Decizie CNSC BO2020_12649

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 23950/17.06.2020, formulată de către S.C. ... S.A., în calitate de lider al asocierii ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal prin ..., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru situat în ..., prin avocat ..., împotriva rezultatului procedurii, emis de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări/proiectare și executare, având ca obiect Servicii de Proiectare și execuție lucrări de construcție, a drumurilor de interes local, în cadrul proiectului „Modernizare drumuri comunale și sătești de interes local situate în intravilanul satului ...”, se solicită anularea deciziei autorității contractante prin care oferta contestatorului a fost apreciată ca fiind inacceptabilă, anularea deciziei prin care oferta depusă de asocierea ... a fost desemnată acceptabilă, conformă și câștigătoare, anularea în parte a raportului procedurii de atribuire și a proceselor verbale de evaluare sub aspectul stabilirii ca inacceptabilă a ofertei contestatorului și desemnării drept admisibilă și câștigătoare a ofertei asocierii ..., precum și a tuturor actelor subsecvente acestor decizii, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu motivarea deciziei ce urmează a fi pronunțată, precum și obligarea autorității contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de contestație.

Prin adresa nr. 1062/29.06.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 25773/30.06.2020, S.C. ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal prin ... și convențional prin ..., în calitate de ofertant câștigător în cadrul procedurii, a fosmulat „Cerere de intervenție voluntară”, prin care solicită admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației, ca nefondată. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 23950/17.06.2020, S.C. ... S.A., în calitate de lider al asocierii ..., contestă rezultatul procedurii de atribuire în cauză, respectiv actele emise de către autoritatea contractantă ..., solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Contestatorul învederează că, pe parcursul evaluării ofertei, autoritatea contractantă a transmis solicitarea de clarificări nr. 2571/12.03.2020 prin care i-a solicitat să clarifice o serie de aspecte din propunerea tehnică, iar ofertantul a răspuns în termenul stipulat, deși o parte dintre solicitări nu aveau în vedere documentația așa cum a fost postată în SICAP. Se arată că, prin adresa nr. 6624/12.06.2020, autoritatea contractantă a comunicat că oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă în condiţiile art. 134 alin. (5) din H.G. nr 395/2016, răspunsul fiind considerat neconcludent. Răspunsul la clarificări a vizat exclusiv aspecte tehnice, fie de natură formală, fie având la bază menţiuni vagi din documentaţia tehnică. Contestatorul precizează că oferta câștigătoare a fost cea depusă de asocierea ... cu un preţ reprezentând 99,8% din valoarea estimată. Contestatorul consideră că decizia autorității contractante este nelegală, neconcurențială, disproporţionată și excesivă, astfel: Contestatorul reclamă încălcarea dispoziţiilor legale în procesul de evaluare și învederează că, după finalizarea procedurii de atribuire a solicitat autorității contractante accesul la dosarul achiziţiei publice, însă i-a fost transmisă o declaraţie de confidenţialitate în care era bifată ca fiind confidenţială doar oferta financiară a ofertantului declarat câștigător. Întrucât oferta tehnică nu era declarată confidenţială, contestatorul a revenit şi a solicitat transmiterea ofertei tehnice, iar aceasta i-a fost transmisă în data de 16.06.2020. În cadrul ofertei, la pag. 24-25, contestatorul a constatat existenţa unei alte declaraţii de confidenţialitate, total diferită de cea transmisă iniţial de autoritatea contractată. Întrucât în cuprinsul proceselor verbale de evaluare era indicată evaluarea cu ajutorul experţilor cooptati, însă nu 2

i-au fost puse la dispoziţie rapoartele acestora întocmite în evaluare, contestatorul a solicitat autorității contractante să-i comunice numele acestora și documentele întocmite. Contestatorul învederează că aa mai participat la o altă procedură la care a fost câștigătoare aceeaşi asociere ..., cu un preț de peste 99% din valoarea estimată și, investigând S.C. ... S.R.L. și S.C. ... S.R.L. în programul termene.ro precum și în Monitorul Oficial, a observat că între cele două societăți au existat conexiuni în privinţa asociaţilor ... (asociată S.C. ... S.R.L., expert cooptat) și ... (asociat S.C. ... S.R.L., câștigătorul procedurii). Contestatorul subliniază că s-a încălcat art. 129 alin (1), (2) și (4) din H.G. nr. 395/2016 și invocă dispozițiile art. 126 alin. (3) și art. 129 din actul normativ antemenționat. Se arată că, astfel cum rezultă din comunicările de rezultat din cele două proceduri, precum și din solicitările de clarificări emise, la nivelul celor două autorități au existat aceleaşi persoane care au evaluat ofertele. Contestatorul critică mainera de evaluare și arată că au fost încălcate prevederile art. 129 alin. (4) din acelaşi act normativ, în documentele autorității contractante neregăsindu-se nicio dovadă a verificării unui potențial conflict de interese între experţii cooptați și ofertantul câștigător. Contestatorul învederează că evaluarea ofertei sale s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor legale în vigoare, precizând că la analiza propunerii tehnice se poate observa că autoritatea contractantă a ignorat ansamblul ofertei depusă și răspunsul la clarificări, alegând în mod formalist și excesiv să adopte o decizie care încalcă propoționalitatea impusă de legislaţia în vigoare. Astfel, decizia autorității vizează exclusiv modul în care s-a răspuns solicitării de clarificări, cu indicarea paginilor din propunerea tehnică și financiară depusă, fără însă a se analiza fondul susţinerilor și documentele prezentate. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă avea obligaţia de a anliaza oferta în ansamblul său, așa cum a fost depusă de asociere și nu să extragă părți din aceasta și să le interpreteze trunchiat și restrictiv, în contextul în care informaţiile solicitate se regăseau în ofertă. Se precizează că decizia de excludere se bazează pe un formalism excesiv care nu este compatibil cu scopul și principiile ce guvernează procesul de achiziţie publică. Contestatorul arată că un prim motiv de excludere vizează pretinsa neconludență a răspunsului, întrucât în Graficul Gantt nu s-ar fi inclus resursele necesare executării contractului. Contestatorul subliniază că, în decizia de excludere, autoritatea contractantă menționează că, deși resursele lipsă apar indicate enumerativ, spre exemplu „Muncitor”, „escavator”, „basculantă”, prin cerinţa „indicarea necesarului de resurse” s-a solicitat ofertanţilor o indicare/alocare cantitativă, conform extraselor de materiale, care să reflecte faptul că ofertantul a preconizat o durată de execuţie realistă

și va putea efectua cantitățile de lucrări necesare, iar simpla indicare generică a unor resurse, fără o alocare cantitativă șl o detaliere exactă nu este de natură a îndeplini cerinţa fișei dc date, respectiv întocmirea unui grafic Gantt pe care să se regăsească și o indicare/alocare a resurselor menţionate. Întocmirea unui grafic Gantt necorespunzător nu poate conduce decât la declararea ofertei ca inacceptabilă, ofertantul fiind singurul în culpă în privinţa întocmirii acestuia, asumându-și în totalitate posibila neînţelegere a cerinței, neînţelegere ce putea să o clarifice printr-o solicitare de clarificări. Contestatorul învederează că, potrivit autorității contractante, având în vedere că și după solicitarea de clarificări se constată că graficul Gantt întocmit nu este în concordanță cu cel solicitat prin cerința fișei de date a achiziţiei, nu lasă comisiei de evaluare decât să declare ca neconcludent acest răspuns și să dedare oferta inacceptabilă, conform prevederilor art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016. Contestatorul precizează că decizia de excludere a ofertei sale este formalistă, disproporţionată și încalcă principiul egalității de tratament. Referitor la solicitarea de clarificări, contestatorul învederează că în Graficul Gantt a indicat toate reperele pentru execuţia lucrărilor, iar în Programul de lucru cu resurse alocate a redat grafic activitățile cu resurse alocate. De asemenea, prin răspunsul emis în termenul legal, s-a arătat că detaliile despre resursele ce ar urma să fie utilizate în execuţia contractului (materiale, umane, echipamente/utilaje și mijloace de transport), pentru fiecare categorie în parte, se regăsesc și la pag. 424-448 din ofertă în cadrul „Programului de lucru cu resurse alocate”. Întrucât în fișa de date s-a solicitat prezentarea, în mod impropriu, a unui Grafic Gantt cu resurse, s-a întocmit Programul de lucru cu resurse alocate și s-au redat grafic activitățile cu resurse alocate, existent la pag. 424-448 din ofertă. Contestatorul subliniază că diagramele mai sus menționate se coroborează cu restul informaţiilor prezentate în ofertă, respectiv: la pag. 165-175 - resursele umane necesare executării contractului; la pag. 210-212 - resursele materiale implicate în execuţie; la pag. 213 - resursele vizând echipamente, utilaje și mijloace de transport. Se precizează că, chiar dacă ar exista o omisiune la nivel de Grafic Gantt, deși aspectele solicitate au fost redate grafic în Programul de lucru de la pag. 424-448 din ofertă, omisiunea din propunerea tehnică a fost susținută de restul documentelor tehnice și informaţiilor prezentate de ofertant, precum și de propunerea financiară depusă, astfel încât formalitatea omisiunii în raport cu complexitatea ofertei depuse și coroborarea acesteia cu informaţiile prezentate de ofertant nu ar fi trebuit sancționată cu excluderea ofertei. Contestatorul arată că autoritatea contractantă trebuia să determine dacă deficienţa sesizată în oferta câştigătoarei reprezintă 4

sau nu o abatere formală, a cărei corectare este susținută de către întreg ansamblul ofertei și invocă decizia nr. 387 din 16 februarie 2010 a Curţii de Apel Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, decizia civilă nr. 1314 din 22 martie 2012, precum și decizia nr. 1259 din 7 martie 2012 a Curţii de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Se precizează că trebuie să existe o corelare rezonabilă între fapta „incriminată” şi gravitatea măsurii „sancţionatorii” la îndemâna autorităţii contractante. Totalitatea mijloacelor puse la dispoziţia administraţiei trebuie să rămână întotdeauna într-un raport echitabil cu ceea ce le determină. Proporţionalitatea reprezintă un criteriu adesea decisiv în evaluarea legalităţii actelor și acţiunilor instituţiilor statului, inclusiv a celor aparţinând autorităţilor contractante în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Excluderea ofertei pentru un aspect minor, pur formal, denotă reaua credință a autorității în procesul de evaluare și încălcarea vădită a dispoziţiilor H.G nr. 395/2016, art. 134 alin. (7) lit. a). Contestatorul învederează că, deși autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua ofertele în aceeaşi manieră, cu respectarea principiului egalității de tratament, în speţă, sub acest aspect, oferta câștigătoare a fost tratată preferenţial, deși în cuprinsul acesteia nu se regăsesc minime informaţii cu privire la alocarea cantitativă de resurse umane, utilaje și mijloace de transport, astfel: Prin Raportul Tehnic nr. 332/12.03.2020 (pagina 54), expertul tehnic constată, referitor la propunerea tehnică a ofertantului declarat câştigător că „graficul Gantt prezentat, nu este în deplină concordanță cu cerinţa din fișa de date a achiziției, respectiv nu sunt evidențiate resurse umane, utilaje și mijloace de transport.” La pagina 68 din Raportul Tehnic nr. 342/27.04.2020, întocmit de expertul tehnic cooptat, se menționează: „analizând graficul prezentat de dumneavoastră, comisia de evaluare nu a regăsit alocarea cantitativă de resurse umane, utilaje și mijloace de transport, ci doar o menţionare a categoriilor de meserii, utilaje și transporturi, drept pentru care vă solicită să prezentați un grafic Gantt sau o alocare separată ce să cuprindă și cantitățile aferente a celor constatate a fi lipsă.” În continuare, în acelaşi raport se menţionează că ofertantul a prezentat alocarea completă a resurselor materiale, umane şi mijloace de transport, considerând răspunsul concludent. Contestatorul precizează că, analizând răspunsul fără număr al ofertantului la această clarificare (nr. 2570/12.03.2020) se constatată că prezentarea pretinsei alocări de resurse a constat de fapt în depunerea unui extras general de resurse din programul de devize, fără a se specifica care sunt resursele puse la dispoziţie de către ofertant şi fără a se revizui graficul Gantt, cum în mod fals se reţine în Raportul tehnic nr. 342/27.04.2020, pagina 69. Contestatorul arată că, deși a prezentat informaţiile solicitate în documentaţia de atribuire, printr-o analiză total disproporţionată, la

pagina 7 din Raportul Tehnic nr. 342/27.04.2020, oferta sa este apreciată inacceptabilă. Contestatorul învederează că al doilea motiv de excludere se referă la neindicarea în planul de mediu a măsurilor adoptate în cazul unor avarii la reţelele existente în zona şantierului în contextul în care documentaţia tehnică postată în SICAP prevede inexistența reţelelor pe amplasamentul lucrării. Deși solicitarea de clarificări trimisă de autoritatea contractantă a vizat aspecte necoroborate cu documentaţia tehnică postată în SICAP (a se vedea pag. 17 din DALI), contestatorul a răspuns acestei solicitări, arătând paginile din propunerea tehnică unde au fost tratate aspectele în cauză, precum și faptul că SF și DALI prevedeau în mod expres lipsa reţelelor edilitare pe terenul amplasament al lucrării. Se precizează că, fără a analiza în concret oferta contestatorului și făcând abstracție de contradicţia din documentaţia de atribuire pe care însuși achizitorul a pus-o la dispoziţia ofertanților, în mod disproporţionat, autoritatea contractantă a apreciat neconcludent răspunsul emis. Astfel, în DALI (pagina 34), pct. 2.2.1.14. Situaţia existentă a utilităţilor şi analiza acesteia, se menţionează: „Conform studiilor de teren şi a studiilor geotehnice, traseul supus modernizării nu afectează rețelele de utilităţi.” Prin urmare, acest motiv de excludere este artificial, inserat de către autoritatea contractantă care a profitat de neconcordanța strecurată în Fișa de date, cu scopul precis de a putea desemna câștigătoare asocierea care a întocmit documentaţia tehnică și al cărei preţ nu era atât de competiliv (99% din valoarea estimată). Contestatorul subliniază că, în cadrul propunerii tehnice, la pag. 223-224, a detaliat activitățile solicitate și precizează că nu înţelege din comunicarea de rezultat în ce anume ar consta neconcludența răspunsului oferit, în contextul în care toate aceste informaţii se regăsesc în propunerea sa tehnică. Referitor la cel de-al treilea motiv de excludere, se arată că ofertantul nu ar fi prezentat în ofertă modul concret de aplicare și promovare în cadrul execuţiei lucrărilor a prevederilor legate în vigoare referitoare la principiile tratamentului egal, nediscriminării și egalității de șanse, respectiv: „Astfel prin răspunsul oferit nu ați putut indica unde în cadrul planului SSM prezentat se regăsesc detaliile solicitate la punctul 9 al fișei de date, pentru ca și cum prima dată a constatat comisia de evaluare, aeeastea nu au fost prevăzute nici în planul SSM nici în întreaga ofertă prezentată. Mai mult decât atât, afirmaţi că acest mod concret de aplicare s-ar regăsi în extrasul REVISAL, extras ce nu prezintă nimic ultceva decât situația angajărilor la zi a societății. Nu în ultimul rând, acesta menţionează că atașează extras din contractul colectiv de muncă și dovada înregistrării la ITM, documente care deși nu au fost solicitate, acesta a înţeles să le atașeze, cu singura menţiune a comisiei de evaluare, că acestea nu au fost regăsite în 6

documentul răspuns la solicitarea de clarificări, deci nefiind prezentate.” Contestatorul învederează că, în propunerea tehnică, relaţiile solicitate de autoritatea contractantă au fost expuse la pag. 166-174, respectiv la pag. 520-535 și menţionează că în documentaţia de atribuire nu s-au impus includerea în mod expres în această categorie a unor detalii specifice. În acest sens, a depus în ofertă extrase revisal care atestă lipsa discriminării pe bază de vârstă, sex, etnie etc. a persoanelor angajate în cadrul societății, a completat formularul 9 impus în documentaţie și a tratat pe larg problematica la paginile mai sus menționate. Contestatorul arată că, urmare a solicitării de clarificări a depus Contractul Colectiv de muncă valabil pe perioada 28.05.2019- 28.05.2021 în cadrul societății, înregistrut la ITM și care, la Cap. X reglementează interzicerea discriminării. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită reevaluarea ofertelor cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare. Referitor la încălcarca tratamentului egal în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor, se precizează că autoritatea contractantă este obligată să asigure, în fiecare fază a unei proceduri de cerere de ofertă, respectarea principiului egalităţii de tratament și, în consecinţă, egalitatea de şanse a tuturor ofertanţilor. Contestatorul arată că o evantuală admitere a contestației îl clasează pe primul loc în clasament și subliniază modalitatea inechitabilă, discriminatorie în care autoritatea a evaluat oferta desemnată câștigătoare, astfel: În ccea ce priveşte solicitarea de precizare a perioadei în care se va asigura asistenţa tehnică din partea proiectantului şi prezentarea unui grafic conform, s-a răspuns cu adresa nr. 1619-19.03.2020, depunându-se un grafic nou, care, deşi se întinde ca şi structură pe o perioadă de 60 de zile - perioada de proiectare, conține în bara de jos (aferentă celor 60 de zile), menţiunea că asistenţa tehnică se întinde şi pe perioada de garanţie. Cum perioada de 60 de zile prezentată în grafic ca fiind aferentă perioadei de proiectare, nu poate coincide cu perioada de garanție, contestatorul apreciază că ofertantul câştigător nu a răspuns solicitării autorităţii contractante, însă răspunsul a fost apreciat concludent. De asemenea, prin adresa nr. 4862/02.06.2020, autoritatea contractantă a solicitat, printre altele, ca Asocierea să prezinte cazierul judiciar pentru S.C. ... S.R.L., el fiind depus ca răspuns la această solicitare. Verificând solicitările anterioare, contestatorul a constatat faptul că, deși prin adresa nr. 4263/15,05.2020 s-a solicitat să se depună cazierul judiciar al operatorilor economici, printre actele transmise ca urmare a acestei solicitări din 15.05.2020 nu se regăseşte şi cazierul judiciar pentru S.C. ... S.R.L., astfel încât autoritatea contractantă l-a solicitat din nou în 02.06.2020, cu toate ca sub acest aspect ofertantul nu răspunsese solicitării de clarificări.

Se arată că, prin depunerea unei noi solicitări de clarificări, autoritatea contractantă a transformat o ofertă neconformă în una conformă. Contestatorul subliniază că, desi în comunicarea de rezultat nr. 6224/12/06.2020 se menționeaza la pct. 1: „s-a solicitat ofertanţilor o indicare pe alocare cantitativă conform extraselor de materiale”, nu acelaşi lucru s-a solicitat şi pentru ofertantul declarat câştigător, iar oferta tehnică a acestuia nu cuprinde resursele umane puse la dispoziţie pentru realizarea lucrării, acestea nefiind prezentate nici prin răspunsurile la clarificări. De asemenea, nu este prezentat niciun deservent pentru utilaje. Contestatorul precizează că, în Raportul Financiar nr. 486/14.095.2020, la paginile 4, 5 și 6, se face vorbire de existenţa, în cadrul propunerii financiare, a unor articole comasate de deviz, inclusiv cu subarticole, în timp ce în listele de cantităţi fără valori depuse de ofertantul câştigător prin răspusul ia clarificări, nu apar articole comasate şi implicit nici subarticole, iar toate aceste aspecte demonstrează subiectivismul autorității contractante în evaluarea ofertelor, încălcarea vădită a egalității de tratament în evaluarea celor două oferte și încercarea prin orice mijloace de a respinge oferta sa (89,28 % din valoarea estimată) în detrimentul unei oferte cu deficiențe majore, al cărui preţ este aproape de valoarea estimată (99,36% din valoarea estimată). Contestatorul precizează că, în cazul ofertei sale, orice deficiență minoră, formală, a fost sancționată de către comisia de evaluare, însă nu acelaşi lucru se poate spune despre modalitatea de evaluare a ofertei desemnată câștigătoare. În drept, contestatorul invocă dispoziţiile legale mai sus menționate, Legea nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016 și nomele aferente. Prin adresa nr. 6566/22.06.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 24534/22.06.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, în care precizează următoarele: În privinţa primei critici, autoritatea contractantă precizează că în mod corect procedura de evaluare a fost realizată cu ajutorul unui expert cooptat, dată fiind complexitatea și volumul de informaţii tehnice ce au trebuit a fi analizate, complexitate ce s-a răsfrânt și asupra termenului îndelungat de evaluare. Între expertul cooptat și autoritatea contractantă au existat raporturi juridice legale, născute din contractul de prestări servicii încheiat în acest sens, în mod legal. În ceea ce priveşte afirmaţia ofertantului legată de particiarea sa în cadrul altei proceduri, autoritatea contractantă precizează că prezenta contestație trebuie fundamentată pe critici pertinente și evidente aduse împotriva capetelor de respingere și declarare a ofertei ca inacceptabilă, nu pe presupuneri sau constatări. Cu privire la posibilele legături dintre asociaţii societății ce a prestatat servicii de consultanță privind achiziţia publică și unul ce face parte din asocierea 8

câștigătoare, autoritatea contractantă precizează că nu are rolul unui organ de anchetă, iar din cele prezentate de contestator reiese faptul că între cele două societăți nu există nicio legătură directă de acționariat sau de administrare. Referitor la critica ofertantului prin care acesta afirmă că „evaluarea ofertei noastre s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor legale în vigoare”, autoritatea contractantă precizează că a analizat în detaliu fiecare ofertă, ofertele fiind evaluate atât în ansamblu, cât și la obiectul cerinţelor din fișa de date a achiziţiei, secţiunea referitoare la modalitatea de întocmire a ofertei tehnice. De asemenea, se poate observa și confuzia în care se află ofertantul, referitoare la indicarea paginilor din propunerea financiară unde s-ar regăsi parte sau corespondente ale celor solicitate de comisia de evaluare, confuzie materializată prin faptul că la momentul evaluării tehnice, comisia de evaluare nu are acces la propunerile financiare ale ofertanţilor, acestea putând fi accesate ulterior declarării ca admise a tuturor ofertelor participante, sau parte din ele. Referitor la primul motiv de excludere, respectiv lipsa de la nivelul graficului Gantt a detaliilor minim solicitate prin fișa de date, se constată în continuare faptul că ofertantul confundă simpla indicare a unor categorii de muncitori, utilaje/echipamente și mijloace de transport, cu o alocare cantitativă a acestora, pentru fiecare stadiu fizic în parte de la nivelul graficului Gantt prezentat. Astfel, prin fișa de date s-a menționat faptul că „Graficul Gantt .... cu indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane și utilaje/echipamente de construcții și mijloace de transport)...”. Se arată că, analizând graficul prezentat, comisia de evaluare a constatat faptul că nu cuprinde decât alocarea cantitativă a resurselor materile, nicidecum a celorlalte tipuri de resurse ce rezultă din exstrasele C7, C8 și C9. Autoritatea contractantă subliniază că trimiterile repetate la Programul de lucru prezentat la paginile 424-448 nu pot suplini lipsa alocării cantitative de resurse solicitată prin fișa de date, o simplă indicare a unor categorii de meserii și a unor tipuri de utilaje fără însă a avea și valoarea fizică (număr ore/categorie de muncitor sau număr ore de funcţionare/utilaj, echipament nu este de natură a putea considera că ceea ce a prezentat ofertantul la nivel de grafic Gantt poate fi încadrat corect ca și alocare cantitativă, alocare ce construieşte de fapt durata de execuţie. Aşadar, în mod corect comisia de evaluare a solicitat ofertantului să indice unde în cadrul acestui grafic se regăsesc cele constatate ca fiind lipsă. Referitor la afirmaţia ofertantului conform căreia „întrucât s-a solicitat în Fișa de date prezentarea, în mod impropriu, a unui grafic Gantt cu resurse”, autoritatea contractantă precizează că aceasta este tardivă, iar în cazul în care ofertantul/ofertanții au fi avut obiecțiuni referitoare la modalitatea improprie de solicitare a unui grafic Gantt cu resurse, ar fi trebuit să își exprime nemulţumirea în parioada în

care puteau adresa clarificări documentaţiei de atribuire. De asemenea, informaţiile la care ofertantul face trimitere la paginile 165-175, 210-212 și 213 din oferta sa tehnică nu sunt altceva decât detalii generale despre resursele sale tehnice și profesionale, nicidecum

o

alocare

cantitativă

de

resurse

umane, utilaje/echipamente, mijloace dc transport. Astfel la paginile 165/175 se regăsește o declaraţie cu numărul total de muncitori și extrasul Revisal pe societate, la paginile 210-212 se regăsește modalitatea de aprovizionare cu principalele materiale iar la pagina 213 o listă cu mijloacele tehnice deținute în proprietate sau în chirie. Referitor la detaliile ce fac trimitere la oferta câștigătoare, autoritatea contractantă precizeazăcă, prin răspunsul la clarificarea transmisă pe aceeaşi speţă, ofertantul a indicat și prezentat corect alocarea de resurse, la nivelul fiecărui stadiu fizic al lucrărilor, indicare ce prezintă cantitățile materiale, de resurse

umane, echipamente/utilaje și mijloace de transport. Cerinţele de întocmire a propunerii tehnice solicitate expres prin fișa de date a achiziţiei, prin necontestare sau modificare, devin obligatorii atât pentru ofertanți, cât și pentru autoritatea contractantă, care este obligată să evalueze ofertele în mod unitar față de toți participanţii, nu după cum au înțeles aceştia sau nu să le detalieze cele solicitate. Referitor la cel de-al doilea motiv al declarării ofertei ca inacceptabilă, autoritatea contractantă precizează că și acesta este unul întemeiat, ofertantul în propunerea sa tehnică privind execuţia de lucrări, nepunctând toate detaliile solicitate prin punctul 5 al modalității de prezentare a propunerii tehnice, respectiv planul de mediu aplicat lucrării. Deși a punctat toate celelalte detalii ale acestuia, ofertantul nu a făcut nicăieri referire la măsurile adotate în cazul unor avarii la reţelele existente în zona şantierului. Se arată că motivalia acestuia este dată de faptul că prin SF se face menţiunea că nu există reţele ce necesită relocarea în vederea execuţiei lucrărilor de drumuri, însă neexistența relocării unor reţele edilitare nu este acelaşi lucru cu neexistența acestora, precizarea din SF fiind expresă doar în sensul relocării, nu și al existenței fizice a acestora. Confuzia termenilor nu este imputabilă comisiei de evaluare, ci ofertantului, care trebuia să prevadă și un astfel de set de măsuri. Lipsa prezentării în cadrul ofertei a acestor măsuri nu prevalează ofertantul de culpa în care se află, respectiv neprezentarea completă a cerinţei fișei de date. Referitor la cel de-al treilea motiv al excluderii sale, lipsa efectivă a detaliilor de la punctul 9 al modalității de prezentare a propunerii tehnice „modul concret de aplicare și promovare în cadrul execuţiei lucrărilor a prevederilor legale în vigoare referitoare la principiile tratamentului egal, nediscriminării și egalității de șanse”, autoritatea contractantă învederează că și acesta este un motiv pertinent de excludere, ofertantul prezentând un plan SSM, dar niciun detaliu referitor la cerinţa fișei de date. Fiind întrebat unde se 10

regăsește modul concret de aplicare și promovarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării și egalității de șanse, acesta a răspuns că acest mod concret se poate înţelege prin simpla vizualiare a extrasului REVISAL prezentat în cadrul propunerii tehnice. Analizând acest extras rezultă că nu poate prezenta astfel de detalii, ci doar nume, număr contract de muncă, CNP, remuneraţie lunară, detalii strict legate de salarizare și persoana salarizată. Mai mult, ofertantul face precizarea și prin contestație că a depus în cadrul răspunsului la clarificări un contract colectiv de muncă valabil pe perioada 25.05.2019 - 25.05.2021, înregistrat la ITM, în care se precizează detalii despre interzicerea discriminării. Referitor la prezentarea acestui contract, autoritatea contractantă subliniază că, pe lângă faptul că nu a fost solicitat, nu a fost ataşat răspunsului, acest lucru fiind transmis chiar și prin comunicarea finală a procedurii, cu singura menţiune a comisiei de evaluare că aceastea nu au fost regăsite în documentul răspuns la solicitarea de clarificări, deci neefiind prezentate și despre care ofertantul se arată indignat că nu au fost luate în considerare în analiza răspunsului său. Autoritatea contractantă menționează că toate celelate critici aduse de conlestator comunicării transmise și raportului procedurii nu sunt de natură a clarifica situația propriei sale oferte, care prezintă deficiențe, chiar puncte ale fișei de dale netratate. Autoritatea contractantă precizează că toate ofertele au fost analizate detaliat, solicitările de clarificări fiind adresale în aceeaşi manieră și în mod unitar ofertanţilor participanţi. Nu se poate pune în discuţie lipsa tratamentului egal și al unei evaluări unitare față de toți ofertanții, contestatorul beneficiind de acelaşi tratament ca toți ceilalți participanți. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea în totalitate a contestației pe fond, conform celor menționate în prezentul punct de vedere, cu consecinţa menţinerii adresei nr. 6224/12.06.2020, a raportului procedurii și a ofertei declarată câștigătoare. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 25249/25.06.2020, contestatorul a formulat „Răspuns la punctul de vedere”, în care precizează următoarele: Prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 2571/12.03.2020, S.C. ... S.A. a atenționat autoritatea contractantă asupra faptului că nu s-a publicat numele consultantului tehnic, iar conform art. 130 din H.G. 395/2016, pct. 5), era obligată să adopte măsurile necesare pentru evitarea/remedierea oricăror aspecte care ar putea determina apariţia unui conflict de interese. Contestatorul invocă prevederile art. 128 pct. 3) din H.G. 395/2016 și învederează că, din analiza documentelor transmise de autoritatea contractantă cu adresa nr. 6361/17.06.2020 a constatat că acelaşi expert (tehnic și financiar) a analizat atât ofertele tehnice,

cât și pe cele financiare. Întrucât autoritatea contractantă nu a pus la dispoziţie contractul cu furnizorul de servicii, nu se poate ști în ce au constat aceste servicii. Și punctele de vedere pentru ambele proceduri (Scutelnici și Merei) sunt formulate de consultant. Se arată că este real faptul că, potrivit art. 126 alin. (3) din actul normativ mai sus menţionat, în cazul în care evaluarea solicitărilor de participare/ofertelor necesită o expertiză aprofundată în domeniul achiziţiilor publice ori de natură tehnică, financiară, juridică şi/sau privind aspectele contractuale specifice, autoritatea contractantă poate desemna, pe lângă comisia de evaluare, specialiști externi numiţi experţi cooptaţi, însă, pe de o parte, autoritatea trebuie să desemneze persoane specializate pe domenii, iar pe de altă parte, autoritatea fiind cea care desemnează expertul cooptat, este cea obligată să se asigure că persoana în cauză respectă toate dispoziţiile legale în vigoare și că nu se află în conflict de interese, ca respectp confidenţialitatea procedurii, etc. La nivelul celor două autorități au existat aceleași persoane care au evaluat ofertele și care, în continuare, au atribuții și în litigii. Autoritatea nu a făcut nici măcar minime diligențe în verificarea respectării de către experţii cooptați a regulilor de evitare a conflictului de interese prevăzute în cap. II secțiunea a 4-a din Lcge. Contestatorul învederează că, în privinţa evaluării ofertei sale, își menţine crlticile aduse în contestație și solicită cenzurarea mainerei formală, excesivă, disproporţionată în care a fost evaluată oferta sa. Contestatorul reia argumentația referitoare la răspunsul la clarificări și invocă decizia nr. 387 din 16 februarie 2010 a Curţii dc Apel Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal. Contestatorul subliniază diferența de tratament fați de ofertantul declarat câștigător în privința solicitărilor de clarificări și arată că edificatoare cu privire la utilizarea Graficului Gantt este și notificarea ANAP cu privire la utilizarea acestuia în procedurile de achiziţie, unde se menționează: „Trebuie reţinut faptul că membrii comisiei de evaluare au obligaţia să-și justifice raționamentul profesional care a stat la baza acordării punctajului, utilizând drept referinţe obiective, cum ar fi: experiența/statisticile anterioare, bunele practici din industrie, abordări finalizate cu succes în situații similare, etc.), cu respectarea principiului tratamentului egal pentru toți ofertanţii”. Contestatorul arată că nici susţinerile vizând pretinsa neindicare în planul de mediu a măsurilor adoptate în cazul unor avarii la reţelele existente în zona şantierului nu se verifică, precizând că în DALI (pagina 34), pct. 2.2.1.14. Situaţia existentă a utilităţilor şi analiza acesteia, se menţionează: „Conform studiilor de teren și a studiilor geotehnice, traseul supus modernizării nu afectează reţelele de utilități.”, iar din analiza menţiunii redate se poate observa că susţinerea vizează situaţia actuală din teren și că pe terenul în cauză nu afectează reţele de utilități. Prin urmare, acest motiv de excludere este artificial. 12

Contestatorul reclamă pregătirea defectuoasă, ambiguă a documentaţiei, arătând că aceasta nu poate constitui fundament pentru identificarea unor motive artificiale de excludere a ofertanţilor. Cu privire la ultimul motiv de excludere, se arată că în propunerea tehnică, relaţiile solicitate de autoritatea contractantă au fost expuse la pag. 166-174, respectiv la pag. 520-535, iar în documentaţia de atribuire nu s-au impus includerea în mod expres în această categorie a unor detalii specifice. Contestatorul învederează că a depus în ofertă extrase revisal care atestă lipsa discriminării pe bază de vârstă, sex, etnie etc. a persoanelor angajate în cadrul societății, a completat formularul 9 impus în documentaţie și a tratat pe larg problematica la paginile mai sus menționate, iar ca urmare a solicitării de clarificări a depus Contractul Colectiv de muncă valabil pe perioada 28.05.2019- 28.05.2021 în cadrul societății, înregistrat la ITM și care la Cap. X reglementa interzicerea discriminării. Se arată că, și în măsura în care, din eroare, acest document nu ar fi fost anexat, fiind menţionat în răspunsul la clarificări la pct. 6, autoritatea ar fi trebuit să solicite clarificări în completare. Contestatorul menţionează că ofertantului declarat câștigător i s- a solicitat prin două clarificări depunerea cazierului judiciar întrucât în primul răspuns aceasta a omis să-l anexeze. Contestatorul reiterează argumentația potrivit căreia oferta sa a fost analizată formal, solicitarea de clarificări fiind transmisă cu unicul scop de a identifica potențiale motive de excludere a ofertei care avea un preţ mai competitiv decât ofertantul preferat, solicitând reevaluarea ofertelor cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare. Prin adresa nr. 1062/29.06.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 25773/30.06.2020, S.C. ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ..., în calitate de ofertant câștigător în cadrul procedurii, a fosmulat „Cerere de intervenție voluntară”, prin care solicită admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației, ca nefondată. Intervenientul susține admisibilitatea cererii de intervenție și învederează următoarele: Cu privire la distorsionarea concurenței, intervenientul susține că prezenta contestaţie nu este motivată în concret, ci cuprinde simple supoziţii, iar contestatorul nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare în integrum a procedurii de atribuire sau o supraevaluare a ofertelor concurente pe bază de supoziţii. Se arată că, în speţă, în contestaţia depusă în termenul legal, petenta a formulat critici vizând caracterul inacceptabil şi neconform al ofertei câştigătoare, respectiv critici vizând documentele de calificare şi apoi oferta tehnică şi financiară. Totodată, a invocat, raportat la aceste critici, încălcarea principiilor transparenţei, proportionalităţii, tratamentului egal şi nediscriminarea, iar aceste critici nu sunt dezvoltate şi particularizate, ci doar se enunţă care aspect dintre cele ce se aveau în vedere pentru calificarea ofertelor nu

este îndeplinit, fără a se arata de unde rezultă acest aspect şi cum a ajuns, practic, contestatoarea la aceasta concluzie, astfel spus, fără a indica prevederile legale sau cele din caietul de sarcini în concret încălcate şi care este practic încălcarea reclamată în respectiva procedură de achiziţie publică. În acest sens, intervenientul invocă Decizia civilă nr. 3144 din 7 aprilie 2014 a Curții de Apel Cluj - Secţia a ll-a civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, precum și Decizia nr. 1025 din 21 mai 2015 a Curții de Apel Bacău - Secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. În ceea ce priveşte expertul cooptat, intervenientul învederează că în mod corect a precizat autoritatea contractantă că aceasta are posibilitatea de a desemna experţi cooptaţi încă de la începutul procesului de evaluare sau pe parcursul acesui proces, aşa cum rezultă din conţinutul art. 128 din H.G. nr. 395/2016 și precizează că și-a îndeplinit toate obligaţiile legale, precum şi cele care au derivat din documentaţia de atribuire, depunând în acest sens Declaraţia privind neîncadrarea în art. 60 din Legea nr. 98/2016, actualizată la data de 21.05.2020. Cu referire la excluderea ofertei asocierii ..., intervenientul precizează că ofertantul nu a inclus în Graficul GANTT resursele necesare executării contractului, deși prevederile documentaţiei de atribuire, nefăcând obiectul vreunei contestaţii, şi-au consolidat caracterul obligatoriu. În concordanţă cu cele afirmate anterior, intervenientul indică Decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de Contencios administrativ şi fiscal. Intervenientul apreciază că decizia de exludere nu a fost una pripită, formalistă şi disproporţionată, având în vedere că, aşa cum a reţinut şi autoritatea contractantă în Raportul procedurii (pagina 3), în cazul ofertei asocierii ... acestea sunt indicate doar enumerativ. Intervenientul invocă dispoziţiile art. 75 din Legea nr. 98/2016 și subliniază că, la pagina 8 din contestaţie, S.C. ... S.A. confirmă faptul că a omis includerea informațiilor în graficul de prestare a serviciilor de proiectare şi asistenţă tehnică, menţionând că a redat toate aspectele prin Programul de lucru, pagina 424-448 din ofertă, indicând şi paginile 167-175, 210-212 şi 213 din ofertă. Se arată că alocarea cantitativă de resurse materiale, umane pe categorii de meserii, utilaje/echipamente şi transporturi, la nivelul graficului Gantt, reprezintă o repartizare a acestor cantităţi de resurse la nivelul fiecărui stadiu fizic, etapă sau subetapă (în funcţie de niveul de detaliu solicitat de autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei sau caietul de sarcini). Această alocare de resurse se face prin programul Intersoft, modulul Project Manager, care preia listele de cantităţi de lucrări şi prin algoritmii proprii de calcul realizează această alocare, în mod automat în funcţie de cotaţiile normelor de deviz componente pe fiecare faza. Verificarea acestor cantităţi se face prin însumarea, fizică, de către comisia de evaluare, a fiecărui tip de 14

resursă alocată a nivelul graficului Gantt, şi prin compararea rezultatului cu cantitatea ce rezultă din extrasul final total de resurse (C6, C7, C8 și C9). Scopul acestei alocări cantitative este de a determina corect o durată de execuţie (alocarea pe grafic făcându-se în funcţie de cantităţile din normele de deviz). De asemenea, verificarea cantităţilor de pe grafic se poate face şi prin verificarea fiecărui stadiu fizic de pe acesta cu devizul de lucrări aferent (F3). Necorealarea sau lipsa acestei alocări duce la imposibilitatea verificării duratei de execuţie indicate de ofertanți. Referitor la neindicarea în planul de mediu a măsurilor adoptate în cazul unor avarii la reţelele existente în zona şantierului, intervenientul invocă prevederile din Fișa de date, secţiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, punctul II 5 și precizează că, atât din oferta iniţială, cât şi din Răspunsul la solicitarea de clarificări, rezultă că nu au fost incluse în Planul cu măsurile privind protecţia mediului, măsurile adoptate în cazul producerii unor avarii la reţelele existente în zona şantierului datorate execuţiei lucrărilor, deşi această cerinţă era prevăzută expres în Fişa de date, motivând lipsa acestora din perspectiva faptului că prin DAU şi SF nu s-au regăsit reţele existente ce necesită relocarea în vederea execuţie de drumuri. Ofertanţii aveau posibilitatea solicitării de clarificări suplimentare, în conformitate cu prevederile art. 160 alin. (1) din Legea 98/2016 sau a formulării unor contestaţii împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire, cu respectarea prevederilor Legii nr. 101/2016. Or, în lipsa unor astfel de demersuri, ofertantul nu îşi poate invoca propria turpitudine, prevalându-se de faptul că prin DALI nu s-au regăsit reţele existente ce necesită relocarea în vederea execuţie de drumuri. Referitor la neincluderea în planul SSM a detaliilor solicitate la punctul 9 din Fişa de date, intervenientul precizează că afirmaţia contestatoarei potrivit căreia sub acest aspect în documentaţia de atribuire nu s-a impus includerea în mod expres în această categorie a unor detalii specifice (pagina 10/12 a contestaţiei), confirmă faptul că ofertantul nu a procedat la îndeplinirea acestei cerinţe, făcând trimitere la conţinutul propunerii tehnice. Nici prin prezentarea extrasului revisal şi nici prin prezentarea contractului colectiv de muncă nu se poate proba îndeplinirea acestei cerinţe, respectiv modul concret de aplicare și promovare în cadrul execuţiei lucrărilor a prevederilor legale în vigoare referitoare la principiile tratamentului egal, nediscriminării şi egalităţii de şanse. Intervenientul arată că, în considerarea celor prezentate, respectiv a răspunsurilor oferite la solicitările de clarificări trasmise prin adresa nr. 1211/04.03.2020, rezultă că, în mod corect, autoritatea contractantă a procedat la declararea ofertei asocierii ... ca fiind inacceptabilă, potrivit dispoziţiilor art. 134 alin. (5) din H.G. 395/2016. Cu privire la criticile aduse ofertei sale, intervenientul precizează următoarele:

Cu referire la perioada în care se va asigura asistenţa tehnică, aşa cum rezultă din oferta depusă, aceasta cuprinde declaraţia pe propria răspundere, însă acest aspect nu era evidenţiat la nivelul graficului de proiectare. Aşa cum se poate constata, cât timp declaraţia exista în ofertă, clarificarea privind asistenţa tehnică era doar una de confirmare. Cu privire la solicitarea clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare, intervenintul precizează că, în conformitate cu dispoziţiile art. 134 din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă poate să îi solicite unui ofertant să clarifice o ofertă sau să îndrepte o eroare materială vădită pe care ar conţine-o aceasta, cu condiţia însă ca o asemenea solicitare să fie adresată oricărui ofertant care se află în aceeaşi situaţie, ca toţi ofertanţii să fie trataţi în mod egal şi loial şi ca această clarificare sau această îndreptare să nu poată fi asimilată depunerii unei noi oferte. În acest sens, intervenientul invocă Decizia civilă nr. 105 din 17 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, precum și Decizia nr. 741 din 4 Iunie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal. Cu referire la neprezentarea cazierului judiciar, intervenientul subliniază că a prezentat Certificatul de cazier judiciar pentru Asociatul S.C. ... S.R.L. ulterior, prin Răspunsul la solicitarea de clarificări din 04.06.2020, însă acest aspect nu presupune că oferta trebuie declarată neconformă sau că a fost încălcat principiul tratamentului egal în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor, având în vedere că prezentarea documentelor suport DUAE, practic, au rolul de a confirma cele declarate prin DUAE la momentul depunerii ofertelor ofertelor. Intervenientul invocă practica Consiliului și apreciază că se impune respingerea acestei critici, ca nefondată. În legătură cu faptul că nici oferta sa nu avut o indicare pe alocare cantitativă conform etraselor de materiale, intervenientul arată că, la nivelul Graficului Gantt erau incluse toate resursele, însă nu se putea delimita o alocarea cantitativă. În comparaţie cu răspunsul contestatoarei, care a refuzat să dea curs solicitării de clarificări de confirmare cu privire la Graficul Gantt, precizând că toate aspectele sunt cuprinse în Programul de lucru, pagina 424-448 din ofertă, indicând şi paginile 167-175, 210-212 şi 213 din ofertă, intervenientul a dat curs solicitării de clarificări şi chiar dacă aceste informaţii se regăseau în cuprinsul ofertei, le-a evidenţiat şi la nivelul Graficului Gantt. Prin urmare, tratamentul egal ar fi încălcat numai în cazul în care nu s-ar fi cerut completarea cu documente lipsă tuturor ofertanţilor. Cu privire la accesul la specialişti, intervenientul a precizat că la pagina 639 din propunerea tehnică, a procedat la prezentarea unei liste nominale a personalului utilizat. De asemenea, în oferta tehnică a inclus extras revisal şi declaraţia de disponibilitate. În plus, la 16

solicitarea suplimentară a autorităţii contractante, a prezentat şi diplomele de studii superioare pentru persoanele nominalizate. Cu referire la solicitarea listelor de cantităţi fără valori, clarificarea adresată asocierii S.C. ... S.R.L. – ... S.R.L. de a prezenta liste de cantităţi fără valori, aferente proiectului tehnic, împreună cu anexele, viza doar o solicitare de confirmare, pentru a se asigura o corelare a propunerii tehnice cu documentaţia de atribuire, aceasta fiind o clarificare suplimentară prevederilor documentaţiei de atribuire, doar pentru desfăşurarea, cu eficienţă, a procesului de evaluare și, în mod similar, şi această critică este nedovedită. Referitor la caracterul confidenţial al ofertei asocierii S.C. ... S.R.L. - ... S.R.L., se arată că autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a nu dezvălui informaţiile transmise de către operatorii economici, indicate de aceştia ca fiind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor. În acest sens, intervenientul a depus, până în termenul limită pentru primirea ofertelor, Declaraţie cuprinzând informaţiile considerate confidenţiale, prin care am indicat ca fiind confidenţiale Propunerea tehnică, Propunerea financiară, integral și Răspunsurile la solicitările de clarifcări - integral. Asocierea S.C. ... S.R.L. - ... S.R.L. arată că a motivat şi justificat caracterul confidenţial, în sensul neprejudicierii intereselor sale legitime în ceea ce priveşte secretul comercial şi dreptul de proprietate intelectuală. De asemenea, invocă dispoziţiile art. 19 alin. (3) din Legea 101/2016 și arată că, aşa cum rezultă din cuprinsul Raportului procedurii (pagina 14), inclusiv asocierea ..., a declarat ca fiind confidenţiale Propunerea tehnică, Propunerea financiară, integral, precum și Răspunsurile la solicitările de clarificări. Intervenientul solicită Consiliului să nu pună la dispoziţia contestatoarei documentele sale declarate confidenţiale și invocă Hotărârea din 14 februarie 2008 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cauza C-450/06, Varec SA împotriva Etat Belge. Urmare celor antemenționate, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenţie, prin care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 26341/02.07.2020, contestatorul S.C. ... S.A., în calitate dc lider al asocierii ... a formulat „Întâmpinare” prin care învederează motivele de fapt și de drept care justifică respingerea cererii de intervenție și obligarea intervenientei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest demers, astfel: Contestatorul precizează că, având în vedere postarea contestației în SICAP în data de 19.06.2020, cererea de intervenţie formulată de ofertantul câștigător ar trebui calificată ca cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante. În privinţa distorsionării concurenței, contestatorul arată că a argumentat, pe de o parte, că modul de evaluare a ofertelor de către un expert cooptat (acelaşi expert care a formulat și punctul de vedere) care avea legături cu una dintre persoanele cu funcţii de

decizie din cadrul asociatului desemnat câștigător a condus la distorsionarea concurenței, respectiv că intre ... S.R.L. și ... S.R.L. au existat conexiuni în privinţa asociaţilor ... (asociata ..., expert cooptat) și ... (asociat în ... S.R.L., câștigatorul procedurii), că numele societății care a furnizat experţii cooptati nu a fost niciodată comunicat ofertanţilor participanţi și nu apare nici în documentele achiziţiei, precum și faptul că au fost încălcate dispoziţiile privind confidențialitatea informaţiilor din proceduri, întrucât deciziile de excludere, punctele de vedere au fost întocmite/redactate „copy paste”. Pe de altă parte, autoritatea fiind cea care desemnează expertul cooptat, este cea obligată să se asigure că persoana în cauză respectă toate dispoziţiile legale în vigoare, respectiv că nu se află în conflict de interese și că respectă confidenţialitatea procedurii. Contestatorul învederează că, sub acest apect, jurisprudența invocată de intervenint nu este relevantă întrucât nu are aplicabilitate în speţă, cauzele în discuţie vizând ipoteza așa-ziselor contestaţii în orb, și nu, așa cum este cazul în speţă, a unei contestații motivate în fapt și în drept în conformitate cu rigorile legislaţiei în vigoare. În privinţa evaluării ofertei sale, contestatorul subliniază următoarele: Cu privire la Graficul Gantt, intervenienta confundă motivele imputate ofertei sale în decizia de excludere. La pag. 9 din cererea de intervenție se menționează că „ofertanţii aveau obligaţia de a include în graficul de prestare a serviciilor de proiectare și asistență tehnică” și în continuare se menționează: „la pagina 8 din Contestație, ... S.A. confirmă faptul că a omis includerea în graficul de prestare a serviciilor de proiectare și asistență tehnică”. Contestatorul arată că aceste argumente sunt străine cadrului juridic supus analizei în speţă, oferta sa nefiind exclusa ca urmare a lipsei asistenței tehnice din graficul de proiectare, iar la pag. 8 din contestaţia depusă nu există o asemenea menţiune și precizează că a redat grafic activitățile cu resurse alocate, la pag. 424-448 din ofertă. Diagramele mai sus menționate se coroborează cu restul informaţiilor prezentate în ofertă, respectiv: pag. 165-175 resursele umane necesare executării contractului; pag. 210-212 resursele materiale implicate în execuţie; pag. 213 resursele vizând echipamente, utilaje și mijloace de transport. Alocarea resurselor presupune prezentarea în concret a resurselor pe care ofertantul intelege să le includă în viitorul contract (materiale, umane, utilaje, mijloace de transport). În funcție de aceste resurse disponibile și cantitățile ce rezultă prin rularea în propriul program de devize a listelor de cantități, se pot determina duratele prezentate în graficul Gantt (zile lucrătoare). Se arată că, la aceeaşi pagină, intervenienta susţine că lipsa acestei alocări duce la imposibilitatea verificării duratei de execuţie indicate de ofertanți. Sub acest aspect, autoritatea contractantă ar fi trebuit să justifice cum a stabilit în privinţa ofertei intervenientei că durata de execuţie prezentată de ofertantul câștigător este una 18

realistă, atât timp cât oferta tehnică a acestuia nu prezintă cum anume pune la dispoziţie resursele umane. Deși autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua ofertele în aceeaşi manieră, cu respectarea principiului egalității de tratament, în speță, sub acest aspect oferta câștigătoare a fost tratată preferenţial. Diferenţa vădită în modalitatea de evaluare rezidă și din modul în care au fost solicitate clarificări celor doi ofertanți, respectiv solicitarea de clarificări nr. 2571/12.03.2020, transmisă către contestator, cu privire la Graficul Gantt, și solicitarea de clarificări nr. 2570/12.03.2020, transmisă către ofertantul câștigător, tot cu privire la Graficul Gantt. Contestatorul reiterează faptul că în cadrul propunerii tehnice la pag. 223-224 a detaliat activitățile solicitate. În privinţa ultimului motiv de excludere, se precizează că relaţiile solicitate de autoritatea contractantă au fost expuse la pag. 166-174, respectiv la pag. 520-535, iar în măsura în care autoritatea ar fi avut nelămuriri cu privire la datele prezentate, ar fi trebuit să-i solicite clarificarea eventualelor nelămuriri, așa cum a făcut-o în repetate rânduri cu ofertantul câștigător. Contestatorul menţionează că ofertantului declarat câștigător i s- a solicitat prin două clarificări depunerea cazierului judiciar întrucât în primul răspuns, aceasta a omis să-l anexeze. Prin adresa nr. 1108/13.07.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 28036/13.07.2020, intervenientul a transmis „Concluzii scrise” cu privire la Întâmpinarea antemenționată, prin care solicită admiterea cererii de intervenţie, admiterea excepţiei lipsei de interes cu privire la criticile aduse ofertei sale, precum și respingerea contestaţiei ca nefondată, pentru următoarele motive: Cu privire la distorsionarea concurenței, intervenientul reia argumentația referitoare la expertul cooptat și anexează Rapoarte de interogare, generate în data de 03.07.2020, de pe portalul ONRC, care atestă faptul că nu există conexiune între societatea ... S.R.L. şi ... S.R.L. Cu referire la excluderea ofertei asocierii ..., intervenientul reiterează argumentele privind neincludeea în Graficul GANTT a resurselor necesare executării contractului. Referitor la neindicarea în planul de mediu a măsurilor adoptate în cazul unor avarii la reţelele existente în zona şantierului, intervenientul reiterează faptul că ofertantul nu îşi poate invoca propria turpitudine, prevalându-se de faptul că prin DALI nu s-au regăsit reţele existente ce necesită relocarea în vederea execuţie de drumuri. Cu alte cuvinte, neexistenţa relocării unor reţele edilitare, aşa cum era prevăzut în DALI, nu este acelaşi lucru cu neexistenţa acestora, precizarea din DALI fiind expresă doar în sensul relocării nu şi al existenţei fizice a acestora. Astfel, în mod evident, confuzia termenilor nu este imputabilă comisiei de evaluare.

Referitor la neincluderea în planul SSM a detaliilor solicitate la punctul 9 din Fişa de date se reiau argumentele din cuprinsul cererii de intervenție. Cu privire la criticile aduse ofertei sale, intervenientul învederează că acestea nu sunt de natură a clarifica situaţia ofertei contestatorului și invocă Hotărârea din 19 iunie 2003, cauza C- 249/01, având ca obiect cererea de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt, în procedura Werner Hackermuller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) și Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fur den Donauraum AG (WED), în care Curtea de Justiție a Comunităţilor Europene a statuat că, în conformitate cu art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665, statele membre sunt obligate sa se asigure că procedurile de revizuire stabilite de directivă sunt disponibile „cel puţin” oricărei persoane care are sau a avut un interes în obţinerea unui anumit contract public și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a dreptului comunitar privind contractele de achiziţii publice sau normele interne de aplicare a legii. În analizarea îndeplinirii condiţiei interesului unui ofertant respins în a critica oferta declarată câștigătoare, contestatorul invocă Decizia civilă nr. 6243 din 16 iulie 2012 a Curții de Apel Cluj. Intervenientul arată că, față de cele mai sus menționate, în măsura în care Consiliul va reține ca fiind temeinică și legală decizia autorității prin care candidatura asocierii S.C. ... S.A. – S.C. ... S.R.L. a fost respinsă, solicităm respingerea contestației cu privire la criticile aduse ofertei intervenientului, ca fiind lipsită de interes. Cu referire !a perioada în care se va asigura asistenţa tehnică, intervenientul subliniază că oferta sa cuprinde declaraţia pe propria răspundere, însă acest aspect nu era evidenţiat la nivelul graficului de proiectare, iar atât timp cât declaraţia exista în ofertă, clarificarea privind asistenţa tehnică era doar de confirmare. Referitor la neprezentarea cazierului judiciar, intervenientul arată că a prezentat Certificatul de cazier judiciar pentru Asociatul ... S.R.L. ulterior, prin răspunsul la solicitarea de clarificări din 04.06.2020, însă acest aspect nu presupune că oferta sa trebuie declarată neconformă sau că a fost încălcat principiul tratamentului egal în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor, având în vedere că prezentarea documentelor suport DUAE, practic, au rolul de a confirma cele declarate prin DUAE la momentul depunerii ofertelor ofertelor, clarificarea solicitată în acest sens fiind doar una de confirmare. În legătură cu faptul că nici oferta sa nu a avut o indicare pe alocare cantitativă conform extraselor de materiale, intervenientul învederează că, în comparaţie cu răspunsul contestatatoarei care a refuzat să dea curs solicitării de clarificări de confirmare cu privire la Graficul Gantt, precizând că toate aspectele sunt cuprise în Programul de lucru, pagina 424-448 din ofertă, intervenientul a dat curs 20

solicitării de clarificări şi chiar dacă aceste informaţi se regăseau în cuprinsul ofertei, le-a evidenţiat la nivelul Graficului Gantt. Cu referire la solicitarea listelor de cantităţi fără valori, se arată că, clarificarea adresată asocierii S.C. ... S.R.L. - ... S.R.L. de a prezenta liste de cantităţi fără valori, aferente proiectului tehnic, împreună cu anexele, viza doar o solicitare de confirmare, astfel având în vedere punctele 3 şi 6 din Fişa de date, respectiv pentru a se efectua o corelare între resursele materiale şi umane din graficul Gantt şi o conformitate a propunerii tehnice cu documentaţia de atribuire. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 28155/14.07.2020, contestatorul a transmis „Note scrise” în care combate argumentația intervenientului în privinţa expertului cooptat, precizând că, contrar susţinerilor acestuia, legătura dintre societatea care a furnizat expertul cooptat și asociatul ... S.R.L. a fost probată încă din momentul formulării contestației. În privinţa excluderii ofertei sale, contestatorul nu mai reia argumentele deja aduse, însă subliniază că întreaga evaluare a fost una formalistă, discriminatorie. În privinţa excepţiei lipsei interesului în contestarea ofertei câștigătoare, contestatorul solicită respingerea excepţiei pentru următoarele considerente: În contestație a atacat rezultatul procedurii, care are o dublă componentă: pe de o parte excluderea nelegală a ofertei sale și, pe de altă parte, declararea ca admisibilă, conformă și câștigătoare a ofertei depusă de intervenient. În măsura în care contestația va fi admisă, rezultatul procedurii se anulează în anasamblul său, deci inclusiv cu privire la desemnarea ofertei câștigătoare. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări/proiectare și executare, având ca obiect Servicii de Proiectare și execuție lucrări de construcție, a drumurilor de interes local, în cadrul proiectului „Modernizare drumuri comunale și sătești de interes local situate în intravilanul satului ...”, 45233120-6 Lucrari de constructii de drumuri (Rev.2), ... a ales procedura simplificată, ce a fost demarată la data de 22.10.2019, prin publicarea în SICAP a anunţului de participare simplificat nr. ... În cadrul anunţului de participare și documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire precizat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului de lucrări/proiectare și executare fiind de 5.771.345,10 RON, fără T.V.A. Potrivit Procesului-verbal nr. 1 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare, înregistrat sub nr. 3741/06.04.2020, in cadrul procedurii, au fost depuse un număr

de ..oferte, printre care și oferta asocierii contestatoare S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. În urma evaluării ofertelor depuse și aplicării criteriului de atribuire, oferta depusă de asocierea S.C. ... S.R.L. – S.P.C. ... S.R.L. a fost declarată câștigătoare, în timp ce oferta asocierii contestatoare S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. s-a clasat pe locul al doilea, toate aceste aspecte fiind precizate în cadrul Raportului procedurii nr. 6221/12.06.2020. Luând la cunoștință despre rezultatul procedurii de atribuire, asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. a formulat contestația în analiză. Procedând la analiza cauzei, Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul procedurii de atribuire, fiind formulate critici de o parte vizavi de motivele care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L., iar pe de altă parte aspecte legate de pretinsa nelegalitate a declarării câștigătoare a ofertei depusă de asocierea ... Cu privire la admiterea, în principiu, a cererii de intervenție formulată de către S.C. ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ... având în vedere faptul că interesul acestui ofertant este evident, în condițiile în care oferta depusă de asocierea amintită a fost declarată câștigătoare (astfel cum rezultă de la fila 16-Raportului procedurii nr. 6221/12.06.2020 din dosarul achiziției publice) Consiliul o va încuviința în principiu, în temeiul dispozițiilor art. 61, art. 63 și art. 64 din Codul de procedură civilă ca fiind cerere de intervenție accesorie în favoarea autorității contractante (fiind formulată cu respectarea dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016) și o va soluționa împreună cu contestația formulată de S.C. ... S.A.- S.C. ... S.R.L. Intervenția formulată în cauză este în interesul autorității contractante, respectiv acela de respingere a contestației și menținere ca fiind legale a actelor întocmite de achizitoare, prin care a fost desemnată câștigătoare oferta sa. Referitor la fondul cauzei, Consiliul a luat în considerare prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, conform cărora „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederile Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară confidențiale (...)”. În conformitate cu dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței activității administrativ-jurisdicționale. Pe cale de consecinţă, Consiliul va lua în considerare apărările şi argumentele aduse de petenţi 22

formulate şi înregistrate la Consiliu până la data emiterii prezentei decizii. Având în vedere cele mai sus reţinute şi dispoziţiile legale mai sus invocate, Consiliul a admis solicitarea autoarei intervenției S.C. ... S.R.L. – S.P.C. ... S.R.L. de studiere a dosarului cauzei. Potrivit art. 57 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, sunt prevăzute următoarele: ”Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile transmise de operatorii economici indicate de aceştia ca fiind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor”. La art. 217 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 ”Dosarul achiziției publice are caracter de document public”, iar alin. (5) din cadrul aceluiaşi aliniat se stipulează că „Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii” (5) Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.” Dispozițiile art 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 prevăd următoarele: „În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanți, în mod explicit și vizibil, ca fiind confidențiale. Consultarea documentelor confidențiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanți”.

Ținând seama de faptul că în cadrul ofertelor depuse, aflate la dosarul achiziţiei publice se regăsește declarația de confidenţialitate din partea asocierii S.C. ... S.A.- S.C. ... S.R.L. privind propunerea tehnică, propunerea financiară (cu excepția formularului de ofertă și anexei la formularul de ofertă) și răspunsurile la solicitările de clarificări, Consiliul cu ocazia invitării asocierii interveniente S.C. ... S.R.L. – S.P.C. ... S.R.L. la studierea dosarului achiziției publice, a comunicat acesteia cu actul nr. 27546/1175/C7/09.07.2020 ”Totodată, având în vedere că asocierea ... a declarat confidențiale propunerea tehnică în întregime, clarificările cu privire la propunerea tehnică, propunerea financiară și clarificările la aceasta, în situația în care doriți studierea acestor documente trebuie să obțineți acordul scris al ofertantului, conform art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016.” Așa cum a fost mai sus reținut, ținând seama de faptul că în cadrul ofertei depus asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. a indicat în mod explicit că propunerea tehnică, propunerea financiară (cu excepția formularului de ofertă și anexei la formularul de ofertă) și răspunsurile la solicitările de clarificări, ca fiind confidențiale, Consiliul a pus la dispoziția asocierii interveniente dosarul achiziției publice, mai puțin documentele declarate confidențiale de asocierea mai sus amintită. În aprecierea acestei finalități se are în vedere că atât Consiliul, cât și autoritatea contractantă trebuie să țină seama de rigorile la care sunt supuse, prin regulile precitate, situație în care nu au fost puse la dispoziţia asocierii interveniente documentele provenind de la asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. întrucât constituie informaţii declarate confidenţiale. Conform art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Nu trebuie neglijată natura contractului supus procedurii de atribuire, care constă în ” Servicii de Proiectare și execuție lucrări de construcție, a drumurilor de interes local, în cadrul proiectului „Modernizare drumuri comunale și sătești de interes local situate în intravilanul satului ...”, respectiv are și o componentă de proiectare. Se are în vedere că în mod similar și asocierea intervenientă S.C. ... S.R.L. – S.P.C. ... S.R.L. a depus Declarație de confidențialitate privind propunerea tehnică, propunerea financiară și răspunsurile la solicitările de clarificări. Sunt relevant de reținut în soluționare susținerile autoarei interveniente, potrivit cărora: ”În altă ordine de idei, având în vedere că şi Asocierea ... SA - ... a declarat ca fiind confidenţiale cele trei categorii de documente, respectiv propunerea 24

tehnică, integral, propunerea financiară, integral şi răspunsurile la solicitările de clarificări, în spiritul respectării principiului tratamentului egal, solicităm Consiliului să nu pună la dispoziţia Contestatoarei documentele Subscrisei declarate ca fiind confidenţiale. În mod similar este şi practica reţinută de Consiliu prin Decizia CNSC nr. 1727/C4/1544, 1696 din 04.09.2019, rămasă definitivă prin Hotărârea civilă nr. 1322/2019 din 06.12.2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti.Îîn sprijinul acestei aprecieri este şi Hotărârea din 14 februarie 2008 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cauza C-450/06, Varec SA împotriva Etat Belge, în considerarea căreia s-a statuat: în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziţii publice, organismul responsabil cu aceasta procedură trebuie să poată decide că informaţiile conţinute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părţilor şi avocaţilor acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecţia concurenţei loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impuse de dreptul comunitar. Totodată, în mod just, Consiliul a reţinut ca find elocvente şi următoarele considerente ale Tribunalului Uniunii Europene din Hotărârea din 29 ianuarie 2013, cauzele conexate T-339/10 Şl T-532/10, Cosepuri Soc. Coop. pA, reclamantă, împotriva Autorităţii Europene pentru siguranţa Alimentară (EFSA), pârâtă, vizând accesul unui ofertant necâştigător la documentele celui declarat câştigător: "protecţia ofertelor ofertanţilor faţă de alţi ofertanţi este coerentă cu dispoziţiile relevante din Regulamentul financiar, în special articolul 100 alin. (2) din acesta, vizat în egală măsură de EFSA în decizia sa din 15 septembrie 2010, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanţii ale căror oferte nu au fost reţinute". Importanţa protejării şi garantării informaţiilor pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală rezultă inclusiv din prevederile art. 19, art. 27 alin. (11), respectiv art. 35 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, care stipulează inclusiv obligaţia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, respectiv a instanţei de judecată, atât de a nu permite accesul altor operatori economici la documentele şi informaţiile declarate confidenţiale, cât şi de a nu divulga, în cuprinsul deciziei pronunţate, astfel de informaţii. Având în vedere cele prezentate, ne menţinem Cererea şi în faţa Consiliului şi solicităm respectuos de a nu pune la dispoziţia Contestatoarei documentele Subscrisei declarate ca fiind confidenţiale.” Așa cum a fost mai sus reținut se are în vedere că asocierea contestatoare a criticat pe de o parte motivele care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L., iar pe de altă parte anumite aspecte legate de ofertantul declarat câștigător, respectiv asocierea ... Un prim aspect reclamat de autoarea contestației vizează pretinsa distorsionare a concurenței. Astfel în ceea ce privește dispozițiile art. 129 alin. (1), (2) și (4) din H.G. nr. 395/2016, contestatoarea susține că acestea ar fi fost încălcate de comisia de evaluare, reclamând existența unui potențial conflict de interese între expertul cooptat numit din partea societății S.C. ... S.R.L. și S.C. ... S.R.L., membră a asocierii desemnată câștigătoare. Astfel, subliniază autoarea contestației, între d-na ..., reprezentat al societății S.C. ... S.R.L. și dl. ..., asociat în cadrul S.C. ... S.R.L. există legături care pun sub semnul întrebării imparțialitatea expertului cooptat.

În exercitarea rolului său activ, Consiliul a solicitat cu actul nr. 26953/1175/C7/07.07.2020 autorității contractante să transmită documentele care au stat la baza desemnării experților cooptați, respectiv decizia de numire a lor, declarațiile de confidențialitate, precum și contractul de prestări servicii încheiat cu expertul cooptat. Din probatoriu, rezultă că, în cadrul prezentei proceduri a fost desemnată ca specialist extern cooptat pe lângă comisia de evaluare ..., în timp ce contractul de prestări servicii a fost încheiat cu S.C. ... S.R.L., al cărei reprezentant se confirmă a fi d-na .... De asemenea, documentele transmise de contestator la dosarul cauzei, în susținerea acestei critici, confirmă faptul că dna ... a fost asociat în cadrul societății ... S.R.L., în cadrul căreia, așa cum rezultă din Hotărârea nr. 1 din data de 14.12.2018, publicată în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, nr. 247/17.01.2019, a aderat ca asociat ... S.R.L. și dl. .... Din aceleași înscrisuri rezultă că, potrivit Hotărârii nr. 2 din data de 17.12.2018 a adunării generale a asociaților S.C. ... S.R.L. (respectiv ..., ..., ..., ... S.R.L.), s-a decis retragerea din societate a ... și ... Relevante în soluționare vor fi reținute următoarele dispoziții legale: din Legea nr. 98/2016: - art. 58: „Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici.” - art. 59: „În sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire.” - art. 60: alin. (1) ”Reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 59, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplificativ: … c) participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a unei persoane despre care se constată sau cu privire la care există indicii rezonabile/informaţii concrete că poate avea, direct ori indirect, un interes personal, financiar, economic sau de altă natură, ori se află într-o altă situaţie de natură să îi afecteze independenţa şi imparţialitatea pe parcursul procesului de evaluare”; - art. 62: alin. (1) ”În cazul în care autoritatea contractantă identifică o situaţie potenţial generatoare de conflict de interese în sensul art. 59, aceasta are obligaţia de a întreprinde orice demersuri necesare pentru a stabili dacă situaţia respectivă reprezintă o situaţie de conflict de interese şi de a prezenta candidatului/ofertantului aflat în respectiva situaţie o expunere a motivelor care, în opinia autorităţii contractante, sunt de natură să ducă la un conflict de interese; alin. (2) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă solicită candidatului/ofertantului transmiterea punctului său de vedere cu privire la respectiva situaţie; alin. (3) În cazul în care, în urma aplicării dispoziţiilor alin. 26

(1) şi (2), autoritatea contractantă stabileşte că există un conflict de interese, autoritatea contractantă adoptă măsurile necesare pentru eliminarea circumstanţelor care au generat conflictul de interese, dispunând măsuri cum ar fi înlocuirea persoanelor responsabile cu evaluarea ofertelor, atunci când le este afectată imparţialitatea, acolo unde este posibil, sau eliminarea ofertantului/candidatului aflat în relaţie cu persoanele cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante;” - art. 62: alin. (1): ”În cazul în care autoritatea contractantă identifică o situație potențial generatoare de conflict de interese în sensul art. 59, aceasta are obligația de a întreprinde orice demersuri necesare pentru a stabili dacă situația respectivă reprezintă o situație de conflict de interese și de a prezenta candidatului/ ofertantului aflat în respectiva situație o expunere a motivelor care, în opinia autorității contractante, sunt de natură să ducă la un conflict de interese. (2) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă solicită candidatului/ofertantului transmiterea punctului său de vedere cu privire la respectiva situație. (3) În cazul în care, în urma aplicării dispozițiilor alin. (1) și (2), autoritatea contractantă stabilește că există un conflict de interese, autoritatea contractantă adoptă măsurile necesare pentru eliminarea circumstanțelor care au generat conflictul de interese, dispunând măsuri cum ar fi înlocuirea persoanelor responsabile cu evaluarea ofertelor, atunci când le este afectată imparțialitatea, acolo unde este posibil, sau eliminarea ofertantului/candidatului aflat în relație cu persoanele cu funcții de decizie din cadrul autorității contractante”; - art. 139: „(1) Înainte de iniţierea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a organiza consultări ale pieţei în vederea pregătirii achiziţiei, prin raportare la obiectul contractului de achiziţie publică, şi pentru a informa operatorii economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele avute în vedere în legătură cu acestea, făcând cunoscut acest lucru prin intermediul SEAP, precum şi prin orice alte mijloace. (2) În cadrul consultărilor prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a invita experţi independenţi, autorităţi publice sau operatori economici, inclusiv organizaţii reprezentative ale acestora. (3) Autoritatea contractantă are dreptul de a utiliza sau implementa opiniile, sugestiile sau recomandările primite în cadrul consultărilor prevăzute la alin. (1) pentru pregătirea achiziţiei şi pentru organizarea şi desfăşurarea procedurii de atribuire, cu condiţia ca utilizarea sau implementarea acestor opinii, sugestii sau recomandări să nu aibă ca efect denaturarea concurenţei şi/sau încălcarea principiilor nediscriminării şi transparenţei. (4) Modalităţile, condiţiile şi procedura de organizare şi de desfăşurare a consultărilor prevăzute la alin. (1) se stabilesc prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi.” - art. 140 alin. (1): „(1) În situaţia în care un candidat/ofertant sau o entitate care are legături cu un candidat/ofertant a oferit opinii, sugestii sau recomandări autorităţii contractante în legătură cu pregătirea procedurii de atribuire, în cadrul consultărilor prevăzute la art. 139 sau în orice alt mod, inclusiv ca parte a unor servicii de consultanţă, ori a participat în alt mod la pregătirea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă ia toate măsurile necesare pentru a se asigura că participarea respectivului candidat/ofertant la procedura de atribuire nu este de natură a denatura concurenţa. (2) Măsurile prevăzute la alin. (1) pot include, printre altele, comunicarea către ceilalţi candidaţi/ofertanţi a informaţiilor relevante care au fost transmise în contextul participării candidatului/ofertantului la pregătirea procedurii de atribuire sau care decurg din această participare şi stabilirea unor termene corespunzătoare pentru depunerea ofertelor.”

- art. 167 alin. (1): ”(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) „(6) Înainte de excluderea unui operator economic în temeiul alin. (1) lit. d), autoritatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenţei punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză, pe care acesta îl va înainta în termen de maximum 15 zile.” din H.G. nr. 395/2016: - art. 129 alin. (4) „Membrii comisiei de evaluare şi experţii externi cooptaţi au obligaţia de a respecta regulile de evitare a conflictului de interese prevăzute în cap. II secţiunea a 4-a din Lege”. - art. 130: alin. (1): ”Comisia de evaluare şi experţii cooptaţi au obligaţia de a semna pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se angajează să respecte prevederile art. 129 şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese. (...) (3) În cazul în care unul dintre membrii desemnaţi în comisia de evaluare sau unul dintre experţii cooptaţi constată că se află într-o situaţie de conflict de interese, atunci acesta are obligaţia de a solicita de îndată înlocuirea sa din componenţa comisiei respective cu o altă persoană. (4) Situaţiile privind conflictul de interese pot fi sesizate autorităţii contractante şi de către terţi. (5) În cazul în care sunt sesizate astfel de situaţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica cele semnalate şi, dacă este cazul, de a adopta măsurile necesare pentru evitarea/remedierea oricăror aspecte care pot determina apariţia unui conflict de interese.” În contextul de fapt și de drept expus mai sus, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă, în virtutea dispozițiilor art. 58 din Legea nr. 98/2016 trebuie să analizeze aspecte reclamate mai sus redate (pretinsa legătura între reprezentantul societății care a propus expertul cooptat, S.C. ... SRL și reprezentantul societății S.C. ... S.R.L., care face parte din asocierea desemnată câștigătoare) în scopul evitării denaturării concurenței şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici. Or, în lumina dispozițiilor legale precitate, luând cunoștință de această situație, autoritatea contractantă avea obligaţia de a verifica cele semnalate și de a stabili cu certitudine în ce măsură aspectele reclamate pot determina apariția unui potențial conflict de interese. Atât din documentele regăsite la dosarul cauzei, cât și din apărările autorității din cuprinsul punctului de vedere, se constată că nu a fost întreprinsă nici un fel de analiză a aspectului dezbătut mai sus, contrar obligațiilor statuate de dispozițiile art. 130 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, drept care critica va fi admisă și obligată autoritatea contractantă la verificările impuse de prevederile legale anterior citate. Susținerile asocierii interveniente cu privire la faptul că prezenta contestație în analiză nu este motivată în concret, cuprinzând simple supoziții, nu pot fi primite de Consiliu în soluționare. 28

Contrar susţinerilor intervenientei, din examinarea criticilor formulate de asocierea contestatoare S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L., Consiliul constată că sunt reclamate o serie de aspecte, respectiv: - sub aspectul motivării contestatiei in privinţa distorsionarii concurentei, se reține că autoarea contestației a semnalat potențialul conflict de interese între expertul cooptat numit din partea societății S.C. ... S.R.L. și S.C. ... S.R.L., membră a asocierii desemnată câștigătoare. aducând în dovedirea acestor criticilor formulate anumite înscrisuri; - sub aspectul motivării criticilor aduse modului de evaluare a ofertei depuse de asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L., contestatoarea a motivat criticile formulate în fapt și drept și a indicat mijloacele de probă în favoarea criticilor formulate; - în mod similar și sub aspectul motivării criticilor aduse modului de evaluare a ofertei depuse de asocierea ..., contestatoarea a contestatoarea a motivat criticile formulate în fapt și drept și a indicat mijloacele de probă în favoarea criticilor formulate. Astfel, Consiliul constată că se află în prezența unei contestații, fiind legal sesizat, formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire, criticile aduse fiind motivate prin raportare la indicarea actelor atacate, în fapt și în drept și prin indicarea mijloacelor de probă pe care se sprijină criticile formulate. În continuare, Consiliul va analiza temeinicia motivelor reținute de comisia de evaluare în decizia de respingere a ofertei autoarei contestației, asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. considerate de aceasta ca fiind excesive și nelegale. Astfel, se observă că, din economia celor precizate în cadrul actului de comunicare a rezultatului procedurii nr. 6224/12.06.2020, motivele de neconformitate evidențiate, pe larg, în cuprinsul acestuia, vizează, în esență, trei aspecte: 1. nu a depus un Grafic Gantt în conformitate cu cerințele prevăzute în cadrul fișei de date; 2. nu s-au prezentat măsurile adoptate în cazul procedurii unor avarii la rețelele existente în zona șantierului, datorate execuției; 3. nu s-au prezentat, nici în Planul SSM și nici în ofertă, detalii solicitate la pct. 9 din fișa de date a achiziției. Se reține, de asemenea, că privitor la aceste aspecte, au fost solicitate clarificări, răspunsurile furnizate de asocierea amintită fiind apreciate neconcludente de comisia de evaluare. Relativ la primul motiv, examinând înscrisurile regăsite la dosarul cauzei, Consiliul observă că, prin fișa de date a achiziției, cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, pct. II. Pentru partea de executie lucrari, s-a solicitat depunerea de către operatorii economici a o serie de documente, printre acestea fiind și: ”3. Graficul Gantt cu indicarea reperelor (jaloanelor) pentru executia lucrarilor pe categorii de activitati si care va fi elaborat in corelare cu legislatia (standarde, normative) in vigoare, cu indicarea

necesarului de resurse (materiale, resurse umane si utilaje/echipamente de constructii si mijloace de transport) si cu prezicarea duratelor aferente (start-finish), precum si a intredependentelor dintre activitati cu indicarea unui drum critic. Ofertantii vor lua in considerare la intocmirea graficului Gantt toate fazele determinante astfel cum vor rezulta acestea din proiectul tehnic, precum si sarbatorile legale si conditiile de lucru pe timp friguros. Graficul Gantt reprezinta un instrument specific managementului de proiect care impune claritate, ordine in executarea sarcinilor si a si o evidenta exacta a desfasurarii fiecarei sarcini din proiect. Prin prezentarea unui Grafic din care sa rezulte ca a inteles desfasurarea cronologica a etapelor de executie a proiectului cu respectarea tehnologiilor si a procedurilor tehnice de executie proprii, ofertantul va demonstra ca durata de executie este una realista si va asigura Autoritatea Contractanta ca termenul de executie va fi respectat intocmai. Prezentarea unui grafic GANTT care sa nu indeplineasca cerintele impuse va conduce la declararea ofertei drept NECONFORMA. Graficul Gantt cu indicarea reperelor (jaloanelor) critice pentru executia lucrarilor pe categorii de activitati si care va fi elaborat in corelare cu legislatia (standarde, normative) in vigoare, cu indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane si utilaje/echipamente de constructii si mijloace de transport) si cu precizarea duratelor aferente (start/finish), precum si a intredependentelor dintre activitati cu indicarea unui drum critic. Ofertantii vor lua in considerare la intocmirea graficului Gantt toate fazele determinante astfel cum vor rezulta acestea din proiectul tehnic, precum si sarbatorile legale si conditiile de lucru pe timp friguros. Se solicita analiza drumului critic, prezentarea drumului critic aferent si prezentarea modului de rezolvare al activitatilor si actiunilor.” Analizând modul de elaborare și întocmire a cerinței vizavi de graficul Gantt solicitat, Consiliul constată că autoritatea contractantă dorește ca operatorii economici să facă dovada înțelegerii depline a solicitărilor documentației, printre acestea fiind aceea a determinării duratei de execuție realiste, aspect rezultat din dovedirea înțelegerii desfașurării cronologice a etapelor de executie a proiectului cu respectarea tehnologiilor si a procedurilor tehnice de executie proprii, cu indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane si utilaje/echipamente de constructii si mijloace de transport) si cu prezicarea duratelor aferente (start-finish), precum si a interdependentelor dintre activitati cu indicarea unui drum critic. Se are în vedere că achizitoare a precizat nivelul de detaliu solicitat pentru graficul amintit, respectiv s-au solicitat următoarele: 30

- indicarea reperelor (jaloanelor) critice pentru executia lucrarilor pe categorii de activitati si care va fi elaborat in corelare cu legislatia (standarde, normative) in vigoare; - indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane si utilaje/echipamente de constructii si mijloace de transport); - precizarea duratelor aferente (start/finish), precum si a intredependentelor dintre activitati cu indicarea unui drum critic; - ofertantii vor lua in considerare la intocmirea graficului Gantt toate fazele determinante astfel cum vor rezulta acestea din proiectul tehnic, precum si sarbatorile legale si conditiile de lucru pe timp friguros. Așa cum s-a reținut mai sus, Graficul Gantt a format obiectul unei clarificări cu ofertantul, respectiv, prin adresa nr. 2571/12.03.2020, achizitoarea a solicitat următoarea clarificare: „Pentru componenta de execuţie de lucrări (...) 3. In ceea ce priveşte punctul 3 al fisei de date prin care se solicita printre altele : "Graficul Gantt cu indicarea reperelor (jaloanelor) pentru execuţia lucrărilor pe categorii de activitati si care va fi elaborat in corelare cu legislaţia (standarde, normative) in vigoare, cu indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane si utilaje/echipamente de constructii si mijloace de transport)...", comisia de evaluare va solicita sa indicaţi unde in cadrul graficului Gantt prezentat se regaseste indicarea/alocarea cantitativa de resurse umane, utilaje/echipamente si transporturi. Prin răspunsul său, asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. a precizat următoarele: „3. In ceea ce priveşte indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane si utilaje/echipamente de constructii si mijloace de transport) va rugam sa reparcurgeti pag. 424-448 din oferta tehnica si sa constatati ca a fost prezentat "Programul de lucru cu resurse alocate" care indica pentru fiecare categorie de activitate necesarul de resurse.” Răspunsul furnizat de asocierea a fost analizat de membrii comisiei de evaluare în cadrul ședinței din data de 29.04.2029, ocazie cu care a fost încheiat Procesul-verbal nr. 3756/29.04.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, concluzia membrilor comisiei de evaluare fiind astfel consemnată: ”Analizând răspunsul ofertantului comisia de evaluare constată că acesta nu a răspuns concludent, neînțelegând de fapt cerinţa fișei de date. Astfel, deşi resursele constatate a fi lipsă apar indicate enumerativ spre exemplu „Muncitor”, „escavator”, „basculantă”, prin cerinţa fișei de date, respectiv „indicarea necesarului de resurse” s-a solicitat ofertanţilor o indicare/alocare cantitativă, conform extraselor de materiale, care să reflecte faptul că ofertantul a preconizat o durată de execuţie realistă, și va putea efectua cantitățile de lucrări necesare. Simpla indicare generică a unor resurse, fără o alocare cantitativă și o detaliere exactă nu este de natură a îndeplini cerinţa fișei de date, respectiv întocmirea unui grafic Gantt pe care să se regasească și o indicare/alocare a

resurselor menționate. Întocmirea unui grafic Gantt necorespunzător nu poate conduce decât la declararea ofertei ca inacceptabilă, ofertantul fiind singurul în culpă în privinţa întocmirii acestuia, asumându-si în totalitate posibila neînţelegere a cerinţei, neînţelegere ce putea să o clarifice printr-o solicitare de clarificări. Aşadar, în urma analizei indicaţiilor ofertantului, se constată în continuare faptul că graficul Gantt nu este în concordanță cu cel solicitat prin fișa de date a achiziţiei, iar comisia de evaluare decide în unanimitate că răspunsul este unul neconcludent și să declare oferta inacceptabilă conform prevederilor articolului 134 alin. (5) din H.G. 395/2016 conform căruia: „(5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispozițiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu răspunde în termenul precizat de comisia de evaluare la clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”, drept pentru care declară oferta depusă de ofertant ca inacceptabilă.” În opinia Consiliului, în mod corect comisia de evaluare a încadrat acest răspuns în categoria celor neconcludente, sancționată de legiuitor cu respingerea ofertei, potrivit art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016. În stabilirea acestei finalități se are în vedere faptul că așa cum a fost mai sus reținut pentru autoritatea contractantă era de interes în îndeplinirea cerinței reclamate, proba faptului că ofertanții elaborează graficul solicitat cu precizare elementelor expres solicitate, respectiv: indicarea reperelor (jaloanelor) critice pentru executia lucrarilor pe categorii de activitati, indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane si utilaje/echipamente de constructii si mijloace de transport), precizarea duratelor aferente (start/finish), precum si a intredependentelor dintre activitati cu indicarea unui drum critic. Autoritatea contractantă a manifestat un rol activ și luând la cunoștință despre Graficul Gantt depus de asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. în cadrul propunerii tehnic, la filele 225-249 a adresat solicitarea de clarificare precizând în mod expres ”indicarea/alocarea cantitativa de resurse umane, utilaje/echipamente si transporturi”. Din economia răspunsului furnizat de asocierea contestatoare Consiliul determină că pe lângă faptul că asocierea nu a clarificat deficiențele de întocmire a graficului în forma solicitată prin fișa de date în ceea ce privește indicarea/alocarea cantitativa de resurse umane, utilaje/echipamente si transporturi

(astfel cum a indicat în mod expres în cadrul solicitării de clarificare adresată

), Consiliul are în vedere faptul că alocarea cantitativă a resurselor solicitată nu rezultă din informațiile regăsite în propunerea tehnică, indicate de ofertant ca fiind în măsură să răspundă cerinței fișei de date, cu ocazia contestației formulate. Astfel asocierea contestatoare apreciază în cadrul contestației depuse că ”Diagramele mai sus mentionate se coroboreaza cu restul informaţiilor prezentate in oferta, respectiv: -pag. 165-175 resursele umane necesare executării contractului; 32

-pag. 210-212 resursele materiale implicate in execuţie; -pag. 213 resursele vizând echipamente, utilaje si mijloace de transport. Asa fiind, si daca prin absurd, am accepta teza autoritatii, potrivit carcia ar exista o omisiune la nivel de Grafic Gantt, desi aspectele solicitate au fost redat grafic in Programul de lucru de la pag 424-448 din oferta, omisiunea din propunerea tehnica a fost sustinuta in mod neechivoc de restul documentelor tehnice si informaţiilor prezentate de ofertant precum si dc propunerea financiara depusa, astfel incat, in temeiul dispoziţiilor mai sus citate, formalitatea omisiunii in raport cu complexitatea ofertei depuse si coroborarea acesteia cu informaţiile prezentate de ofertant nu ar fi trebuit sanctionata cu excluderea ofertei”. Însă din analiza informațiilor cuprinse la filele indicate în cadrul contestației Consiliul determină că în cuprinsul acestora nu se regăsesc indicate necesarul de resurse (materiale, resurse umane si utilaje/echipamente de constructii si mijloace de transport), respectiv alocarea cantitativa de resurse umane, utilaje/echipamente si transporturi solicitată cu ocazia clarificării adresate. Astfel la filele 165-175 indicate pentru resursele umane necesare executării contractului se are în vedere că se regăsește un tabel centralizator al personalului nominalizat pentru realizarea contractului, detaliat pe 9 categorii de salariați (ingineri-6, economisti-1, asfaltatori-4, etc.) însoțit de Registru salariați. Niciunde în cadrul înscrisurilor indicate în cadrul contestației nu se regăsesc informații în referire la o alocare cantitativă de resurse umane pe categorii de activități. La filele 210-212 despre care contestatoarea precizează că se regăsesc resursele materiale implicate in execuţie, Consiliul constată la filele indicate se regăsește înscrisul ”Surse de materiale” reprezentând o situație centralizată a surselor de materiale utilizate la execuția lucrărilor. În mod similar la fila 213 se regăsește o lista cu mijloacele tehnice detinute in proprietate sau in chirie, reprezentând modalitatea de asigurarea a accesului la echipamentele și utilajele necesare îndeplinirii contractului. Mai mult din examinarea propunerii tehnice elaborate Consiliul determină că nu se regăsesc informații cu privire la necesarul de resurse umane alocate pe categorii de activități. Așadar nefiind susținute informațiile expres solicitate vizavi de alocarea cantitativă de resurse umane nu se poate aprecia că în lumina argumentelor aduse, rezultă că autoritatea trebuia să determine dacă deficienţa sesizată în oferta câştigătoarei reprezintă sau nu o abatere formala, a cărei corectare este sustinuta de către întreg ansamblul ofertei. În speța de față asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. a indicat în cadrul graficului Gantt indicare anumite categorii de muncitori,

informațiile consemnate fiind (cu titlu de exemplu) de tipul enumerativ: ”muncitori, autogreder, compactor, perie”. Nici cu ocazia contestației formulate nu rezultă cum este îndeplinită solicitarea cu privire la necesarul de resurse umane alocate pe categorii de activități, singurul argument adus în favoarea conformității ofertei fiind acela că diagramele se coroboreaza cu restul informaţiilor prezentate in ofertă, însă așa cum a fost mai sus reținut la filele indicate se regăsesc informații generale cu privire la resursele umane, respectiv un tabel centralizator al personalului nominalizat pentru realizarea contractului, detaliat pe 9 categorii de salariați, însoțit de registru salariați. Era în sarcina contestatoarei să furnizeze un răspuns concludent prin care să facă dovada îndeplinirii respectivei cerințe, însă asocierea s-a mărginit să precizeze că respectivele informații se regăsesc în cadrul ”Programului de lucru cu resurse alocate” care indica pentru fiecare categorie de activitate necesarul de resurse. În considerarea celor antemenționate sunt relevante în soluționare precizările achizitoarei potrivit cărora: ”Trimiterile repetate la Programul de lucru prezentat la paginile 424-448, nu pot suplini lipsa alocarii cantitative de resurse solicitata prin fisa de date. O simpla indicare a unor categorii de meserii si a unor tipuri de utilaje fara insa a avea si valoarea fizica (nuniar ore /categorie dc muncitor sau număr ore de funcţionare /utilaj, echipament nu este de natura a putea considera ca ceea ce a prezentat ofertantul la nivel de grafic Gantt, poate fi incadrat corect ca si alocare cantitativa, alocare ce construieşte de fapt durata de execuţie”. Practic, în speţă, autoarea contestației se prevalează de propria culpă, solicitând astfel cum apreciază în contestație, acceptarea ei pe considerentul că respectivele diagrame se coroborează cu restul informațiilor, însă respectivele informații nu sunt detaliate astfel cum a solicitat achizitoarea. Aprecierile asocierii contestatoare, potrivit cărora ”întrucât s-a solicitat in Fisa de date prezentarea, in mod impropriu, a unui Grafic Gant cu resurse, subscrisa am întocmit Programul de lucru cu resurse alocate am redat grafic activitatile cu resurse alocate, existent la pag 424-448 din oferta” nu pot fi prinite de Consiliu în soluționare ca fiind relevante, pe de o parte nefiind întemeiate, cerința prezentării Graficului Gantt care să cuprindă și necesarul de resurse fiind clar formulată la nivelul fișei de date, iar pe de altă parte la acest moment al derulării procedurii, respectiv etapa de comunicare a rezultatului procedurii, nu pot fi analizate de Consiliu la acest moment, sub aspectul legalității gradului de detaliu solicitat de achizitoare, atâta vreme cât asocierea contestatatoare a luat la cunoștință despre gradul de detaliu al respectivelor cerințe vizavi de modul de elaborare a propunerii tehnice încă de la data publicării documentației de atribuire, respectiv 22.10.2019. 34

Odată depășit termenul de notificare/contestare a documentației, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliului îi este interzis să o cerceteze și să se pronunțe sub aspectul legalității. Dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016 prevăd:

(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire. Aşadar, raportat la normele art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi la cele ale art. 248 C. proc. civ., este incidentă tardivitatea reclamării cerinţelor din documentaţia de atribuire. Susținerile autoarei contestației în referire la pretinsa încălcare a principiului tratamentului egal, motivat de următorul aspect: ”Diferenţa vadita in modalitatea de evaluare rezida si din modul in care au fost solicitate clarficari celor doi ofertanti: - solicitarea de clariflcari nr. 2571/12.03.2020, transmisa către asocierea noastra, cu privire la Graficul Gantt: "comisia de evaluare va solicita sa indicaţi unde in cadrul graficului Gantt prezentat se regaseste indicarea/alocarea cantitativa de resurse umane, utilaje/echipamente si transporturi" și • solicitarea dc clarificări nr. 2570/12.03.2020, transmisa catre ofertantul căstigator, tot cu privire la Graficul Gantt:" comisia de evaluare va solicita sa prezentaţi un Grafic Gantt sau o alocare separata care sa cuprindă și cantitatile aferente celor constatate a fi lipsa" sunt neîntemeiate din considerentele mai jos prezentate. Din examinarea Graficului Gantt depus de asocierea S.C. ... S.R.L. - ... S.R.L. depus la filele 318-330, Consilul constată că asocierea a detaliat astfel: la filele 324-328 se regăsește descrisă în format tabelar alocarea cantitativă de resurse

umane, utilaje/echipamente și transporturi detaliată pe categorii de activități. Se are în vedere că autoritatea contractantă a solicitat și asocierii cu actul nr. 2570 următoarea solicitare de clarificare: ”Avand in vedere prevederile fisei de date de la punctul 3 : "Lira/icul iiantt cu indicarea reperelor (jaloanelor) pentru execuţia lucrărilor pe categorii de

activitati si care va fi elaborat in corelare cu legislaţia (standarde, normative) in vigoare, cu indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane si utilaje/echipamente de constructii si mijloace de transport)..", analizand graficul prezentat de dumneavoastra, comisia de evaluare nu a regăsit alocarea cantitativa de resurse umane, utilaje si mijloace de transport, ci doar o menţionare a categoriilor dc meserii utilaje si transporturi, drept pentru care comisia de evaluare va solicita sa prezentati un grafic Gantt sau o alocare separata ce sa cuprinde si cantitatile aferente a celor constatate a fi lipsa.” Din examinarea Graficului Gantt depus în propunerea tehnică și răspunsul la solicitarea adresată, în cazul asocierii S.C. ... S.R.L. - ... S.R.L., se reține că prin răspunsul la clarificarea solicitată, asocierea a prezentat pe lângă alocarea cantitativă și rețete pentru fiecare resursă, la nivelul fiecărui stadiu fizic al lucrărilor, indicare ce prezintă cantitățile materiale, resurse umane, echipamente/utilaje și mijloace de transport, alocarea care se regăsea în propunerea tehnică depusă inițial în format tabelar, astfel cum a fost mai sus reținut, la filele 324- 328. În raport de toate aspectele mai sus redate, Consiliul achiesează la concluzia la care a ajuns achizitoarea, de inacceptabilitate a ofertei depuse de asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. motivat de neconcludența răspunsului furnizat, constatând netemeinicia criticii sub aspectul reclamat. Referitor la cel de-al doilea motiv care a stat la baza deciziei de respingerea ofertei depuse de asocierea S S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. potrivit căruia: ”Referitor la măsurile adoptate in cazul producerii unor avarii la reţelele existente in zona şantierului datorate execuţiei, nu ati putut indica unde se regăsesc acestea, menţionând doar ca nu au fost prevăzute pe motiv ca prin SF nu s-au regăsit reţele existente ce necesita relocarea in vederea execuţiei lucrărilor de drumuri. Neexistand reţele edilitare necesare a fi relocate, nu este echivalent cu neexistenta acestor reţele, ofertantul trebuind sa prezinte masurile adoptate in cazul unor avarii ale acestora datorate execuţiei drumurilor. Lipsa prezentării in cadrul ofertei a acestor masuri, nu prevaleaza la acest moment al evaluarii ofertantul de culpa in care se afla, respectiv neprezentarea completa a cerinţei fisei de date. In cazul in care ar fi avut obiectiuni referitoare la aceste cerinţe, acestea trebuiau formulate in perioada de vizualizare a documentaitiei, inainte de depunerea ofertelor, dar cum acest lucru nu s-a intamplat, ofertantul/tantii si-a/au asumat intreagile cerinţe ale acesteia, trebuind a le respecta. Comisia nu poate in acest moment sa nu analizeze unitar toti ofertanţii participanţi, pe motiv ca aceştia nu au inteles la momentul oportun cerinţele fisei de date. Prin faptul ca nu ati avut obiectiuni referitoare la documentaţia de atribuire, v-ati asumat in integralitate si cerinţele fisei de date ce trebuiesc respectate de către toti participanţi, iar comisia de evaluare trebuie sa o aplice unitar pentru fiecare, nu dupa cum este inteleasa in particular. Astfel avand in vedere faptul nici dupa răspunsul la solicitarea de clarificari nu se regăsesc in totalitate componentele planului de mediu solicitat prin fisa de date, nu lasa comisiei de evaluare decât sa declare ca neconcludent acest răspuns si sa declare oferta inacceptabila conform 36

prevederilor articolului 134 alin(5) din HG 395/2016 conform caruia : „(5) In cazul in care comisia de evaluare solicita unui candidat/ofertant clarificari si, dupa caz, completări ale documentelor prezentate de acesta in cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu răspunde in termenul precizat de comisia de evaluare la clarificarile/completarile solicitate sau clarificarile/completarile transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerata inacceptabila", drept pentru care declara oferta depusa de ofertant ca inacceptabila”, Consiliul constată temeinicia acestuia din considerentele mai jos prezentate. Se are în vedere că acest aspect vizează cerința menționată de autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției, la cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, pct. II. Pentru partea de executie lucrari, s-a solicitat depunerea de către operatorii economici a o serie de documente, printre acestea fiind și: ”5. Planul cu masurile privind protectia mediului. Documentul va fi insotit de documente relevante pentru sustinerea masurilor propuse si trebuie sa contina cel putin: - Date de identificare a obiectivului ; - Protectia asezarilor umane, mediului social si calitatii vietii; - Modalitati de colaborare intre antreprenori , subantreprenori si lucratori independenti privind mediul - conventie privind protectia mediului; - Plan de monitorizare a mediului; - Lista de identificare a aspectelor de mediu si a impacturilor asociate generate de lucrare; - Masurile adoptate pentru controlul zgomotului si vibratilor; - Masurile pentru reducerea prafului ; - Managementul deseurilor; - Programul de masuri si lucrari necesare in vederea prevenirii poluarilor accidentale; - Masurile adoptate in cazul producerii unor avarii la retelele existente in zona santierului datorate executiei lucrarilor; - Identificarea masurilor de limitare a impactului si dotarile pentru controlul poluarii, administrarea reziduurilor si dotarile impotriva scurgerilor accidentale.” Analizând modul de elaborare și întocmire a cerinței vizavi planul cu măsurile privind protecția mediului, Consiliul constată că autoritatea contractantă dorește ca operatorii economici să elaboreze un plan care să cuprindă măsurile care sunt identificate de aceștia vizavi de protecția mediului, iar ca modalitate de îndeplinire a solicitat ca planul respectiv să fie însoțit inclusiv de documente relevante pentru susținerea masurilor propuse. Așa cum s-a reținut mai sus, acest plan a format obiectul unei clarificări cu ofertantul, respectiv, prin adresa nr. 2571/12.03.2020, achizitoarea a solicitat următoarea clarificare: „Pentru componenta de execuţie de lucrări (...) 5. În ceea ce priveşte punctul 5 al modului de prezentare al propunerii tehnice, comisia de evaluare nu a regăsit în planul dumneavoastră de mediu următoarele detalii solicitate prin fișa de date: "Modalități de colaborare intre

antreprenori, subantreprenori si lucratori independenţi privind mediu - convenţie privind protectiamediului; Masurile pentru reducerea prafului : Programul de masuri si lucrări necesare in vederea prevenirii poluărilor accidentale; Masuri adoptate in cazul producerii unor avarii la reţelele existente in zona şantierului datorate execuţiei lucrărilor; Identificarea masurilor de limitare a impactului si dotările pentru controlul poluării, administrarea reziduurilor si dotările impotriva scurgerilor accidentale ". drept pentru care va solicita sa indicaţi unde in cadrul acestuia se pot regăsi aceste detalii minim solicitate.” Prin răspunsul său, asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. a precizat următoarele: ”(...) In ceea ce priveşte Masurile adoptate in cazul producerii unor avarii la reţelele existente in zona şantierului datorate execuţiei , va reamintim ca in Studiul de fezabilitate- piese scrise pus la dispoziţie ofertanţilor de către autoritatea contractanta, la pg. 17 , pct. f) REŢELE EDILITARE IN AMPLASAMENT CARE AR NECESITA RELOCARE/PROTEJARE, IN MASURA IN CARE POT FI IDENTIFICATE, se mentioneaza: "Nu au fost identificate reţele edilitare care ar necesita relocare in vederea modernizării drumurilor satesti mentionate." Fiind vorba de un teren lipsit de reţele, nu se impun masuri pentru avarii la reţele existente. Identificarea masurilor de limitare a impactului si dotările pentru controlul poluării, administrarea reziduurilor si dotările impotriva scurgerilor accidentale au fost prezentate atat la pg. 493-496 (Echipamente de şantier, Managementul substanţelor periculoase, Protectia peisagisticii si naturii), cat si in cadrul regulilor de şantier prezentate la pg. 490-493 . Răspunsul furnizat de asocierea a fost analizat de membrii comisiei de evaluare în cadrul ședinței din data de 29.04.2029, ocazie cu care a fost încheiat Procesul-verbal nr. 3756/29.04.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, concluzia membrilor comisiei de evaluare fiind astfel consemnată: ”Analizând răspunsul ofertantului, comisia de evaluare constată că acesta este parţial neconcludent după cum urmează: (...) Însă referitor la măsurile adoptate în cazul producerii unor avarii la reţelele existente în zona şantierului datorate execuţiei, ofertantul nu a putut răspunde unde se regăsesc acestea, menţionând doar că acestea nu au fost prevăzute pe motiv că prin SF nu s-au regăsit reţele existente ce necesită relocarea în vederea execuţiei lucrărilor de drumuri. Neexistând reţele edilitare necesare a fi relocate, nu este echivalent cu neexinstanța acestor reţele, ofertantul trebuind să prezinte măsurile adoptate în cazul unor avarii ale acestora datorate execuţiei drumurilor. Lipsa prezentării în cadrul ofertei a acestor măsuri, nu prevalează la acest moment al evaluării ofertantul de culpa în care se află, respectiv neprezentarea completă a cerinței fișei de date. În cazul în care ar fi avut obiecțiuni referitoare la aceste cerinţe, acestea trebuiau formulate în perioada de vizualizare a documentației, înainte de depunerea ofertelor, dar cum acest lucru nu s-a întâmplat, ofertantul și-a asumat întregile cerinţe ale acesteia, trebuind a le respecta. Comisia nu poate în acest moment să nu analizeze unitar toți ofertanții participanți, pe motiv că aceştia nu au ințeles la momentul oportun cerinţele fișei de date. Prin faptul că nu a avut obiețiuni referitoare la documentaţia de atribuire, ofertantul și-a asuma în integralitate și cerinţele fișei de date ce trebuiesc respectate de către toți participanţii, iar comisia de evaluare trebuie să o aplice unitar pentru fiecare, nu după cum este ințeleasă în particular. Aşadar, în urma analizei indicaţiilor ofertantului, se constată în continuare lipsuri în planul de mediu prezentat, răspunsul fiind unul neconcludent, iar oferta 38

inacceptabilă, conform prevederilor articolului 134 alin. (5) din H.G. 395/2016 conform căruia: „(5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu răspunde în termenul precizat de comisia de evaluare la clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”, drept pentru care declară oferta depusă de ofertant ca inacceptabilă.” Din economia răspunsului furnizat de asocierea contestatoare se reține că motivația acestuia este că nu se impun masuri pentru avarii la reţelele existente, motivat de faptul că în cadrul SF se face menţiunea ca nu exista reţele ce necesită relocarea în vederea execuţiei lucrărilor de drumuri. Sub acest aspect sunt juste precizările achizitoarei precum că neexistenta relocării unor reţele edilitare nu este acelaşi lucru cu neexistenta acestora, precizarea din SF fiind expresa, doar in sensul relocării nu si al existentei fizice a acestora. Confuzia termenilor nu este imputabila comisiei de evaluare, ofertantului care trebuia sa prevada si un astfel de set de masuri. Lipsa prezentării in cadrul ofertei a acestor masuri, nu prevaleaza ofertantul de culpa in care se afla. respectiv neprezentarea completa a cerinţei fisei de date. Astfel Consiliul determină că în cazul în care asocierea contestatoare aprecia că cerința cu privire la măsurile adoptate în cazul producerii unor avarii la reţelele existente în zona şantierului datorate execuţiei este netemeinică trebuia să semnaleze acest aspect anterior elaborării ofertei, fiind o critică adusa documentației de atribuire. Or la acest moment se constată caracterul tardiv al reclamării aspectelor care vizează documentația de atribuire. Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din H.G. nr. 395/2016), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Argumentele aduse de asocierea contestatoare în favoarea conformității propunerii tehnice sub aspectul reclamat, în cadrul contestației formulate vizează faptul că la filele 223-224 a detaliat măsurile adoptate in cazul producerii unor avarii la retelele existente in zona santierului datorate executiei lucrarilor. La filele indicate, Consiliul constată că sunt precizate următoarele aspecte:” ”D. Aspecte de ordin operațional ale lucrărilor existente Drumurile ce urmează a fi modernizate sunt flancate de proprietăți, iar la marginea lor este pozată rețea de alimentare cu energie electrică și/sau rețea de telefonie.

Pentru ca acestea să n fie afectate de lucrările ce se vor executa se stabilesc următoarele: - Pe durata execuției lucrărilor accesul în curți va fi asigurat prin treceri provizorii montate de firma noastră. - Terasamenete/săpăturile se vor executa cu mare atenție pentru a nu fi afectate rețelele de utilități. În cazul în care din greșeală este avariată o rețea, se va asigura zona și se va lua legătura urgent cu cei care o administrează pentru executarea urgent a reparațiilor. Vor fi luate toate măsurile de precauție necesare pentru a se evita orice deteriorare nejsutificată a drumurilor principale (...).” Ori, chiar și luând în considerare cele semnalate în contestația formulată cerința vizavi de masurile adoptate in cazul producerii unor avarii la retelele existente in zona santierului datorate executiei lucrarilor tot nu este îndeplinită, atâta vreme cât niciunde în cadrul propunerii tehnice nu se regăsesc descrise măsurile adoptate in cazul producerii unor avarii la retelele existente in zona santierului datorate executiei lucrarilor și nici documente relevante pentru sustinerea masurilor propuse. Informațiile regăsită la fila 223-224 precizează, așa cum subliniază și contestatorul, despre posibilitatea afectării rețelelor de utilități, însă nu sunt descrise măsurile adoptate. Tot la filele indicate se face precizarea că vor fi luate toate măsurile, rezultând că aceste măsuri nu sunt identificate la acest moment. Trimiterile la informațiile existente în propunerea tehnică, la filele indicate, nu vin să confirme cele susținute de contestatoare respectiv „am detaliat activitățile solicitate

”, identificarea doar a posibilității afectării rețelelor de utilități fiind insuficientă, în lipsa altor informații, pentru probarea îndeplinirii respectivei cerințe. Deficiența ofertei contestatorului nu poate fi încadrată în categoria viciilor de formă, deoarece, corectarea omisiunii nu este susținută de către „ansamblul ofertei”. Viciile de formă, potrivit art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016, „reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.” Riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări la fel ca şi cel al întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al nedepunerii de documente în sprijinul răspunsului formulat potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă a menţionat în mod expres, în cadrul solicitării de clarificări, care sunt cerinţele pe care operatorul economic participant trebuie să le îndeplinească. În concluzie, în raport cu cele mai sus reţinute, Consiliul constată că autoritatea contractantă în mod corect, a reținut 40

neconcludența răspunsurilor formulate, prin raportare la cerințele din cadrul solicitărilor de clarificare adresate. În speța de față, pentru autoritatea contractantă prezenta interes proba faptului că în mod judicios societatea contestatoare a prezentat informaţii şi documente care să dovedească măsurile pe care le va adopta in cazul producerii unor avarii la retelele existente in zona santierului datorate executiei lucrarilor. A fost alegerea ofertantului să justifice cele solicitate de autoritatea contractantă, astfel cum a fost mai sus reținut, respectiv răspunsurile s-au limitat doar la a aduce în discuție inexistența rețelelor și a faptului că nu se impun masuri pentru avarii la reţele existente. Implicit ofertantul trebuie să accepte și sancțiunea stabilită de legiuitor în cazul în care operatorii economici transmit informații neconcludente, care nu justifică în mod corespunzător informațiile solicitate. Autoarea contestației trebuia să depună toate diligențele necesare și să furnizeze documentele solicitate de autoritatea contractantă, în caz contrar fiind incidente dispozițiile art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016. Chiar și în condițiile în care Consiliul ar dispune o nouă rundă de clarificări adresate asocierii S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L., Consiliul constată că situația încadrării ofertei depuse de asociere ca inacceptabilă nu s-ar modifica, atâta vreme cât, așa cum a fost mai sus reținut, îndeplinirea cerințelor reclamate nu rezultă din informațiile regăsite în propunerea tehnică, indicate de ofertant cu ocazia formulării contestației, ca fiind în măsură să răspundă cerințelor fișei de date. În concluzie, Consiliul achiesează la concluzia la care a ajuns autoritatea contractantă, respectiv de inacceptabilitate/neconformitate a ofertei asocierii contestatoarei din cauza expuse și susține că ofertanții au obligația de a întocmi ofertele cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, după cum rezultă din dispozițiile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, potrivit cu care „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire (...)”. În condițiile date, cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de asocierea contestatoare este de prisos, ea neputând schimba situația ofertei, în sensul transformării ei în una admisibilă. Astfel cum s-a statuat irevocabil în decizia civilă nr. 2514 din 30 noiembrie 2009 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, "nu are nicio relevanță că autoritatea a declarat oferta petentei ca neconformă pentru șase motive și doar unul dintre cele șase a fost reținut de Consiliu sau de instanță, deoarece și un singur motiv, dacă este întemeiat, poate duce la constatarea ofertei ca neconformă." Similar, în decizia civilă nr. 1117 din 19 mai 2011, aceeași instanță a reținut că: „În mod judicios Consiliul a apreciat că, găsind

întemeiat un singur motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei petentei, nu se mai impune analizarea și a celorlalte, câtă vreme cel analizat este apt prin el însuși a conduce la concluzia că oferta este inadmisibilă. Evident, în acest context, analizarea celorlalte motive ale contestației se constituia într-un demers inutil soluționării cauzei deduse judecății.” Totodată, în decizia civilă nr. 129 din 14 ianuarie 2013, instanța a consemnat: „Atât timp cât oferta este declarată inacceptabilă pentru neîndeplinirea unei singure cerințe de calificare, chiar dacă le îndeplinește pe toate celelalte, ar fi fost inutil ca, Consiliul, să analizeze și restul motivelor invocate în cuprinsul contestației, vizând alte cerințe de calificare cu privire la care autoritatea contractantă a reținut că nu au fost îndeplinite, un asemenea demers nemaiprezentând niciun interes pentru contestatoare.” După cum s-a reținut mai sus toate riscurile ce decurg din întocmirea ofertei aparțin ofertanților, autoritatea contractantă trebuind să realizeze evaluarea ofertelor pe documente și informații care pot fi probate, și nu pe asigurările date de un ofertant. În atari condiţii, respingerea ofertei sale fiind legală, cele susţinute de contestatoare sunt nefondate. Neexistând motive întemeiate pentru infirmarea măsurii luate de autoritate sau pentru anularea rezultatului procedurii de atribuire în ceea ce privește oferta asocierii S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L., Consiliul urmează să respingă criticile formulate de asocierea contestatoare. În considerarea tuturor aspectelor mai sus reținute, Consiliul constată temeinicia deciziei de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse de asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. raportat la dispozițiile art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 potrivit cărora: ”5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.” Trecând mai departe, în analiza criticilor cu privire la oferta desemnată câștigătoare, Consiliul va analiza cu prioritate excepția lipsei de interes în promovarea criticilor asupra acestei oferte, invocată de autoritatea contractantă și intervenient, raportat la caracterul neconform al ofertei asocierii contestatoare. În analiza sa, Consiliul apelează la considerentele hotărârii CJUE în cauza C-131/16, Archus și Gama, potrivit cărora: 50 Trebuie amintit, în această privință, că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 prevede că statele membre trebuie să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care trebuie să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei 42

persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printro presupusă încălcare. 51 Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum și Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). 52 Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către un alt ofertant a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanților și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul (a se vedea Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 27). 53 Principiul jurisprudențial astfel stabilit prin Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448), și prin Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C689/13, EU:C:2016:199), își găsește aplicarea în situația în discuție în cauza principală. 54 Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice în care au fost depuse două oferte și în care entitatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanța de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. În cadrul acestei căi de atac, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câștigător pentru lipsa conformității acesteia cu specificațiile caietului de sarcini.

55 Întro asemenea situație, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie să i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câștigător, care poate conduce, eventual, la constatarea imposibilității autorității contractante de a efectua selecția unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). 56 Această interpretare este confirmată de dispozițiile articolului 2a alineatele (1) și (2) din Directiva 92/13, care prevăd expres un drept la o cale de atac al ofertanților care nu au fost excluși definitiv, în special împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de entitățile contractante. 57 Desigur, în cauza în care a fost pronunțată Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C355/15, EU:C:2016:988, punctele 13-16, 31 și 36), Curtea a statuat că unui ofertant a cărui ofertă fusese exclusă de entitatea contractantă dintro procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice i se putea refuza accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice. Totuși, în această cauză, decizia de excludere a ofertantului menționat fusese confirmată printro decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte ca instanța sesizată cu calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului să se pronunțe, astfel încât ofertantul respectiv trebuia să fie considerat exclus definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție. 58 În schimb, în cauza principală, Archus și Gama au formulat o cale de atac împotriva deciziei prin care era exclusă oferta lor și împotriva deciziei de atribuire a contractului, adoptate simultan, și, prin urmare, nu pot fi considerate ca fiind excluse definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice. Întro asemenea situație, noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. 59 Din considerațiile care precedă rezultă că Directiva 92/13 trebuie să fie interpretată în sensul că, întro situație precum cea în discuție în cauza principală – în care, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, au fost prezentate două oferte, iar entitatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului 44

în favoarea celuilalt –, ofertantul exclus, care formulează o cale de atac împotriva acestor două decizii, trebuie să poată solicita excluderea ofertei ofertantului câștigător, astfel încât noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. Consiliul reține că, în speță, este pe deplin aplicabilă interpretarea de mai sus a CJUE, atât timp cât există o acțiune simultană a asocierii S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. împotriva deciziei de respingere a ofertei sale și împotriva celei privind admisibilitatea ofertei concurente. Nu suntem în prezența situației din cauza C- 355/15 (Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich), unde s-a statuat că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintro procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printro decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, întrucât, în prezenta cauză, ofertantul asocierea S.C. ... S.A. - S.C. ... S.R.L. nu a fost exclus definitiv din procedură. Față de aceste considerente, excepția lipsei de interes în promovarea criticilor privind oferta asocierii desemnată câștigătoare, apare ca nefondată. În raport de cele mai sus reținute, în continuare Consiliul va analiza criticile formulate vizavi de oferta desemnată câștigătoare depusă de asocierea S.C. ... S.R.L. - ... S.R.L. Un prim aspect reclamat față de oferta desemnată câștigătoare face referire la componenta asistenței tehnice din partea proiectantului și pentru perioada de garanție, cu privire la care, autoarea contestației precizează următoarele: în ceea ce priveşte solicitarea de precizare a perioadei în care se va asigura asistenţa tehnică din partea proiectantului şi prezentarea unui grafic conform, s-a răspuns cu adresa nr. 1619-19.03.2020, depunându-se un grafic nou, care, deşi se întinde cu şi structură pe o perioadă de 60 de zile - perioada de proiectare, conține în bara de jos (aferentă celor 60 de zile), menţiunea că asistenţa tehnică se întinde şi pe perioadei de garanţie. Cum perioada de 60 de zile prezentată în grafic ca fiind aferentă perioadei de proiectare, nu poate coincide cu perioada din grafic, apreciem că ofertantul câştigător nu a răspuns solicitării autorităţii contractante insa răspunsul a fost apreciat concludent. Relativ la motivul reclamat, examinând înscrisurile regăsite la dosarul cauzei, Consiliul observă că, prin fișa de date a achiziției, cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, pct. I. Pentru partea de servicii proiectare și asistență tehnică, s-a solicitat, în mod expres:

”b). Grafic de prestare - Ofertantul va prezenta un grafic de prestare a serviciilor amanuntit din care sa rezulte modul in care vor fi indeplinite serviciile in termenul ofertat si termenele pentru fiecare faza. Termenul de predare a documenatiilor de proiectare reprezinta perioada de timp cuprinsa intre data emiterii ordinului de incepere a serviciilor si data predarii integrale a proiectului tehnic si detaliilor de executie impreuna cu referatul verificatorului de proiect. Vor fi detaliate clar termenele / perioadele de elaborare: PAC, Proiect Tehnic, Verificare proiect. Ofertantii nu vor confunda termenul de predarea a documentatiilor DT si PTE cu termenul contractului care include si asistenta tehnica pe perioada executiei lucrarilor. Termenul total de prestare a serviciilor are in vedere inclusiv perioada pe care se va acorda asistenta tehnica din partea proiectantului, in care se intocmeste proiectul tehnic actualizat, cartea tehnica, pe parcursul executiei lucrarilor pana la receptia la terminarea lucrarilor si in perioada de garantie de buna executie.” În aceeași secțiune a fișei de date, pct. II.10, autoritatea contractantă a prevăzut perioada de garanție acordată de minim 60 luni. Așadar, din analiza coroborată a acestor cerințe ale documentației de atribuire rezultă că participanții la procedură erau ținuți să oferteze servicii de proiectare, inclusiv asistență tehnică din partea proiectantului pe parcursul execuției lucrărilor până la recepția la terminarea lucrărilor și, inclusiv în perioada de garanție de bună execuție, corelativ cu obligația de a prezenta un grafic de prestare al acestor servicii, din care să rezulte informațiile solicitate. Așa cum s-a reținut mai sus, subiectul asistenței tehnice din partea proiectantului a format obiectul unor clarificări cu ofertantul, respectiv, prin adresa nr. 2570/12.03.2020, astfel: ”3. Referitor la cerinţa fisei de date de la punctul l.b: "...Termenul total de prestare a serviciilor are in vedere inclusiv perioada pe care se va acorda asistenta tehnica din partea proiectantului, in care se intocmeste proiectul tehnic actualizat, cartea tehnica, pe parcursul execuţiei lucrurilor pana la recepţia la terminarea lucrărilor si in perioada de garanţie de buna execuţie" in ceea ce priveşte asistenta tehnica din partea proiectantului conform prevederilor comisia de evaluare a regăsit in graficul de proiectare menţiunea ca aceasta se va efectua doar pana la încheierea procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, contrar cerinţei fisei tic dale. prin care se mentioneaza ca aceasta se va acorda inclusiv in perioada dc garanţie de buna execuţie. Avand in vedere aceste aspect comisia de evaluare va solicita sa precizaţi perioada pe care veţi asigura asistenta tehnica din partea proiectantului si sa prezentati un grafic conform din acest punct de vedere.” Prin răspunsul său, asocierea S.C. ... S.R.L. - ... S.R.L. a precizat următoarele: 46

„3. Serviciile de asistență tehnică din partea proiectantului se vor presta până la încheierea procesului verbal de recepţie finală a lucrărilor, respectiv după terminarea perioadei de garanţie de bună execuţie. Ataşăm în acest sens graficul de proiectare din care să reiasă clar acest aspect privind durata serviciilor. Consiliul reține că asocierea a atașat răspunsului formulat, graficul de proiectare. Sunt adevărate susținerile autoarei contestației în referire la aspectul ”perioada de 60 de zile prezentată în grafic ca fiind aferentă perioadei de proiectare, nu poate coincide cu perioada din grafic”, însă acest aspect nu este de natură a concluziona că ”ofertantul câştigător nu a răspuns solicitării autorităţii contractante insa răspunsul a fost apreciat concludent”. Din economia răspunsului furnizat de asocierea S.C. ... S.R.L. - ... S.R.L. rezultă în mod clar că aceasta și-a asumat faptul că ”Serviciile de asistență tehnică din partea proiectantului se vor presta până la încheierea procesului verbal de recepţie finală a lucrărilor, respectiv după terminarea perioadei de garanţie de bună execuţie.” Consiliul determină că ceea ce este de interes pentru achizitoare, este asumarea faptului că ofertanții vor presta serviciile de asistență tehnică și pe perioada de garanție de bună execuție, aspect avut în vedere și asumat de asociere astfel cum rezultă din răspunsul furnizat, însă acest aspect trebuia probat că a fost luat în considerare de către asocierea ofertantă în înscrisurile existente în cadrul propunerii tehnice depuse. Împrejurarea că în cadrul graficului de prestare elaborat, asocierea în discuție a precizat în bara de jos aferentă celor 60 de zile mențiunea potrivit căreia asistenţa tehnică se întinde şi pe perioadei de garanţie nu trebuie să fie privită ca o neconformitate, ci eventual ca o deficiență de ordin grafic. Consiliul apreciază că finalitatea reluării precizării potrivit căruia asistenţa tehnică se întinde şi pe perioadei de garanţie în cuprinsul graficului, pe un segment de bară care să cuprindă pe lângă cele 60 de zile (2 luni) aferente prestării serviciilor de proiectare și perioada de execuție a lucrărilor (19 luni) și perioada de garanție de bună execuție (60 luni) este susținută de asocierea în discuție, aceasta asumându-și obligația

cu privire la prestarea serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului pe parcursul execuției lucrărilor până la recepția la terminarea lucrărilor, inclusiv în perioada de garanție de bună execuție, astfel cum s-a reținut anterior. Consiliul apreciază că important în speța analizată, este proba faptului că, respectivul termen de prestare al serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului și pe perioada de garanție a lucrărilor a fost avut în vedere de asociere și asumat/probat prin informațiile cuprinse în cadrul documentelor cuprinse în propunerea tehnică depusă.

Totodată Consiliul apreciază că din redactarea cerinței în referire la termenul total de prestare al serviciilor, rezultă intenția achizitoarei de a pune în sarcina operatorilor economici prestarea serviciilor de asistență tehnică și în perioada de garanție de bună execuție, iar acest aspect este de natura asumării unui termen contractual, astfel în analiza care urmează a fi realizată trebuie avut în vedere inclusiv acest aspect. Situația redată impunea comisiei de evaluare clarificarea informațiilor regăsite în oferta analizată, dat fiind aspectele mai sus redate, respectiv analizarea incidenței dispozițiilor art. 135 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 (Art. 135. - (1) În condiţiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (...) (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire), vizavi de prestarea serviciilor de asistență tehnică și pe perioada de garanție de bună execuție. Așadar se impune clarificarea cu asocierea S.C. ... S.R.L. - ... S.R.L. a modului de îndeplinire a cerinței vizavi de termenul de prestare al serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului, ținând seama de considerentele reținute de Consiliu. O altă critică vizează faptul că în ceea ce privește critica referitoare la autoritatea contractantă a solicitat de 2 ori depunerea unui cazier judiciar, astfel apreciază autoarea contestației că prin depunerea unei noi solicitări de clarificări, autoritatea contractantă a transformat o ofertă neconformă în una conformă. Consiliul stabilește că, prin solicitarea nr. 4263/15.05.2020, comisia de evaluare s-a achitat de obligația ce cădea în sarcina ei de a solicita documentele doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire, printre solicitări fiind și cea privind cazierul judiciar al operatorului economic și al membrilor organului de administrare, de conducere (...) iar prin cea de-a doua solicitare nr. 4862 din data de 02.06.2020, întrucât au fost depuse caziere judiciare pentru liderul asocierii S.C. ... S.R.L., pentru și membrii de reprezentare ai liderului și membrii de reprezentare ai S.C. ... S.R.L., a revenit la solicitarea prezentării cazierului judiciar și pentru operatorul economic S.C.

... S.R.L. fiind în sarcina acesteia să clarifice toate aspectele, anterior considerării admisibilității ofertei, știut fiind faptul că, posibilitatea aflata la îndemîna achizitoarei de a solicita clarificări ofertanților urmărește să permită evaluarea temeinică a acestora și să prevină situațiile în care se atribuie contractul unui ofertant ce nu este în măsură să îl execute în limitele pe care și le-a asumat prin ofertă. Spre deosebire de situația analizată în cazul ofertei asocierii contestatoare, cazierul judiciar prezentat de asocierea intervenientă, 48

cu ocazia adresării celei de-a doua solicitare de clarificare nu a condus la modificarea sau completarea ofertei, nefiind susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire, ci a avut rolul de confirmare a informațiilor deja prezentate și, totodată, existente la nivelul DUAE, astfel că nu se poate reține o avantajare a ofertantului, prin pretinsa încălcare a principiului tratamentului egal. O altă critică formulată vizează faptul că în Raportul Financiar nr. 486/14.05.2020, la paginile 4,5 si 6, se face vorbire de existenţă, în cadrul propunerii financiare, a unor articole comasate de deviz, inclusiv cu subarticole, în timp ce „în listele de cantităţi fără valori depuse de ofertantul câştigător prin răspunsul la clarificări, nu apar articole comasate şi implicit nici subarticole. Ne întrebăm cum a corelat expertul cooptat oferta tehnică cu oferta financiară declarată câştigătoare. Se are în vedere că în cadrul filelor indicate, expertul cooptat face o analiză a modalității de îndeplinire a cerințelor și documentelor solicitate pentru propunerea financiară de către asocierea ..., împrejurarea că utilizează în analiza efectuată terminologia articol comasat și subarticol în loc de articol de deviz (în speța de față listele de cantități sunt structurate pe articole de deviz) nefiind de natură a considera că evaluarea realizată ar fi netemeinică. Așadar luând în considerare ansamblul considerentelor mai sus expuse, Consiliul determină că se impune reluarea procedurii de atribuire, prin verificarea celor semnalate de asocierea contestatoare și de a stabili cu certitudine în ce măsură aspectele reclamate vizavi de pretinsa legătură între expertul cooptat numit din partea societății S.C. ... S.R.L. și S.C. ... S.R.L., membră a asocierii desemnată câștigătoare pot determina apariția unui potențial conflict de interese și clarificarea cu asocierea S.C. ... S.R.L. – S.C. ... S.R.L. a modului de îndeplinire a cerinței vizavi de termenul de prestare al serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului. Cu privire la cererea autoarei contestației de suportare a cheltuielilor prilejuite de întocmirea contestației (onorariu avocațial), ea este supusă dispozițiilor art. 26 alin. (9) din lege – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației. –, precum și celor aplicabile în mod corespunzător din Codul de procedură civilă. Probatoriul cauzei a relevat că ... s-a aflat în culpă, întrucât nu au fost respectate, în procesul de evaluare, toate normele privind achizițiile publice. Fiind în culpă se impune ca achizitoarea să suporte cheltuielile efectuate de reclamantă. În consecință, observând că există cheltuieli avansate de contestatoare în soluționarea contestației, Consiliul consideră

întemeiată și va admite solicitarea de obligare a autorității contractante aflate în culpă la plata cheltuielilor efectuate de aceasta în cursul soluționării contestației. În acest sens, reține că la dosarul cauzei a fost depusă Factura nr. 728/25.06.2020, achitată de societatea contestatoare prin tranzacție interbancară la 25.06.2020 în sumă de 4.893,40 lei aferentă serviciilor de redactare și semnare contestație și poziții procesuale referitoare la procedura (…) organizată de Comuna Merei, pentru Cabinetul de Avocat „Horia Bora”. Pornind de la dispozițiile art. 26 alin. (9) precitate, coroborate cu cele ale art. 453 alin. (2) C. proc. civ. – când cererea a fost admisă numai în parte, judecătorii vor stabili măsura în care fiecare dintre părți poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată –, și văzând că pretențiile petentei din cuprinsul contestației au fost admise doar în parte, Consiliul urmează a reduce cuantumul sumei pretinse cu titlu de cheltuieli de soluționare la 2.446,70 lei, față de care autoritatea contractantă va fi obligată la plata către contestator. Cererea contestatorului de obligare a intervenientului la plata către societatea sa a sumei de 828,72 lei, reprezentând cheltuieli ocazionate cu redactarea întâmpinării față de cererea de intervenție (onorariu avocat), va fi respinsă, ca inadmisibilă, deoarece actele vătămătoarea atacate prin contestația de față sunt emise de ..., în calitate de autoritate contractantă, în susținerea căreia a intervenit asocierea ..., iar nu de acesta din urmă. Prin urmare, culpabilă de derularea procedurii este autoritatea contractantă, intervenția asocierii ..., fiind una voluntară, la aprecierea acestuia. Mai mult, contestatoarea nu a făcut dovada vreunui prejudiciu care să-i fi fost cauzat de intervenient. Față de situația cheltuielilor de judecată, prin Decizia nr. 3/2020, ÎCCJ (Complet RIL) a admis recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curții de Apel Brașov și, în consecință, a stabilit că în interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 488 alin. (1) din Codul de procedură civilă, motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanța de fond s-a pronunțat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din Codul de procedură civilă, asupra proporționalității cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaților, solicitate de partea care a câștigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Luând în considerare ansamblul considerentelor mai sus expuse în baza 26 alin. (2) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite în parte contestaţia formulată de către S.C. ... S.A., în calitate de lider al asocierii ... în referire la verificarea situației privind conflictul de interese și la reevaluarea ofertei depusă de asocierea ... Anulează în parte Procesul-verbal nr. 3756/29.04.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini în referire la evaluarea asocierii ... sub aspectul modului de 50

îndeplinire a cerinței vizavi de termenul de prestare al serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului și toate actele subsecvente acestuia. Obligă ... în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii, la verificarea situația privind conflictul de interese și la reevaluarea ofertei depusă de asocierea ... pentru considerentele din motivare şi la emiterea unui raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire şi a legislației privind achizițiile publice și la comunicarea noului rezultat al procedurii de atribuire, conform Legii nr. 98/2016. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind anularea deciziei de respingere a propriei oferte, respectiv a asocierii ... Obligă autoritatea contractantă la plata către ... SA a sumei de 2.446,70 lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru formularea contestației. Pe cale de consecință, având în vedere soluția de admitere a contestației formulate, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin (3) si art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 şi următoarele din Codul de procedură civilă, Consiliul va respinge cererea de intervenție formulată de S.C. ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite în parte contestația formulată de către S.C. ... S.A., în calitate de lider al asocierii ..., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru situat în ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ...., în referire la verificarea situației privind conflictul de interese și la reevaluarea ofertei depusă de asocierea ... Anulează în parte Procesul-verbal nr. 3756/29.04.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini în referire la evaluarea asocierii ... sub aspectul modului de îndeplinire a cerinței vizavi de termenul de prestare al serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului și toate actele subsecvente acestuia. Obligă ... în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii la verificarea situația privind conflictul de interese și la reevaluarea ofertei depusă de asocierea S.C. ... S.R.L. – S.C. ... S.R.L. pentru considerentele din motivare şi la emiterea unui raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire şi a legislației privind achizițiile publice și la comunicarea noului rezultat al procedurii de atribuire, conform Legii nr. 98/2016.

Respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind anularea deciziei de respingere a propriei oferte, respectiv a asocierii ... Obligă autoritatea contractantă la plata către ... SA a sumei de 2.446,70 lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru formularea contestației. Respinge cererea de intervenție formulată de S.C. ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ..., reprezentată convențional prin Societatea Civilă Profesională de Avocați „Ceparu și Irimia”, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, Str. Ștefan Mihăileanu, nr. 11, sector 2, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 52