Decizie CNSC BO2020_12603

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1523/18.06.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24325/19.06.2020, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ... având CUI ..., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ..., formulată împotriva documentației de atribuire aferentă procedurii de licitaţie deschisă online, privind atribuirea acordului – cadru cu maximum 20 ofertanți având ca obiect “Soluţie dezinfectantă pentru mâini, material de protecţie pentru prevenirea răspândirii COVID - 19”, organizată de către .. cu sediul în ... s-a solicitat, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire sau a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă până la soluţionarea contestației; - obligarea autorităţii contractante la modificarea fişei de date şi modelului de contract subsecvent aferente achiziţiei, - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată (onorariu avocat în sumă de 3.000 lei). CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 1523/18.06.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24325/19.06.2020, SC ... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale fişei de date. Contestatoarea, menţionează că potrivit secţiunii III.1.9)-Legislaţia aplicabilă, din cadrul fişei de date, următoarele acte normative se aplică achiziţiei organizate de autoritatea contractantă: 1

a) Legea privind achiziţiile nr. 98/2016; b) Legea nr. 101/2016; c) www.anap.gov.ro d) HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările şi modificările ulterioare; e) Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare; f) Ordinul nr. 1082 din 27 sept 2016, pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţiile de produse biocide; Potrivit ANEXEI nr. 1 lit.a) la OMS nr. 1082/2016, pentru dovedirea capacităţii economice şi financiare de către operatorii economici ofertanţi trebuie îndeplinită următoarea cerinţă minimală: Cerinţă minimă de calificare: Media cifrei de afaceri globale a ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie cel puţin egală cu valoarea estimată

a

contractului/ contractului subsecvent (fără TVA) x 2. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura

de

atribuire

cu informaţiile ce descriu nivelul cifrei de afaceri anuale globale pe ultimii 3 ani, corespunzător cerinţelor autorităţii

contractante. Următoarele

documente justificative

care

probează îndeplinirea

cerinţei

vor

fi prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. - Bilanţuri contabile sau extrase de bilanţ sau alte documente emise de organisme

specializate

care confirmă nivelul cifrei de afaceri înscris în DUAE. În cazul depunerii unei oferte comune, DUAE va fi completat de către fiecare operator economic în parte. Acordul de asociere, precum şi documentele justificative vor fi prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul (în cazul asocierii de către

fiecare

operator economiccare face parte din asociere) clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la 2

finalizarea

evaluării

ofertelor. Documentele justificative pot fi prezentate în oricare din formele original/ copie legalizată/ copie certificată pentru conformitate cu originalul.

Certificarea

pentru conformitate se face de către reprezentantul legal/ împuternicit al operatorului

economic

prin înscrierea pe fiecare pagină a menţiunii "conform cu originalul", însoţită de semnătura persoanei respective. Documentele emise în alte limbi vor fi prezentate, însoţite de traduceri autorizate în limba română. Fişa de date prezintă o altă cerinţă decât cea legală: III.1.2) Capacitatea economică şi financiară Informaţii şi/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Loturile: 1, 2, 3 Specificaţi cifra de afaceri medie anuală Cerinţa: Media cifrei de afaceri globală a ofertantului pe ultimii trei ani (2017, 2018, 2019) să fie cel puţin egală cu Lot 1:500.000 lei Lot 2: 500.000 lei Lot 3: 500.000 lei Prevederile ANEXEI nr.1 lit. a) la OMS nr. 1082/2016 sunt obligatorii (în raport de prevederile art.2 şi 3 ale ordinului). Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la respectarea prevederilor legale la care a aderat (OMS nr. 1082/2016) în sensul impunerii drept condiţie minimală de dovedire a capacităţii economice şi financiare (în raport de specificul achiziţiei - acord cadru): Media cifrei de afaceri globale a ofertantului pe ultimii 3 ani, egală cu (cel puţin) valoarea contractului subsecvent (fără TVA) x 2. Contestatoarea menţionează că valorile celor mai mari contracte subsecvente ale celor 3 loturi sunt; - pentru lotul 1 - 500.000 lei; consecutiv, valoarea minimă a mediei cifrei de afaceri globale a ofertantului pe ultimii trei ani trebuie să fie de 1.000.000 lei; - pentru lotul 2 - 510.000 lei; consecutiv, valoarea minimă a mediei cifrei de afaceri globale a ofertantului pe ultimii trei ani trebuie să fie de 1.020.000 lei; - pentru lotul 3 - 500.000 lei; consecutiv, valoarea minimă a mediei cifrei de afaceri globale a ofertantului pe ultimii trei ani trebuie să fie de 1.000.000 lei. 3

2.1.2. Potrivit secţiunii IV.1.3 Informaţii privind un acord-cadru sau un sistem dinamic de achiziţii: IV.1.3 Informaţii privind un acord-cadru sau un sistem dinamic de achiziţii: Ofertele trebuie depuse pentru: Acord-cadru Acord cu mai mulţi operatori Numărul maxim preconizat de participanţi la acordul-cadru: 20 Contractele subsecvente se atribuie prin reluarea competiţiei: Da Cu reluarea competiţiei în SEAP: Da Reluarea competiţiei se realizează parţial Nu Detaliere: - Durata acordului cadru: 24 luni Frecventa şi valoarea contractelor ce vor fi atribuite: Cel puţin un contract la două luni / fiecare lot în parte sau ori de câte ori intervine o necesitate a vreuneia dintre autorităţile contractante care compun asocierea care derulează prezenta procedură de atribuire. Reluarea competitiei se va face pe baza criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut, prin depunerea de oferte la sediul autorităţii contractante, conform informaţiilor comunicate la nivelul invitaţiei de depunere oferte în cadrul procesului de reofertare. De asemenea, potrivit secţiunii VI.3 Informaţii suplimentare: Atribuirea Contractelor Subsecvente se va face pe baza criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut, prin depunerea de oferte la sediul autorităţii contractante, conform informaţiilor comunicate la nivelul invitaţiei de depunere oferte în cadrul procesului de reofertare. Rezultă că autoritatea contractantă doreşte să organizeze o procedură de reluare a competiţiei pentru atribuirea fiecărui contract subsecvent. În acest sens, contestatoarea invocă prevederile art. 118 din Legea nr. 98/2016. În speţa de faţă, acordul-cadru, aşa cum ar rezulta din competiţia bazată pe documentaţia de atribuire existentă, stabileşte toţi termenii şi condiţiile care reglementează furnizarea dezinfectantului (modelul de acord cadru propus de autoritatea contractantă, îndeosebi art. 4, 6, 7, 8, 9, 10.1, 11): a) - cantităţile de livrat Există estimări ale autorităţii contractante atât la nivelul întregului acord cadru, cât şi la nivelul fiecărui contract subsecvent, estimat între un nivel minim şi maxim. Pentru lotul 1: Estimări ale cantităţilor minime şi maxime ce pot face obiectul acordului-cadru/contractului subsecvent: - Acordul-cadru: min 150.000 şi max 600.000 flacoane a câte 50 ml - Contractul subsecvent: min 25.000 şi max 50.000 flacoane a câte 50 ml Valoarea celui mai mare contract subsecvent: = 500.000 lei Modificarea acordului-cadru/contractului subsecvent de achiziţie publică, în cursul perioadei sale de valabilitate, se face în condiţiile 4

prevăzute la art. 221 din Legea nr. 98/2016 şi al prevederilor din cadrul Instrucţiunilor ANAP. Valoarea estimată fără TVA : 6000000; Moneda: RON Pentru lotul 2: Estimări ale cantităţilor minime şi maxime ce pot face obiectul acordului-cadru/contractului subsecvent: - Acordul-cadru: min 50.000 şi max 200.000 flacoane a câte 1 litru - Contractul subsecvent: min 3.000 şi max 6.000 flacoane a câte 1 litru; Valoarea celui mai mare contract subsecvent: 510.000 lei. Modificarea acordului-cadru/contractului subsecvent de achiziţie publică, în cursul perioadei sale de valabilitate, se face în condiţiile prevăzute la art. 221 din Legea nr. 98/2016 şi al prevederilor din cadrul Instrucţiunilor ANAP. Valoarea estimată fără TVA : 17000000; Moneda: RON Pentru lotul 3: Estimări ale cantităţilor minime şi maxime ce pot face obiectul acordului-cadru/contractului subsecvent: - Acordul-cadru: min 50.000 şi max 200.000 flacoane a câte 1 litru - Contractul subsecvent: min 3.000 şi max 5.000 flacoane a câte 1 Litru Valoarea celui mai mare contract subsecvent: 500.000 lei Modificarea acordului-cadru/contractului subsecvent de achiziţie publică, în cursul perioadei sale de valabilitate, se face în condiţiile prevăzute la art. 221 din Legea nr. 98/2016 şi al prevederilor din cadrul Instrucţiunilor ANAP. Valoarea estimată fără TVA : 20000000; Moneda: RON b) - preţul produselor loturilor 1, 2 si 3. Preţul se va stabili în cursul competiţiei prin compararea ofertelor, aplicându-se criteriul preţul cel mai scăzut în raport de prevederile fişei de date pct. IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare: Lot 1: în funcţie de preţul unui recipient/flacon de 50 ml de soluţie Lot 2: în funcţie de preţul unui recipient/flacon de 1 litru de soluţie. Lot 3: în funcţie de preţul unui recipient/flacon de 1 litru de soluţie. Preţul va putea fi ajustat conform prevederilor secţiunii II.3 Ajustarea preţului contractului. Astfel, contestatoarea apreciază că nu este legală impunerea reluării competiţiei şi solicită obligarea autorităţii contractante la înlăturarea acestei prevederi a fişei de date, precum şi a prevederilor art. 10.2 şi 10.3, precum şi art. 12.1 din modelul acordului cadru propus de autoritatea contractantă. Contestatoarea subliniază că însăşi autoritatea contractantă, prin prevederea inserată, repetitiv la fiecare lot al achiziţiei - Modificarea acordului-cadru/contractului subsecvent de achiziţie publică, în cursul perioadei sale de valabilitate, se face în condiţiile prevăzute la art. 221 din Legea nr. 98/2016 şi al prevederilor din cadrul Instrucţiunilor ANAP, exclude de fapt orice modificare a condiţiilor deja stabilite în urma 5

procedurii de atribuire (modificarea ţintind preţul de achiziţie prin reluarea competiţiei între câştigătorii declaraţi ai procedurilor de atribuire).  De asemenea, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea duratei termenului de plată de la maximum 60 zile de la recepţia produselor livrate, la maximum 30 zile de la aceeaşi dată. Potrivit pct. IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare, din fişa de date - Termen de plată: max. 60 de zile de la semnarea procesului-verbal de recepţie a produselor, pe baza facturii în original, prin ordin de plată; plata se va face prin contul de Trezorerie al ofertantului. Asemenea prevedere vine în conflict cu norma obligatorie prevăzută de art. 6 (1) din Legea nr. 72/2013 (autoritatea contractantă nu este o autoritate contractantă ce poate fi încadrată între cele prevăzute la alin.(4) - „instituţiile publice din domeniul sănătăţii şi entităţilor publice care furnizează servicii medicale de sănătate" - şi, deci, nu poate beneficia de dispoziţia respetivă, stabilind un termen maxim de plată de 60 zile). De altfel, art. 13.3 MODEL ACORD CADRU stabileşte acest termen maxim de plată de 30 zile (dar nu de la data recepţiei, aşa cum prevede textul legal invocat mai sus); la fel şi art. 10.3 (1) MODEL CONTRACT SUBSECVENT. În ceea ce priveşte modelul de contract subsecvent, contestatoarea apreciază că acesta este vădit în afara textului (obligatoriu) stabilit prin ANEXA nr. 4 la OMS nr. 1082/2016. Deosebit de vătămătoare pentru ofertant sunt prevederile din articolele următoare ale contractului: „11.3 - Nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract de către una dintre părţi, în mod culpabil, dă dreptul părţii lezate de a considera contractul reziliat de drept/de a cere rezilierea contractului şi de a pretinde plata de daune-interese." În redactarea legală, prevederile art. 11.3 sunt cu totul altele: „11.3. Achizitorul îşi rezervă dreptul de a renunţa la contract, printr- o notificare scrisă adresată furnizorului, fără nicio compensaţie, dacă acesta din urmă intră în insolvenţă, cu condiţia ca această anulare să nu prejudicieze sau să afecteze dreptul la acţiune sau despăgubire pentru furnizor. În acest caz, furnizorul are dreptul de a pretinde numai plata corespunzătoare pentru partea din contract îndeplinită până la data denunţării unilaterale a contractului." Şi nicăieri altundeva în cuprinsul textului legal nu există clauza creată de autoritatea contractantă „11.4- Pact comisoriu expres de ultim grad (1) În caz de neexecutare sau executare necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale de către furnizor, achizitorul are dreptul de a considera contractul desfiinţat de plin drept, fără judecată, fără a mai fi necesară punerea în întârziere şi fără orice altă formalitate prealabilă. Prin urmare, rezilierea intervine de drept, de îndată ce a expirat termenul de executare, fără a mai fi necesară notificarea acestuia de către achizitor. (2) În situaţiile menţionate la alin. (1), furnizorul datorează daune compensatorii, care se determină astfel: 6

a) pentru neexecutarea totală a obligaţiilor asumate şi/sau care îi revin, furnizorul are obligaţia de a plăti achizitorului, cu titlu de daune compensatorii, o sumă în cuantum de 25% din valoarea, fără TVA, aferentă produselor comandate; b) în cazul în care furnizarea este numai parţială şi este corespunzătoare, daunele reprezintă 25% din valoarea fără TVA, aferentă produselor ce fac obiectul prezentului contract şi nefurnizate, la care se adaugă, dacă este cazul, şi penalităţi de întârziere calculate de la data scadenţei obligaţiei neîndeplinite până la data la care a intervenit rezilierea. Dacă nu se poate stabili proporţia produselor nefurnizate, furnizorul datorează achizitorului daune compensatorii în cuantum de 10% din valoarea fără TVA, aferentă produselor ce fac obiectul prezentului contract. c) în cazul în care furnizarea este parţială şi totodată necorespunzătoare, furnizorul datorează achizitorului, cu titlu de daune compensatorii, o sumă în cuantum de 20% din valoarea fără TVA, aferentă produselor ce fac obiectul prezentului contract, la care se adaugă, dacă este cazul, şi penalităţi de întârziere calculate de la data scadenţei obligaţiei neîndeplinite până la data la care a intervenit rezilierea. (3) Furnizorul datorează achizitorului daunele prevăzute la alin. (2), lit. a) - c), după caz, şi în cazul în care, la împlinirea termenelor prevăzute la art. 5, se constată nefurnizarea produselor ce fac obiectul prezentului contract. 11.5 - Achizitorul îşi rezervă dreptul de a denunţa unilateral contractul, printr-o notificare scrisă adresată furnizorului, fără nicio compensaţie, cu condiţia ca această denunţare să nu prejudicieze sau să afecteze dreptul la acţiune sau despăgubire pentru furnizor. În acest caz, furnizorul are dreptul de a pretinde numai plata corespunzătoare pentru partea din contract îndeplinită până la data denunţării unilaterale a contractului".  Autoritatea contractantă a transmis în copie dosarul achiziţiei anexat punctului de vedere nr. 40365/23.06.2020 cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SRL. Autoritatea contractantă menţionează că într-un mod lipsit de justificarea oricărui interes personal, operatorul economic contestar, critică nivelul valoric diminuat, solicitat în dovedirea cerinţei privind situaţia economică şi financiară. La nivelul fişei de date a achiziţiei, cap. III.1.2) Capacitatea economică şi financiară, s-a stabilit următoarea cerinţă: Media cifrei de afaceri globală a ofertantului pe ultimii trei ani (2017, 2018, 2019) să fie cel puţin egală cu Lot 1: 500.000 lei, Lot 2: 500.000 lei, Lot 3: 500.000 lei. Contestatorul a considerat că nivelul valoric impus este unul diminuat, în raport de dispoziţiile Ordinului comun emis de Ministerul Sănătăţii şi Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide nr. 1.082/731/2016, nivelul valoric trebuind să fie dublu în raport de dispoziţiile Ordinului învederat şi raportat la valoarea estimată 7

a celui mai mare contract subsecvent de achiziţie publică, pentru fiecare lot. Cerinţa criticată a făcut obiectul avizului conform condiţionat nr. 6187/4557/03.06.2020, în sensul constatării ca aspect de regularitate, organismul de control ex ante, în speţă, Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, apreciind cerinţa în forma publicată şi criticată ca fiind legală, şi observaţia faţă de acest aspect preluată. Având ca temei prevederile art. 175 alin. (2), lit. a) "(2) Cerinţele privind situaţia economică şi financiară stabilite de autoritatea contractantă pot viza elemente cum ar fi: a) un anumit nivel minim al cifrei de afaceri anuale, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul obiectului contractului de achiziţie publică/acordului-cadru; cifra de afaceri minimă anuală impusă operatorilor economici nu trebuie să depăşească de două ori valoarea estimată a contractului de achiziţie publică sau, după caz, la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în acelaşi timp sau, dacă aceasta nu este cunoscută, la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent", autoritatea contractantă a formulat cerinţa în modalitatea criticată, raportat la prevederile tezei a doua din textul invocat, neanticipând contracte subsecvente care urmează a fi derulate în acelaşi timp, stabilind pentru nivelul minim al cifrei de afaceri anuale aferentă ultimilor 3 ani, o valoare obiectivă raportată la complexitatea şi valoarea estimată, fără să depăşească valoarea celui mai mare contract subsecvent de achiziţie publică, astfel cum imperativ dispune textul de lege. Prin stabilirea unei astfel de cerinţe minime de performanţă economico-financiară, autoritatea contractantă doreşte să asigure un grad înalt de profesionalism prin selectarea unor operatori economici cu capacitate financiară relevantă raportată strict la necesităţile acesteia, păstrând principiul proportionalităţii, cu încadrearea în textul de lege. Autoritatea contractantă a apreciat că, chiar dacă, la nivelul Ordinului 1082 care este emis în anul 2016 se menţionează că nivelul impus pentru cifra de afaceri să fie raportată la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent x 2, în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016 (aşa cum a fost modificată) valoarea cifrei de afaceri în cazul acordului- cadru se raportează la valoarea celui mai mare contract subsecvent, astfel cum se menţionează la art. 175 alin. (2), lit. a) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, raportat la aceste considerente, devine evident nu numai faptul că autoritatea contractantă nu a încălcat normele legale care reglementează situaţia de fapt dedusă judecăţii, ci mai mult a respectat normele care reglementează situaţia criticată, acordând prevalenţă actelor normative cu forţă juridică superioară. Faţă de acest aspect, criteriul de verificare a legalităţii cerinţelor din documentaţia contestată este legea, şi nu opiniile contestarului sau ale autorităţii. (Decizia nr. ... din data de 11 aprilie 2017 pronunţată de Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie având ca obiect anulare act administrativ). În ceea ce priveşte conţinutul Ordinului comun emis de Ministerul Sănătăţii şi Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de 8

produse biocide nr. 1.082/731/2016, în temeiul căruia contestatarul formulează critici prin prezenta contestaţie, prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi ale H.G. nr. 395/2016 este de remarcat că acesta priveşte aprobarea unui model de documentaţie, în înţelesul limbii române, (model = ceea ce poate servi ca orientare pentru reproduceri sau imitaţii; tipar), nicăieri în cuprinsul actului neregăsindu-se obligaţia de preluare mot a mot a conţinutului acestui ordin, o asemenea abordare fiind nu numai imposibilă, dar şi absurdă, prin raportare la caracterul evident depăşit şi contradictoriu al acestuia faţă de derularea procedurilor de achiziţii în prezent. Mai mult, actele normative emise de administraţia publică centrală (ordine şi instrucţiuni) se emit numai pe baza şi în executarea legilor, a hotărârilor şi a ordonanţelor Guvernului. Statul de drept presupune ca actul administrativ normativ, în speţă Ordinul, să fie conform legii şi, în consecinţă, actul administrativ normativ nu poate fi adoptat decât în temeiul unei dispoziţii legale. Fiind subsecvent legii, acesta nu poate interveni decât dacă organizează aplicarea unei legi. Pe de altă parte, actul administrativ normativ nu poate să adauge norme juridice contrare legii, orice act administrativ care reglementează primar, şi nu subsidiar legii, trebuind înlăturat din ordinea juridică. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că un act administrativ se verifică - din perspectiva legalităţii - prin raportare la actele normative cu forţă juridică superioară în temeiul şi în executarea cărora a fost emis, potrivit unei practici judecătoreşti consolidate, avându-se în vedere, desigur, principiul ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative. Principiul legalităţii este unul dintre fundamentele administraţiei publice, căruia trebuie să i se subordoneze organizarea şi funcţionarea tuturor autorităţilor administraţiei publice. Respectarea acestui principiu de către administraţie presupune supunerea acesteia ierarhiei normelor juridice. Art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2001 prevede că actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă. Legalitatea actului administrativ normativ în statul de drept prevede faptul că actele acestor autorităţi sunt subordonate actelor legislative, hotărârilor şi ordonanţelor Guvernului, precum şi altor acte de nivel superior. Actele administrative normative se constituie şi ele într-o anumită ierarhie, beneficiind de o forţă juridică diferită. În mod cert, din perspectiva subiectului de drept, toate actele normative sunt obligatorii, toate normele juridice, indiferent de sursa lor, sunt obligatorii, au forţă de drept, toate fiind aduse, când este nevoie, la îndeplinire prin forţa coercitivă a statului. Pe de altă parte, actele administrative normative trebuie să fie conforme, în ceea ce priveşte conţinutul lor, cu norma juridică superioară. Acest raport de conformare nu trebuie să privească doar dispoziţia legală în temeiul căreia actul a fost adoptat, ci întregul sistem legislativ, privit în ansamblu. Prin urmare, chiar dacă actul din punct de vedere formal este valid, conţinutul său material trebuie să fie edictat astfel încât să producă efecte juridice care nu încalcă ordinea de drept. Validitatea şi conformitatea 9

normelor administrative cu norma legală superioară trebuie privită în dublu sens. În ordinea juridică nu pot exista acte administrative legale ca formă, dar care să fie contrare actelor legislative, şi nici acte administrative informe, oricât de justificate şi bine intenţionate ar fi reglementările stabilite de administraţia publică. Faţă de aceste aspecte, autoritatea contractantă solicită respingerea criticii, atât prin prisma lipsei de motivare, în ceea ce priveşte caracterul vătămător al criticilor în discuţie, nivelul scăzut al valorii impuse pentru îndeplinirea cerinţei permiţând accesul nerestricționat la procedura de achiziţie publică, cât şi prin prisma lipsei/nedovedirii interesului personal al contestatoarei, nefiind permisă promovarea unui interes general de respectare a legii, sens în care sarcina probei revine celui care a iniţiat demersul, contestatorului în prezenta cauză. Din cuprinsul contestaţiei, contestatorul pare deranjat de participarea nerestricţionată la procedura de achiziţie, permisă de nivelul diminuat al cifrei de afaceri impuse la nivelul cerinţei, fapt ce excede obligaţiei de promovare a contestaţiei strict în apărarea unui interes legitim. De asemenea, contestatarul formulează critici împotriva documentaţiei postate în SEAP, în ceea ce priveşte atribuirea contractelor subsecvente prin reluarea competiţiei, fără a fi clar care sunt pretenţiile acestuia faţă de această critică. Astfel critica este una strict de nelegalitate, fără a fi clar din motivele prezentate, care este interesul urmărit de contestator prin promovare demersului său. Având în vedere respectivele critici, raportat la cerinţele documentaţiei de atribuire şi la prevederile legale, în vigoare, din domeniul achiziţiilor publice, legislaţia în vigoare nu prevede dreptul operatorilor economici de a impune modificarea documentaţiei de atribuire şi, cu atât mai mult, obligaţia autorităţii contractante de a modifica documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că aceasta este necorespunzător întocmită. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu are vreo obligaţie legală de a modifica documentaţia de atribuire după voinţa operatorului economic care a făcut demersuri în acest sens. Autoritatea contractantă apreciază critica vizând modalitatea de atribuire a contractelor subsecvente prin reluarea competiţiei, prevăzută în documentaţia de atribuire, ca fiind nefondată. În fişa de date a achiziţiei, la pct. II.1.4 Informaţii privind acordul- cadru: Contractele subsecvente urmează să se atribuie prin reluarea competiţiei: DA; Cu reluarea competiţiei în SEAP: DA; Acord cadru cu maximum 20 operatori economici, iar, informaţiile menţionate se regăsesc şi în Strategia de contractare, întocmită de Direcţia de Dezvoltare, Serviciul Achiziţii Publice, în baza documentelor iniţiatoare elaborate de către compartimente/structuri specializate, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 98/2016 şi HG nr.395/2016. Autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile art. 20 alin. (8) din HG nr. 395/2016: Pe lângă informaţiile prevăzute la alin. (3), în cazul acordului-cadru, fişa de date a achiziţiei trebuie să conţină şi un set minim de informaţii specifice referitoare la: (...) b) opţiunea de a atribui contractele subsecvente încheierii acordului cadru cu/fără reluarea 10

competiţiei, în cazul în care acordul-cadru urmează să fie încheiat cu mai mulţi operatori economici. Astfel, modalitatea de atribuire a contractelor subsecvente pe perioada acordului-cadru a fost stabilită prin reluarea competiţiei între promitenţii prestatori semnatari ai acordului-cadru, ca fiind o modalitate de natură să asigure angajarea livrării produselor, în mod obiectiv, şi în condiţii de eficienţă a preţului, neexistând niciun motiv pentru care să se considere că această modalitate permisă de lege şi anunţată, în mod transparent, în cadrul procedurii ar putea să aducă atingere intereselor operatorilor economici privind participarea la procedură, contestaţia nedetaliind interesul personal şi direct, şi pretenţiile concrete faţă de critica privind reluarea competiţiei. Mai mult, la nivelul actului normativ, al cărui caracter imperativ obligatoriu este susţinut de contestar, la cap. II. 1.4) Informaţii privind acordul-cadru (după caz): se regăseşte următoarea NOTĂ: în cazul în care autoritatea contractantă finalizează procedura de achiziţie prin încheierea unui acord-cadru, recomandarea este ca acesta să fie încheiat cu toţi operatorii economici care au depus oferte admisibile şi cu posibilitatea de reluare a competiţiei între aceştia. Făţă de critica, Termen de plată: max. 60 de zile de la semnarea procesului-verbal de recepţie a produselor pe baza facturii în original, prin ordin de plată; plata se va face prin contul de Trezorerie al ofertantului, autoritatea contractantă solicită să se constate inadmisibilitatea acestei critici, prin raportare la competenţa stabilită de legiutor în sarcina Consiliului. Art. 1 alin. (3) din Legea 101/2016, prevede că Scopul prezentei legi îl constituie asigurarea, la nivel naţional, a unor mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor; care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor. Faţă de acest cadru legal stabilit în sarcina Consiliului, critica excede dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor, fiind vorba strict de o critică ce ţine exclusiv de derularea contractului, nu de atribuire acestuia. Nici termenul de plată şi nici actul învederat nu pot fi încadrate în sfera respectării dispoziţiilor legale privind atriburea contractelor, nefiind subsumate acestei impuneri. În mod evident, fiind vorba de o inadvertenţă la nivelul documentelor achiziţiei, autoritatea contractantă, prin raportare la clauzele din modelul de contract subsecvent publicat va clarifica propria documentaţie prin postarea unei clarificări din oficiu, în cadrul căreia va pune în concordanţă prevederile din fişa de date cu informaţiile din celelalte documente, urmând a aduce la cunoştinţa operatorilor interesaţi şi Consiliului acest aspect prin postarea în SEAP. Referitor la critica privind clauzele publicate la nivelul draftului de contract subsecvent publicat în afara textului stabilit prin ANEXA nr. 4 la OMS nr. 1082/2016, considerente faţă de care operatorul econimic contestar reţine „derapajele” autorităţii contractante, nu pot fi considerate motive de natură să conducă la admiterea acestora şi modificarea documentaţie de atribuire. 11

În primul rând la nivelul actului învederat de contestar OMS nr. 1082/2016, nu există o prevedere expresă care să oblige autoritatea contractanta la preluarea mot a mot a clauzelor contractuale, ori, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Pe de altă parte, în cuprinsul actului, nu există un draft de acord cadru şi contract subsecvent care să poată fi preluat astfel cum susţine contestatorul. Draftul de acord cadru şi contract subsecvent publicate au fost întocmite de autoritatea contractantă pe baza principiului asumării răspunderii, autoritatea fiind cea direct răspunzătoare de cheltuirea eficientă a fondurilor publice. Faţă de aspectele învederate, operatorul economic a formulat o contestaţie motivată în exclusivitate pe generalităţi, fără prezentarea vreunui argument concret care să vizeze, aspectele criticate prin prisma interesului său personal şi direct. Pentru o cercetare judicioasă a interesului în formularea contestaţiei, acesta nu trebuie limitat la anumite afirmaţii ale părţilor, îndoiala sau presupunerile contestatoarei nu reprezintă motive de fapt şi de drept în sensul art. 10 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016. După cum s-a evocat mai sus, art. 1169 C. civ. şi art. 249 C. proc. civ. impun părţii (contestatoarei, în speţă) să îşi dovedească judicios afirmaţiile, ceea ce nu s-a întâmplat. Pentru aceste considerente, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi continuarea procedurii de achiziţie. Prin adresa nr. 1574/25.06.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 25408/26.06.2020, SC ... SRL formulează răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante. Cu privire la interesul în promovarea contestaţiei, SC ... SRL invocă faptul că unele complete ale Consiliului, inclusiv Completul 4, au susţinut teza conform căreia aceasta nu a dovedit un prejudiciu, respectiv un interes personal în criticarea uneia sau alteia dintre prevederile documentaţiei de atribuire a achiziţiei, teză ce a fost răsturnată de către instanţele de judecată sesizate cu plângeri formulate împotriva deciziilor respective. Întrucât Completul 4 s-a mai pronunţat în asemenea chestiune, conform celor susţinute de către contestatoare, aceasta din urmă solicită abţinerea de la judecarea prezentei cauze. În opinia contestatoarei, poziţia autorităţii contractante este lipsită de temeinicia legală oferită de caracterul special al Legii nr.101/2016 (în raport de dreptul comun – Legea nr.554/2004 şi Legea nr.134/2010). Interesul său este de a participa la o procedură organizată în mod legal, conform principiilor prevăzute de art.2 alin. (2) din Legea nr.98/2016. Contestatoarea susţine că nu este nevoie să demonstreze niciun prejudiciu: - deoarece potrivit dreptului comun, în materie de răspundere civilă delictuală, simpla încălcare a legii (indiferent de forţa normativă a acesteia) semnifică savârsirea unui delict civil şi atrage răspunderea celui 12

ce l-a săvârşit (iar întocmirea unei documentaţii de atribuire cu încălcarea legii este un asemenea delict civil) - art.1349 c.civ.; - apoi pentru că, potrivit art.8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este suficientă percepţia subiectivă a vătămării pentru a se putea iniţia contestatia pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, (acestea urmând a constitui obiect al dezbaterii şi analizei C.N.S.C., prin prisma criticilor formulate). Autoritatea contractantă se consideră în drept a încălca prevederile referitoare la cerinţa de capacitate economică şi financiară din formularul prevăzut în ANEXA nr. 1 lit. a) la OMS nr. 1082/2016 cu următoarea explicaţie: Autoritatea contractantă a apreciat că, chiar dacă, la nivelul Ordinului 1082 care este emis în anul 2016 se menţionează că nivelul impus pentru cifra de afaceri să fie raportată la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent x 2, în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016 (aşa cum a fost modificată) valoarea cifrei de afaceri în cazul acordului-cadru se raportează la valoarea celui mai mare contract subsecvent, astfel cum se menţionează la art. 175 alin. (2), lit. a) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă recunoaşte existenţa obligaţiei impusă de prevederile OMS nr. 1082/2016, dar pretinde că nu doreşte să o aplice, apreciind că sunt aplicabile prevederile art. 175 (2) lit.a) din Legea nr. 98/2016, „valoarea cifrei de afaceri în cazul acordului-cadru se raportează la valoarea celui mai mare contract subsecvent”, DAR, OMS nr. 1082/2016 a fost emis în organizarea aplicării Legii nr. 98/2016 la specificul achiziţiei de dezinfectanţi produse biocide: "având în vedere prevederile: - Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice; - Hotărârii Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, luând în considerare: - necesitatea standardizării documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică de substanţe biocide derulate de către unităţile sanitare; - prevenirea apariţiei erorilor în procesul de atribuire a contractelor de achiziţii publice de substanţe biocide; - necesitatea fluidizării şi perfecţionării procesului de achiziţie publică prin prevenirea întârzierilor în iniţierea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică; - necesitatea optimizării activităţii de elaborare a documentaţiilor de atribuire, prin responsabilizarea autorităţilor contractante în legătură cu conţinutul acestora, în temeiul prevederilor art. 7 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 144/2010 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 4 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 13/2015 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, aprobată prin Legea nr. 244/2015, cu completările ulterioare”. 13

Dispoziţiile din ANEXA nr. 1 lit. a) la OMS nr. 1082/2016, referitoare la capacitatea economică şi financiară nu contravin prevederilor art. 175 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 98/2016 (în organizarea aplicării căreia a fost emis ordinul): "a) un anumit nivel minim al cifrei de afaceri anuale, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul obiectului contractului de achiziţie publică/acordului- cadru; cifra de afaceri minimă anuală impusă operatorilor economici nu trebuie să depăşească de două ori valoarea estimată a contractului de achiziţie publică sau, după caz, la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în acelaşi timp sau, dacă aceasta nu este cunoscută, la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent”- lectura corectă, în opinia contestatoarei, fiind „... cifra de afaceri minimă anuală impusă operatorilor economici nu trebuie să depăşească de două ori valoarea estimată (...) a celui mai mare contract subsecvent"; asemenea limitare legală este respectată de prevederea din ANEXA nr.1 lit.a) la OMS nr. 1082/2016 („cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului/ contractului subsecvent (fără TVA) x 2"). Forţa obligatorie a OMS nr. 1082/2016, cu anexele sale, este stabilită prin art.1 - 3 ale ordinului: "ART. 1 Se aprobă modelul de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide, cuprinzând Fişa de date, DUAE, Specificaţii tehnice şi Modelul de contract, prevăzute în anexele nr. 1a), 1b), 1c), 2, 3 şi 4 la prezentul ordin. ART. 2 Autorităţile contractante care demarează proceduri de atribuire în vederea achiziţionării de substanţe biocide prevăzute în prezentul ordin au obligaţia utilizării acestei documentaţii începând cu data prezentului ordin, prin transmiterea ei în Sistemul electronic de achiziţii publice în vederea iniţierii procedurii de atribuire. ART. 3 Anexele fac parte integrantă din prezentul ordin”.   Contestatoarea susţine că diverse instanţe de judecată s-au pronunţat asupra caracterului obligatoriu al ANEXEI nr.1 lit.a) la OMS nr. 1082/2016 (respectiv că autorităţile contractante nu au dreptul de "apreciere" asupra gradului de conformare la prevederile sale), respectiv Curtea de Apel Târgu Mureş, Secţia a II-a Civilă, de contencios administrativ şi fiscal în dosarul 68/43/2019, precum şi Curtea de Apel Iaşi, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal în dosarul 65/45/2020. Autoritatea contractantă deşi s-a obligat, prin publicarea avizului conform condiţionat ANAP nr. 6187/4557/03.06.2020 să-i respecte prevederile, nici în acest caz, nici în altele, nu s-a conformat acestuia. În această chestiune, ANAP a dispus „6. În fapt: Autoritatea contractantă nu a completat cerinţa privind Capacitatea economică şi financiară, aşa cum este menţionat în Ordinul nr. 1082/731/2016 Măsura de remediere: FDA III. 1.2) Capacitatea economică şi financiară. Având în vedere Ordinul 1082/731/2016 completaţi cerinţa privind cifra de afaceri în conformitate cu prevederile ordinului, (...) 14

Privind obligarea sa la respectarea prevederilor Legii nr.72/2013 în ce priveşte termenul maximal de plata a produselor achiziţionate, autoritatea contractantă ridică mai întâi excepţia de inadmisibilitate a acestei cereri (priveşte o fază ulterioară celei de atribuire, care este supusă jurisdicţiei Consiliului, anume cea de executare a acordului cadru). Dar, nerespectarea prevederilor Legii nr. 72/2013 apare tocmai în corpul fişei de date a achiziţiei (parte a documentaţiei de atribuire) - secţiunea IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare ("Termen de plată: max. 60 de zile de la semnarea procesului-verbal de recepţie a produselor, pe baza facturii în original, prin ordin de plată; plata se va face prin contul de Trezorerie al ofertantului"). În final, refuzând să recunoască că a greşit, autoritatea contractantă se angajează ca, "din oficiu", să remedieze această "neconcordanţă". Privind nelegalitatea contractului subsecvent propus operatorilor economici spre semnare, autoritatea contractantă mai întâi contestă obligativitatea modelului stabilit pentru acest contract prin ANEXA nr.4 la OMS nr. 1082/2016. Autoritatea contractantă nu a arătat, susţinând că modelul oferit de ANEXA nr. 4 este doar unul orientativ, de ce nu a dorit să-l urmeze, mai precis ce anume condiţii speciale au determinat-o să se îndeparteze atât de mult de textul modelului. Atunci când sunt încălcate dispoziţii ale legii, cel care le încalcă trebuie să furnizeze un bun motiv. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online, privind atribuirea acordului – cadru având ca obiect “Soluţie dezinfectantă pentru mâini, material de protecţie pentru prevenirea răspândirii COVID -19”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 43.000.000 lei. Ca urmare a publicării documentației de atribuire, a formulat contestație SC ... SRL, solicitând obligarea autorității contractante la modificarea modelului fișei de date și a contractului subsecvent. După depunerea contestației, societatea contestatoare a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 60.400 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206334984/1/19.06.2020, emisă de CEC Bank. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Cu caracter preliminar soluționării cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă solicită respingerea criticilor formulate de contestatoare atât prin prisma lipsei de motivare, în ceea ce priveşte caracterul vătămător al criticilor în discuţie, nivelul scăzut al valorii impuse pentru îndeplinirea cerinţei permiţând accesul nerestricționat la procedura de achiziţie publică, cât şi prin prisma lipsei/nedovedirii interesului personal al contestatoarei, nefiind permisă promovarea unui interes 15

general de respectare a legii, sens în care sarcina probei revine celui care a iniţiat demersul, contestatorului în prezenta cauză. În concluziile scrise depuse de contestatoare ca urmare a punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, înregistrate cu nr. 1574/25.06.2020, aceasta solicită, întrucât Completul 4 s-a mai pronunţat în asemenea chestiune, respectiv interesul în promovarea contestaţiei, abţinerea de la judecarea prezentei cauze. Consiliul va respinge respectiva solicitare ca inadmisibilă. Astfel, în motivarea inadmisibilității solicitării de abținere, Consiliul reține că societatea contestatoare nu a formulat cerere de recuzare, ci solicită completului să se abțină, or abținerea este reglementată riguros de dispozițiile art. 47 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia ,,Membrii Consiliului nu au dreptul de a participa la soluţionarea unei contestaţii dacă se află în una dintre situaţiile prevăzute mai jos, sub sancţiunea nulităţii deciziei pronunţate: c) dacă s-au pronunţat public în legătură cu contestaţia pe care o soluţionează.’’ Deci, legislația specifică nu condiționeză obligația de abținere de pronunțarea unei soluții într-o altă speță, ci pronunțarea publică în legătură cu contestația pe rol, situație care nu se întâlnește în cauză. Abținerea în situații nereglementate de lege, doar pentru simplul motiv că societatea contestatoare nu este mulțumită de deciziile anterioare ale completului, echivalează cu o sustragere de la îndeplinirea sarcinilor de serviciu, respectiv alegerea cauzelor în care trebuie să se pronunțe, aspect ce influențează direct principiul distribuirii aleatorii a dosarelor în cadrul Consiliului. În acest sens sunt și dispozițiile art. 43 din Codul de procedură civilă, potrivit căruia ,,(1) Înainte de primul termen de judecată grefierul de ședință va verifica, pe baza dosarului cauzei, dacă judecătorul acesteia se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute la art. 41 și, când este cazul, va întocmi un referat corespunzător. (2) Judecătorul care știe că există un motiv de incompatibilitate în privința sa este obligat să se abțină de la judecarea pricinii’’. Astfel, din moment ce societatea contestatoare nu a înțeles să formuleze o cerere de recuzare, din conținutul înscrisului depus nerezultând acest lucru, neexistând menționate nici motive de fapt, nici de drept, după cum nici cererea de abținere nu este motivată în fapt și în drept, solicitarea respectivă în sarcina completului este inadmisibilă, doar membrii săi având această posibilitate oferită de lege. În legătură cu interesul contestatoarei în promovarea demersului său, Consiliul se va pronunța la momentul soluționării fiecărei critici în parte. Pe fondul contestației, contestatoarea solicită modificarea documentației de atribuire, respectiv a fișei de date și a modelului de contract subsecvent, în concordanță cu prevederile Ordinului nr. 1082 din 27 sept 2016, pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţiile de produse biocide. Înainte de a trece la analiza fiecărei critici, Consiliul reține că autoritatea contractantă organizatoare a procedurii de atribuire nu este unitate sanitară, ci autoritate publică locală, dezinfectanții de uz comun ce urmărește să îi achiziționeze având caracter de material sanitar pentru 16

protecția împotriva COVID 19, pentru instituțiile subordonate. Prin urmare, Ordinul la care dorește contestatoarea să alinieze documentația de atribuire poate avea, cel mult, caracter de recomandare pentru autoritatea contractantă, și nu caracter obligatoriu. În acest sens, sunt relevante următoarele dispoziții din Ordinul nr. 1082/2016: -,,luând în considerare necesitatea standardizării documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică de substanţe biocide derulate de către unităţile sanitare’’ -,,Dezinfecţia în unităţile sanitare, în conformitate cu Ordinul ministrului

sănătăţii nr.

961/2016 pentru

aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, tehnicii de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficienţei procedurii de curăţenie şi dezinfecţie, procedurilor recomandate pentru dezinfecţia mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare, cu modificările ulterioare, se poate clasifica în funcţie de nivelul corespunzător suprafeţelor critice, semicritice şi noncritice sau de instrumentarul medical unde se aplică produsele biocide sau dispozitivele medicale: ....’’ - ,,Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecţie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare, în conformitate cu Planul de supraveghere a infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etiologia infecţiilor nosocomiale etc.) şi se aplică în funcţie de nivelul de dezinfecţie necesar suprafeţelor din unităţile sanitare critice sau noncritice şi nivelul de dezinfecţie indicat acestora...’’. Astfel, alegând să menționeze în cuprinsul fișei de date a achiziției ca fiind aplicabil Ordinul nr. 1082/2016, acest lucru nu echivalează cu transformarea autorității contractante în destinatar al acestui ordin, urmând să îl aplice tale quale, ci autoritatea contractantă are posibilitatea să facă o aplicare mutatis mutandis, adaptându-i prevederile specificului și nevoilor sale. Spre exemplificare și ilustrare, dacă un operator privat alege să achiziționeze bunuri, servicii și lucrări potrivit regulilor stabilite de Legea nr. 98/2016, nu înseamnă că el devine obligatoriu autoritate contractantă și că este obligat să aplice întocmai toate prevederile legii respective. Astfel, acesta poate să își stabilească termene mai scurte, proceduri proprii de rezolvare a litigiilor, praguri valorice mai mari sau mai mici, aplicarea legii respective fiind facultativă, din moment ce nu îi este destinatar. În cauză, autoritatea contractantă a ales să adapteze documentația de atribuire emisă ca model pentru unități sanitare, de principiu, neexistând interdicții legale în acest sens. Prevederile Ordinului nr. 1082/2016 nu sunt obligatorii pentru autoritatea contractantă, din moment ce nu este unitate medicală, fiind aplicabile dispozițiile comune, respectiv art. 9 din HG nr. 395/2016 referitoare la planificarea achiziției, 17

fiind dreptul și obligația sa de a-și adapta achiziția potrivit necesităților sale. Pe de altă parte, sunt relevante susținerile autorității contractante potrivit cărora Ordinul comun emis de Ministerul Sănătăţii şi Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide nr. 1.082/731/2016, în temeiul căruia contestatarul formulează critici prin prezenta contestaţie, prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi ale H.G. nr. 395/2016 priveşte aprobarea unui model de documentaţie, în înţelesul limbii române, (model = ceea ce poate servi ca orientare pentru reproduceri sau imitaţii; tipar), nicăieri în cuprinsul actului neregăsindu-se obligaţia de preluare mot a mot a conţinutului acestuia. De asemenea, relevant este și argumentul ierarhiei actelor normative, formulat, de asemenea, de autoritatea contractantă, actele normative emise de administraţia publică centrală (ordine şi instrucţiuni) se emit numai pe baza şi în executarea legilor, a hotărârilor şi a ordonanţelor Guvernului, în acest sens, fiind și recenta Decizie a Curții Constituționale nr. 458 din 25 iunie 2020 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 25 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății și ale art. 8 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 11/2020 privind stocurile de urgență medicală, precum și unele măsuri aferente instituirii carantinei, care arată la paragraful 45, următoarele: ,,ordinul ministrului sănătății, în cazul de față, trebuie să cuprindă doar măsurile care organizează executarea dispozițiilor legale și particularizează și adaptează respectivele dispoziții la situația de fapt existentă, fără a se abate (prin modificări sau completări) de la cadrul circumscris prin normele cu putere de lege’’. Criticile contestatoarei vor fi analizate prin prisma acestor observații, rolul decisiv în planificarea achiziției revenind autorității contractante, Consiliul și instanțele de judecată intervenind doar pentru remedierea procedurilor, în condițiile în care actele emise de autorități încalcă principiile și scopurile achiziției, dispozițiile legale exprese, prevederile documentației de atribuire publicate în SEAP. Prima critică formulată de contestatoare se referă la cerința de la III.1.2) Capacitatea economică şi financiară din fișa de date a achiziției, potrivit căreia ,,Media cifrei de afaceri globală a ofertantului pe ultimii trei ani (2017, 2018, 2019) să fie cel puţin egală cu Lot 1:500.000 lei,Lot 2: 500.000 lei, Lot 3: 500.000 lei. Contestatoarea menţionează că valorile celor mai mari contracte subsecvente ale celor 3 loturi sunt; - pentru lotul 1 - 500.000 lei; consecutiv, valoarea minimă a mediei cifrei de afaceri globale a ofertantului pe ultimii trei ani trebuie să fie de 1.000.000 lei; - pentru lotul 2 - 510.000 lei; consecutiv, valoarea minimă a mediei cifrei de afaceri globale a ofertantului pe ultimii trei ani trebuie să fie de 1.020.000 lei; 18

- pentru lotul 3 - 500.000 lei; consecutiv, valoarea minimă a mediei cifrei de afaceri globale a ofertantului pe ultimii trei ani trebuie să fie de 1.000.000 lei. Consiliul reține următoarele prevederi legale: -ANEXA nr. 1 lit. a) la OMS nr. 1082/2016, pentru dovedirea capacităţii economice şi financiare de către operatorii economici ofertanţi trebuie îndeplinită următoarea cerinţă minimală: Media cifrei de afaceri globale a ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului/ contractului subsecvent (fără TVA) x 2. - art. 175 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ,,Cerinţele privind situaţia economică şi financiară stabilite de autoritatea contractantă pot viza elemente cum ar fi: a) un anumit nivel minim al cifrei de afaceri anuale, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul obiectului contractului de achiziţie publică/acordului-cadru; cifra de afaceri minimă anuală impusă operatorilor economici nu trebuie să depăşească de două ori valoarea estimată a contractului de achiziţie publică sau, după caz, la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în acelaşi timp sau, dacă aceasta nu este cunoscută, la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent’’. Consiliul reține că între Ordinul Ministrului și prevederea legală există o discrepanță majoră. Astfel, dacă art. 175 din Lege stabilește în dreptul autorității contractante alegerea unui anumit nivel minim al cifrei de afaceri anuale, dar nu mai mult de dublul valorii estimate a contractului de achiziţie publică sau, după caz, la valorii maxime anticipată a contractelor subsecvente, ordinul stabilește că aceasta trebuie să fie cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului/ contractului subsecvent (fără TVA) x 2, ceea ce înseamnă că autoritatea are posibilitatea de a prevedea o cifră de afaceri mai mare. Chiar dacă societatea contestatoare solicită ridicarea la dublul valorii estimate a contractelor subsecvente, și nu mai mult, acest lucru nu înseamnă că prevederea ordinului este una legală. Întregul ansamblu al Legii nr. 98/2016 promovează principiul concurenței, al proporționalității și adaptarea achizițiilor la posibilitățile întreprinderilor mici și mijlocii. Față de acest aspect, nu există nicio rațiune a împărți obiectul achiziției în mai multe loturi, astfel încât să fie accesibilă și IMM-urilor, dacă, în schimb, se solicită o cifră medie de afaceri globală importantă, situație în care cele mai multe IMM-uri nu vor accede la procedură. Consiliul reține relevanța în cauză și a prevederilor art. 172 alin. (3) din legea nr. 98/2016, ,,Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit’’. Prin urmare, este dreptul autorității contractante de a stabili un anumit nivel al cifrei de afaceri, mai cu seamă că avem de-a face cu un acord-cadru cu 20 ofertanți, cerințele mai relaxate conducând la concurență adecvată. 19

Pe de altă parte, dispozițiile art. 2 alin. (1) din legea nr. 98/2016 stabilesc că ,,Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi’’. Deci, legislația achizițiilor publice condiționează exercitarea dreptului la contestație de existența vătămării. Existența unei cerințe mai permisive nu poate fi considerată o vătămare, vătămarea presupunând încălcarea unui drept. Cum legislația achizițiilor trebuie interpretată în sensul promovării concurenței, un operator nu se poate plânge că în cadrul unui contract simplu, de furnizare dezinfectanți de larg consum, ar fi prea mică o cifră de afaceri globală de 500.000 lei. Pe de altă parte, se prezumă că societatea contestatoare, din moment ce solicită dublarea cifrei de afaceri, o îndeplinește pe cea solicitată, deci nu este vătămată. A susține că există o vătămare pe motiv că nu se respectă dispozițiile OMS nr. 1082/2016, fără a suferi vreo vătămare, echivalează cu susținerea interesului legitim public, fără a exista o vătămare a interesului legitim privat. Sub acest aspect, Înalta curte de Casație și Justiție a emis Decizia nr. 8/2020 privind examinarea sesizării formulate de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Braşov cu privire la următoarea problemă de drept , în vigoare de la 02 iulie 2020, cu privire la interpretarea art. 1 alin. (1) și art. 2 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, reținând următoarele: ,,În contenciosul administrativ românesc, în mod tradiţional, regula a fost aceea că persoanele fizice şi persoanele juridice de drept privat pot formula acţiuni prin care invocă apărarea unui interes legitim privat. (...)În acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea Constituţională a României, prin Decizia nr. 66 din 15 ianuarie 2009, sus-menţionată, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 8 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, care a statuat că aceste dispoziţii "au menirea de a clarifica şi de a stabili în ce condiţii şi cine poate invoca apărarea interesului legitim public. Din conţinutul textului se deduce că, prin acţiunea pe care o introduc la instanţa de contencios administrativ, persoanele fizice şi persoanele juridice de drept privat nu pot invoca direct «interesul legitim public» pentru anularea unui act administrativ, ci numai în subsidiar, pe calea unor capete de cerere distincte, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge din încălcarea unui drept subiectiv sau a unui interes legitim privat. Aşadar, prin acţiunea introdusă, persoanele fizice şi persoanele juridice de drept privat trebuie să dovedească mai întâi că a avut loc o încălcare a dreptului sau interesului lor legitim privat, după care să susţină în sprijinul cererii şi vătămarea interesului public, ce decurge din actul administrativ atacat. Prin adoptarea textului criticat, legiuitorul a urmărit să «paralizeze» aşa-numitele «acţiuni populare» intentate de unele persoane fizice sau persoane juridice de drept privat care, neavând argumente să dovedească o vătămare a unui drept sau 20

interes legitim privat propriu, recurg la calea acţiunilor întemeiate exclusiv pe motivul vătămării interesului public". Dispoziţiile art. 8 alin. (11) din Legea nr. 554/2004 stabilesc faptul că interesul public poate fi invocat de persoanele fizice şi persoanele juridice de drept privat în formularea cererilor lor în faţa instanţei de contencios administrativ, numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat’’.

Prin urmare, Consiliul reține că sunt nefondate criticile contestatoarei referitoare la modificarea cerinței de calificare referitoare la cifra de afaceri, în sensul dublării acesteia.

În ceea ce privește criticile contestatoarei referitoare la reluarea competiției pentru atribuirea contractelor subsecvente atribuite în baza acordului-cadru, Consiliul reține că acestea sunt lipsite de orice temei. Astfel, ar fi absolut inutilă organizarea unei proceduri concurențiale în care să fie admiși 20 ofertanți, pentru ca mai apoi să nu se reia competiția, fiind în defavoarea interesului public. În condițiile în care în acest moment, prețul dezinfectanților este, în mod notoriu, unul deosebit de crescut, în contextul epidemiei, ar fi total neeconomic să nu se reia competiția, astfel încât în situația în care prețul ar fi mai scăzut, autoritatea să beneficieze de situația existentă pe piață la acel moment. În același timp, autoritatea are nevoie de criterii pentru a desemna câștigător pe unul dintre cei 20 semnatari ai contractului de achiziție publică. În același timp, dispozițiile art. 118 din Legea nr. 98/2016, citate de contestatoare, au următorul conținut: ,,(1) În cazul în care acordul-cadru este încheiat cu mai mulţi operatori economici, acordul-cadru se execută în unul dintre următoarele moduri: a) fără reluarea competiţiei, în conformitate cu termenii şi condiţiile prevăzute în cuprinsul său, în cazul în care acordul- cadru stabileşte toţi termenii şi condiţiile care reglementează execuţia lucrărilor, prestarea serviciilor şi furnizarea produselor care constituie obiectul său, precum şi condiţiile obiective în funcţie de care se stabileşte care dintre operatorii economici parte la acordul-cadru va executa lucrările, va presta serviciile sau va furniza produsele; b) cu reluarea competiţiei între operatorii economici care sunt parte la acordul-cadru, în cazul în care acordul-cadru nu stabileşte toţi termenii şi condiţiile care reglementează execuţia lucrărilor, prestarea serviciilor şi furnizarea produselor care constituie obiectul său’’. În cazul de față, documentația stabilește că prețul final este cel de la reluarea competiției, contractul subsecvent semnându-se cu ofertantul câștigător în urma desfășurării acestei etape. Este o practică constantă în materia achizițiilor publice ca semnarea contractelor subsecvente în situația în care acordul cadru este semnat cu mai mulți ofertanți, să se realizeze cu reluarea competiției, criticile contestatoarei fiind nefondate. În ceea ce privește argumentul contestatoarei referitor la faptul că însăşi autoritatea contractantă, prin prevederea inserată, repetitiv la fiecare lot al achiziţiei - Modificarea acordului-cadru/contractului subsecvent de achiziţie publică, în cursul perioadei sale de valabilitate, se 21

face în condiţiile prevăzute la art. 221 din Legea nr. 98/2016 şi al prevederilor din cadrul Instrucţiunilor ANAP, exclude de fapt orice modificare a condiţiilor deja stabilite în urma procedurii de atribuire (modificarea ţintind preţul de achiziţie prin reluarea competiţiei între câştigătorii declaraţi ai procedurilor de atribuire), și acesta este unul inconsistent, modelul de contract interpretându-se coordonat, sistematic, potrivit dispozițiilor art. 1267 din Codul civil, ,,Clauzele se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului’’. Deci, contractul subsecvent se semnează cu prețul reofertat, fără, însă, ca prețul reofertat să modifice acordul cadru. Atribuirea altui contract subsecvent se realizează tot prin reofertare, pornind de la prețul din acordul cadru, iar contractul subsecvent și acordul- cadru se modifică, după semnare, pe perioada execuției, în baza art. 221 din Legea nr. 98/2016 şi a prevederilor din cadrul Instrucţiunilor ANAP, reofertarea neînsemnând modificarea acordului-cadru. De asemenea, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la

modificarea duratei termenului de plată de la maximum 60 zile de la recepţia produselor livrate, la maximum 30 zile de la aceeaşi dată, invocând o discrepanță între textul fișei de date a achiziției, respectiv pct. IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare, din fişa de date - Termen de plată: max. 60 de zile de la semnarea procesului-verbal de recepţie a produselor, pe baza facturii în original, prin ordin de plată; plata se va face prin contul de Trezorerie al ofertantului și art. 13.3 MODEL ACORD CADRU stabileşte acest termen maxim de plată de 30 zile (dar nu de la data recepţiei, aşa cum prevede textul legal invocat mai sus); la fel şi art. 10.3 (1) MODEL CONTRACT SUBSECVENT. Contestatoarea solicită reducerea termenului de plată la 30 zile, arătând că art. 6 alin. (1) din Legea nr. 72/2013 nu este în favoarea autorității contractante, care nu este între cele prevăzute la alin. (4) - „instituţiile publice din domeniul sănătăţii şi entităţilor publice care furnizează servicii medicale de sănătate" - şi, deci, nu poate beneficia de dispoziţia respectivă, stabilind un termen maxim de plată de 60 zile. Consiliul reține relevanța în cauză a următoarelor dispoziții legale: -art. 6 din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante - ,,(1) Autorităţile contractante execută obligaţia de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate cu profesionişti cel târziu la: a) 30 de zile calendaristice de la data primirii facturii sau a oricărei altei cereri echivalente de plată; b) 30 de zile calendaristice de la data recepţiei bunurilor sau prestării serviciilor, dacă data primirii facturii ori a unei cereri echivalente de plată este incertă sau anterioară recepţiei bunurilor sau prestării serviciilor; c) 30 de zile calendaristice de la recepţie sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabileşte o procedură de recepţie ori de verificare pentru certificarea conformităţii mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea 22

contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepţiei sau verificării ori anterior acestei date". -art. 7 din același act normativ: - ,,(1)Termenele de plată stabilite în contract pentru executarea obligaţiilor autorităţilor contractante nu pot fi mai mari decât termenele stabilite potrivit art. 6 alin. (1).

În mod excepţional, părţile pot stipula un termen de plată de maximum 60 de zile calendaristice, dacă acesta este stabilit expres în contract şi în documentaţia achiziţiei şi este obiectiv justificat, ţinând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12". Având în vedere că documentația de atribuire este contradictorie, pe de o parte menționându-se un termen de plată de 60 zile, pe de altă parte unul de 30 zile, iar autoritatea contractantă nu a justificat incidența excepției de la art. 7, Consiliul va admite critica respectivă și va dispune reducerea termenului de plată din fișa de date a achiziției, astfel încât documentele procedurii să fie unitare, la 30 zile de zile de la înregistrarea facturii la achizitor, astfel cum se menționează în modelul de contract. Contestatoarea mai critică modelul de contract subsecvent și prin prisma sancțiunilor aplicabile furnizorului în cazul nerespectării obligațiilor contractuale, comparându-le cu modelul de acord cadru și contract subsecvent din ANEXA nr. 4 la OMS nr. 1082/2016, arătând următoarele: «„11.3 - Nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract de către una dintre părţi, în mod culpabil, dă dreptul părţii lezate de a considera contractul reziliat de drept/de a cere rezilierea contractului şi de a pretinde plata de daune-interese." În redactarea legală, prevederile art. 11.3 sunt cu totul altele: „11.3. Achizitorul îşi rezervă dreptul de a renunţa la contract, printr- o notificare scrisă adresată furnizorului, fără nicio compensaţie, dacă acesta din urmă intră în insolvenţă, cu condiţia ca această anulare să nu prejudicieze sau să afecteze dreptul la acţiune sau despăgubire pentru furnizor. În acest caz, furnizorul are dreptul de a pretinde numai plata corespunzătoare pentru partea din contract îndeplinită până la data denunţării unilaterale a contractului." Şi nicăieri altundeva în cuprinsul textului legal nu există clauza creată de autoritatea contractantă „11.4- Pact comisoriu expres de ultim grad (1) În caz de neexecutare sau executare necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale de către furnizor, achizitorul are dreptul de a considera contractul desfiinţat de plin drept, fără judecată, fără a mai fi necesară punerea în întârziere şi fără orice altă formalitate prealabilă. Prin urmare, rezilierea intervine de drept, de îndată ce a expirat termenul de executare, fără a mai fi necesară notificarea acestuia de către achizitor. (2) În situaţiile menţionate la alin. (1), furnizorul datorează daune compensatorii, care se determină astfel: a) pentru neexecutarea totală a obligaţiilor asumate şi/sau care îi revin, furnizorul are obligaţia de a plăti achizitorului, cu titlu de daune compensatorii, o sumă în cuantum de 25% din valoarea, fără TVA, aferentă produselor comandate; 23

b) în cazul în care furnizarea este numai parţială şi este corespunzătoare, daunele reprezintă 25% din valoarea fără TVA, aferentă produselor ce fac obiectul prezentului contract şi nefurnizate, la care se adaugă, dacă este cazul, şi penalităţi de întârziere calculate de la data scadenţei obligaţiei neîndeplinite până la data la care a intervenit rezilierea. Dacă nu se poate stabili proporţia produselor nefurnizate, furnizorul datorează achizitorului daune compensatorii în cuantum de 10% din valoarea fără TVA, aferentă produselor ce fac obiectul prezentului contract. c) în cazul în care furnizarea este parţială şi totodată necorespunzătoare, furnizorul datorează achizitorului, cu titlu de daune compensatorii, o sumă în cuantum de 20% din valoarea fără TVA, aferentă produselor ce fac obiectul prezentului contract, la care se adaugă, dacă este cazul, şi penalităţi de întârziere calculate de la data scadenţei obligaţiei neîndeplinite până la data la care a intervenit rezilierea. (3) Furnizorul datorează achizitorului daunele prevăzute la alin. (2), lit. a) - c), după caz, şi în cazul în care, la împlinirea termenelor prevăzute la art. 5, se constată nefurnizarea produselor ce fac obiectul prezentului contract. 11.5 - Achizitorul îşi rezervă dreptul de a denunţa unilateral contractul, printr-o notificare scrisă adresată furnizorului, fără nicio compensaţie, cu condiţia ca această denunţare să nu prejudicieze sau să afecteze dreptul la acţiune sau despăgubire pentru furnizor. În acest caz, furnizorul are dreptul de a pretinde numai plata corespunzătoare pentru partea din contract îndeplinită până la data denunţării unilaterale a contractului"».  În ceea ce priveşte modelul de contract subsecvent, contestatoarea apreciază că acesta este vădit în afara textului (obligatoriu) stabilit prin ANEXA nr. 4 la OMS nr. 1082/2016, argument ce va fi respins de Consiliu, din moment ce autoritatea contractantă nu este instituție medicală, nefiind destinatar al respectivului ordin. De altfel, așa cum rezultă din critica anterioară, chiar contestatoarea invocă faptul că autoritatea contractantă nu este instituție medicală, neputându-se prevala, astfel, de termenul de plată al facturilor de 60 zile, argument acceptat ca valid de Consiliu, or obligativitatea tratării unitare a procedurii impun aceeași regulă și în ceea ce privește clauzele de mai sus: modelul de contract subsecvent și modelul de acord-cadru stabilite în Ordinul nr. 1082/2016 nu sunt obligatorii pentru autoritatea contractantă, din moment ce nu este unitate medicală, fiind aplicabile dispozițiile comune, respectiv art. 9 din HG nr. 395/2016, potrivit căruia ,, (1) Etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziţie publică se iniţiază prin identificarea necesităţilor şi elaborarea referatelor de necesitate şi se încheie cu aprobarea de către conducătorul autorităţii contractante/unităţii de achiziţii centralizate a documentaţiei de atribuire, inclusiv a documentelor-suport, precum şi a strategiei de contractare pentru procedura respectivă. (2) Strategia de contractare este un document al fiecărei proceduri de achiziţie publică cu o valoare estimată egală sau mai mare decât 24

pragurile valorice stabilite la art. 7 alin. (5) din Lege, iniţiată de autoritatea contractantă. (3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei în legătură cu: a) relaţia dintre obiectul, constrângerile asociate şi complexitatea contractului, pe de o parte, şi resursele disponibile la nivel de autoritate contractantă pentru derularea activităţilor din etapele procesului de achiziţie publică, pe de altă parte; b) procedura de atribuire aleasă, precum şi modalităţile speciale de atribuire a contractului de achiziţie publică asociate, dacă este cazul; c) tipul de contract propus şi modalitatea de implementare a acestuia; d) mecanismele de plată în cadrul contractului, alocarea riscurilor în cadrul acestuia, măsuri de gestionare a acestora, stabilirea penalităţilor pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale; e) justificările privind determinarea valorii estimate a contractului/acordului-cadru, precum şi orice alte elemente legate de obţinerea de beneficii pentru autoritatea contractantă şi/sau îndeplinirea obiectivelor comunicate la nivelul sectorului administraţiei publice în care activează autoritatea contractantă; f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege şi, după caz, decizia de a reduce termenele în condiţiile legii, decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea şi, după caz, criteriile de selecţie, criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi; g) obiectivul din strategia locală/regională/naţională de dezvoltare la a cărui realizare contribuie contractul/acordul- cadru respectiv, dacă este cazul; h) orice alte elemente relevante pentru îndeplinirea necesităţilor autorităţii contractante’’. Pe de altă parte, chiar dacă s-ar admite ideea obligativității prevederilor ordinului respectiv, acest lucru nu înseamnă că autoritățile contractante sunt obligate să preia tale quale modelul respectiv, model neînsemnând formular obligatoriu, autoritățile, cu responsabilități în asigurarea condițiilor de muncă și de securitate în propriile instituții, având dreptul să aducă modificări respectivelor formulare. Afirmând contrariul, s- ar aduce atingere principiului asumării răspunderii, autoritățile contractante fiind transformate în simpli executanți, fără voință proprie, în condițiile în care eșecul unii contract de achiziții este în răspunderea lor. Sistemul național de achiziții publice, astfel cum este construit, presupune responsabilizarea autorităților contractante, or transformând un model într-un formular obligatoriu, fără a da posibilitatea adaptării nevoilor proprii, reprezintă o încălcare a principiului asumării răspunderii, consacrat la art. 2 din Legea nr. 98/2016. Deciziile instanțelor invocate de contestatoare nu au valoare de recurs în interesul legii, mai cu seamă că există și decizii contrare, inclusiv 25

interpretarea dată de ÎCCJ în decizia citată mai sus, într-o chestiune similară celei din practica menționată. Analiza Consiliului în ceea ce privește clauzele criticate se va axa, astfel, doar pe necesitatea asigurării echilibrului contractual, și nu pe similitudinea cu Ordinul nr. 1082/2016. Astfel, clauza de la 11.3 - ,,Nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract de către una dintre părţi, în mod culpabil, dă dreptul părţii lezate de a considera contractul reziliat de drept/de a cere rezilierea contractului şi de a pretinde plata de daune-interese’’ este una echilibrată, fiind aplicabilă ambelor părți, în egală măsură. Textul vorbește de dreptul oricărei părți de a solicita rezilierea, fiind o aplicație a principiului ,,Pacta sunt servanda’’, fiind în concordanță cu dispozițiile art. 1549 cod civil ,, (1) Dacă nu cere executarea silită a obligațiilor contractuale, creditorul are dreptul la rezoluțiunea sau, după caz, rezilierea contractului, precum și la daune-interese, dacă i se cuvin’’. Prin urmare, nu se poate reține caracterul său neechilibrat, critica urmând a fi respinsă. În ceea ce privește clauza 11.4 - Pact comisoriu expres de ultim grad, ,,(1) În caz de neexecutare sau executare necorespunzătoare a obligațiilor contractuale de către furnizor, achizitorul are dreptul de a considera contractul desființat de plin drept, fără judecată, fără a mai fi necesară punerea în întârziere și fără orice alta formalitate prealabilă. Prin urmare, rezilierea intervine de drept, de îndată ce a expirat termenul de executare, fără a mai fi necesară notificarea acestuia de către achizitor. (2) În situațiile menționate la alin. (1), furnizorul datorează daune compensatorii, care se determină astfel: a) pentru neexecutarea totală a obligațiilor asumate și/sau care îi revin, furnizorul are obligația de a plăti achizitorului, cu titlu de daune compensatorii, o sumă în cuantum de 25% din valoarea, fără TVA, aferentă produselor comandate; b) în cazul in care furnizarea este numai parțială și este corespunzătoare, daunele reprezintă 25% din valoarea fără TVA, aferentă produselor ce fac obiectul prezentului contract și nefurnizate, la care se adaugă, dacă este cazul, și penalități de întârziere calculate de la data scadenței obligației neîndeplinite până la data la care a intervenit rezilierea. Dacă nu se poate stabili proporția produselor nefurnizate, furnizorul datorează achizitorului daune compensatorii in cuantum de 10% din valoarea fără TVA, aferentă produselor ce fac obiectul prezentului contract. c) în cazul în care furnizarea este parțială și totodată necorespunzătoare, furnizorul datorează achizitorului, cu titlu de daune compensatorii, o sumă în cuantum de 20% din valoarea fără TVA, aferentă produselor ce fac obiectul prezentului contract, la care se adaugă, dacă este cazul, și penalități de întârziere calculate de la data scadenței obligației neîndeplinite până la data la care a intervenit rezilierea. (3) Furnizorul datorează achizitorului daunele prevăzute la alin. (2), lit. a) - c), după caz, și în cazul în care, la împlinirea termenelor prevăzute la art. 5, se constată nefurnizarea produselor ce fac obiectul prezentului contract. 26

Dacă în ceea ce privește alin. (1) al respectivei clauze, Consiliul nu identifică vreun dezechilibru sau caracter nelegal, în condițiile în care este cert că autoritatea contractantă are nevoie urgentă de produsele respective, scopul fiind unul clar, respectiv prevenția Covid 19, în ceea ce privește daunele compensatorii solicitate, acestea sunt unele excesive. Astfel, Consiliul reține că la clauza 16.2 mai există o sancțiune în sarcina operatorilor, respectiv reținerea garanției de bună execuție: ,,16.2 - Achizitorul are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care Furnizorul nu îşi îndeplineşte din culpa sa obligaţiile asumate prin contract. Anterior emiterii unei pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie Achizitorul are obligaţia de a notifica pretenţia atât Furnizorului, cât şi emitentului instrumentului de garantare, precizând obligaţiile care nu au fost respectate, precum şi modul de calcul al prejudiciului. În situaţia executării garanţiei de bună execuţie, parţial sau total, Furnizorul are obligaţia de a reîntregi garanţia în cauză raportat la restul rămas de executat’’. Având în vedere că reținerea garanției de bună execuție este specifică contractelor de achiziții publice, și aceasta având, în realitate, natura unei daune compensatorii, aceasta fiind definită la art. 39 alin. (1) din HG nr. 395/2016 ,,Garanţia de bună execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului de achiziţie publică/contractului subsecvent’’, Consiliul reține că solicitarea și altor daune compensatorii într-un cuantum important (10% din valoarea contractului, 20 % din valoarea contractului, 25% din valoarea comenzii, la care se adaugă penalități) apare ca fiind excesivă. Din acest motiv, este necesară modificarea modelului de contract, astfel încât acesta să se încadreze în prevederile art. 39-42 din HG nr. 395/2016, stabilirea unor penalități rezonabile, echivalente celor datorate de autoritatea contractantă. În ceea ce privește clauza 11.5, ,,Achizitorul îşi rezervă dreptul de a denunţa unilateral contractul, printr-o notificare scrisă adresată furnizorului, fără nici o compensaţie, cu condiţia ca această denunţare să nu prejudicieze sau să afecteze dreptul la acţiune sau despăgubire pentru furnizor. În acest caz, furnizorul are dreptul de a pretinde numai plata corespunzătoare pentru partea din contract îndeplinită până la data denunţării unilaterale a contractului’’, Consiliul reține că aceasta este dezechilibrată. Astfel, din moment ce se semnează un acord cadru, nimic nu o împiedică pe autoritate să semneze contractele subsecvente pe cantități și termene mai mici, astfel încât aceasta să nu facă cheltuieli inutile. Semnarea unui contract presupune obligații atât din partea operatorilor, care trebuie să se aprovizioneze ritmic, cât și din partea autorității contractante, care trebuie să își anticipeze necesitățile, nefiind echilibrat ca operatorul să fie eliminat de drept din contract, în cazul unor întârzieri, fără ca autoritatea să aibă obligația respectării contractului. Din acest motiv, Consiliul apreciază că această clauză este în contradicție cu clauza 11.3, care prevede posibilitatea solicitării de daune în cuantumul 27

prejudiciului produs din partea ambelor părți, impunându-se eliminarea acesteia din modelul de contract subsecvent. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte, contestaţia formulată de SC .... SRL, în contradictoriu cu .... în ceea ce privește modificarea pct. IV.4.2 din fișa de date a achiziției, Modul de prezentare al propunerii financiare, în ceea ce privește termenul de plată, modificarea clauzei 11.4 alin. (2) și 11.5 din modelul de contract subsecvent, în conformitate cu cele dispuse în motivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondate, restul criticilor formulate de contestatoare. În ceea ce privește cheltuielile de judecată de 3000 lei, solicitate de SC ... SRL, dovedite prin depunerea la dosar a facturii nr. 415/16.06.2020 și a OP 20061816452238/18.06.2020, reprezentând onorariu de avocat, Consiliul urmează să o admită în parte, având în vedere următoarele argumente: Conform art. 453 alin. (1) din Codul de procedură civilă, partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată. Totodată, potrivit art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, ,,Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei’’. Potrivit art. 451 alin. (2) din Codul de procedură civilă, ,,Instanța poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăsurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei. Măsura luată de instanță nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat și clientul sau’’. Văzând complexitatea scăzută a cauzei și având în vedere calitatea de autoritate publică a autorității contractante, precum și admiterea în parte a contestației, Consiliul va reduce onorariul la suma de 1500 lei, obligând autoritatea contractantă, în temeiul art. 453 alin. (1) din Codul de procedură civilă coroborat cu art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, la plata acestei sume către contestatoare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... în ceea ce privește modificarea pct. IV.4.2 din fișa de date a achiziției, Modul de 28

prezentare al propunerii financiare, în ceea ce privește termenul de plată, modificarea clauzei 11.4 alin. (2) și 11.5 din modelul de contract subsecvent, în conformitate cu cele dispuse în motivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, restul criticilor formulate de contestatoare. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în 15 zile de la comunicarea prezentei, prin publicarea în SEAP a modificărilor dispuse. În temeiul art. 453 alin. (1) din Codul de procedură civilă coroborat cu art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă autoritatea contractantă la plata sumei de 1500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, către contestatoarea SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ....... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 28 (douăzeci și opt) pagini. Redactată practicaua deciziei ..... 29