Decizie CNSC BO2020_12730

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ............... Data: ............... Prin contestaţia nr. 1248/10.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 27989/13.07.2020, formulată de SC ... SRL, cu sediul în ......, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... Cod Unic de Înregistrare ..., împotriva documentației de atribuire elaborată de ..., cu sediul în localitatea ..., în calitatea de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect furnizare ”Dezinfectanți”, pentru lotul nr. 5 „Dezinfectant de nivel înalt pe bază de peroxid de hidrogen 6 % pentru dezinfecția pe cale aeriană prin nebulizare. Dezinfectantul trebuie să fie compatibil cu aparatul de nebulizare ...”, s-a solicitat: - adoptarea de remedieri privind documentaţia de atribuire aferentă specificaţiilor tehnice pentru lotul 5, - suspendarea procedurii de atribuire aferentă lotului 5, până la soluţionarea contestaţiei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 1248/10.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 27989/13.07.2020, SC ... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire aferentă lotului 5, care nu respectă normele legale în vigoare. 1

Contestatoarea menţionează că prevederile documentaţiei de atribuire sunt nelegal întocmite având în vedere faptul că aceasta conţine un „caiet de sarcini" care nu respectă cerinţele legale cu privire la modelul de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide pentru întreaga procedură. Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Faţă de modul de constituire a specificaţiilor tehnice pentru fiecare lot în parte din caietul de sarcini, autoritatea contractantă nu respectă prevederile Legii nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare, Ordinul nr. 1071/2017, standardul SR EN 14885:2015. Faţă de acest aspect, contestatoarea învederează următoarele: LOT 5 - Dezinfectant de nivel înalt pe baza de peroxid de hidrogen 6 % pentru dezinfecţia pe cale aeriană prin nebulizare. Dezinfectantul trebuie să fie compatibil cu aparatul de nebulizare .... 1. Cu privire la cerinţa din titulatura lotului "Dezinfectantul trebuie să fie compatibil cu aparatul de nebulizare ...”, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia, pentru următoarele motive: Prin menţinerea acestei cerinţe, autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenţa şi totodată, încalcă normele legale privind achiziţiile publice (art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice). Potrivit Ordonanţei de Urgenţă nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, conform art. 38 alin. (1) "Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse” prin urmare se solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acestei cerinţei, fără a preciza marca aparatului de nebulizare, cum este menţionată în cerinţa "aparatul ..." pentru considerentele de mai sus. Prin menţinerea acestei cerinţe, autoritatea contractantă nu este interesată de organizarea unei licitaţii, ci de excluderea celor interesaţi de participare, cu excepţia unui operator economic. Astfel că se aduce atingere scopului de promovare a concurenţei între operatorii economici şi principiului eficienţei utilizării fondurilor publice. Prin urmare, nerefacerea documentaţiei de atribuire criticate ar putea fi considerată o încălcare a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, aşa cum sunt ele descrise în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv: nediscriminarea (prin asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale); tratamentul egal (stabilirea de cerinţe şi criterii în vederea oferirii de şanse egale de a deveni contractanţi); transparenţa; proporţionalitatea (asigurarea corelaţiei între necesitatea autorităţii contractante şi cerinţele a fi îndeplinite având ca efect eliminarea cerinţelor respective). 2

Pe cale de consecinţă, contestatoarea solicită ca ofertantul să poată pune la dispoziţia autorităţii contractante aparate de nebulizare compatibile cu produsul ofertat care îndeplineşte toate cerinţele caietului de sarcini, precum şi menţionarea numărului de aparate de nebulizare necesare autorităţii contractante. 2. Referitor la cerinţa din titulatura lotului "peroxid de hidrogen 6%” respectiv cerinţa din caietul de sarcini "Forma de prezentare: recipient cu capacitate de maxim 1 litru lichid concentrat", contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia întrucât îngrădeşte participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerinţe menţionate în caietul de sarcini, această caracteristică fiind specifică doar produsului compatibil cu aparatul ..., aşa cum se poate observa mai jos: Aviz nr. 1501BIO/02/01.20 - ... V. DATE PRIVIND SUBSTANŢA ACTIVĂ / SUBSTANŢE A. Substanţe chimice Nr. crt . Denumirea chimică (IUPAC, ISO sau altele) Nr. CE Nr. CAS Concentraţia în

unităţi metrice 1. Peroxid de hidrogen 231-765-0 7722-84-1 6% VI. FORMA DE CONDIŢIONARE Lichid concentrat De asemenea, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu are cunoştinţele unui producător de dezinfectanţi, pentru a putea indica exact ce compoziţie doreşte pentru un anumit efect al dezinfectantului. Mai exact, doar producătorii acestor dezinfectanţi, în urma nenumăratelor teste de eficacitate, pot decide care tip de substanţe trebuie incluse sau nu în compoziţia unui produs, astfel încât să se obţină efectul dorit. Cu atât mai mult cu cât anumite substanţe dau reacţii nedorite în combinaţie cu alte tipuri de substanţe, iar autoritatea contractantă nu are competenţa de a decide care tipuri de substanţe pot fi incluse sau nu într-un singur produs. Atâta timp cât substanţele active ale unui produs sunt avizate de către Comisia Naţională pentru Produse Biocide ( singura autoritate în măsură să avizeze un produs), autoritatea contractantă nu poate introduce în caietul de sarcini criterii selective pentru ofertarea produselor. De asemenea, autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenţa, permiţând accesul doar unui operator economic care deţine în portofoliu produsul compatibil cu aparatul de nebulizare solicitat, respectiv ..., fapt care încalcă principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament al tuturor operatorilor economici. Autoritatea contractantă a transmis, în copie, un set de documente din cadrul dosarului achiziţiei, necesare soluţionării cauzei, precum şi punctul de vedere nr. 9665/16.07.2020, înregistrat la Consiliu sub nr. 29163/21.07.2020 prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL. Autoritatea contractantă solicită respingerea primului capăt de cerere având în vedere următoarele considerente: 3

Aparatul de nebulizare " ..." s-a achiziţionat de către Spitalul PNF. "Sf. Andrei" - com....i, în luna septembrie 2017 iar produsul "Dezinfectant de nivel înalt pe baza de peroxid de hidrogen 6% pentru dezinfecţia pe cale aeriană prin nebulizare, compatibil cu aparatul de nebulizare ..." este un biocid ce urmează a se aproviziona pentru a face funcţionabil un aparat de nebulizare deja cumpărat. Necesarul de produse se face pe baza existenţei aparaturii din dotare, care din păcate, se numeşte ..., putând fi achiziţionat un dezinfectant care se poate numi oricum, numai să poată fie compatibil cu aparatul pe care autoritatea contractantă îl are în dotare (ambalarea dezifectantului trebuie să se adapteze la aparatul de nebulizare dezifectant ...). Autoritatea contractantă susţine că oricine poate participa la licitaţie cu orice produs, doar că acesta trebuie să poată fi folosit de acest tip de aparat şi să îndeplinească cerinţele prevăzute de legislaţie. Autoritatea contractantă nu cumpără ..., ci cumpără un dezinfectant care să fie compatibil cu acest aparat care are funcţia de nebulizare a dezifectantului în aer. SC ... SRL face o confuzie între aparat şi dezinfectant. Autoritate contractantă învederează nu îngrădeşte participarea niciunui agent economic la licitaţie, nu discriminează pe nimeni, asigură proporţionalitatea participării efective a tuturor agenţilor economici la licitaţie, luând în calcul necesarul de produse de care are nevoie, respectând astfel principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Practic, SC ... SRL oferă soluţia pe care ar trebui să o adopte autoritatea prin rectificare, respectiv: "Pe cale de consecinţă, solicităm ca ofertantul să poată pune la dispoziţia autorităţii contractante aparate de nebulizare compatibile cu produsul ofertat care îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini, precum şi menţionarea numărului de aparate de nebulizare necesare autorităţii contractante”, deci obligă autoritatea să cumpere nebulizatoare deşi se doreşte achiziţionarea doar a dezinfectanţilor pentru nebulizatoare. Referitor la cerinţa din titulatura lotului "peroxid de hidrogen 6%" şi "Forma de prezentare: recipient cu capacitate de maxim 1 litru concentrat" prevăzută în caietul de sarcini, autoritatea contractantă prezintă cum este acesta prevăzut în caietul de sarcini: "Lot nr. 5 Dezinfectant de nivel înalt pe bază de peroxid de hidrogen 6 % pentru dezinfecţia pe cale aeriană prin nebulizare. Dezinfectantul trebuie să fie compatibil cu aparatul de nebulizare .... Activitate antimicrobiană şi standarde: Spectrul de activitate conform EN 14885/2015 • Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 5,0 • Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >/= 4,0 pentru activitate bactericidă • Fungicidă lg mai mare sau egal cu 3 4

• Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 • Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 • Micobactericidă EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 • Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 • Sporicidă: EN 13704 reducerea log >/= 3,0 (conform Ordinului ministrului sănătăţii nr. 961/2016, cu modificările ulterioare) - Să poată fi utilizat pe orice categorie de material (covor pvc tip tarkett, inox, plastic etc.) - Să fie compatibili cu materialul suprafeţelor şi instrumentarului ce urmează a fi dezinfectat, soluţia de lucru să nu fie corozivă - Să fie eficient în prezenţa substanţelor interferente, materie organică, - Să fie cu toxicitate redusă în soluţia gata de utilizare - Soluţia de lucru să nu prezinte acţiune iritantă asupra pielii, căilor respiratorii, mucoasei oculare şi bucale, să nu necesite utilizarea în încăperi cu ventilaţie specială - Se va verifica corelarea formulării produsului cu suprafeţele pe care acesta va fi utilizat (de exemplu, produse anticorozive). - Forma de prezentare : recipient cu capacitate de maxim 1 litru lichid concentrat. - Perioada de garanţie a produsului să fie de minimum un an din momentul livrării. Preţul ofertat va fi obligatoriu: preţul unui litru soluţie concentrată şi preţul dezinfecţiei unui metru cub care să acopere tot spectrul de acţiune solicitat - timp de dezinfecţie 60 minute. Analiza comparativă va avea în vedere: preţul dezinfecţiei unui metru cub care să acopere tot spectrul de acţiune solicitat - timp max. de dezinfecţie 60 minute". Având în vedere cele prezentate anterior, autoritatea contractantă susţine că niciunde nu a folosit denumirea de "..." pe care contestatoarea îl aminteşte în contestaţie ca având nr. de aviz 150BIO/02/01.20 şi ca fiind singurul care are ca substanţă activă peroxid de hidrogen 6%. La o analiză sumară a Registrului de biocide din luna iunie 2020, există cel puţin 3 producători care au substanţa activă peroxid de hidrogen 6% şi sunt mulţi alţii care au combinaţii ale acestei substanţe: 1. Contec Franţa-Contec hydropure (denumirea comercială)- peroxid de hidrogen (substanţa activă) -6%- nr. aviz 3358BIO 02/01/20- Nr. CE231-765-0; 5

2. Ecolab Deutscland GmbH Germania - Klercide Sporicidal Low Residue Peroxide (denumirea comercială)- peroxid de hidrogen (substanţa activă) 6% - nr. aviz 3213BIO/02/07.20-Nr.CE231-765-0; 3. Airel, Franta-... (denumirea comercială) - peroxid de hidrogen 6% - nr. aviz 1501BIO/02.07.20- Nr.CE 231-765-0; În consecinţă, afirmaţia că denumirea peroxid de hidrogen 6% este numai pentru un singur dezinfectant este inexactă. Orice producător care poate face dovada că prin combinaţii ale substanţei active ajunge la această concentraţie şi produsul său este compatibil cu aparatul ... este acceptat la licitaţie. Iar la licitaţii de dimensiunea aceasta, participă distribuitori şi nu producători. Un produs poate fi comercializat de zeci de distribuitori cu preţuri diferite iar participarea acestora nu este sub nici o formă îngradită, încălcându-se, astfel, principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament, aşa cum specifică contestatarul. Prin adresa nr. 1287/17.07.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 28759/17.07.2020, SC ... SRL formulează răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante în care menţionează că aceasta din urmă, prin maniera în care procedează, încearcă restrângerea licitaţiei doar la un anumit produs existent pe piaţa din România, compatibil cu acest aparat, ceea ce elimină caracterul deschis al licitatiei. Astfel, prin eliminarea cerinţelor de compatibilitate cu aparatele „...”, autoritatea contractantă va deschide competiţia oricărui distribuitor de produse dezinfectante, interesat să participe. Deşi obiectul procedurii îl constituie dezinfectantul, aşa cum încearcă autoritatea contractantă să precizeze, în realitate, acesta este un accesoriu al achiziţiei, achiziţionarea produselor fiind condiţionată de compatibilitatea cu aparatele ..., fiind un singur produs cu o astfel de compatibilitate, deşi autoritatea contractantă încearcă eronat să dezmintă acest lucru. Prin menţiunea "Pe cale de consecinţă solicităm ca ofertantul să poată pune la dispoziţia autorităţii contractante aparate de nebulizare compatibile cu produsul ofertat care îndeplineşte toate cerinţele caietului de sarcini, precum şi menţionarea numărului de aparate de nebulizare necesare autorităţii contractante”, contestatoarea solicită punerea la dispoziţia autorităţii contractante în baza unui contract de comodat, a aparatelor de nebulizare compatibile cu produsul ofertat, nicidecum obligarea acesteia la achiziţionarea aparatelor aşa cum aceasta vicios doreşte să insinueze. De asemenea, produsul ..., este singurul produs dezinfectant pentru dezinfecţia aeromicroflorei cu aceste caracteristici solicitate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, prin urmare este singurul produs care deţine dovada compatibilităţii cu aparatele ..., acesta fiind singurul potenţial câştigător. În ceea ce priveşte produsele menţionate de autoritatea contractantă, aceasta a verificat în Registrul Naţional al Produselor Biocide, produsele care deţin o astfel de compoziţie, respectiv peroxid de hidrogen 6%, însă din cele trei produse enumerate de aceasta, produsul ... este singurul dezinfectant pentru dezinfecţia aeromicroflorei, 6

celelalte fiind produse biocide gata de utilizare pentru dezinfecţia suprafeţelor. Astfel, potrivit art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice "(2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse”, contestatoarea solicitând în acest sens obligarea autorităţii contractante la modificarea acestei cerinţei, fără a preciza marca aparatelor de nebulizare, cum este menţionată în cerinţa "..." pentru considerentele de mai sus. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea invocă Decizia CNSC nr. ... din 23.01.2020. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată privind atribuirea acordului cadru având ca obiect ”Dezinfectanți”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. SCN1071293/09.07.2020, valoarea estimată a procedurii fiind situată în intervalul 108050 și 432100 lei. Ca urmare a publicării documentației de atribuire, a formulat contestație împotriva prevederilor documentației de atribuire, în partea dedicată lotului nr. 5, „Dezinfectant de nivel înalt pe bază de peroxid de hidrogen 6 % pentru dezinfecția pe cale aeriană prin nebulizare. Dezinfectantul trebuie să fie compatibil cu aparatul de nebulizare ...”, solicitând modificarea unor specificații tehnice. După depunerea contestației la Consiliu, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în cuantum de 800 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206386535/1, emisă de CEC Bank, Sucursala Ploiești. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Pe fondul contestației, Consiliul reține că societatea contestatoare critică documentația de atribuire aferentă lotului susmenționat, prin prisma denumirii lotului, denumire care face trimitere expresă la produsul .... Din expunerea situației de fapt, Consiliul reține că autoritatea contractantă deține în dotarea sa proprie un aparat de nebulizare "...", achiziționat în anul 2017, pentru o sumă importantă, la dosar fiind depuse documentele de achiziționare (factură, proces-verbal de recepție, proces- verbal de instalare-instruire, certificat de garanție). Dezinfectanții care urmează a se achiziționa reprezintă consumabile pentru respectivul aparat, fiind cert că autoritatea dorește să folosească în activitatea sa dotarea de care dispune. 7

Contestatoarea consideră că referirea la un anumit produs este prohibită de dispozițiile legale, că restrânge în mod nejustificat concurenţa şi totodată, încălcă normele legale privind achiziţiile publice (art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice). Potrivit textului legal invocat de contestatoare, ,,(6) Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici’’. Consiliul reține că, din moment ce este necesară achiziționarea consumabilelor pentru un anumit aparat, nu se poate considera că prin solicitarea unor produse compatibile cu aparatul de nebulizare ... restrângerea concurenței ar fi nejustificată. Autoritatea dorește să folosească aparatul achiziționat din bani publici, deci achiziționarea unor produse compatibile se încadrează în linia utilizării eficiente a fondurilor publice. Pe de altă parte, Consiliul constată că societatea contestatoare nu solicită ca autoritatea contractantă să achiziționeze alte aparate de nebulizare sau să achiziționeze produse necompatibile aparatului aflat în dotarea sa, ci solicită acordarea și a posibilității pentru operatorii care doresc acest lucru, de a participa în procedură cu dezinfectanții și nebulizatoarele aferente proprii, nebulizatoarele urmând a fi puse la dispoziția autorității contractante gratuit, pe toată perioada acordului cadru, solicitare rezonabilă, menită să asigure o concurență mai largă. Astfel, deși verificarea realizată de Consiliu, pe site-urile de specialitate, arată că aparatele de nebulizare profesionale - dispozitive medicale au prețuri însemnate (peste 10.000 lei), valoarea estimată scăzută a lotului 5, între 10.000 și 50.000 lei făcând dificilă participarea operatorilor și cu nebulizatoarele proprii, puse la dispoziție gratuit autorității contractante, trebuie ținut seama că există, totuși, o probabilitate să mai participe cel puțin un alt produs, astfel încât concurența să fie mai mare. Astfel, având în vedere că, așa cum s-a arătat mai sus, trimiterea la aparatul de nebulizare "..." este justificată de existența în dotarea autorității a acestui aparat, nefiind în situația restricționării nejustificate a concurenței, în condițiile în care nu se solicită ..., ci un produs compatibil cu "...", deci un produs echivalent, Consiliul reține că nu este necesară înlăturarea cerinței referitoare la compatibilitatea cu aparatul de nebulizare .... Ceea ce este, însă, rezonabil, este ca această cerință să fie completată în cadrul specificațiilor tehnice, și cu o mențiune referitoare la posibilitatea punerii la dispoziție gratuit a unor nebulizatoare echivalente ..., compatibile cu dezinfectanții ofertați, astfel încât să poată participa la procedură și alți operatori care nu au în portofoliul lor produse compatibile .... În ceea ce privește punctul 2 din contestație, conținutul acestuia este unul complex, contestatoarea plângându-se, pe de o parte, de concentrația de peroxid de hidrogen, de substanța activă, dar și de forma concentrată a soluției sau cantitatea din recipient. Consiliul nu poate lua în considerare susținerea contestatoarei potrivit căreia ,,autoritatea contractantă nu are cunoştinţele unui producător de 8

dezinfectanţi, pentru a putea indica exact ce compoziţie doreşte pentru un anumit efect al dezinfectantului. Mai exact, doar producătorii acestor dezinfectanţi, în urma nenumăratelor teste de eficacitate, pot decide care tip de substanţe trebuie incluse sau nu în compoziţia unui produs, astfel încât să se obţină efectul dorit. Cu atât mai mult cu cât anumite substanţe dau reacţii nedorite în combinaţie cu alte tipuri de substanţe, iar autoritatea contractantă nu are competenţa de a decide care tipuri de substanţe pot fi incluse sau nu într-un singur produs’’. Astfel, Consiliul consideră că autoritatea este cea care își stabilește necesitățile, chiar Ordinul nr. 1082/2016 stabilind că ,,Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecţie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare în conformitate cu Planul de supraveghere al infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etiologie infecţii nosocomiale etc.) şi se aplică în funcţie de nivelul de dezinfecţie necesar suprafeţelor din unităţile sanitare critice sau noncritice şi nivelul de dezinfecţie indicat acestora’’, rezultând clar că epidemiologul spitalului alege substanțele și produsele în funcție de propriile necesități. Tocmai autoritatea contractantă știe cu ce infecții se confruntă în spital, ce afecțiuni tratează, care, anume, sunt suprafețele pe care le dezinfectează, fiind în răspunderea ei exclusivă sănătatea pacienților. A pretinde că producătorul de dezinfectanți știe cel mai bine care sunt substanțele necesare autorității contractante înseamnă o depășire clară a rolurilor părților într-o procedură de achiziții publice, dispozițiile legale stabilind în sarcina autorității elaborarea specificațiilor tehnice. Astfel, prezintă relevanță următoarele dispoziții din Legea nr. 98/2016: - Art. 154. - Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. - Art. 155. - (1) Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei. Nicăieri nu există dispoziții care să stabilească dreptul operatorilor economici de a decide în locul autorităților contractante ce, anume, combinații de substanțe vor achiziționa. Dimpotrivă, practica recentă a instanțelor este în sensul că autoritatea are dreptul de a-și stabili cerințe de performanță ale produselor, respectiv să aleagă produse cu anumite substanțe, autorității revenindu-i dreptul și obligația stabilirii specificațiilor tehnice, în funcție de propriile necesități, și nu ofertanților. În sensul acceptării unor produse cu o anumită compoziție, care corespunde necesităților autorității contractante s-a pronunțat și Curtea de Apel București-Secția a IX Contencios Administrativ și Fiscal în Decizia nr. 25/2019 din 29.03.2019, potrivit căreia: «Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante (art. 2 și art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016). 9

Impunerea caracteristicilor produselor din caietul de sarcini nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natura să restrângă concurența între operatorii economici și nici nu are ca efect favorizarea sau eliminarea participării la procedura de atribuire, a anumitor operatori economici sau a anumitor produse (cu excepția celor care nu corespund necesităților obiective ale autorității). Dreptul autorității contractante de a achiziționa produse cu astfel de caracteristici, performante calitativ, nu poate fi restricționat, pe considerentul eronat al nerespectării prevederilor art. 156 din Legea nr. 98/2016, care reglementează achizițiile publice. În aceeași direcție, orice autoritate contractantă are obligația respectării principiului proporționalității statuat în art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, înțeles ca asigurare a corelației dintre necesitatea autorității contractante și obiectul contractului de achiziție publică. Reținând că societățile comerciale autoare a contestațiilor se referă în principal la cerințele autorității contractante de a achiziționa produse cu anumite caracteristici tehnice, iar susținerile acestora nu conduc la concluzia că cerințele sunt restrictive, Curtea stabilește că nu poate obliga autoritatea contractantă la eliminarea condițiilor criticate. În sens contrar s-ar limita dreptul autorității de a contracta produse cu caracteristicile de mai sus, care să corespundă întocmai necesităților sale obiective, drept prevăzut la art. 155 și art. 156 din lege, prin acceptarea de produse cu alte caracteristici (și care nu îndeplinesc aceste cerințe referitoare la performanțele produselor), existând riscul de a nu asigura o intervenție rapidă, eficientă de dezinfecție. Nu există o prevedere legală care să oblige autoritățile să accepte produse care nu corespund necesităților acestora. (...) Cu privire la excluderea din compoziția unor dezinfectanți a aldehidelor, clorului, iodului și fenolilor, curtea constată că deși aceste substanțe nu mai sunt excluse prin Ordinul 1082/731/2016, nimic nu împiedică autoritatea contractantă să le excludă în continuare motivat, având în vedere efectul lor toxic, activitatea virulicidă slabă sau nulă. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele autorității contractante. Curtea consideră ca autoritatea contractantă a ținut seama de scopul legislației privind achizițiile publice, anume acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia și de garantare a tratamentului egal nediscriminatoriu. Raportat la dispozițiile legale mai sus enunțate, Curtea determină că, prin cerințele impuse nu s-a restricționat participarea la procedură. La stabilirea în documentația de atribuire a anumitor cerințe tehnice pentru ofertanți, autoritatea contractantă s-a limitat doar la cele absolut necesare în vederea îndeplinirii obiectului contractului în cauză, nu a îngrădit participarea la procedura a operatori lor economici. Oricum, potrivit art. 22 din Normele tehnice din 19 august 2016 privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare publice și private: Criteriile de alegere corectă a dezinfectantelor sunt următoarele: a) spectrul de activitate adaptat obiectivelor fixate; Așadar autoritatea contractantă a arătat, în mod clar, că dorește produse performante, care să poată fi folosite și în sectoarele cu risc maxim de infecții nozocomiale și alte infecții grave, iar caracteristicile tehnice ale produselor cerute prin documentația de atribuire respectă întocmai aceste prevederi legale. Autoritatea este competentă să introducă cerințe tehnice și a fost preocupată ca exigențele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze o restrângere excesivă a exercițiului dreptului operatorilor economici de a concura la câștigarea contractului. Separat de dispozițiile legale amintite, care trebuie avute în vedere de autoritățile contractante, ținând seama de normele legale în vigoare, Curtea stabilește că cerințele solicitate nu sunt disproporționate». Prin urmare, analiza criticilor contestatoarei se va axa, în special, pe stabilirea caracterului restrictiv al cerințelor criticate, respectiv dacă autoritatea contractantă a fost preocupată ca exigențele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze o restrângere excesivă a exercițiului dreptului operatorilor economici de a concura la câștigarea contractului, așa cum corect a reținut instanța în decizia de mai sus. Astfel, Consiliul reține că solicitarea unei concentrații exprese a substanței active (peroxid de hidrogen 6%) conduce, cu certitudine, la 10

produsul original ..., singurul produs pentru dezinfecția aeromicroflorei cu o concentrație de peroxid de hidrogen de 6%. Consiliul mai constată că cele două produse indicate de autoritate ca având aceeași substanță activă în aceeași concentrație, respectiv Contec hydropure și Klercide Sporicidal Low Residue Peroxide nu se utilizează pentru dezinfecția aerului, ci sunt sub formă de dezinfectanți cu pulverizator pentru suprafețe sau șervețele impregnate pentru suprafețe. În schimb, Consiliul a identificat alte produse în Registrul Național al Substanțelor Biocide, cum ar fi de pildă, OXIDICE AIR B sau ASEPTANIOS AD, care au în componență peroxid de hidrogen, dar în alte concentrații, aceste produse fiind disponibile și pentru dezinfecția aeromicroflorei. Deci, atât timp cât operatorii dovedesc eficacitatea produselor lor în concentrațiile ofertate, în condițiile caietului de sarcini, respingerea unei oferte pe motiv că produsele nu au o concentrație de 6% peroxid de hidrogen, dar prezintă alte combinații de substanțe eficiente pe toate tipurile de microorganisme, inclusiv mecanism oxidativ, ar reprezenta o restricționare evidentă a concurenței. Deci, Consiliul concluzionează că solicitarea substanței active peroxid de hidrogen nu este restrictivă, dispozițiile legale citate permițând autorității contractante să selecteze substanțele, dar alegerea concentrației de 6% este restrictivă, în condițiile în care contestatoarea a demonstrat că există un singur produs în Registrul Național al Substanțelor Biocide care are această concentrație și poate fi folosit pentru dezinfecția aerului. În ceea ce privește critica referitoare la solicitarea soluției concentrate, Consiliul reține că este dreptul autorității contractante de a solicita un astfel de produs. Astfel, autoritatea contractantă este interesată în alegerea unor substanțe concentrate a căror aplicare prin metoda nebulizării să dureze mai puțin timp, tocmai pentru ca spațiul dezinfectat să poată fi folosit în cel mai scurt timp. Prin urmare, în concordanță cu dispozițiile legale citate, care stabilesc dreptul și obligația autorității contractante de a stabili specificațiile tehnice în funcție de necesitățile proprii, Consiliul reține că solicitarea unui lichid concentrat nu restricționează concurența, contestatoarea neprezentând argumente valide din care să rezulte acest lucru. În ceea ce privește solicitarea recipientelor de 1 litru, Consiliul reține că această cerință a fost stabilită ținând seama de nebulizatorul pe care îl are în dotare autoritatea, lăcașul în care trebuie introdus recipientul având anumite dimensiuni. Astfel, cerința în sine, nu este una restrictivă, din moment ce autoritatea urmărește să achiziționeze produse consumabile pentru un echipament aflat în dotarea sa. Cu toate acestea, autoritatea, din moment ce trebuie să accepte și operatori care vin cu propriile nebulizatoare, nu poate elimina un operator care prezintă, de pildă, flacoane de alte dimensiuni, respectiv 500 ml, 750 ml etc. Autoritatea contractantă poate elimina, însă, un produs care este prezentat într-o cantitate prea mare, care să necesite transvazarea în alt flacon, în condițiile în care art. 20 NORMELE TEHNICE privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, aprobate prin Ordinul 11

nr. 961/2016 stabilesc drept criterii de alegere a dezinfectanților următoarele: a) un produs se utilizează numai în scopul pentru care a fost avizat; b) se respectă întocmai indicaţiile de utilizare de pe eticheta produsului; c) se respectă întocmai concentraţia şi timpul de contact precizate în avizul produsului;(...) g) este interzisă transvazarea în alt flacon; k) se recomandă alegerea produselor care se utilizează ca atare şi nu necesită diluţie; (...) l) sunt de preferat produsele condiţionate în flacoane cu cantitate mică’’. Deci, autoritatea contractantă trebuie să stabilească cerința astfel încât operatorii să nu fie limitați doar la recipiente de 1 litru, ci în funcție de cantitățile recipientelor utilizate de propriile nebulizatoare. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., obligând autoritatea contractantă să modifice documentația de atribuire după cum urmează: -să introducă o nouă cerință prin care să permită operatorilor economici participarea la procedură și cu nebulizatoarele proprii, puse la dispoziție gratuit pe perioada acordului cadru, în conformitate cu cele menționate în motivare; -să excludă mențiunea ,,6%’’ a concentrației peroxidului de hidrogen, în conformitate cu cele menționate în motivare; -să permită participarea în procedură și a flacoanelor de alte dimensiuni, adaptate nebulizatoarelor proprii, cu respectarea criteriilor de alegere a dezinfectanților prevăzute la art. 20 din NORMELE TEHNICE privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, aprobate prin Ordinul nr. 961/2016. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate restul criticilor. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (4) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., obligând autoritatea contractantă să modifice documentația de atribuire după cum urmează: -să introducă o nouă cerință prin care să permită operatorilor economici participarea la procedură și cu nebulizatoarele proprii, puse la dispoziție gratuit pe perioada acordului cadru, în conformitate cu cele menționate în motivare; -să excludă mențiunea ,,6%’’ a concentrației peroxidului de hidrogen, în conformitate cu cele menționate în motivare; 12

-să permită participarea în procedură și a flacoanelor de alte dimensiuni, adaptate nebulizatoarelor proprii, cu respectarea criteriilor de alegere a dezinfectanților prevăzute la art. 20 din NORMELE TEHNICE privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, aprobate prin Ordinul nr. 961/2016. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate restul criticilor. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de maximum 15 zile de la comunicarea prezentei Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 12 (douăsprezece) pagini. Redactată practicaua deciziei Marieta DREBOT 13