Decizie CNSC BO2020_12567

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestația nr. .../..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. .../..., depusă de SC ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Registrul Comerțului cu nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal prin administrator ..., împotriva raportului procedurii de atribuire nr. .../..., emis de ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „...”, cod CPV 42522100-2, cu data-limită de depunere a ofertelor ..., s-au solicitat Consiliului următoarele: - anularea procesului verbal de evaluare tehnică nr. .../... și reevaluarea ofertei tehnice a ofertantului SC ... SRL; - anularea raportului procedurii de atribuire nr. .../...; - emiterea unui nou proces verbal de evaluare tehnică și a unui nou raport al procedurii de atribuire, prin care oferta tehnică prezentată de ofertantul SC ... SRL să fie declarată neconformă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ... SRL reclamă raportul procedurii de atribuire 1

nr. .../..., emis de ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificate în cauză, solicitând cele menționate în partea introductivă. În cuprinsul contestației, autorul acesteia arată că în caietul de sarcini nr. .../..., la Cap. III.4.1.4. Specificații tehnice/ cerințe funcționale minime/extinse, se menționează: „Dimensional și calitativ produsele solicitate trebuie să fie identice cu cele originale și sa nu impună modificări la ventilator". Tipul de ventilator booster ... ... este de construcție ..., acesta fiind furnizorul ventilatoarelor auxiliare din cadrul instalațiilor de desulfurare de la ... și singurul deținător al licenței de fabricație, respectiv a documentelor și desenelor de identificare (desene și detalii de execuție, dimensiuni sau materiale utilizate) necesare pentru fabricarea de piese de schimb identice din punct de vedere dimensional și calitativ. În același document, la Cap. III.4.1.4., se precizează: "Beneficiarul nu deține informații detaliate privind caracteristicile tehnice ale produselor solicitate (desene, dimensiuni, material etc.). Având în vedere acest aspect, pentru ca ofertanții să poată identifica produsele solicitate, în caietul de sarcini Cap. III.4.1. sunt specificate codurile de la producător ale produselor”. Aceste coduri de produs reprezintă doar o codificare ... a pieselor componente și a pozițiilor acestora pentru a fi identificate în desenele de execuție, nefiind suficiente pentru execuția pieselor. Producătorul ... nu a furnizat și nu a permis utilizarea desenelor de execuție de către alți producători și nu există niciun acord de fabricare a produselor solicitate între ... și un alt producător. De asemenea, producătorul nu a transmis niciunei alte companii o ofertă similară pentru ”Piese ventilator booster ...”. Toate aceste informații, arată contestatorul, au fost transmise către autoritatea contractantă, prin adresa din partea producătorului ... către ... din data de ..., încă din etapa de ofertare a procedurii de licitație, adresa respectiva fiind inclusă în oferta tehnică depusă de SC ... SRL, în SICAP, la pag. 18 și 19. În caietul de sarcini, cap. III.4.1.f., pentru reperul Fluid ungere-răcire butuc, la Specificații tehnice sau cerințe funcționale minime, cerințe obligatorii pentru îndeplinirea criteriilor de evaluare tehnică, se solicită ca tipul de fluid să fie „ANN- 5003/2360B ... Cod Produs 9111034-5", respectiv Ulei ... de înaltă temperatură pentru ventilatorul ..., produs de ..., ulei care nu poate fi înlocuit, având caracteristici speciale necesare bunei funcționări a acestui tip de ventilator, iar furnizarea acestuia poate fi făcută doar de către producător sau de reprezentanții sau distribuitorii împuterniciți ai acestuia. De asemenea, învederează că, în caietul de sarcini. Cap. III.4.1.4., este menționat: „Specificațiile tehnice care indică o 2

anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, sunt menționate doar pentru identificarea cu ușurința a tipului de produs și nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Aceste specificații vor fi considerate ca având mențiunea de sau echivalent, iar ofertantul are obligația de a demonstra echivalența produselor ofertate cu cele solicitate dacă este cazul". Echivalența produselor ofertate cu cele solicitate în caietul de sarcini trebuie dovedită temeinic în propunerea tehnică prin documente, fișe tehnice, desene de la producătorul acestora, pentru a demonstra că produsele ofertate au aceleași caracteristici tehnice, funcționale, dimensionale și toate detaliile tehnice necesare pentru a satisface cerințele definite prin specificațiile tehnice. În acest sens, afirmă contestatorul, se justifică și este absolut necesară analizarea ofertei tehnice depuse de SC ... SRL la dosarul achiziției publice. Aceasta a fost declarată ca având caracter confidențial, accesul la informațiile din cuprins fiind restricționat. Având în vedere toate cele menționate mai sus, consideră că ofertantul SC ... SRL nu poate demonstra îndeplinirea tuturor cerințelor minime din caietul de sarcini și echivalența produselor ofertate cu cele solicitate, și astfel nu îndeplinește criteriile de evaluare tehnică. În plus, în cadrul Raportului procedurii de atribuire .../..., considerat a fi un raport final, sunt menționate două procese verbale ce cuprind rezultatul evaluării tehnice, nr. .../..., respectiv rezultatul evaluării financiare, nr. .../..., acestea nefiind aduse la cunoștința SC ... SRL prin publicare în SICAP, încălcându-se astfel principiul transparenței cu privire la procedurile din sistemul public de achiziții. În probațiune, s-au depus, în copie, documente. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. .../..., ... a transmis punctul de vedere cu privire la contestația formulată de SC ... SRL precizând că, pentru furnizarea produselor ”Piese ventilator ...tip ...” cu valoarea estimată de ... lei, a publicat, în SICAP, anunțului de participare nr. .../..., împreună cu documentația de atribuire aferentă achiziției. Până la data și ora limită ..., ora 15:00, au depus oferte doi operatori economici: SC ... SRL și SC ... SRL. Propunerea tehnică a fost evaluată de comisia de evaluare în raport cu cerințele minime din caietul de sarcini pe baza informațiilor prezentate în propunerea tehnică, rezultatul evaluării egăsindu-se în Procesul-verbal nr. .../..., parte a dosarului achiziției. Comisia de evaluare a constatat că ambele oferte corespund tehnic fiind declarate conforme. Trecând la etapa de decriptare a propunerilor financiare au fost consemnate următoarele valori ofertate: SC ... SRL - 190.440 lei, fără TVA; SC ... SRL – 189.319 lei, fără TVA. 3

Pe baza criteriului de atribuire ”prețul cel mai scăzut”, SC ... SRL s-a clasat pe locul 1, motiv pentru care a înaintat documentele ce atestă îndeplinirea DUAE, și după ce acestea au fost analizate de comisia de evaluare s-a întocmit „Raportul procedurii nr. .../...”. Raportul proceduri după aprobare a fost publicat în SICAP. În data de ..., au fost generate în SICAP comunicările privind rezultatul evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii. Cu privire la prin primul paragraf din contestație în care SC ... SRL critică faptul că a fost declarată conformă din punct de vedere tehnic oferta depusă de SC ... SRL, invocând o exclusivitate a producătorului ventilatorului ... de către ..., oragnizatoarea procedurii precizează că prin cerințele din documentația de atribuire nu a îngrădit în vreun fel accesul la procedură. Astfel că, în conformitate cu art. III.4.1.4 din „Caietul de sarcini” au fost stipulate caracteristicile „Ventilatorului booster” pentru ca viitorii ofertanți economici să furnizeze produsele solicitate dimensional și calitativ identic cu produsele originale. Operatorii economici care au dorit să participe la această procedură erau obligați să furnizeze piesele solicitate conform cerințelor din documentația de atribuire, astfel că toate reperele trebuie să fie identice dimensional și calitativ cu originalele din instalație, iar includerea în caietul de sarcini (ultim paragraf al art. III.4.1.4) a sintagmei “sau echivalent” indică faptul că nu s-a avut în vedere un producător anume. Întrucât oferta tehnică (partea scrisă și desene de execuție) depusă de SC ... SRL a corespuns cerințelor caietului de sarcini și propunerea tehnică a acestui ofertant a fost declarată conformă. Diferența între cele două oferte a fost făcută de propunerea financiară. Referitor la critica adusă de contestator asupra nepublicării celor două procese verbale ce cuprind rezultatul evaluării tehnice (PV nr. .../...) și rezultatul evaluării financiare (PV nr. .../...) în SICAP, entitatea precizează că aceasta nu este îndreptățită, deoarece obligația de a le publica în SICAP a fost înlăturată prin art. 2 alin. (1) din Ordinul Președintelui ANAP nr. 1581/5.10.2018, publicându-se în SICAP doar „rezultatul fazei de evaluare în cauză”. În concluzie, față de cele invocate anterior, entitatea contractantă solicită respingerea contestația formulată de SC ... SRL ca nefondată şi menținerea actelor întocmite în cadrul procedurii ca temeinice şi legale. În drept, invocă prevederile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 99/2016 şi Hotărârii nr. 394/2016. Față de susținerile părților şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura simplificată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având 4

ca obiect „Piese ventilator ..., tip ..., instalație desulfurare”, cod CPV 42522100-2, cu data-limită de depunere a ofertelor ..., prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr. .../... și a documentației de atribuire aferente. Împotriva raportului procedurii de atribuire nr. .../..., SC ... SRL a înaintat Consiliului contestația de față (constituind cauțiunea aferentă conform dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016, modificată și completată de OUG nr. 23/2020), prin depunerea recipisei de consemnare nr. .../... din data de ..., emisă de CEC Bank – ..., în valoare de ... lei), solicitând Consiliului cele menționate în partea introductivă. Consiliul reține că părțile sunt în dispută cu privire la decizia autorității contractante de a declara conformă oferta tehnică a SC ... SRL deși, susține contestatorul, aceasta nu poate prezenta o ofertă corespunzătoare din punct de vedere tehnic pentru piese de schimb și fluid de ungere-răcire, aferente acestui tip de ventilator. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentația de atribuire postată în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru contestator. În concluzie, documentația acceptată implicit de ofertanți le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 88 din Legea nr. 99/2016: Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentația de atribuire, precum și art. 129 alin. (1) din HG nr. 394/2016: Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură se înțelege că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu. În acest sens, este de reținut că potrivit Cap. III.4.1.4. Specificații tehnice/cerințe funcționale minime/extinse, din caietul de sarcini autoritatea contractantă a precizat: „Caracteristici ventilator booster: ● (...) Dimensional și calitativ produsele solicitate trebuie să fie identice cu cele originale si sa nu impună modificări la ventilator. 5

Beneficiarul nu deține informații detaliate privind caracteristicile tehnice ale produselor solicitate (desene, dimensiuni, materiale etc.). Având în vedere acest aspect, pentru ca ofertanții să poată identifica produsele solicitate, în caietul de sarcini cap. 3.4.1. sunt specificate codurile de la producător ale produselor. Specificațiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, sunt menționate doar pentru identificarea cu ușurință a tipului de produs și NU au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Aceste specificații vor fi considerate ca având mențiunea de ”sau echivalent”, iar ofertantul are obligația de a demonstra echivalența produselor ofertate cu cele solicitate, dacă este cazul. Având în vedere precizările de mai sus, apare ca fiind evident faptul că, autoritatea contractantă, nu a impus, prin documentația de atribuire publicată în SEAP, prezentarea în cadrul ofertelor a unor produse/piese componente originale ale Ventilatorului ..., tip ..., aflat în dotarea Stației de desulfurare gaze de ardere bloc energetic nr. 7, din cadrul .... Însăși mențiunea, beneficiarului achiziției din cuprinsul caietului de sarcini referitor la ”Specificațiile tehnice sau cerințe funcționale extinse” privind faptul că aceste componente ”trebuie să fie identic dimensional cu originalul din instalație”, și nu ”originale”. Însăși modalitatea de exprimare a ”Specificațiilor tehnice sau cerințe funcționale extinse”, prin prezentarea unor coduri de produs, a fost explicată clar, de către autoritatea contractantă, atât în caietul de sarcini, cât și în punctul de vedere la contestație, respectiv: Beneficiarul nu deține informații detaliate privind caracteristicile tehnice ale produselor solicitate (desene, dimensiuni, materiale etc.). Având în vedere acest aspect, pentru ca ofertanții să poată identifica produsele solicitate, în caietul de sarcini cap. 3.4.1. sunt specificate codurile de la producător ale produselor. Astfel, autoritatea contractantă a acordat posibilitatea participării la această procedură de atribuire, a mai multor operatori economici, nu doar a reprezentantului legal în România al producătorului acestui tip de ventilator, respectiv SC ... SRL, distribuitor pentru ... Utilizarea sintagmei ”sau echivalent”, în cadrul caietului de sarcini, de către autoritatea contractantă a fost conformă cu prevederile art. 166 alin. (3) din Legea nr. 99/2016: Prin excepţie de la prevederile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent". 6

Având în vedere că criticile contestatorului se referă exclusiv la ”imposibilitatea” ofertantului declarat câștigător, de a oferta ”piese de schimb și fluid de ungere-răcire”, aferente ”...”, Consiliul constată că acestea sunt neîntemeiate. Potrivit pct. III.4.1. Produse solicitate conform caietului de sarcini, autoritatea contractantă voia să achiziționeze produse/piese de schimb pentru ”ventilator ...”, aflat în dotarea Stației de desulfurare gaze de ardere bloc energetic nr. 7, din cadrul Sucursalei Electrocentrale Ișalnița, respectiv: a) Inel de teflon – cod produs: 4108730-0; b) Bucșă – cod produs: 9105914-5; c) Știft – cod produs: 4105206-0; d) Piesă de blocare – cod produs: 3105205-0; e) Dop filetat – M27x2 - cod produs: 9015228-5; f) Ulei pentru temperaturi înalte ... (Fluid de ungere-răcire butuc ANN-5003/2360B) – cod produs: 9111034-5. Astfel, din analiza comparativă a produselor/pieselor ofertate de cei doi participanți la procedură, SC ... SRL și SC ... SRL, se constată că, cei doi ofertanți au prezentat, atât, desene tehnice, cât și fișe tehnice de la producători, în scopul identificării specificațiilor tehnice, solicitate de autoritatea contractantă cu referire la codurile de produs. În ce privește ”fluidul de ungere răcire butuc” ofertat de SC ... SRL, acesta prezintă caracteristici tehnice, comparabile cu cele ale produsului ofertat de SC ... SRL, respectiv ”ulei pentru temperaturi înalte ... – cod 9-111034-5”. În sensul celor mai sus evocate, se constată că ofertantul SC ... SRL a prezentat în cadrul propunerii tehnice documente ce fac dovada îndeplinirii tuturor cerințelor minime din caietul de sarcini, precum și echivalența produselor ofertate cu cele solicitate de autoritatea contractantă prin documentația dec atribuire, publicată în SEAP. În aceste condiții, exclusivitatea invocată de producătorul ventilatorului ... respectiv, ... (...), nu este relevantă în speță în condițiile în care autoritatea contractantă a pecizat în mod explicit faptul că se acceptă, produse având specificații tehnice echivalente celor menționate în caietul de sarcini, ofertanții având obligația de a demonstra echivalența produselor ofertate cu cele solicitate, dacă 7

este cazul, ceea ce ofertantul declarat câștigător SC ... SRL, a făcut în cuprinsul propunerii sale tehnice. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că în mod legal autoritatea a declarat câștigătoare oferta SC ... SRL, neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri, pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii și nici pentru obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Astfel fiind, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația SC ... SRL nr. .../..., în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 8