Decizie CNSC BO2020_12662

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... / .../ ... Data: ... Prin contestația nr. .../..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. .../..., depusă de SC ... SRL, cu sediul în ..., CUI ..., număr de înregistrare în registrul comerțului ..., reprezentată de domnul ... - administrator, privind procedura de licitație deschisă pentru încheierea unui acord-cadru de servicii de spălătorie și curățătorie uscată pentru lenjerie și echipament sanitar, cod CPV 98310000-9, cu data-limită de depunere a ofertelor ..., organizată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat obligarea autorității la remedierea caietului de sarcini. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care operatorul economic SC ... SRL reclamă anumite cerințe incluse în caietul de sarcini aferent procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că „ambalarea lenjeriei și efectelor curate, în vederea transportului, în saci noi de polietilenă termosudați” nu este justificată de ..., sub aspectul necesitații/oportunității/rațiunii sale, cerința fiind nelegală și excedentară scopului licitației. 1

Ordinul ministrului sănătății nr. 1025/2000, la art. 11.1, nu impune decât că lenjeria curată se ambalează pentru transport în saci noi, aceasta fiind unica obligație legală. Norma nu distinge referitor la tipul de saci, marcă, culoare, lipire termică sau orice alte specificații de natură să creeze un element de departajare în cadrul licitației, motiv pentru care nici autoritatea nu are prerogative/libertatea de a stabili cerințe în plus. Altfel spus, autoritatea nu poate adăuga la lege și nici nu poate extinde aplicabilitatea celor reglementate de legiuitor la alte situații. În caz contrar, cerința disproporționată a autorității nu va fi decât o exigență nejustificată, menită să împiedice operatorii economici în a propune oferte la procedură. Solicitarea de a pune la dispoziție saci noi de polietilenă termosudați (solicitare prin care operatorii economici sunt obligați să preia nejustificat un cost suplimentar, pentru lipirea termică a sacilor de plastic) poate fi, cel mult, orientativă, nu obligatorie. Prin prisma acestor considerente, cerința este nejustificată, sub aspectul inexistentei vreunui interes sau avantaj al autorității, și restrânge/descurajează participarea la licitație. Scopul legislației în materie este de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia și de garantare a tratamentului egal și nediscriminatoriu. Referitor la „programul de preluare a lenjeriei/echipamentelor curate de către beneficiar care nu va depăși 24 de ore de la predarea lenjeriei murdare, pentru zilele lucrătoare” și la dreptul spitalului de a „modifica orarul fără acordul prestatorului, în contextul unor situații deosebite (ex. Pandemia de Covid-19)”, contestatoarea apreciază că se impune modificarea programului, astfel încât termenul de retur să nu depășească 48 de ore (nu 24 de ore) de la predarea lenjeriei murdare, pentru zilele lucrătoare. Cantitatea totală estimată de procesat și de livrat este de 480.000 kg/12 luni și 40.000 kg/lună : 28-29 zile/lună (7 zile/săptămână) = aproximativ 1.430 kg de livrat/zi către spital. Cele 1.430 kg /zi conțin: - cca. 60% articole care se procesează pe tunelul de spălare timp de 67 minute doar programul de spălare (prespălare la 38oC, spălare principală cu dezinfectare chemo-termic la 70oC sau dezinfecție termică la 90oC, clătire 40oC) + calandrare + control și numărătoare + aviz expediție, adică aprox. 3 ore; - cca. 40% diverse articole care se procesează pe mașini și uscătoare cu aceiași parametri de spălare - timp 67 minute + uscătoarele 30 minute/saga + finisarea articolelor, adică aproximativ 3 ore (sortat, spălat pe culori și tipuri de articole, uscare, finisare, împachetare, control și numărătoare, aviz expediție). 2

Durata totală pentru întregul proces de spălare este de cca. 6 ore/zi. Spălarea se realizează cu respectarea prevederilor Ordinului ministrului sănătății nr. 1025/2000, în tunelul de spălare și în mașini industriale centrifuge de spălat cu dozare electronică a substanțelor active. Ciclul de spălare respectă standardele existente pentru unitățile spitalicești și durează aprox. 1 oră. Traseul Oradea (unde societatea deține a doua fabrică la nivel național) - Arad este de 2 ore și jumătate dus și similar întors, în total durata medie a unui transport fiind de 5 ore. Procesarea articolelor în termen de 48 de ore de la predare, pentru zilele lucrătoare, va fi, cu titlu de exemplu, astfel: luni se preiau de la spital reperele de procesat, seara se livrează la Oradea, marți se procesează și miercuri dimineața se livrează curate către autoritate. Menținerea unui termen de predare a lenjeriei curate de cel mult 24 de ore de la preluarea celei murdare, pentru zilele lucrătoare, nu face decât să limiteze concurența și participarea operatorilor economici la o singură companie locală. Acest interval scurt împiedică participarea operatorilor care, deși au capacitatea de a presta serviciile care fac obiectul contractului, nu au posibilitatea să proceseze și sa livreze inventarul moale în termen de 24 de ore de la preluare. Pentru a permite accesul cât mai multor operatori, inclusiv al acelora care nu au sediul în apropierea spitalului, autoritatea va trebui să modifice cerința din caietul de sarcini, în sensul de a accepta ca preluarea, respectiv predarea lenjeriei să fie efectuate în termen ce cel mult 48 de ore, pentru zilele lucrătoare. Trebuie avut în vedere ca acest program de preluare-livrare impune operatorilor să se deplaseze la sediul autorității, în zilele lucrătoare, în cel mult 24 de ore, ceea ce nu este posibil pentru toți operatorii economici, în condiții de egalitate, operatori care sunt împiedicați sa participe la procedura, deși au capacitatea de a presta serviciile care fac obiectul contractului. De asemenea, prevederea referitoare la posibilitatea spitalului de a modifica orarul fără acordul prestatorului, în contextul unor situații deosebite, este excedentară scopului licitației și nejustificată, iar expresia „program non-stop de livrare”, la discreția autorității, care să permită prestarea fără întrerupere și în bune condiții a serviciului de spălare și transport, îl transformă în serviciu de permanență gratuit în beneficiul autorității. O asemenea cerință limitează concurența, respectiv împiedică participarea la procedură a operatorilor care, deși au capacitatea, de a presta serviciile care fac obiectul contractului, nu au posibilitatea să se deplaseze și la sediul altor contractanți, indisponibilizând astfel logistică și personal strict pentru acest achizitor, chiar și în zilele de sâmbătă și duminică ori sărbători legale, nemenționate în forma programului actual de 3

livrări. Autoritatea ar fi trebuit să prevadă, în organizarea aparatului propriu, un mecanism prin care sa păstreze un stoc minim de produse în magazia proprie, asigurând astfel funcționarea instituției pentru o perioadă rezonabilă de timp, de până în 48 de ore, cum, de altfel, s-a organizat pentru zilele nelucrătoare, în care nu se livrează. Art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 prevede că specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici. Vizavi de obligarea prestatorului ca, „lunar, atașat facturii de prestări servicii, să înainteze și copia facturilor privind achiziția detergenților și biocidelor folosite în procesul de spălare al lenjeriei și echipamentelor sanitare ale beneficiarului (facturi de achiziție fără informații privind prețul)”, această obligație trebuie eliminată, deoarece facturile conțin date confidențiale, care pot determina inclusiv practici anticoncurențiale și, în consecință, nu pot fi făcute publice. Cerința contravine legislației actuale în materie și excedează scopului licitației. Ea este disproporționată, restrictivă și nejustificată, în sensul art. 31 din normele anexate Hotărârii Guvernului nr. 395/ 2016. Nu trebuie uitat nici că scopul cerințelor de calificare este de a se confirma capacitatea corespunzătoare a ofertanților, iar nu de a face dificilă participarea la procedură. Pe cale de consecință, autoritatea va trebui să elimine/anuleze ori să modifice, după caz, cerința din caietul de sarcini, în sensul că „la cererea beneficiarului, la un interval de minim 6 luni (și nu lunar), ofertanții trebuie să facă dovada unei relații contractuale cu un furnizor de detergenți ori biocide/dezinfectanți și echipamentelor sanitare folosite în procesul de spălare al lenjeriei fără a dezvălui informațiile confidențiale (prețul sau alte elemente strict confidențiale)”. Cu privire la dreptul spitalului de a solicita prestatorului utilizarea produselor biocide atât sub forma lichidă, cât și sub formă solidă, astfel încât în cazul unor situații neprevăzute, de tip defecțiuni ale utilajelor, spitalul să beneficieze de necesarul de lenjerie, reclamanta precizează că cerința nu este justificată de autoritate, sub aspectul necesitații/oportunității/rațiunii sale. Eliminarea se impune, deoarece contravine legislației actuale și excedează scopului licitației. Ordinul ministrului sănătății nr. 1025/2000, art. 7.1, stabilește că detergenții, aditivii și dezinfectanții chimici utilizați în timpul procesului de spălare trebuie să fie avizați sanitar și special formulați pentru rufe, fără o altă cerință, suplimentară. Dacă legea nu impune condiții specifice în privința produselor biocide, a 4

detergenților, aditivilor și dezinfectanților chimici utilizați în timpul procesului de spălare, atunci nici autoritatea contractantă nu are prerogative/ libertatea, de a stabili cerințe în plus, nu poate adăuga la lege. Cerința este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului, respectiv utilizarea produselor biocide atât sub forma lichidă, cât și sub formă solidă nu se justifică nici din punct de vedere operațional, din moment ce dezinfecția, atât chimică, cât și termică, este asigurată prin procesul de spălare. Nici motivul ca spitalul să beneficieze de necesarul de lenjerie în cazul unor situații neprevăzute nu subzistă, întrucât operatorii economici își asumă că au capacitatea de a livra cele solicitate de autoritate. În consecință, cerința este restrictivă, disproporționată, imitează în mod artificial competiția. Pentru a asigura accesul cât mai multor operatori economici și pentru a promova concurența, autoritatea nu poate impune cerințe suplimentare celor din Ordinul nr. 1025/2000, specificațiile tehnice privind utilizarea produselor biocide atât sub formă lichidă, cât și sub formă solidă, putând fi cel mult orientative, nu obligatorii. În punctul său de vedere nr. .../... asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. .../...., autoritatea contractantă susține în apărare că nu se poate accepta eliminarea/anularea/modificarea prevederilor referitoare la „ambalarea lenjeriei și efectelor curate, în vederea transportului în saci noi de polietilenă termosudați”, din caietul de sarcini, întrucât sigilarea sacilor noi de polietilenă prin termosudare asigură protecție de înaltă calitate împotriva vectorilor, prafului și umezelii, atât pe perioada transportului, cât și pe perioada depozitării în spațiile special desemnate la nivelul fiecărei secții/compartiment. În prezent, unitatea sanitară beneficiază de pachete sigilate prin termosudare, conținând un număr limitat și prestabilit de obiecte de lenjerie, separate cele de adulți de cele de copii/nou- născuți, conform „PO SPIAAM 013”. Acest tip de împachetare duce la scăderea riscului de dezvoltare a „IAAM”, prin manipulare redusă. Cerința respectă legislația în vigoare, iar unitatea contractantă are toate prerogativele de a stabili cerințe în plus, care duc la creșterea calității actului medical și a siguranței pacienților. Ținând seama că ordinul ministrului sănătății nr. 1025 a fost emis în anul 2000, când predominau serviciile de spălătorie proprii unităților sanitare, iar criteriile de calitate erau adaptate perioadei respective, nu se poate ignora dezvoltarea tehnologiei și modernizarea tuturor activităților desfășurate în scopul realizării obiectivelor referitoare la calitatea produsului finit. Nu se acceptă nici eliminarea/anularea/modificarea prevederilor: „programul de preluare al lenjeriei/echipamentelor 5

curate de către beneficiar, care nu va depăși 24 de ore de la predarea lenjeriei murdare pentru zilele lucrătoare” și „notificarea orarului fără acordul prestatorului în contextul unor situații deosebite (ex. pandemia de COVID-19)”. Având în vedere Ordinul ministrului sănătății nr. 1025/2000, anexa nr. 1, pct. 4.3, care stabilește că timpul de depozitare a lenjeriei murdare ambalate în folie de polietilenă trebuie limitat la maximum 24 de ore, se impune deplasarea mijloacelor de transport ale ofertantului la unitatea contractantă. Unitatea, respectând recomandările din ordin, anexa nr. 1, pct. 14.11, deține un set de lenjerie în folosință, un set de lenjerie în spălătorie și un set de lenjerie în stoc, pentru fiecare pat aparținând unității. Existența unui singur set de lenjerie în stoc impune necesitatea aprovizionării secțiilor/compartimentelor cu lenjerie curată la intervale de timp mai scurte. Conform normelor epidemiologice, orice contaminare a lenjeriei cu produse biologice impune schimbarea întregii lenjerii de pat, cât și de corp, ducând la rulaj crescut. Ținând seama că unitatea sanitară face parte din categoria spitalelor de urgență, rulajul pacienților per pat este crescut, ceea ce impune și un rulaj al lenjerie la același nivel. Mărirea perioadei de livrare de livrare de la 24 la 48 de ore atrage imposibilitatea unității sanitare de a asigura stocul necesar de lenjerie curată. Dacă firma contestatoare posedă capacitatea de a presta serviciile solicitate, autoritatea consideră că poate asigura și infrastructura necesară transportului și livrării lenjeriei curate și preluarea celei murdare în termenul stabilit în caietul de sarcini și în legislație. În situația unor evenimente deosebite, gen epidemie/ pandemie, unitatea sanitară poate înființa noi secții de specialitate în alte locații decât cele prevăzute prin contract, atrăgând, după sine, și modificarea orarului. Acesta va fi comunicat prestatorului, fără o solicitare în prealabil a acordului acestuia. Nu se acceptă eliminarea/anularea/modificarea obligativității prestatorului ca „lunar, atașat facturii de prestări servicii, să înainteze și copia facturilor privind achiziția detergenților și biocidelor folosite în procesul de spălare a lenjeriei și echipamentelor sanitare ale beneficiarului (facturi de achiziție fără informații privind prețul)”. Achizitorul solicită copia facturilor fără identificarea datelor cu caracter confidențial (vor fi acoperite/șterse), scopul acestei cerințe fiind dovedirea utilizării doar a produselor avizate de către Ministerul Sănătății, față de actualizările repetate ale Registrului Național de Produse Biocide, „și a unor produse corespunzătoare circulației germenilor de la nivelul unității sanitare”. Cerința privind „utilizarea produselor biocide atât sub formă lichidă, cât și sub formă solidă, astfel încât în cazul unor situații 6

neprevăzute de tip defecțiuni ale utilajelor, spitalul să beneficieze de necesarul de lenjerie” se elimină. Autoritatea are posibilitatea legală de a stabili la nivelul caietului de sarcini „specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității autorității contractante”, condițiile contestate de către SC ... SRL fiind introduse în caietul de sarcini tocmai în scopul definirii necesitaților autorității. Faptul că un anumit operator economic nu este în măsura să depună ofertă nu probează întotdeauna că documentația de atribuire este restrictivă, ci doar că respectivul operator economic nu are resursele tehnico-economice pentru a răspunde în mod corespunzător așteptărilor autorității, cum se întâmplă în cazul de față. În concluzie, documentația de atribuire este întocmită legal, descrie necesitățile concrete ale autorității și nu restricționează ofertarea. În replică la punctul de vedere al autorității, reclamanta a transmis adresa nr. .../..., înregistrată la Consiliu cu nr. .../..., în care argumentează, în privința ambalării lenjeriei, că sigilarea sacilor noi de polietilenă împiedică răcirea articolelor textile, care se calandrează la 180-200oC, favorizând condensul și umezeală în interiorul sacului sigilat și, ulterior, mucegăirea articolelor textile dacă timpul de depozitare depășește 48 de ore. Sigilarea sacilor nu aduce plus valoare în livrarea articolelor textile deoarece transportul se realizează pe cărucioare dezinfectate, special destinate transportului de lenjerie, acoperite de huse textile de protecție, care se pot folosi de către beneficiar până la spațiul de depozitare de pe secție. Odată ajunse pe secție, articolele textile vor fi scoase din ambalaj (indiferent de modul de ambalare) și manipulate de către personalul spitalului care se ocupă cu schimbul așternuturilor. Ordinul ministrului sănătății nr. 1025/2000, la art. 11.1, nu impune decât că lenjeria curată se ambalează pentru transport în saci noi, aceasta fiind unica obligație legală, fără vreo „altă” cerință suplimentară. Norma legală nu prevede nimic în plus cu privire la acești saci noi (nu distinge referitor la tipul de saci, marcă, culoare, lipire termică sau orice alte specificații de natură să creeze un element de departajare în cadrul procedurii de achiziții), motiv pentru care nici autoritatea nu are prerogativele/libertatea de a stabili cerințe în plus. Pentru a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire și a promova concurența între aceștia, autoritatea nu poate impune cerințe suplimentare prevederilor Ordinului nr. 1025/2000. Legat de programul de preluare/predare a lenjeriei și de modificarea orarului fără acordul prestatorului, reclamanta 7

precizează că prestează servicii de spălătorie și curățătorie uscată de circa cinci ani pentru ..., unitate deservită de spălătoria acesteia din Oradea, prin livrări/preluări zilnice de luni până sâmbătă inclusiv, pentru o cantitate de articole textile de minium 30.000 de kilograme/lună. Restrictiv este faptul că, deși societatea poate sa livreze zilnic necesarul de lenjerie curată și să preia articolele murdare în cantitățile necesare spitalului, i se impune ca termenul de procesare să fie de 24 de ore, solicitare care nu face altceva decât să limiteze concurența și participarea operatorilor la o singură companie locală. Nu se află în situația în care articolele textile să fie ambalate mai mult de 24 de ore, deoarece lenjeria murdară preluată ajunge în spălătorie în aceeași zi și se procesează în ziua imediat următoare (având în vedere volumul și durata procesării), în maximum 16 ore de la preluarea din spital (procesul de spălare durează circa 6 ore). Modificarea orarului fără acordul prestatorului este excedentară scopului acestei proceduri și nejustificată. Orarul nedeterminabil împiedică participarea la procedură a operatorilor economici care, deși au capacitatea de a presta serviciile care fac obiectul contractului, nu au posibilitatea să se deplaseze și la sediul altor contractanți, indisponibilizând astfel logistica și personal strict pentru acest achizitor, chiar și în zilele de duminică ori sărbătoare legală, nemenționate în forma programului actual de livrări. În privința copiilor facturilor, cerința trebuie eliminată, deoarece facturile privind achiziția detergenților și biocidelor folosite în procesul de spălare al lenjeriei și echipamentelor sanitare ale beneficiarului conțin date confidențiale, care pot determina practici anticoncu-rențiale și, în consecința, nu pot fi făcute publice. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. ..., publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă ... a inițiat o procedură de licitație deschisă în vederea achiziționării de servicii de spălătorie și curățătorie uscată pentru lenjerie și echipament sanitar, pentru o perioadă de 48 de luni, servicii estimate valoric la 7.584.000 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la ..., alături de anunțul de invitare la competiție. Ulterior consultării caietului de sarcini, parte integrantă a acestei documentații, considerând că anumite cerințe impuse de autoritate sunt restrictive și contravin dispozițiilor legale, SC ... SRL l-a atacat în termenul legal la Consiliu, prin contestația care formează obiectul prezentei cauze. 8

Ulterior recepționării contestației, spitalul achizitor a suspendat derularea procedurii de atribuire, măsură anunțată în SEAP și valabilă și la acest moment. Asupra aspectelor sesizate de petentă, forul administrativ- jurisdicțional constată că, în cele 21 pagini ale caietului de sarcini dedicat procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a prevăzut, între altele: a) la pag. 12: Depozitarea lenjeriei și efectelor curate în cadrul spitalului: Lenjeria și efectele curate ambalate în saci noi de polietilenă termosudați, se păstrează în punctul de predare/primire în spațiul destinat lenjeriei curate; este preluată de către personalul care deservește punctele de predare-preluare a lenjeriei din spital, după care este transportată pe secții de către infirmiere. b) la pag. 13: Preluarea lenjeriei/echipamentelor curate de către beneficiar se va face conform orarului menționat în Procedura operațională privind colectarea, ambalarea, manipularea, transportul și depozitarea lenjeriei și nu va depăși 24 de ore de la predarea lenjeriei murdare, pentru zilele lucrătoare. c) la pag. 14: În contextul unor situații deosebite (ex. pandemia COVID-19) orarul poate fi modificat de către beneficiar, fără acordul prestatorului. d) la pag. 18: Lunar, atașat facturii de prestări servicii, firma va înainta și copia facturilor, privind achiziția detergenților și biocidelor folosite în procesul de spălare al lenjeriei și echipamentelor sanitare ale beneficiarului (facturi de achiziție fără informații privind prețul). e) la pag. 18 și 19: În contextul actual al pandemiei, spitalul își rezervă dreptul de a solicita prestatorului utilizarea produselor biocide atât sub formă lichidă cât și sub formă solidă, astfel încât în cazul unor situații neprevăzute de tip defecțiuni ale utilajelor, spitalul să beneficieze de necesarul de lenjerie. Aceste cerințe sunt apreciate de către reclamantă drept nejustificate și restrictive, în condițiile în care prestatorii specializați, deși pot îndeplini obiectul contractului, nu le pot respecta ori sunt dezavantajați în comparație cu prestatorii care operează în proximitatea locurilor în care se află secțiile spitalului. Pe de altă parte, cerința prezentării copiilor facturilor aduce atingere protecției secretelor comerciale. Ulterior primirii contestației, spitalul a postat în SEAP un caiet de sarcini revizuit, în care nu se mai regăsește cerința privind utilizarea produselor biocide atât sub formă lichidă, cât și sub formă solidă, împrejurare pentru care obiecțiunile reclamantei legate de această cerință au rămas fără obiect și nu mai necesită cercetare pe fond. Relativ la specificația „ambalarea lenjeriei și efectelor curate, în vederea transportului, în saci noi de polietilenă termosudați”, astfel cum o citează reclamanta, ea nu apare nici în caietul inițial și nici în forma revizuită, singura specificație de interes fiind aceea redată mai sus: 9

Lenjeria și efectele curate ambalate în saci noi de polietilenă termosudați, se păstrează în punctul de predare/primire în spațiul destinat lenjeriei curate; este preluată de către personalul care deservește punctele de predare-preluare a lenjeriei din spital, după care este transportată pe secții de către infirmiere. Nemulțumirea reclamantei este dată de obligația ambalării lenjeriei și a efectelor curate în saci noi de polietilenă termosudați, termosudarea (lipirea termică a sacilor de plastic) fiind criticată nu pentru motivul că SC ... SRL nu ar fi capabilă să o realizeze, ci pentru motivul că excedează prevederilor legale, presupune costuri suplimentare și că nu ar fi justificată. În privința specificațiilor tehnice, legislația achizițiilor publice cuprinde reglementări detaliate, care pornesc de la dreptul autorităților contractante de a își asigura, prin intermediul achiziției, propriile necesități, pe care autoritatea este suverană a le stabili și în funcție de care impune anumite specificații, independent de eventuala opoziție a operatorilor economici. Specificațiile tehnice sunt definite de Legea nr. 98/2016 ca fiind „cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesității autorității contractante”, iar, potrivit art. 35 alin. (10) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, „caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității autorității contractante”. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității [art. 2 din normele precitate]. Cenzurarea sau modificarea performanțelor ori caracteristicilor tehnice impuse de autoritate pot face obiectul contestării de către operatorii economici interesați într-un termen care curge de la momentul publicării documentației de atribuire în SEAP. Curtea de Apel Ploiești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în decizia nr. 2004 din 12 decembrie 2016, a reținut că necesitatea sau oportunitatea unei anumite achiziții este stabilită de fiecare autoritate contractantă, în funcție de necesitățile obiective și particularitățile comunicate de compartimentele din cadrul său. Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității autorității. 10

Regimul investiției publice într-un serviciu de spălare sau curățare care să fie dublat de un anumit tip de ambalare a lenjeriei și a efectelor spălate/curățate, care să asigure un nivel cât mai ridicat de protecție la contaminare, respectiv de rezistență la desfacere, este exclusiv o problemă de oportunitate, de politică sanitară pe care spitalul, chiar dacă are circuite de transport separate, este îndreptățit să o adopte în funcție de interesele proprii, subordonate celor superioare ale populației pe care le servește. Livrarea lenjeriei/efectelor în ambalaje permeabile sau care se pot desface ușor constituie un risc pentru unitatea spitalicească de urgență, amplificat de pericolul actualei pandemii cu SARS-CoV-2, risc pe care, în mod întemeiat și responsabil, spitalul nu dorește să îl asume. Simpla împachetare a textilelor în saci care nu sunt închiși apoi ermetic nu înseamnă că aceștia acoperă necesitățile particulare ale spitalului de urgență, în care nivelul de risc trebuie să tindă spre zero, în discuție fiind potențiale contaminări de natură să pericliteze chiar și viața pacienților. Pentru aceste considerente, a fost adoptată și aprobată, la nivelul spitalului, Procedura operațională privind colectarea, ambalarea, manipularea, transportul și depozitarea lenjeriei, cod PO SPIAAM 013, nr. 19994/27.05.2020, care la pct. 6.6 – Depozitarea și transportul lenjeriei și efectelor curate prevede: - lenjeria si efectele curate ambalate în saci noi de polietilenă termosudati, se păstrează în punctul central de predare-primire în spațiul destinat lenjeriei curate; este preluată de către personalul care deservește punctele de predare-preluare a lenjeriei din spital după care este transportată pe secții/compartimente de către infirmiere; Această procedură a fost validată de peste șapte specialiști din cadrul spitalului, care se presupune că au cunoștință despre nevoile particulare ale acestuia și urmăresc să le acopere prin soluții adecvate fiecărei secții medicale. Nu trebuie scăpat din vedere că unitatea achizitoare este un spital, și nu orice fel de spital, ci unul clinic județean de urgență, unde rigorile sunt extreme, pentru a elimina orice urmă de îndoială asupra surselor de contaminare/infecție. În condițiile expuse, nu i se poate impune spitalului să accepte ca lenjeria și efectele curate să îi fie livrate în saci din polietilenă care să nu fie închiși ermetici prin termosudare, cum pretinde societatea reclamantă. Costurile suplimentare nu reprezintă un impediment pentru ofertare și executarea contractului, ele urmând a fi incluse în prețul ofertei și suportate de către unitatea beneficiară a serviciilor. Sunt întemeiate toate argumentele aduse de autoritate în punctul său de vedere nr. 27120/16.07.2020: - sigilarea sacilor noi de polietilenă prin termosudare asigură protecție de înaltă calitate împotriva vectorilor, prafului și umezelii, 11

atât pe perioada transportului, cât și pe perioada depozitării în spațiile special desemnate la nivelul fiecărei secții/compartiment; - acest tip de împachetare duce la scăderea riscului de dezvoltare a infecțiilor asociate actului medical; - unitatea contractantă are prerogativa de a stabili cerințe care duc la creșterea calității actului medical și a siguranței pacienților. Conform declarației reprezentanților spitalului, în prezent, acesta beneficiază de pachete sigilate prin termosudare, conținând un număr limitat și prestabilit de obiecte de lenjerie, separate cele de adulți de cele de copii/nou-născuți. Cerința respectă reglementările privind lenjeria se regăsesc în Normele privind serviciile de spălătorie pentru unitățile medicale, aprobate prin Ordinul ministrului sănătății nr. 1.025/2000, care nu interzic spitalelor să solicite prestatorilor serviciilor de curățenie ambalarea produselor în condiții cât mai stricte. De altminteri, și alte spitale au proceduri operaționale similare (după cum se poate constata la o căutare pe internet a termenilor specifici). Condensul și umezeala sunt aspecte ce pot fi abordate chiar de către societatea prestatoare. Astfel fiind, este nu doar pertinentă, ci și întemeiată prima cerință din caietul de sarcini pe care o atacă reclamanta, context în care nu este necesară eliminarea sau remedierea ei. SC ... SRL se arată nemulțumită și de cerința conform căreia preluarea lenjeriei/echipamentelor curate de către beneficiar nu va depăși 24 de ore de la predarea lenjeriei murdare, pentru zilele lucrătoare (caietul de sarcini, pag. 14), cerință impusă de situația obiectivă a spitalului, respectiv de deținerea de către acesta a unui singur set de lenjerie pe stoc, potrivit declarației din punctul de vedere asumat de doamna manager. Ordinul ministrului sănătății nr. 1.025/2000 (nepublicat în Monitorul Oficial al României, Partea I), în normele pe care le aprobă, la pct. 4.3, limitează timpul de depozitare a lenjeriei ambalate în pungă de polietilenă la maximum 24 de ore, ceea ce face ca rulajul spitalului să nu depășească acest interval, pentru a nu rămâne fără lenjerie în stoc pentru toate paturile. Existența unui singur set de lenjerie în stoc impune necesitatea aprovizionării secțiilor/ compartimentelor cu lenjerie curată la intervale de timp scurte, cum afirmă reprezentantul spitalului. Însăși contestatoarea, la pag. 2 din contestație, își asumă preluările și livrările zilnice impuse de spital, în graficul de livrări prestabilit, recunoscând expres că poate să livreze zilnic necesarul de lenjerie curată și să preia articolele murdare în cantitățile necesare spitalului. Pe de altă parte, chiar societatea contestatoare arată că spălarea durează circa 6 ore, iar articolele curate se livrează către spital în maximum 16 ore, interval care se încadrează 12

în cele 24 de ore. Organizarea fluxului de preluare-livrare, prin redistribuirea/ relocarea de utilaje (sau creșterea performanțelor lor) și personal, poate scădea timpul sub cele 24 de ore. În plus, societatea poate apela la asocierea/subcontractarea cu entități locale (sunt de interes formularele nr. 4 și 5 date de autoritate, ca modele acord de subcontractare și de asociere), care pot contribui la o scădere și mai mare, mai ales că „Termenul de retur al lenjeriei” este factor de evaluare, cu o pondere de 10%. Se va puncta termenul ofertat pentru returul lenjeriei, termen calculat ca perioada cuprinsa intre data ridicarii de catre prestator a lenjeriei murdare si data returului lenjeriei curate la locatiiile convenite. Algoritm de calcul: Pentru oferta admisibila cu cel mai mic termen de retur in acceptiunea mai sus precizata, insa nu mai mic de 12 h se va acorda punctajul maxim, respectiv 10 puncte. Pentru celelalte oferte admisibile, cu termene de retur mai mari, insa nu mai mari de 24 h, punctajul se va calcula dupa formula: Pt = (Tmin/Tn) x 10 Unde: Pt - Punctaj termen oferta admisibila punctata Tmin - Termenul de retur cel mai mic acordat dintre ofertele admisibile Tn - Termenul de retur al ofertei admisibile punctate Termen minim de retur - 12 h; Termen maxim de retur - 24 h. Termenele de retur se vor preciza de catre ofertanti in h (ore). Ofertele care se vor referi la termene de retur mai mici de 12 h nu vor fi punctate suplimentar. Ofertele care se vor referi la termene de retur mai mari de 24 h vor fi declarate neconforme. Contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 C. proc. civ., care impun părților să argumenteze și să susțină cu mijloace de probă cele ce afirmă în fața Consiliului, SC ... SRL nu reușește să facă dovada, prin intermediul unui calcul temporal precis, pe operațiuni, că prestarea serviciilor pe care intenționează să le liciteze, inclusiv transportul, presupune mai mult de 24 de ore. Dimpotrivă, în contestație, menționează că durata totală pentru întregul proces de spălare este de circa 6 ore, precum și că durata medie a traseului Oradea - Arad este de 2 ore și jumătate, adică mai puțin de 24 de ore, calculul fiind neconcludent. În schimb, apare a fi întemeiată critica reclamantei legată de precizarea că, „în contextul unor situații deosebite (ex. pandemia COVID-19) orarul poate fi modificat de către beneficiar, fără acordul prestatorului”. După cum se cunoaște, potrivit art. 1.270 C. civ., contractul valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante și poate fi modificat doar prin acordul părților ori din cauze autorizate de lege, iar nu doar prin voința juridică unilaterală a spitalului, chiar și „în contextul unor situații deosebite”. În caz contrar, s-ar ajunge ca prestatorul de servicii să își asume obligații imposibil de îndeplinit în termenul lăsat la discreția unității spitalicești. Pentru forța majoră și cazul fortuit există deja prevederi în modelul contractului subsecvent de servicii, care se completează cu normele legale în vigoare. Autoritatea se apără spunând că, în situația unor evenimente deosebite, gen epidemie/pandemie, poate înființa noi secții de specialitate în alte locații decât cele prevăzute prin contract, 13

atrăgând, după sine, și modificarea orarului, care va fi comunicat prestatorului, fără o solicitare în prealabil a acordului său. O asemenea apărare nu este de natură să convingă forul administrativ-jurisdicțional că autoritatea are dreptul să deroge de la prescripția imperativă a art. 1.270 alin. (2) C. civ., potrivit căreia contractul poate fi modificat doar prin acordul părților ori din cauze autorizate de lege. Dacă spitalul are capacitatea de a înființa noi secții de specialitate, în alte locuri, cu certitudine că are și capacitatea de a purta o minimă discuție cu partenerul contractual care îi prestează serviciile de curățenie, pe marginea unui orar fezabil. Astfel fiind, pentru a nu restricționa concurența printr-o clauză descurajantă, adăugirea „în contextul unor situații deosebite (ex. pandemia COVID-19) orarul poate fi modificat de către beneficiar, fără acordul prestatorului” urmează a fi eliminată din caietul de sarcini, iar spitalul are dreptul de a face trimitere la art. 1.270 alin. (2) C. civ., dacă apreciază necesar informării operatorilor economici, chiar dacă aceștia sunt considerați a fi profesioniști în domeniul lor de activitate, capabili să înțeleagă ușor clauzele elaborate de autoritatea beneficiară și, în caz contrar, să reacționeze în sensul clarificării lor, astfel încât să dispună de toate informațiile necesare alcătuirii ofertei în direcția dorită de autoritate. Chiar dacă o autoritate contractantă este ținută să redacteze în mod precis și clar condițiile unei cereri de ofertă, aceasta nu este obligată să aibă în vedere toate situațiile posibile, oricât de rare ar fi acestea, susceptibile să apară în practică (Ordonanța Curții de Justiție a Uniunii Europene din 20 aprilie 2007, TEA CEGOS și STG/Comisia, C-189/06 P, Rep., p. I-62, punctul 30). Consiliul apreciază că operatorii economici sunt puși în dificultate și de cerința autorității de la pag. 18 din caietul de sarcini: Lunar, atașat facturii de prestări servicii, firma va înainta și copia facturilor, privind achiziția detergenților și biocidelor folosite în procesul de spălare al lenjeriei și echipamentelor sanitare ale beneficiarului (facturi de achiziție fără informații privind prețul). contestatoarea opinând că aceste facturi pot conține informații confidențiale, sens în care solicită reformularea ei: La cererea beneficiarului, la un interval de minim 6 luni (și nu lunar), ofertanții trebuie să facă dovada unei relații contractuale cu un furnizor de detergenți ori biocide/dezinfectanți și echipamentelor sanitare folosite în procesul de spălare al lenjeriei fără a dezvălui informațiile confidențiale (prețul sau alte elemente strict confidențiale). Din

parcurgerea

punctului

său

de

vedere

nr. 27120/16.07.2020, reiese că unitatea spitalicească pare să achieseze la opinia contestatoarei, că anumite informații din facturi pot avea caracter confidențial, declarând: Achizitorul solicită copia facturilor fără identificarea datelor cu caracter confidențial (vor fi acoperite/șterse), scopul acestei cerințe fiind dovedirea utilizării doar a produselor avizate de către Ministerul Sănătății, ținând cont de actualizările 14

repetate ale Registrului Național de Produse Biocide și a unor produse corespunzătoare circulației germenilor de la nivelul unității sanitare. Această circumstanțiere urmează a fi adăugată clauzei pe care o critică societatea contestatoare, clauză care va fi citită împreună cu adăugirea. Obligația de transparență, care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și normal de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 2 iunie 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 36). Tribunalul de Primă Instanță, în Hotărârea din 12 martie 2008, cauza T-345/03, Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE împotriva Comisiei Comunităților Europene, punctul 145, a statuat că principiul transparenței presupune ca toate „toate informațiile tehnice relevante pentru buna înțelegere a anunțului de participare sau a caietului de sarcini să fie puse, de îndată ce este posibil, la dispoziția tuturor întreprinderilor participante la o procedură de atribuire a contractelor de achiziții publice, astfel încât, pe de o parte, să permită tuturor ofertanților mediu informați și care dau dovadă de o diligență normală să înțeleagă întinderea exactă a acestora și să le interpreteze în același fel și, pe de altă parte, să dea posibilitatea autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele ofertanților corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză”. Documentația de atribuire, în lumina definiției regăsite în Legea nr. 98/2016, reprezintă documentul achiziției care cuprinde cerințele, criteriile, regulile și alte informații necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și explicită cu privire la cerințe sau elemente ale achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificațiile tehnice ori documentul descriptiv, condițiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidați/ofertanți, informațiile privind obligațiile generale aplicabile. Autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul 15

contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire (art. 154 din legea achizițiilor). Dată fiind situația constatată, Consiliul urmează a dispune obligarea autorității contractante să detalieze informațiile pe care le dorește, cum s-a arătat mai sus. Nu se impune majorarea termenului de la o lună la șase luni, întrucât actualul termen nu afectează cu nimic participarea la licitație și executarea corespunzătoare a contractului. În consecință, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația SC ... SRL nr. 479/ 06.07.2020, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., pe care o va obliga să posteze în SEAP remedierile corespunzătoare considerentelor acestei decizii. Art. 1 alin. (4) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 statuează că autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de realizare a achizițiilor, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de furnizare a informațiilor necesare operatorilor economici pentru elaborarea ofertelor, vitale în lumina principiului transparenței. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în limita considerentelor de mai sus, contestația SC ... SRL nr. 479/06.07.2020, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., și obligă autoritatea contractantă ca, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii, să remedieze cerințele caietului de sarcini, respectiv să le clarifice unde este cazul, în acord cu cele reținute mai sus. Măsurile de remediere și clarificările vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici, prin publicarea lor în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, de îndată ce vor fi adoptate. Totodată, Consiliul obligă autoritatea contractantă să stabilească o nouă dată-limită de depunere a ofertelor, nu mai devreme de șase zile de la data postării în SEAP a respectivelor măsuri de remediere. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. 16