relevanţă în soluţionarea prezentei contestaţii atât timp cât pentru evaluarea sarcinii maxime pe osie a fost în mod clar stabilită condiţia de a fi luată în considerare doar starea de încărcare ...... În drept, intervenientul își întemeiază cererea pe dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 şi art. 61 şi urm. din C. pr. civ., precum şi pe toate dispoziţiile legale la care a făcut referire în cuprinsul cererii. În probațiune, intervenientul depune înscrisuri. Prin adresa fără număr de înregistrare din data de ..., înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., ...... ...... a transmis concluzii scrise urmare a studiului dosarului achiziţiei publice precum şi în replică faţă de concluziile scrise depuse de către , solicitând Consiliului admiterea cererilor de intervenţie, astfel cum au fost formulată şi respingerea contestaţiile promovate de către , ......ca neîntemeiate. Referitor la contestatia depusa de ........, intervenienta menționează următoarele: B. ...... a dispus în mod corect măsura respingerii ofertei ....... Oferta contestatoarelor nu respectă cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire B.1 Premisa disputei 75

- ......nu a răspuns concludent solicitării de clarificare privind numărul călătorilor şi, implicit, privind respectarea cerinţelor referitoare la sarcina pe osie; - Oferta ......este neconformă deoarece nu este respectată cerinţa privind sarcina maximă pe osie. În vederea respectării cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire, ......au încercat micşorarea numărului total de călători; B.2 Neconcludenţa răspunsului la solicitarea de clarificare ....... Autoritatea contractantă a procedat în mod corect la respingerea ofertei Constatând o neconcordanţă între (i) valoarea indicată în cadrul ofertei privind sarcina pe osie; şi (ii) valoarea sarcinii pe osie rezultată urmare a calculului suprafaţă luată în calcul pentru călătorii în picioare * .... ...... a solicitat clarificarea calculelor întreprinse în oferta ...... Vagoane. În răspuns, contestatoarele au stabilit, în mod discreţionar şi fără o fundamentare temeinică, că este necesară rotunjirea în jos a numărului de persoane (.....). ...... a considerat, în mod corect, neconcludent răspunsul oferit de către ....... ......au procedat la modificarea propriului raţionament statuat prin ofertă deoarece rotunjirea numărului de persoane conduce la depăşirea limitei sarcinii maxime pe osie (......) impuse prin documentaţia de atribuire. Prin urmare, strategia de calcul a numărului de persoane nu poate fi modificată în funcţie de modul în care îi este sau nu favorabil unui ofertant, ci aceasta trebuie să se menţină în cadrul ofertei prin raportare la toate aspectele indicate cu luarea în considerare a cerinţelor impuse prin documentaţia de ofertă. Autoritatea contractantă a confirmat că la nivelul documentaţiei de atribuire nu se regăseşte indicarea metodei de calcul în situaţia existenţei unui număr procentual al călătorilor deoarece considera, în mod automat, aplicabilă regula aritmetică (rotunjirea la cel mai apropiat număr). Răspunsul ......a fost în mod corect considerat neconcludent deoarece nu se poate „jongla" cu metodele de calcul expuse prin documentaţia de ofertă doar pentru a respecta cerinţele impuse de caietul de sarcini atât timp cât nici documentaţia de atribuire şi nici o normă / standard nu reglementează această situaţie. B.3 Neconformitatea ofertei ......urmare a nerespectării sarcinii maxime admise pe osie Oferta ...... Vagoane a fost evaluată în mod corect, fiind, astfel, necesară menţinerea măsurii de respingere a acestei oferte din procedura de atribuire având în vedere că: - (a) necesitatea respectării sarcinii maxime pe osie (......) a fost inclusă în caietul de sarcini urmare a determinării unor implicaţii asupra altor elemente importante ale sistemului feroviar de metrou; 76

- (b) sarcina maximă pe osia vagonului Mp a trenului propus de ......este de ......, fiind, astfel, încălcate cerinţele Caietului de sarcini care prevăd o sarcină maximă de ....../osie. Urmare a analizei tuturor componentelor produsului ofertat, ...... a constatat că a fost depăşită valoarea maximă pe osie, nerespectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire regăsindu-se în mod expres în cadrul Raportului procedurii de atribuire; - (c) propunerea tehnică a ......trebuia să respecte sarcina maximă pe osie indiferent de aproximarea zecimalelor rezultate pentru numărul de pasageri; - (d) suprafaţa de ......pe baza căreia se raportează numărul de persoane a fost indicată de către ......prin oferta depusă şi, în consecinţă, acestea au cunoscut modalitatea de calcul; - (e) ......aveau obligaţia de a verifica şi ajusta propunerea tehnică astfel încât, la momentul depunerii ofertei, să respecte cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, iar culpa acestora nu îi poate fi imputată entităţii; - (f) dacă aproximarea nu ar fi operat prin adaos, oferta ......s-ar fi bucurat de un avantaj evident ceea ce ar fi condus la încălcarea dispoziţiilor art. 221 din Legea nr. 99/201620; - (g) nu se justifică, oricum, luarea în considerare doar a numărului de pasageri în parte întreagă. Raportat la depăşirea sarcinii maxime pe osie, oferta ......a fost, în mod corect, considerată neconformă şi, în consecinţă, respinsă din procedura de atribuire. Prin adresa fără număr de înregistrare și nedatată, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., ......Sifang Co. Ltd. - ......a transmis concluzii scrise, solicitând Consiliului anularea raportului procedurii nr. ......prin care oferta depusă de asocierea ......şi ......a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă, a adreselor de comunicare a acestui rezultat, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente acestor acte, şi, pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea considerentelor expuse în motivarea deciziei Consiliului. .... ......menționează că temeinicia contestaţiei sale se limitează la un dublu examen legal: - Entitatea contractantă a luat decizia de descalificare a ofertei ......în temeiul unui calcul care a uzitat o regulă tehnică inexistentă. - Entitatea contractantă a luat decizia de descalificare a ofertei ......în temeiul unui calcul care a uzitat o regulă tehnică ce nu era prevăzută în caietul de sarcini. Cum acest examen legal este evident îndeplinit, decizia de respingere a ofertei ......nu poate fi menţinută. Prin solicitarea de clarificări nr. .... autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la îndeplinirea condiţiei privind sarcina 77

maximă pe osie de ....... În acest sens, autoritatea contractantă a arătat că, potrivit calculelor sale, valoarea ar fi de ...... Calculul autorităţii contractante a avut în vedere tara vagonului, respectiv numărul de călători în starea de încărcare .. - anume .... Acest rezultat a fost rotunjit de autoritatea contractantă la un număr de .., fiecare având o greutate de .. , rezultând o sarcină maximă pe osie de ....... Nici în cadrul punctului de vedere din faţa CNSC, ...... nu poate indica vreo prevedere din caietul de sarcini care să îi permită rotunjirea în sus a valorii numărului de călători. Entitatea contractantă repetă în mai multe rânduri că ar fi preluat această regulă de la ........ Susţinerea neverosimilă, o entitate contractantă pretinde că documentaţia de atribuire s-ar modifica/ajusta în funcţie de conţinutul unei oferte. Această regulă de drept este statuată atât de art 1.269 alin. (1) Cod civil cât si recunoscută de jurisprudenţa Consiliului În realitate, citând un calcul al ......pentru starea ..., ...... omite să spună că în respectivul caz particular asocierea a arătat că dovedește respectarea greutăţii inclusiv prin asumarea suplimentară a unei marje. ...... nu era obligată să menţină vreo marjă suplimentară și pentru starea ..., ci doar să dovedească că respectă cerinţa caietului de sarcini privind greutatea pe osie. Astfel, calculul numărului de pasageri aferent unei suprafeţe de .. returnează o cifră abstractă de ... Or, fiind vorba de cazul specific al transportului de persoane, unde nu poate fi imaginată o fracţionare a unui individ, gabaritul total al trenului trebuie calculat în funcţie de numărul de pasageri în parte întreagă (fără zecimale). Acest lucru este impus de regulile raţiunii. Câtă vreme suprafaţa indicată nu este suficientă pentru transportarea a ..., greutatea acesteia trebuie determinată în funcţie de un număr de .... Faptul că în prezenţa unui număr de ... rămâne o suprafaţă care nu este ocupată este lipsit de relevanţă câtă vreme acea suprafaţă nu este suficientă pentru un alt pasager. Aşadar, câtă vreme: - pe de o parte, suprafaţa modelului de tren propus nu este suficientă pentru a transporta ..., - pe de altă parte, fiinţa umană nu este un obiect divizibil, secţionabil astfel încât să se poată aprecia în vreo formă de cotă-parte, calculul efectuat în vederea determinării greutăţii trenului în situaţii excepţionale este dat de maximul de pasageri care ar putea fi transportaţi în vagon. Acest număr este de ....... Contestatoarea menționează că la aceeaşi concluzie se ajunge şi aplicând metoda de interpretare logică ad absurdum, care porneşte de la demonstrarea imposibilităţii logice a unei situaţii, consecinţa fiind că numai o altă soluţie este posibilă. 78

A admite teza autorităţii contractante ar semnifica că prin alocarea unui număr de ..... aferent unei suprafeţe de ... nu se respectă dispoziţiile referitoare la standardul de ...... Răspunsul ...... faţă de acest argument este elocvent pentru superficialitatea evaluării sale: consultantul entităţii arată că "standardul EN 15663 nu impune nicicum valoarea de ... ca fiind imposibil de depăşit pentru încărcarea excepţională, admiţându-se ca se poate ajunge chiar şi la încărcări de ...". Or, este irelevant că încărcările de 10 călători/m² pot fi posibile, câtă vreme în calculul său care a condus-o la concluzia pretinsei depăşiri a greutăţii pe osie, anume starea ... ...... a folosit condiţia unei încărcări de ... De aici rezultă caracterul absurd al rotunjirii operate de autoritate - dacă această rotunjire ar fi operată, respectarea standardului folosit în calcul - ... - nu e posibilă. Contestatoarea menționează că se impune a se arăta că viciul (inexistent) invocat de ...... este, chiar şi în teorie unul abuziv. Entitatea contractantă a atribuit contractul unei companii - ...... - cu o ofertă cu aproximativ ... mai scumpă invocând o pretinsă depăşire (inexistentă) a sarcinii pe osie cu 0.... Or, criteriul identificat de entitatea contractantă drept ... este de fapt rezultatul unui calcul teoretic al unei încărcături pe care trenul nu o are în realitate. Potrivit definiţiilor date în cuprinsul documentaţiei de atribuire nivelul maxim al încărcării trenului este de ... (..). De altfel, potrivit definiţiei acestui criteriu acesta este stadiul de încărcare în funcţie de care se proiectează sistemul de tracţiune al trenului respectiv al boghiului. Aşadar, puterea trenului si unul din elementele determinante ale structurii trenului anume - boghiul sunt determinate în funcţie de încărcarea maximală a trenului. Parametrii de ...., respectiv de .. au fost introduşi în vederea stabilirii proiectării altor sisteme ale trenului. Mai precis este vorba despre instalaţia de frână, respectiv despre proiectarea structurii caroseriei. Însă, dacă aceste variabile sunt utilizate în vederea stabilirii structurii anumitor componente ale trenului, ele nu vor fi niciodată utilizate în exploatare. De altfel, pentru proiectarea instalaţiei de frână (relevantă pentru starea EL8), asocierea şi-a asumat oricum marje suplimentare chiar faţă de cerinţele caietului de sarcini. Dincolo de a fi nelegală, o descalificare întemeiată pe o asemenea tematică este elocventă pentru a indica abuzul de drept comis de ....... Prin adresa nr. ......, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., autoritatea contractantă a transmis concluzii scrise faţă de concluziile scrise depuse îndata de .. de ..., în completarea suţinerilor exprimate prin punctul de vedere nr. ...0, faţă de aspectele punctuale de critică evidenţiate la nivelul concluziilor scrise. Prin solicitarea de clarificări (adresa nr....), s-a solicitat ofertantului clarificarea situatiei constatate privind valoarea parametrului sarcina pe osie rezultată din calculul efectuat de entitatea contractantă, prin textul 79

solicitării fiind evidenţiate variantele de calcul, atât varianta cu aplicarea regulii aritmetice uzuale pentru rotunjirea numerelor zecimale cât şi fără aplicarea rotunjirii: "Pe baza informaţiei cuprinse în răspunsul de clarificare anterior privind suprafaţa luata in calcul pentru calatorii in picioare, ..., rezulta sarcina maxima pe osie a vagoanelor MP (cel mai greu vagon din compunerea trenului), astfel: • Tara vagonului .. (conform răspunsului de clarificare nr. 5 din data de ....) dm SR EN ISO 9001:2015 Certificat Seria SMC, nr 306 • Numărul calatorilor in picioare in starea de incarcare ... (conform răspunsului de clarificare din ..) * .. = .. = ... (rotunjit conform practicilor uzuale) • Numărul total al calatorilor in vagonul .... in starea de incarcare .. + ... = ... • Masa calatorilor in starea de incarcare .. = .. = .. tone • Masa totala a unui vagon .... = .. + .. = .. tone • Sarcina maxima pe osie a vagoanelor ..... = .. / .. = ....... • Reluând calculele cu utilizarea numărului de călători rezultat, respectiv ... (fără aplicarea rotunjirii la ....), masa totala a vagonului ...in starea de incarcare .. ar fi de ... de unde rezulta sarcina maxima pe osie de ... Din calculul efectuat pe baza informaţiei privind suprafaţa luata in calcul pentru calatorii in picioare, de ... pentru vagoanele ..., informaţie furnizată de dvs. prin răspunsul de clarificare anterior (atât cu numărul de călători rotunjit conform practicilor uzuale cât şi cu numărul de călători exact rezultat) rezulta ca sarcina maxima pe osie a vagoanelor ... propuse este diferită de valoarea declarată în cadrul ofertei." Autoritatea contractantă menționează că ofertantul susţine la nivelul răspunsului postat o abordare diferită de regula aritmetică uzuală practicată consecvent chiar în cadrul ofertei invocând în susţinerea abordării practica uzuală în industrie pentru determinarea numărului de pasageri in diversele stări de încărcare, fară a identifica (numi) concret la ce face referire. Pe de altă parte, afirmaţia formulată în concluzii potrivit căreia ...... admite abia prin punctul de vedere faptul că nu există o normă sau standard de specialitate care să reglementeze aspectul privind tratarea numărului de călători rezultat ca număr zecimal, este infirmată de textul comunicării transmise către asociere privind rezultatul procedurii nr. M...., unde la punctul ii. s-au precizat următoarele: "Modul de calcul al numărului de pasageri nu este reglementat de nicio normă sau standard, dar practica uzuală este ca în cazul în care rezultatul calculului capacităţii de transport nu este întreg, să se aplice rotunjirea acestuia la numărul întreg cel mai apropiat, adică pentru un rezultat cu partea fracţionară 80

până la ... se aplică rotunjirea prin scădere la numărul întreg imediat inferior, iar pentru partea fracţionară între ... se aplică rotunjirea la numărul întreg imediat superior. " Criticile formulate de contestatoare continuă cu promovarea de afirmaţii nesusţinute şi informaţii de natură speculativă şi trunchiate, astfel încât să creeze aparenţa unei situaţii favorabile privind propria ofertă, respectiv în scopul evitării sancţiunii pentru nerespectarea unei cerinţe minime. Astfel, decizia adoptată în procesul de evaluare nu a utilizat o regulă tehnică neprecizată în caietul de sarcini şi a cărei existenţă nu poate fi probată, de fapt fiind vorba despre o regulă aritmetică uzuală pentru rotunjirea numerelor zecimale, respectiv rotunjirea acestuia la numărul întreg cel mai apropiat, adică pentru un rezultat cu partea fracţionară până la .. se aplică rotunjirea prin scădere la numărul întreg imediat inferior, iar pentru partea fracţionară între .... se aplică rotunjirea la numărul întreg imediat superior. Aşadar, autoritatea contractantă nu a efectuat o rotunjire în plus, aceasta fiind situaţia în care, indiferent de valoarea părţii fracţionare, rotunjirea se face la numărul întreg imediat superior. Atât în comunicarea privind rezultatul procedurii nr. ... transmisă către ..., cât şi prin punctul de vedere nr. ...., ...... a subliniat inconsecvenţa susţinerilor asocierii. Tot în categoria de denaturare a sensului şi înţelesului afirmaţiilor autorității contractante se încadrează şi speculaţiile contestatoarei privind procesul de evaluare unde invocă în mod neîntemeiat pretinse modificări/ajustări ale documentaţiei de atribuire în funcţie de conţinutul unei oferte, speculaţii lipsite de susţinere. Astfel, autoritatea contractantă menționează că aceasta nu se referă la situaţiile în care se practică schimbarea abordării funcţie de rezultatul urmărit, respectiv abordări diferite în situaţii similare, funcţie de interesul ofertantului. Autoritatea contractantă consideră că ansamblul criticilor pe care contestatoarea înţelege să le formuleze şi prin concluziile scrise se circumscrie unei abordări subiective, aceasta înţelegând să invoce pe rând motive nesusţinute precum regulile raţiunii, aplicarea acestor reguli fiind susţinută de asociere numai pentru această situaţie deoarece în situaţiile similare de calcul din ofertă, ofertantul însuşi a aplicat întocmai regula aritmetică uzuală, regulă pe care şi subscrisa am utilizat-o în evaluare obţinând o valoare a sarcinii pe osie mai mare decât valoarea maximă impusă. Astfel, numai pentru această situaţie asocierea susţine aplicarea unei rotunjiri în minus, aceasta fiind singura soluţie pentru ca oferta depusă de asociere să se respecte cerinţele minime, deoarece aplicarea aceleiaşi reguli pentru starea de încărcare ... ar conduce la un număr de călători inferior capacităţii nominale minime impuse prin caietul de sarcini de 1200 de călători, astfel cum se poate vedea în raportul experţilor cooptaţi pe baza căruia relevante sunt următoarele elemente: 81

În propunerea tehnică - Secţiunea III-1 -V - Cap. 3.6 - Greutate şi capacitate pasageri - Tabelul 1 - 3, Asocierea ....... ... precizează faptul că vagoanele .... şi respectiv .. oferite au o capacitate de: - ...persoane total în starea de încărcare ...4, din care scăzând pasagerii pe scaune (..) rezultă ..; practic făcând calculul pe baza suprafeţei indicate de ofertant rezultă .../m2 = .., număr care este rotunjit de ofertant la .., deci la valoarea întreagă imediat superioară numărului fracţionar. Prin aplicarea metodei de rotunjire în jos pe care asocierea ......o susţine pentru cazul de încărcare ..., ar rezulta că numărul de pasageri în starea de încărcare ... pentru vagoanele ..şi vagoanele ... (în total .. din compunerea trenului) ar fi fost de: - .. în starea de încărcare .., proveniţi .. rezultaţi din calculul .... = ... la ... la care se adaugă pasagerii pe scaune - .....de locuri. În aceste condiţii, capacitatea nominală a trenului oferit ar fi fost de: - .. vagoane x ... + .. vag... si .. x ... = .., ceea ce ar fi inferior capacităţii nominale minime admise prin caietul de sarcini de ..... În aceste condiţii, oferta ar fi fost respinsă deoarece nu ar fi asigurat capacitatea nominală minimă impusă de .... Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează referitor la contestatia depusa de care : ...... a inițiat o licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect ......, prin publicarea, în SICAP, a anunțului de participare nr. .... Valoarea estimată a contractului de furnizare este de ...., iar criteriul de atribuire este..... Rezultatul procedurii de atribuire a fost stabilit de autoritatea contractantă prin raportul procedurii nr. ......, conform caruia oferta depusa de a fost respinsa ca neconforma, în baza art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016 (deoarece nu satisface în mod corespunzator cerintele caietului de sarcini, respectiv sarcina maximă pe osia vagonului Mp a trenului propus este de ......, depășind valoarea maximă admisă pentru sarcina pe osie prevazută în caietul de sarcini), și ca inacceptabilă, în baza art. 140 alin. (5) din HG nr. 394/2016 (deoarece ofertantul modifică, prin raspunsul de clarificare înregistrat cu nr......, conținutul propunerii tehnice, respectiv modifică masele unor subansambluri și componente ale trenului, urmărind respectarea cerintelor obligatorii privind sarcina maxima pe osie și mentinerea masei totale a trenului la valoarea ofertata initial). Tot prin raportul procedurii, a fost stabilitș castigatoare oferta depusș de ...... Împotriva deciziei autorității contractante de respingere a ofertei sale si de stabilire a celei castigatoare, a înaintat Consiliului contestația 82

de față (consemnând cauțiunea în valoare de ...., cu recipisa de consemnare nr. ...., emisă de ....), solicitând: 1. în principal: anularea, în parte, a raportul procedurii, în privința: 1.1. rândului 1 din tabelul inclus de ...... la pagina 6/11 în secţiunea 3.2.2 intitulată ......referitor la propunerea tehnică a contestatoarei; 1.2. rândului din tabelul inclus de ...... la pagina 8/11 în secţiunea 3.2.4 intitulată ...... referitor la oferta contestatoarei; 1.3. secţiunii 3.2.5 intitulată ......, punctajului obţinut şi a locului 1 ocupat de ofertantul ......, după evaluarea propunerii sale financiare având în vedere că, după declararea ca fiind acceptabilă şi conformă a propunerii tehnice a contestatoarei, reţinând că aceasta a ofertat un preţ mai mic decât cel ofertat de ......, în virtutea criteriului preţului/de atribuire, contestatoarea este indreptățită a fi declarată câştigătoare a acestei proceduri de achiziţie; 2. în principal: obligarea ...... să adopte măsurile necesare restabilirii legalităţii, cu indicarea clară şi precisă a operaţiunilor care urmează a fi realizate de autoritatea contractantă, în temeiul art. 26 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 101/2016, respectiv: 2.1. obligarea ...... la reevaluarea propunerii tehnice a contestatoarei, pe baza criteriilor tehnice stabilite de ...... prin caietul de sarcini şi cu luarea în considerare a Normativelor tehnice / Standardelor europene aplicabile în statele membre ale Uniunii Europene, în sensul constatării că oferta tehnică a contestatoarei este: 2.1.1 acceptabilă raportat la prevederile art. 140 alin. 5, alin. 7 şi alin. 8 interpretat per a contrario din HG nr. 394/2016; 2.1.2. conformă, raportat la prevederile art. 143 alin. 3 lit. a) din HG nr. 394/2016. 2.2. obligarea ...... la: 2.2.1. evaluarea ofertei contestatoarei, pentru a o declara admisibilă şi pentru a stabili punctele propunerii sale tehnice şi financiare, conform criteriilor din caietul de sarcini; 2.2.2. reevaluarea ofertei ......, atât a propunerii sale tehnice, cât şi a propunerii sale financiare, pentru a actualiza tabelul/clasamentul ofertelor declarate admisibile şi pentru a stabili că oferta contestatoarei se clasează pe primul loc, în virtutea criteriilor din caietul de sarcini. 3. în subsidiarul capetelor 1 şi 2, anularea întregii proceduri de achiziţie publică în temeiul art. 26 alin. 7 din Legea nr. 101/2016. 4. obligarea ...... şi a oricărei alte părţi adverse în culpă, indiferent de calitatea sa procesuală, la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu judecarea prezentei cauze, atât în faza soluţionării contestaţiilor la CNSC, cât şi în faza soluţionării eventualelor plângeri la Curtea de Apel Bucureşti. Ca o chestiune prealabilă, Consiliul reține că, în aceasta cauză, ...... (Franţa) a formulat cerere de intervenție pe care Consiliul o încuviințează în principiu, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, dat fiind 83

faptul că autoarea ei, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare, dovedește un interes legitim propriu în pricina prin promovarea ei. Pe fondul cauzei, având a verifica legalitatea deciziei de respingere a ofertei depusa de , Consiliul reține că un prim motiv stabilit de autoritatea contractanta a fost reprezentat de modificarea, pe calea raspunsului la clarificari, a continutului propunerii tehnice, respectiv modificarea maselor unor subansambluri și componente ale trenului, urmarind respectarea cerintelor obligatorii privind sarcina maxima pe osie și mentinerea masei totale a trenului la valoarea ofertata initial. În examinarea lui, Consiliul observa ca, prin adresa nr. ......, autoritatea contractanta a cerut , cu privire la „Partea - 2 - 1. Cerințe Tehnice Minimale, Partea - 6 - Anexa 13 si Partea - 6 – Anexa 12” din propunerea sa tehnica, urmatoarea solicitare de clarificare (intrebarea 8): „Conform Tabelului cerințelor tehnice minimale, masa trenului de 6 vagoane este de ....... Conform pct. 1.4 din Anexa 13, masa unei unități de ventilație forțată cu refrigerare este de ...... ...., iar conform pct. 1 este indicat faptul ca «fiecare vehicul va fi prevăzut cu doua unități de ventilație forțată cu refrigerare pentru compartimentul pasagerilor, amplasate pe fiecare parte a unității vagon.» Conform Anexei 12 rezulta ca masa unei unități de aer condiționat este de ......, însă nu este luată in calcul decât o singura instalație pe vagon. Față de acestea, vă rugăm să clarificați neconcordanțele constatate în secțiunile indicate ale propunerii tehnice cu privire la numărul de instalații de ventilație forțată cu refrigerare prevăzute pe fiecare vagon si masa unei unități de ventilație forțată cu refrigerare.” Ofertanta a raspuns în data de .., astfel: “ confirmă că vehiculul care face obiectul ofertei dispune de 2 unități de ventilație forțată cu refrigerare în fiecare vagon și că toate simulările și calculele declarate în ofertă au fost realizate luând în considerare 2 unități de ventilație forțată cu refrigerare în fiecare vagon. Tabelul de greutăți inclus în secțiunea 4 din Anexa 12 a ofertei indică 1 singură unitate de ventilație forțată cu refrigerare. Confirmăm că fiecare vagon dispune de 2 unități de ventilație forțată cu refrigerare. dispune de informații de greutăți reale din Proiectul BM3 cu trenuri operative pe linia 2. Estimarea greutăților realizată pentru această ofertă se bazează pe aceste informații și în plus, s-a luat în calcul o marjă de securitate. confirmă respectarea greutății totale de .... declarat în Anexa 12 și în documentul Cerințe Tehnice Minimale cu 2 unități de ventilație forțată cu refrigerare în fiecare vagon. confirmă că unitatea de ventilație forțată cu refrigerare are ...... +/-15%.” Autoritatea contractanta a revenit și, prin adresa nr. ...., cu privire la „Partea-2-1. Cerințe Tehnice Minimale, Partea - 6 - Anexa 13, Partea - 6 - Anexa 12” din propunerea sa tehnica, a cerut noi clarificari: 84

„Referitor la răspunsul de clarificare (întrebarea nr. 8), în raport de precizarea că vehiculul dispune de ... unități de ventilație forțată cu refrigerare, a cate...., se solicită ofertantului acceptul privind corectarea viciilor de formă constatate în cadrul propunerii tehnice (în Anexa 12, subcapitolul 4 - Greutatea vagonului, este prevăzută o singură unitate de ventilație forțată cu refrigerare având ......), pe baza informației corecte, indicate prin răspunsul de clarificare, astfel: Conform Anexei 12 greutatea fără marja a vagoanelor (carcasa), cu o singura unitate de ventilație forțată cu refrigerare de ..... este următoarea: Vagon - R ...., Vagon - .... Pe baza răspunsului furnizat la întrebarea de clarificare nr. 8, respectiv luând în considerare 2 unități de ventilație forțată cu refrigerare, a cate ... rezulta ca greutatea fără marja a vagoanelor (carcasa) va fi următoarea: ...... 5. Capacitatea în număr de pasageri R Mp-M TOTAL R1+Mp1+M1+M2+Mp2+R 2 Pe scaun ... .. .. În picioare (4p/m²) .. .... ... TOTAL .. .... ... 6. Greutatea boghiului Vagon-R Vagon - Mp Vagon - M Boghiu motor - .. .. Boghiu remorcă de capăt ... - - Boghiu remorcă ... - - Având în vedere valorile corectate pentru greutăți fără marja, cat si tabelele prezentate in Anexa 12 la subcapitolul 5 Capacitatea in număr de pasageri, subcapitolul 6 - Greutatea boghiului, rezulta următoarele greutăți ale vagoanelor: 7. Greutatea vagonului cu .....unități de ventilație forțată cu refrigerare de ...... Rezumat al calculului greutăților R Mp M TOTAL 6 VAGOAN E EL 0: TARĂ .... ..... .... .... kg EL 4: NORMAL: PASAGERI PE SCAUNE+ÎN PICIOARE (4 PASAGERI/M2) ... ..... .... ...... kg EL 6: NORMAL: 85

PASAGERI PE SCAUNE+ÎN PICIOARE (6 PASAGERI/M2) ....... .... .... ...... kg EL 8:NORMAL: PASAGERI PE SCAUNE+ÎN PICIOARE (8 PASAGERI/M2) .... ... .... .. kg Vă rugăm să verificați si sa confirmați acceptul privind efectuarea corecțiilor (prin implementarea informației corecte precizate în răspunsul de clarificare anterior), astfel cum au fost acestea mai sus prezentate.” a raspuns în data de 05.12.2019, astfel: “Sistemul de calcul efectuat și greutățile totale calculate de ...... nu sunt corecte. După cum este indicat în răspunsul nr. 8 al primului lot de întrebări tehnice, confirmă că greutatea totală in tara (..) este de ..., după cum se menționează în anexa 12, partea 2.1 Cerințe Tehnice Minimale şi în SICAP, secțiunea factori de evaluare a ofertei noastre livrate în luna august. In consecință, restul greutăților totale (....) declarate în anexa 12 si în partea 2.1 Cerințe Tehnice Minimale din oferta noastră livrată în luna august sunt corecte. După cum ați solicitat, atașăm estimarea greutăților ofertei, în același format care a fost prezentat anterior, reflectând soluția oferită în august.” Analizând oferta și răspunsurile acesteia la clarificările pe care i le- a cerut, autoritatea a observat că, în cadrul răspunsului de clarificare ultim, societatea a prezentat documentul Anexa 12 revizuit, conţinând, pe lângă corectarea viciului de formă (ceruta a fi acceptata prin adresa autoritatii nr. .....), și modificări evidente (micşorări) ale maselor unor subansambluri și componente faţă de cele prevăzute în propunerea tehnică iniţială, cum ar fi: structura caroseriei, echipamentul usilor exterioare pentru pasageri și cabina, culoarul de intercomunicatie, izolatii, acoperire podea, acoperire sala, sistemul de ventilatie si aer conditionat, elemente de montaj sub sasiu, cablaje, cutii și dulapuri, cabluri electrice. Autoritatea contractantș a concluzionat ca, corectarea masei prevăzută iniţial în calcul (informaţiile cuprinse în oferta iniţială, Anexa 12, subcapitolul 4 - Greutatea vagonului) pe baza informaţiei comunicate de ofertant prin răspunsul de clarificare înregistrat la ...... cu nr. ..., respectiv de la ... unitate x ...... la .... unităţi x ...... = ......, ar fi determinat depăşirea valorii maxime acceptate pentru sarcina maxima pe osie de ......impusa prin caietul de sarcini. Raportat la continutul actelor citate mai inainte și emise în aplicarea procedurii atat de autoritatea contractanta, cât și de ofertanta contestatoare, Consiliul reține că, observand un viciu de forma în oferta 86

depusă de (inadvertența informatiilor cuprinse în anexa 13 si in anexa 12 referitoare la numărul de instalații de ventilație forțată cu refrigerare prevăzute pe fiecare vagon și masa unei unități de ventilație forțată cu refrigerare), autoritatea contractantă a cerut societatii atat clarificari (prin adresa nr. ...), cât și acceptul în vederea remedierii viciului de forma constatat (adresa nr. ...), corectie care ar fi determinat modificarea valorii ofertate a sarcinii maxime pe osie. Prin raspunsul său secund, societatea a prezentat o noua anexa 12, în care, păstrând valoarea ofertată initial a sarcinii maxime pe osie, a operat atât modificarea determinata de corectarea viciului de forma în discuție, cât și modificări (micşorări) ale maselor unor subansambluri și componente faţă de cele prevăzute în propunerea tehnică iniţială, cum e cazul celor indicate de autoritate, amintite mai inainte. În contestația sa, societatea mentionează că „a procedat la recalibrarea valorilor estimate initial”, drept urmare Consiliul reține că aceasta nu neagă modificarea valorilor de greutate ale unor elemente ale propunerii tehnice, altele decat cele vizand viciul de formă constatat de catre comisia de evaluare, operata cu ocazia raspunsului la a doua solicitare de clarificare primita de la autoritatea contractanta, susținând că o astfel de modificare a ofertei este permisă prin lege. Premergător analizării temeiniciei deciziei autoritatii contractante, Consiliul reține că demersurile întreprinse de către comisia de evaluare în clarificarea aspectelor ce au determinat luarea ei, din cuprinsul ofertei contestatoarei, respectă dispozițiile legale aplicabile în materia achizițiilor sectoriale (art. 139 alin. 1, art. 140 alin. 1 din HG nr. 394/2016), dată fiind obligația membrilor comisiei de evaluare de a efectua o analiză riguroasă a ofertelor primite, pentru a se edifica asupra conformității acestora, precum și asupra capacității ofertantului de a derula contractul supus achiziției la parametrii calitativi și cantitativi impuși și cu respectarea celorlalte reglementari legale incidente. În privința informațiilor divergente referitoare la numărul de instalații de ventilație forțată cu refrigerare prevăzute pe fiecare vagon și masa unei unități de ventilație forțată cu refrigerare, regăsite de comisia de evaluare în anexele 12 și 13 din propunerea tehnică a , Consiliul reține incidența dispozitiilor coroborate ale art. 140 alin. (6) lit. a) si art. 141 din HG nr. 394/2016: - art. 140 „(6) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (5), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificări operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una dintre categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă.” - art. 141 „(1) În condiţiile art. 221 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. 87

(2) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciilor de formă, în condiţiile prevăzute la alin. (1), oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.” Astfel, având în vedere că modificarea operata de ofertantă în privința numărului de instalații de ventilație forțată cu refrigerare prevăzute pe fiecare vagon și a masei unei unități de ventilație forțată cu refrigerare, s-a realizat pe baza unor repere care se regaseau deja in oferta depusa, Consiliul stabileste ca aceasta reprezinta o veritabila corectare a unui viciu de forma, asa cum este definit la art. 141 alin. (3) din HG nr. 394/2016. Însă, consecința corectarii acestui viciu de forma ar fi trebuit să fie modificarea valorii ofertate a sarcinii maxime pe osie, influențată de numărul de instalații de ventilație forțată cu refrigerare prevăzute pe fiecare vagon si masa unei unități de ventilație forțată cu refrigerare. Contrar acestei concluzii evidente, prin raspunsul său ultim, ofertanta nu a schimbat valoarea ofertata initial a sarcinii maxime pe osie (ca o consecinta a legalei îndreptari a viciului de forma amintit), ci pastrând-o, a modificat valorile pentru o serie de alte repere (decât cele afectate de viciul de formă), făra nicio aparentă justificare determinată de vreo eroare, omisiune ori viciu de forma. Explicatia acestei modificari este implicită, respectiv păstrarea valorii ofertate pentru sarcina maximă pe osie, modificarea ei ca urmare a corectarii viciului de formă conducând la depășirea valorii maxime impusă de autoritate prin caietul de sarcini. În discutie, pornind de la sustinerile contestatoarei și de la cele ale autoritatii contractante, rămâne legalitatea modificărilor operate de , altele decât cele determinate de legala corectare a viciului de formă, în propunerea sa tehnică, pe calea clarificării ofertei. Premisa de la care Consiliul pornește în analiza sa, este reprezentată de caracterul obligatoriu pe care oferta îl are, stabilit de legiuitor prin prevederea de la art. 130 alin. (1) din HG nr. 394/2016 (“Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către entitatea contractantă şi asumată de ofertant.”). Drept urmare, dezideratul oricărui ofertant este acela de a păstra neschimbat conținutul ofertei, ce devine obligatorie pentru autorul ei, corelativ, autoritatea contractantă urmând să se asigure în consecință. De altfel, legiuitorul sancționează în mod expres modificarea conținutului unei oferte, prin considerarea ei ca 88

inacceptabilă (art. 140 alin. (5) din HG nr. 394/2016 “În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.”). O dovada în plus a caracterului obligatoriu al ofertei este și reglementarea expresa a situatiilor în care pot interveni modificari ale ofertei și limitele acestora. În acest sens, relevante sunt următoarele dispoziții ale art. 140 din HG nr. 394/2016: „(1) Comisia de evaluare va stabili termenul-limită în funcţie de volumul şi complexitatea clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. Termenul astfel stabilit va fi, de regulă, de minimum o zi lucrătoare. (5) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (6) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (5), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificări operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una dintre categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire. (7) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte. (8) O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depăşeşte ......din preţul total al ofertei; b) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii care instituie obligaţii ale entităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice; c) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni se constată că s- ar schimba clasamentul ofertanţilor; d) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială; e) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe.” Raportat la prevederea de la art. 140 alin. (6) lit. a) din HG nr. 394/2016, modificarea valorilor greutatilor pentru reperele identificate de autoritatea contractantă (structura caroseriei, echipamentul ușilor 89

exterioare pentru pasageri și cabina, culoarul de intercomunicatie, izolatii, acoperire podea, acoperire sala, sistemul de ventilatie și aer conditionat, elemente de montaj sub sasiu, cablaje, cutii și dulapuri, cabluri electrice), pe calea clarificarii ofertei, nu reprezintă corectarea unui viciu de formă, noile valori pentru acestea nefiind susţinute în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant. Nici că această intervenție asupra ofertei are rol de clarificare sau de confirmare, nu se poate susține, deoarece noile valori nu clarifica vreun aspect neclar anterior și nici nu confirmă vreo informație preexistentă din ofertă. Drept urmare, rămâne în analiză posibilitatea ca această modificare să reprezinte corectia unei abateri tehnice minore. Raportat la prevederea de la art. 140 alin. (7) din HG nr. 394/2016, Consiliul stabilește că modificarea unei oferte sub pretentia corectarii unei abateri tehnice minore trebuie sa nu se realizeze într-un mod care să conducă la depunerea unei noi oferte. Pe de altă parte, ofertanta nu a justificat necesitatea interventiei asupra propunerii sale tehnice în sensul modificarii valorilor de greutate pentru alte repere dect cele ce au facut obiectul clarificarii și legalei corecții, rezultând că această modificare a ofertei este un act de voință exclusivă a ofertantei și nu o necesitate reiesită din greșita elaborare a ofertei, a carei îndreptare s-ar pune în discutie. Nu este nepotrivit a considera că, modificând elemente ale propunerii tehnice, fără ca demersul să fie conditionat de remedierea vreunei abateri tehnice sau a unui viciu de formă, operatorul economic să depună, în fapt, o altă ofertă, adică o altă modalitate de a raspunde nevoii de achizitie a autoritătii, așa cum reiese ea din documentatia de atribuire. În speță, cu noile valori de greutate ale elementelor componente ale trenului, în fapt, se depune o nouă ofertă, în care este propus spre achizitie un nou tip de tren. În contestarea masurii luate cu privire la oferta sa, sustine ca textul art. 140 alin. (8) din HG nr. 394/2016 trebuie interpretat per a contrario, ceea ce ar insemna că este de primit o modificare a ofertei în toate celelalte situatii pe care legiuitorul nu le-a calificat în mod expres ca neputând să fie considerate abateri tehnice minore. O asemenea intepretare ar lipsi de conținut și scop atât prevederile art. 140 alin. (5) din HG nr. 394/2016, cât și pe cele ale art. 130 alin. (1) din HG nr. 394/2016, care stabilesc caracterul obligatoriu al conţinutului unei oferte, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către entitatea contractantă şi asumată de ofertant. Consiliul stabileste ca prevederea art. 140 alin. (8) din HG nr. 394/2016 are ca scop exclusiv a orienta partile procesului de achizitie asupra importantei pe care o pot avea o serie de incidențe în procedură. Dacă legiuitorul ar fi avut în vedere că în orice alte situații decat cele arătate expres la art. 140 alin. (8), este permisă modificarea ofertei, 90

fiind considerată, ab initio, abatere tehnica minoră, nu numai că ar fi reglementat în mod expres o astfel de posibilitate, dar, cu siguranță, nu ar fi stabilit asupra caracterului obligatoriu al ofertei și nici asupra sancțiunii de considerare inacceptabilț a ofertei în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare conţinutul propunerii tehnice. Consiliul nu va reține caracterul fondat al considerentelor contestatoarei referitoare la faptul ca, elementele modificate ale ofertei, pe calea clarificarilor, nu au fost prevazute de autoritatea contractanta în caietul de sarcini ca având valori maximale, astfel încat operatorilor economici le-a fost permisă propria apreciere asupra oportunitatii unora sau altora dintre valorile corespunzatoare ofertate, inclusiv modificarea lor pe parcursul derularii procedurii. Potrivit art. 22 alin. (2) din HG nr. 394/2016, documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Caietul de sarcini, conform art. 22 alin. (10) din HG nr. 394/2016, conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. În aplicarea acestor doua ultime texte de lege, autoritatea contractanta are libertatea de a stabili elemente ale achizitiei de la care viitorilor ofertanti le este interzis să se abată, cum este cazul în speța analizată a valorii sarcinii maxime pe osie (......), precum și de a lăsa anumite aspecte ale propunerii tehnice la aprecierea profesionistilor, cu atat mai mult în cazul în care elaborarea unei oferte implică și o parte creativă a acestora, soluția constructivă fiind proprie fiecarui participant, așa cum este cazul achizitiei prezente, ce poate presupune proiectarea și construcția de trenuri noi de metrou. Însa, o astfel de constructie a caietului de sarcini, ce permite o anume libertate a operatorului economic in intocmirea ofertei, nu aduce nicio modificare obligatiei acestuia de a-și mentine propunerea pe intreaga durată a valabilității ei, așa cum a fost stabilită de autoritate și acceptată prin depunerea ofertei. Faptul că anumite repere ale caietului de sarcini au fost lăsate, de catre autoritate, la aprecierea ofertantului, nu înseamna că asupra caracteristicilor tehnice din propunerea tehnică depusă se poate interveni liber, pe parcursul evaluarii ofertei, fără ca o asemenea conduită să fie motivată de incidența situatiilor de corectare a abaterilor tehnice sau a viciilor de formă, așa cum sunt reglementate prin lege. În această situație, a modificarilor nejustificate, se află micşorarea maselor unor subansambluri și componente (structura caroseriei, echipamentul usilor exterioare pentru pasageri și cabina, culoarul de intercomunicatie, izolații, acoperire podea, acoperire sală, sistemul de ventilație și aer conditionat, elemente de montaj sub șasiu, cablaje, cutii și dulapuri, 91

cabluri electrice) faţă de cele prevăzute în propunerea tehnică iniţială, depusă de . Singura modificare legală pe care societatea o putea opera în propunerea sa tehnică era cea a cărei acceptare i-a fost cerută de autoritate prin adresa nr. ......... Orice altă modificare operată în plus, cu rolul de a păstra valoarea ofertată inițial pentru sarcina pe osie și de a nu depăși valoarea maximă acceptată pentru sarcina maximă pe osie (......), reprezintă o modificare nejustificată a ofertei, ce nu poate fi primită în condițiile legii. Mai mult, acceptarea conduitei ofertantei ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal, fiind creat un avantaj evident în favoarea acesteia față de alti participanți la procedură ce înteleg și acceptă că oferta are caracter obligatoriu și că ea nu poate fi modificată în mod nejustificat, în afara limitelor legale. Or, crearea unui astfel de avantaj îi este expres interzis autorității prin dispozitia de la art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, conform careia “Entitatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.” Adaptarea unei oferte pe parcursul evaluarii ei, prin modificarea unora dintre reperele initial ofertate, cu unicul scop de a păstra o valoare pentru care autoritatea a stabilit un maxim ce nu poate fi depășit, reprezintă o conduită ce nu poate fi primită nici prin prisma textelor de lege citate în această motivare și nici prin cea a respectarii principiilor achizitiilor sectoriale. Permisiunea unei intervenții de acest tip în ofertă conduce în derizoriu obligația parților de a-și ajusta conduita la cea legal permisă, de a-și exercita drepturile și de a-și îndeplini obligatiile cu rigoarea pe care legea o impune, și de a-si asuma propunerea înaintată autoritații contractante. Interpretarea propusă de contestatoare dispozitiei de la art. 140 alin. (8) lit. e) din HG nr. 394/2016, în sensul cî reprezintî abatere tehnicî minoră situația în care modificarea vizează acea parte din oferta pentru care documentaţia de atribuire nu a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, astfel incat este posibila modificarea ulterioara, pe calea clarificărilor, fără altă justificare decât aceea că autoritatea nu a precizat în mod expres, de la initierea procedurii, ca acele elemente ale ofertei nu pot fi modificate, contravine reglementarilor exprese privind caracterul obligatoriu al ofertei pe durata valabilității ei și regula generalș a interdicției modificarii conținutului propunerii tehnice. În motivarea contestatiei sale, arată că „Astfel, a elaborat Anexa 12 la oferta tehnica privind masele trenului si ale vagoanelor, asumandu- si o toleranta de ......, in conformitate cu Standardul European EN 15663:2017 + A1 si cu specificatia tehnica de interoperabilitate (STI) adoptata prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1302/2014 (cu toate 92

ca acesta nu este aplicabil in mod specific trenurilor de metrou, insa a fost aplicat de pentru rigoare, in lipsa unei reglementari specifice in aceasta materie).” Așa cum afirmș și contestatoarea, specificația tehnică de interoperabilitate (STI) adoptată prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1302/2014 privind o specificație tehnică de interoperabilitate referitoare la subsistemul „material rulant – material rulant de călători și locomotive” al sistemului feroviar din Uniunea Europeană, nu este aplicabila trenurilor de metrou, în anexa acestui regulament, la punctul „1.1. Domeniul tehnic de aplicare” menționându-se că: “Prezenta specificație tehnică de interoperabilitate (STI) este o specificație care reglementează un anumit subsistem în vederea îndeplinirii cerințelor esențiale și a asigurării interoperabilității sistemului feroviar al Uniunii, astfel cum este descris la articolul 1 din Directiva 2008/57/CE. Subsistemul în cauză este materialul rulant al sistemului feroviar al Uniunii menționat în secțiunea 2.7 din anexa II la Directiva 2008/57/CE. Prezenta STI se aplică materialului rulant: - care este (sau se intenționează să fie) exploatat pe rețeaua feroviară definită în secțiunea 1.2 „Domeniul de aplicare geografic” din prezenta STI; si - care aparține unuia dintre următoarele tipuri (definite în secțiunile 1.2 și 2.2 din anexa I la Directiva 2008/57/CE): • trenuri autopropulsate cu motoare termice sau electrice; • unități de tracțiune termice sau electrice; • vagoane de călători; • echipamente mobile de construcție și întreținere a infrastructurii feroviare. Materialul rulant de tipurile menționate la articolul 1 alineatul (3) din Directiva 2008/57/CE este exclus din domeniul de aplicare al prezentei STI: - metrouri, tramvaie și alte vehicule de cale ferată ușoară; […]” Drept urmare, aplicarea dispozitiilor acestei specificații tehnice de interoperabilitate nu este justificată în prezenta procedură de atribuire, autoritatea contractantă neavând motive tehnice să accepte utilizarea de către ofertantă a unor reglementări tehice străine de obiectul achiziției, cu atât mai mult cu cât efectul în oferta, aplicarea unei toleranțe a valorilor proiectate și modificarea în consecință a acestor valori pe parcursul evaluarii ofertei, contravin caracterului ferm al ofertei și interdicției de modificare a ei, în afara cazurilor expres reglementate. Cât privește incidenta dispozitiilor Standardul European EN 15663:2017, Consiliul constată că autoarea contestatiei citează prevederile regasite la punctul „3. Determinare a masei moarte” din standard: „La inceputul unui proiect, masa moarta este o valoare estimata, bazata pe cele mai bune informatii disponibile (calcule si cantariri ale 93

elementelor componente etc). Valoarea este stabilita pe masura ce proiectul avanseaza si sunt puse la dispozitie informatii mai exacte. Masa moarta estimata trebuie sa fie verificata prin cantarirea primelor vehicule la terminarea fabricatiei. Masa moarta trebuie sa fie determinata pe baza mediei aritmetice a maselor cel putin a primelor ... vehicule cantarite, din fiecare tip proiectat (sau a seriei in intregime daca sunt mai putin de .... vehicule).” Rezultă din textul citat al standardului că masa moartă, inițial, are o valoare estimată, bazată pe cele mai bune informatii disponibile (calcule și cântăriri ale elementelor componente etc), valoare ce se confirmă pe masură ce proiectul avansează și sunt puse la dispozitie informatii mai exacte, și trebuie sș fie verificată prin cântărirea primelor vehicule la terminarea fabricației. Așadar, potrivit specificației standardului la care face trimitere autoarea contestației, estimarea valorii inițiale a masei moarte este supusă verificării pe masura avansării proiectului. Această regulă nu vine în sprijinul poziției contestatoarei, câtă vreme modificarea maselor elementelor ofertei, neafectate de viciu de forma, nu s-a realizat pe parcursul derularii proiectului, din considerente tehnice, ci pe durata evaluarii ofertei, fiind dificil de inteles cum noile valori propuse au fost stabilite, având în vedere că, potrivit standardului, estimarea initială este bazată pe calcule, cântăriri ale elementelor componente etc. Estimarea la care se face referire în standard reprezintă consecința unor calcule, a unor cantăriri ale elementelor componente, eventualele variații care pot interveni în derularea proiectului și la cântărirea finală neavând nimic în comun cu modificarea valorilor în procesul de evaluare a ofertei depusă în procedura de achizitiei, nedeterminată de realizarea proiectului și de măsurile produselor realizate. Nici din acest punct de vedere nu se justifică intervenția în oferta care a determinat respingerea ei ca inacceptabilă. Cele stabilite mai înainte vin să înlature și considerentul contestatoarei potrivit căruia valorile ofertate în privința caracteristicilor tehnice pentru care autoritatea nu a stabilit valori fixe, sunt valori estimate, drept urmare ele pot face obiectul modificarilor ulterioare, fără ca emitentul să poată fi interpelat ori sanctionat față de o asemenea conduită. Față de această orientare a contestatoarei, Consiliul, alături de obligativitatea ofertei pe toată durata ei de valabilitate, alături de interdicția generală de modificare a conținutului propunerii tehnice, cu excepțiile expres reglementate de lege, reține și că, potrivit art. 153 alin. (1) lit. a) si b) din HG nr. 394/2016, caietul de sarcini, inclusiv clarificările şi/sau măsurile de remediere aduse până la depunerea ofertelor ce privesc aspectele tehnice şi financiare, precum și oferta, respectiv propunerea tehnică şi propunerea financiară, inclusiv 94

clarificările din perioada de evaluare, se constituie în anexe ale contractului sectorial a carui atribuire este urmarită. Drept urmare, Consiliul stabilește că, odată prezentate autoritatii contractante, specificatiile tehnice constituind propunerea tehnica, precum și componentele propunerii financiare, devin ferme în relația dintre autoritate și ofertant, întreaga reglementare a achizitiilor fiind în acest sens. Derogările de la această regulă sunt expres stabilite de lege și trebuie interpretate și aplicate ca atare, respectiv ca situații de exceptie. Estimarea valorii unora dintre specificațiile tehnice ale caietului de sarcini, pretinsă de contestatoare, nu poate fi adusă în discuție în etapa de evaluare a ofertelor, ca pretext pentru modificarea nejustificată a conținutului propunerii tehnice, estimarea fiind proprie activitatii de elaborare a ofertei, pentru reperele lăsate de autoritatea contractantă la latitudinea profesionistilor, ea pierzându-se la momentul ofertării, când angajamentul pe care operatorul și-l preia față de autoritate prin prezentarea ofertei este unul ferm, de păstrare a ofertei și conținutului ei pe intreaga durată a valabilității, și de satisfacere a nevoii de achizitie descrisă prin documentația de atribuire. Este de prisos a menționa că obligativitatea ofertei pe durata valabilității ei are incidență atat asupra existenței ei pure și simple, cât și asupra conținutului sau, regulile de apreciere a acestuia din urmă făcând obiectul reglementarilor speciale din legea privind achizitiile sectoriale și normele ei de aplicare. În demersul său de desfiintare a masurii de respingere a ofertei sale, contestatoarea susține și ambiguitatea propriei oferte, precum și existența de erori în redactarea ei, expunând pe larg care ar fi trebuit să fie conduita autoritatii în privința acesteia. Așa cum rezultă din cele expuse mai sus în analiza Consiliului, elementele propunerii tehnice modificate nejustificat nu au fost afectate de nicio eroare și de nicio ambiguitate, aspecte expuse pentru prima dată în fața Consiliului, nu și autoritatii contractante, cu ocazia clarificarii ofertei, ca pretinse motive ce determină modificările amintite. Este adevarat ca în propunerea tehnică a societății a existat un viciu de formă, pe care autoritatea l-a sesizat, a interpelat societatea în privința acestuia și a fost remediată oferta în consecință (informatiile referitoare la numărul de instalații de ventilație forțată cu refrigerare prevăzute pe fiecare vagon si masa unei unități de ventilație forțată cu refrigerare). În privința celorlate elemente modificate, nu există nicio motivare a considera că ele au fost afectate de vreo eroare sau ca au fost ambiguu expuse în ofertă. Prevederile propunerii tehnice au cuprins valori clare ale acelor elemente, valori care în urma ultimului răspuns de clarificare a ofertei au fost modificate. Consiliu reține tardivitatea criticilor contestatoarei cu privire la claritatea criteriilor tehnice din documentatia de atribuire, în condițiile în care aprecia că aceasta afecteaza modul de intelegere a cerintelor autoritatii și de elaborare a ofertelor, societatea avea posibilitatea 95

solicitării de lamuriri autoritatii, în perioara anterioară depunerii ofertelor, apelând în acest sens la dispozitiile art. 172 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 (“Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului-limită stabilit de entitatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs.”), precum și posibilitatea de contestare a documentației de atribuire, cu respectarea termenului legal în acest sens, prevazut prin dispozitiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, raportat la data publicării acesteia (......). Tardive sunt și aprecierile contestatoarei față de solicitarile de clarificari primite din partea autoritatii, calificate la acest moment ca fiind tendențios și incorect formulate. În conditiile în care aprecia că modalitatea în care autoritatea întelege să îi clarifice oferta și să îi transmitî solicitări încalcă dispozițiile legale și principiile domeniului achizițiilor sectoriale, autoarea contestatiei avea posiblitatea de a interveni și de a obtine anularea demersurilor autoritatii, prin contestarea lor în condițiile stipulate prin dispozitiile Legii nr. 101/2016, raportat la data la care a cunoscut aceste acte ale autoritatii contractante (luna noiembrie 2019). A invoca neregularitați ale solicitărilor de clarificare a ofertei la momentul la care decizia cu referire la aceasta a fost deja luată, este un demers tardiv. Date fiind cele evocate, Consiliul concluzionează ca, în mod corect și legal, în ceea ce priveste aspectul analizat, autoritatea contractantă a stabilit incidența dispozitiilor art. 140 alin. (5) din HG nr. 394/2016, având consecință declararea inacceptabilă a ofertei , deoarece societatea, prin clarificarile aduse ofertei sale, a modificat conținutul propunerii tehnice, respectiv a modificat masele unor subansambluri și componente ale trenului, urmărind respectarea cerințelor obligatorii privind sarcina maxima pe osie și menținerea masei totale a trenului la valoarea ofertată inițial. Drept urmare, în baza art. 143 alin. (1) din HG nr. 394/2016, oferta a fost în mod legal respinsă, comisia de evaluare având obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. Respingerea ofertei a fost decisă de autoritate și pentru că nu satisface în mod corespunzator cerințele caietului de sarcini, respectiv sarcina maximă pe osia vagonului Mp a trenului propus este de ......, depășind valoarea maximă admisă pentru sarcina pe osie prevazută în caietul de sarcini, fapt ce a determinat declararea ei neconformă, în baza art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016. Consiliul constată că aspectul tehnic ce a determinat respingerea ca neconformă a ofertei este strâns legat de situația analizată referitor la respingerea ca inacceptabilă a aceleiași oferte. Astfel, în urma răspunsului ultim de clarificare a neconcordanței informațiilor cuprinse în anexa 13 și în anexa 12 referitoare la numărul de instalații de ventilație forțată cu refrigerare prevăzute pe fiecare vagon și masa unei unități de ventilație forțată cu refrigerare, autoritatea 96

contractantă a concluzionat că, corectarea masei prevăzută iniţial în calcul (informaţiile cuprinse în oferta iniţială, Anexa 12, subcapitolul 4 - Greutatea vagonului) pe baza informaţiei comunicate de ofertant prin răspunsul de clarificare din data de ...., respectiv de la 1 unitate x ...... la ... unităţi x ...... = ......, ar fi determinat o sarcină maximă pe osie de ......, a vagonului .. în starea de incarcare .. (..), depăşind valoarea maximă admisă de ......, prevăzută în caietul de sarcini. Rezultă, așadar, că nu a prevazut o sarcina maximă pe osie de ......, a vagonului ... în starea de încarcare ..., ci că această valoare ar fi rezultat dacă ofertanta modifica oferta ca urmare a corectării legale a viciului de formă privind numărul de instalații de ventilație forțată cu refrigerare prevăzute pe fiecare vagon și masa unei unități de ventilație forțată cu refrigerare, eveniment care nu s-a petrecut, deoarece prin raspunsul ultim de clarificare aceasta a păstrat valoarea ofertată inițial pentru sarcina maximă pe osie, modificând valorilor altor elemente din oferta, așa cum s-a analizat mai înainte, atrăgând astfel sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Drept urmare, Consiliul găsește de prisos a se pronunța asupra acestui motiv de respingere, situația juridică a ofertei, determinată de respingerea ca inacceptabilă pentru primul motiv stabilit de autoritate neputându-se schimba. În privința capătului de cerere din contestație vizând „reevaluarea ofertei ......, atât a propunerii sale tehnice, cât şi a propunerii sale financiare”, Consiliul constată, pe de o parte, că acesta este motivat de contestatoare prin necesitatea actualizarii tabelului/clasamentului ofertelor declarate admisibile şi stabilirii faptului că oferta sa se clasează pe primul loc, în virtutea criteriilor din caietul de sarcini, iar pe de altă parte, că nu aduce nicio critică ofertei câstigătoare și nu expune motive de fapt și de drept pentru care decizia autoritatii cu privire la ...... să fie invalidată. Drept urmare, acest capat de cerere devine nefondat. Consiliul va respinge ca inadmisibile orice alte critici și solicitări ale contestatoarei, ulterioare contestației înaintate, depuse la dosar pe calea concluziilor scrise, date fiind dispozițiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora “Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.” Aceasta este soluția și în privința criticilor privind oferta câștigătoare înaintate Consiliului ulterior contestației, după studierea dosarului constituit pe rolul acestuia, dat fiind faptul că despre denumirea ofertantei declarată caștigătoare, contestatoarea avea cunoștință de la aceeasi dată la care a primit decizia de respingere a ofertei proprii, astfel încat orice critică referitoare la aceasta trebuia formulată înauntrul termenului legal, prin contestația care, potrivit art. 10 din Legea nr. 101/2016, trebuie să conţină și motivarea în fapt şi în drept a contestaţiei, cu atât mai mult cu cât societatea a avut asigurat, de către autoritate, accesul la dosarul achiziției publice, în conditiile stabilite prin art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016. În cazul în care aprecia că autoritatea nu și-a îndeplinit 97

obligația prevăzută prin această dispoziție a legii, societatea avea posibilitatea contestării și obligarii acesteia la conduita la care legea o ține, și nu să aștepte studierea dosarului de pe rolul Consiliului pentru a- și formula criticile față de oferta câstigătoare. Consiliul va respinge cererea de a pune concluzii oral, dat fiind faptul că probele administrate în cauză au format convingerea asupra speței, stabilirea unui termen pentru desfasurarea unei sedinte de audieri în cauza, cu respectarea principiliului contradictorialitatii, prelungind în mod nejustificat termenul de solutionare a cauzelor. Referitor la cererea subsidiară de anulare a întregii proceduri de atribuire, Consiliul se pronunță în sensul caracterului ei nefondat, dat fiind faptul că nu se identifică în speță motive pentru care să se rețină nelegalitatea actelor autoritatii de natura să conducă la luarea acestei măsuri extreme de desfiintare a întregii proceduri. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să respinga ca nefondată contestația depusă de . În baza dispozițiilor coroborate ale art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge cererea de obligare a ...... şi a oricărei alte părţi adverse în culpă, indiferent de calitatea sa procesuală, la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu judecarea prezentei cauze. Față de cele reținute mai sus cu ocazia soluționării contestației depusă de , Consiliul stabilește că cele evocate în cererea de intervenție formulată de ...... sunt fondate, astfel încât Consiliul o va admite. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează referitor la contestația depusă de ........: Rezultatul procedurii de atribuire a fost stabilit de autoritatea contractantă prin raportul procedurii nr. ......, conform căruia oferta depusă de ......și ......a fost respinsă ca neconformă, în baza art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016 (deoarece nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, respectiv sarcina maximă pe osia vagonului ... a trenului propus este de ......, depășind valoarea maximă admisă pentru sarcina pe osie prevăzută în caietul de sarcini), și ca inacceptabilă, în baza art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016 (deoarece răspunsul ofertantului înregistrat cu nr. ....., nu este considerat concludent, acesta nefiind conform cu practica general 98

aplicabilă în materie și totodată metodologia de calcul propusă prin raspuns este infirmată chiar de modul în care a procedat ofertantul în cadrul ofertei). Împotriva deciziei autorității contractante de respingere a ofertei, ......și ......au înaintat Consiliului contestația de față (consemnând cauțiunea în valoare de ....., cu recipisa de consemnare nr. .... din ...., emisă de ....), solicitând anularea raportului procedurii nr. ...... prin care oferta depusă de asocierea ......- ......a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă, a adreselor de comunicare a acestui rezultat, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente acestor acte, şi, pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou raport al procedurii, cu respectarea considerentelor expuse în motivarea deciziei Consiliului. Ca o chestiune prealabilă, Consiliul reține că, si în aceasta cauză, ...... a formulat cerere de intervenție pe care Consiliul o încuviințează în principiu, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, dat fiind faptul că autoarea ei, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare, dovedește un interes legitim propriu în pricina prin promovarea ei. Pe fondul cauzei, având a verifica legalitatea deciziei de respingere a ofertei depusa de .........., Consiliul reține că unul dintre motivele stabilite de autoritatea contractanta a fost reprezentat de lipsa de concludență a răspunsului ofertantei înregistrat cu nr. ..., acesta nefiind conform cu practica general aplicabila în materie și totodată metodologia de calcul propusă prin răspuns este infirmată chiar de modul în care a procedat ofertantul în cadrul ofertei. În examinarea lui, Consiliul observă că, raportat la suprafața de ..., pe care asocierea a comunicat (prin răspunsul de clarificare înregistrat la autoritate cu nr. ....) ca a luat-o în calcul pentru călătorii în picioare, pentru vagoanele MP si M, și raportat la calculele efectuate de autoritate, prin adresa nr. ...., aceasta din urma a cerut asocierii celor doi operatori economici, cu privire la „Formularul cerințelor tehnice minime – pct.4 pag. 5/14, Oferta Tehnică- IV- Partea III –Secțiunea 1” din propunerea tehnică, următoarea solicitare de clarificare: “Pe baza informației cuprinse în răspunsul de clarificare anterior privind suprafața luata in calcul pentru calatorii in picioare, de .. pentru vagoanele .. si respectiv ..., rezulta sarcina maxima pe osie a vagoanelor .. (cel mai greu vagon din compunerea trenului), astfel: • Tara vagonului ..: ... tone (conform răspunsului de clarificare nr. 5 din data de ....) • Numărul calatorilor în picioare in starea de încărcare ... = ... (conform răspunsului de clarificare din ..) * ...= ... = .. (rotunjit conform practicilor uzuale) • Numărul total al calatorilor in vagonul ... in starea de încărcare ... = ..calatori in picioare + .. = .. calatori • Masa calatorilor in starea de încărcare .. = ... * ... = ... tone • Masa totala a unui vagon ... = ... + ... = .. tone • Sarcina maximă pe osie a vagoanelor ..=... tone/... = ...... 99

• Reluând calculele cu utilizarea numărului de călători rezultat, respectiv ... calatori (fără aplicarea rotunjirii la ...de calatori), masa totala a vagonului ...... in starea de încărcare .. ar fi de ... tone de unde rezulta sarcina maxima pe osie de ..... tone. Din calculul efectuat pe baza informației privind suprafața luata in calcul pentru calatorii in picioare, de ...., informație furnizată de dvs. prin răspunsul de clarificare anterior (atât cu numărul de călători rotunjit conform practicilor uzuale cât și cu numărul de călători exact rezultat) rezulta ca sarcina maxima pe osie a vagoanelor .... propuse este diferită de valoarea declarată în cadrul ofertei. Vă rugam să confirmați calculul efectuat pe baza informațiilor pe care le-ați furnizat in oferta si in clarificările anterioare prezentei (astfel cum a fost prezentat mai sus).” Ofertanta a răspuns prin adresa înregistrată la autoritate cu nr. ...., astfel: «Starea de încărcare .. presupune un număr de .... Astfel, fiecărui pasager îi este atribuită o suprafață de ... Calculația strict aritmetică a numărului de pasageri în picioare al vagonului ... în starea de încărcare ... = .. * ..= ... Întrucât calculul se referă la pasageri (care nu pot fi divizați), iar nu la bagaje/obiecte (care ar putea fi eventual divizate), practica uzuală în industrie pentru determinarea numărului de pasageri in diversele stări de încărcare este utilizarea numărului întreg după/prin eliminarea părții fracționare a numărului rezultat din respectivul calcul aritmetic (calculația numărului de pasageri nu se poate raporta la fracții de pasageri, ci doar la partea întreagă a numărului de pasageri, respectiv prin eliminarea părții zecimale din numărul amintit), luând în calcul doar numărul pasagerilor întregi iar nu și părțile de/din pasageri. Aceasta ar putea fi considerată echivalentul unei rotunjiri în jos a numărului de pasageri, însă ar fi impropriu să utilizăm noțiunea de „rotunjire" când ne raportăm la pasageri, în condițiile în care, conform practicii din industrie, se utilizează conceptul de „număr întreg" rezultat din calcul, așa cum am arătat mai sus. Chiar făcând abstracție de cele de mai sus valoarea rezultată din calcul nu poate fi rotunjită în sus deoarece ar rezulta o suprafață per pasager mai mică decât cea calculată conform standardului pentru numărul de 8 pasageri/m2. Din considerentele de mai sus a fost luat în calcul un număr de ... pentru vagonul ... la starea de încărcare ... Prin urmare: • Greutatea pasagerilor sub sarcina ... = .. * .. kg = .. tone • Greutatea totală a unui vagon ... sub sarcina ... = .. + ... = ... tone • Sarcina medie pe osie a unui vagon ....= ... / .. = .... tone. 100

De asemenea, subscrisa are implementate și derulează proceduri stricte de estimare/supraveghere/control a greutății produsului atât în faza de proiectare cât și în fazele de fabricație, asamblare și testare finală, care ne îndreptățesc să garantăm că produsul finit (vagonul de metru) va respecta cu strictețe cerințele tehnice specifice din Caietul de Sarcini. Astfel, având în vedere că potrivit art. 5.4.1 din Caietul de sarcini: "Responsabilitățile Fabricantului includ proiectarea, fabricarea, testarea, ambalarea, transportul, omologarea, precum şi punerea în funcțiunie a trenurilor", precizăm faptul că înainte de livrarea produsului, la momentul realizării testelor de acceptanţă în fabrică (FAT - Factory Acceptance Tests), după asamblarea finală a vagoanelor, fiecare vagon va fi supus unui test/operaţiuni de cântărire pentru a se asigura că greutatea vagonului şi sarcina maximă pe osie respectă cerinţele tehnice minime, rezultatul acestui test fiind comunicat beneficiarului imediat după emiterea acestuia.» Analizând oferta asocierii contestatoare și răspunsul acesteia la clarificarea amintita, autoritatea a concluzionat că, raportat la regula matematică de rotunjire a numerelor zecimale, calculul prezentat de asociere nu este concludent, astfel încât rămân valide verificările sale, ceea ce conduce la depășirea valorii sarcinii maxime impusă prin caietul de sarcini (...). Și referitor la activitatea comisiei de evaluare în ceea ce privește oferta depusă de .........., Consiliul reține că demersurile întreprinse în clarificarea ofertei respectă dispozițiile legale aplicabile în materia achizițiilor sectoriale (art. 139 alin. 1, art. 140 alin. 1 din HG nr. 394/2016), dată fiind obligația membrilor comisiei de evaluare de a efectua o analiză riguroasă a ofertelor primite, pentru a se edifica asupra conformității acestora, precum și asupra capacității ofertantului de a derula contractul supus achiziției la parametrii calitativi și cantitativi impuși și cu respectarea celorlalte reglementari legale incidente. Observând clarificarea citată și susținerile părților, Consiliul stabilește că, pe scurt, disputa poartă asupra numărului diferit de călători în picioare, în starea de încărcare ..., pe care ofertanta și autoritatea contractanta l-au luat în calcul la stabilirea sarcinii maxime pe osie a vagoanelor ..... Astfel, conform calculelor ambelor parți, numărul acestora este de ....... Însă, în vreme ce autoritatea contractantă a utilizat în calculele ulterioare, pentru stabilirea sarcinii maxime pe osie, atât această valoare zecimală a numărului de călători în picioare, cât și valoarea rotunjită „în plus”, respectiv ..., în ambele variante rezultând o sarcină maximă pe osie mai mare decât maximul admis prin caietul de sarcini, ofertanta a folosit în calculele sale valoarea rotunjita „în minus” a numărului de calatori în picioare, respectiv ..., consecința fiind o valoare a sarcinii maxime pe osie care se încadrează în limita stabilită de autoritatea contractantă. Consiliul constată că, în susținerea variantei sale de calcul, autoritatea contractanta invocă regula matematică a rotunjirii numerelor zecimale, respectiv cele ale căror zecimale sunt mai mari de ..., vor fi 101

rotunjite „în plus”, respectiv prin luarea în considerare a numărului întreg imediat următor (în cazul nostru .. a devenit ..), contestatoarea susține o practică „uzuală în industrie”, respectiv utilizarea numărului întreg după/prin eliminarea părții fracționare a numărului. Consiliul constată că autoarea contestației nu identifică în mod clar și precis în ce mod a fost stabilită această practică din industrie, conform căreia rotunjirea numerelor zecimale se realizează în alt mod decat cel aritmetic. Mai mult, potrivit apărărilor autorității, confirmate de contestatoare prin concluziile scrise, chiar asocierea în discuție, în propunerea sa tehnică, a utilizat regula matematică a rotunjirii numerelor zecimale tabelul 1-3 „Capacitate pasageri”, regăsit în propunerea tehnică „IV- Partea III – Secțiunea 1 – Propunerea trenului”, punctul 3 „Configurația trenului”, subpunctul 3.6 „Greutate și capacitate pasageri”. În acest tabel, pentru trenurile tip ......, ofertanta a luat în calcul un număr de ... .. si ... Conform calculelor autorității (regăsite în primul paragraf al paginii 4 din punctul de vedere la contestație) privind numărul de pasageri în picioare, raportat la suprafața ocupată de aceștia, indicată de ofertantă (..), a rezultat un număr de ..., pentru starea de încărcare .., și ..., pentru starea de încărcare .. Având în vedere că numărul de pasageri pe scaune, pentru ambele stări de încărcare este de .., rezultă că numărul total de pasageri este următorul: .. pentru .. și .. pentru .... Astfel, văzând valorile indicate de ofertanta în tabelul 1-3 „Capacitate pasageri”, respectiv .. pentru încărcarea .. și .. pasageri pentru încărcarea .., rezultă că aceasta a utilizat ea însăși metoda de rotunjire matematică, astfel încât .. (zecimala mai mare decât ..) a devenit ... (numărul întreg mai mare), iar ... (zecimala mai mică decât ..) a devenit ...(numărul întreg mai mic). Astfel, Consiliul nu poate primi schimbarea de calcul propusă de asocierea contestatoare autorității contractante și pe care își bazează contestația formulată, modificare având unicul scop de păstrare a unei valori conforme pentru sarcina maximă pe osie. Este adevărată susținerea contestatoarei potrivit căreia, în cazul pasagerilor din trenurile de metrou nu pot fi luate în calcul valori zecimale, ființele umane neputând fi fracționate, însă pretenția sa că, indiferent de valoarea zecimală a numărului calculat aritmetic, să fie luat în calcul numărul întreg mai mic (adică, cel rezultat după înlăturarea părții fracționare a numărului rezultat din calcul matematic) nu poate fi primită pentru situația în care numărul zecimal este mai mare decât jumătate de unitate, deoarece valorile greutății și suprafeței corespunzătoare matematic respectivei valori zecimale a numărului de pasageri influențează calculele aritmetice în care numărul de pasageri și suprafața ocupată de aceștia sunt implicate. Consiliu reține tardivitatea criticilor contestatoarei cu privire la faptul că autoritatea nu a indicat în documentația de atribuire regula 102

aplicabilă rotunjirii numerelor zecimale apărute în calculele existente în oferte. Astfel, în condițiile în care aprecia că o astfel de lipsă afectează modalitatea de întocmire a ofertelor, cele două societăți aveau posibilitatea solicitării de lămuriri autorității, în perioada anterioară depunerii ofertelor, apelând în acest sens la dispozițiile art. 172 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 (“Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului-limită stabilit de entitatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs.”), precum și posibilitatea de contestare a documentației de atribuire, cu respectarea termenului legal în acest sens, prevăzut prin dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, raportat la data publicării acesteia (...). De altfel, Consiliul reține că societățile contestatoare au cunoscut regula matematică a rotunjirii numerelor zecimale și aplicabilitatea ei în calculele determinate de ofertarea în această procedură, de vreme ce ele însele au utilizat-o în privința altor valori ofertate. Consiliul stabilește că nu se pune în discuție caracterul neclar al vreunei prevederi a documentației de atribuire, speța analizată fiind determinată de un calcul matematic asupra căruia părțile au o abordare diferită. Însă, în vreme ce autoritatea contractantă justifică opțiunea sa prin utilizarea unei reguli matematice general cunoscută, contestatoarea nu aduce nicio dovadă, tehnică, de reglementare, matematică, sau de orice alt tip în motivarea abordării sale în subiectul disputat. Considerentele contestatoarei vizavi de exploatarea trenului de metrou ofertat nu sunt relevante în cauză, câtă vreme autoritatea contractantă este ținută să verifice ofertele primite, cu toate reperele stabilite de către fiecare operator economic înlăuntrul acestora. A ignora anumite aspecte tehnice ale unei oferte pentru considerentul pretinsei lipse de relevanță a acestora în exploatarea efectivă a produsului, ar conduce la eludarea principiilor tehnice avute în vedere la proiectarea și construirea trenului de metrou, normativelor tehnice aplicabile acestor doua activități și, nu în cele din urmă, regulii din achiziții privind caracterul ferm și obligatoriu al ofertei. Față de critica din contestație privind faptul că în stabilirea deciziei sale, autoritatea nu a arătat în mod clar care este „practica general aplicabilă în materie” pe care asocierea nu a respectat-o prin clarificarea care a condus la respingerea ofertei, Consiliul stabilește că, într-adevăr, autoritatea nu a precizat că această practică este reprezentată de regula matematică a intervenției asupra numerelor zecimale, însă, având în vedere că nu rezultă din analiza efectuată în această decizie, că este necesar a fi infirmate cele stabilite cu privire la oferta depusă de .........., Consiliul nu va dispune anularea raportului si a comunicării exclusiv pentru reformularea motivării deciziei de respingere. În consecință, Consiliul reține că, aplicând regula matematică amintită (utilizată și de societățile contestatoare în privința altor elemente ale ofertei), reiese că oferta depusă de ......și ......nu respectă cerința caietului de sarcini referitoare la sarcina maximă pe osie, 103

valoarea rezultată din calculele autoritatii - ......, fiind mai mare decat maximul admis prin caietul de sarcini, respectiv ....... Astfel, decizia autorității contractante de a nu considera concludent răspunsul de clarificări citat mai sus, este una corectă, atrăgând consecința prevăzută la art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016 pentru această situație, respectiv considerarea inacceptabilă a ofertei. Drept urmare, în baza art. 143 alin. (1) din HG nr. 394/2016, oferta a fost în mod legal respinsă, comisia de evaluare având obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. Consiliul va respinge ca inadmisibile orice alte critici și solicitări ale contestatoarei, ulterioare contestației înaintate, depuse la dosar pe calea concluziilor scrise, date fiind dispozițiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora “Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.” Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația depusă de ........... Față de cele reținute mai sus cu ocazia soluționării contestației depusă de ........., Consiliul stabilește că cele evocate în cererea de intervenție formulată de ...... ..... sunt fondate, astfel încât Consiliul o va admite. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondate, contestația depusă de și contestația depusă de ..........., în contradictoriu cu ....... Respinge cererea de obligare a ...... şi a oricărei alte părţi adverse în culpă, indiferent de calitatea sa procesuală, la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu judecarea prezentei cauze. Încuviințează în principiu și admite cererile de intervenție formulate de ...... (Franţa) cu privire la cele două contestații. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data 104

luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 6 exemplare, conține 105 pagini. 105