Decizie CNSC BO2020_12777

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 541/12.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 28011/13.07.2020, formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la ORC sub nr. ..., având CUI RO ..., reprezentată legal de ... – administrator și convențional prin ... – Cabinet de avocat, împotriva documentației de atribuire elaborată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „FURNIZARE MATERIALE DE PROTECȚIE ÎN VEDEREA COMBATERII PANDEMIEI COVID - 19”, s-a solicitat Consiliului, în principal, anularea procedurii în ceea ce privește lotul 3, și, în subsidiar, modificarea fișei de date și a caietului de sarcini pentru lotul 3, precum și anularea oricăror acte subsecvente afectuate în temeiul documentației de atribuire nemodificate. De asemenea, s-a solicitat și suspendarea procedurii, până la soluționarea contestației, în temeiul art. 22 alin. (1) și art. 23 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cerere soluționată prin Încheierea nr. 1223/C11/1382/16.07.2020. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: ..., în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura simplificată, organizată de ..., pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „FURNIZARE MATERIALE DE PROTECȚIE ÎN VEDEREA COMBATERII PANDEMIEI COVID - 19”, critică o serie de prevederi ale documentației de atribuire pentru lotul 3 – Dezinfectant tegumente, pe care le consideră nelegal, solicitând modificarea lor.

În primul rând, contestatoarea arată că, trimiterea autorității contractante la prevederile OUG nr. 114/2011 ca legislație aplicabilă procedurii, în detrimentul Legii nr. 98/2016, este nelegală, achiziția ce face obiectul prezentei proceduri fiind o achiziție de dezinfectanți și nu o achiziție din domeniul apărării și securității. De asemenea, arată că, în contextul în care autoritatea contractantă dorește să achiziționeze produse biocide destinate dezinfecției mâinilor și tegumentelor prin frecare, întreaga documentație de atribuire ar trebui să respecte prevederile OMS/ANAP nr. 1082/2016 pentru aprobarea modelului de documentație de atribuire standard privind achiziția de produse biocide. Achiziția de produse biocide ar trebui făcută în funcție de obiectul special al achiziției și nu de natura activității desfășurate de autoritatea contractantă. În ceea ce privește prevederile din cadrul documentației pe care le consideră nelegale, contestatoarea precizează următoarele: - sintagma de la pct. IV.4.1 – modul de prezentare a propunerii tehnice – laborator neutru, care să nu aparțină operatorului economic care depune oferta sau producătorului de materie primă, ar trebui eliminată deoarece autoritatea contractantă solicită ca dezinfectantul să fie autorizat pentru punere la dispoziție pe piața din Romania, situație în care autorizarea nu se poate face decât în condițiile OMS nr. 10-/2010. Condiția relevantă în susținerea criticii acestei cerințe este efectuarea testelor de laboratoare acreditate conform SR EN ISO/CEI 17025. - autoritatea contractantă trebuie obligată la adăugarea între documentele care trebuie să însoțească oferta și a acelora prevăzute la art. 57 din legea nr. 98/2016; - autoritatea contractantă trebuie obligată ca, pentru informarea operatorilor economici, să introducă precizeze că cerința „să fie avizat de Institutul Național de Sănătate Publică” are în vedere avizul pentru punerea la dispoziție pe piață, emis de Comisia Națională a produselor biocide, în conformitate cu prevederile OMS nr. 10/2010. - trebuie eliminată cerința „să aibă în componență alcool în concentrație de cca 80% - 87%”, cerința ca produsul să fie „hidroalcoolic” fiind suficientă pentru a indica ofertanților că se dorește achiziționarea unui antiseptic conținând alcool; a stabili însă o concentrație alcoolului în compoziția antisepticului înseamnă, pe de o parte, o restricție a participării la procedură a oricăror altor produse care având în compoziție unul sau mai mulți alcooli, într-o proporție mai mică sau mai mare, realizează scopul propus al achiziției, iar pe de altă parte, constituie o precizare a unui procedeu de producție/unei producții specifice, ceea ce este interzis conform art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 2/6

- autoritatea contractantă trebuie obligată la reformularea cerinței „condiționare produs – recipient cu capacitate cuprinsă între 0,500 ml, prevăzut cu sistem etanș de închidere și cu pompă de dozare/dop picurător” în sensul respectării prevederilor art. 20 lit. f) din Anexa nr. 1 la OMS nr. 961/2016, în cazul flacoanelor cu antiseptic este interzisă atingerea gurii flaconului, pentru a se evita contaminarea. Prin adresa nr. 173386/14.07.2020, autoritatea contractantă a comunicat Consiliului că a luat o serie de măsuri de remediere, în sensul că: - este de acord cu eliminarea sintagmei din fișa de date a achiziției, de la la pct. IV.4.1 – modul de prezentare a propunerii tehnice – laborator neutru, care să nu aparțină operatorului economic care depune oferta sau producătorului de materie primă, - în ceea ce privește solicitarea de adăugare între documentele care trebuie să însoțească oferta și a acelora prevăzute la art. 57 din legea nr. 98/2016, apreciază ca fiind suficientă prevederea art. 10 din OUG nr. 114/2011. - este de acord să solicite ca avizul pentru punerea la dispoziție pe piață a produsului ofertat să fie emis de către Comisia Națională pentru produse biocide din cadrul INSP - este de acord cu eliminarea cerinței ca produsul ofertat să aibă în componență alcool în concentrație de cca 80% - 87%. Pe de altă parte, precizează că își menține cerința ca produsul să fie într-un recipient cu o capacitate de 0,500 ml, prevăzut cu sistem etanș de închidere și cu pompă de dozare/dop picurător conform specificațiilor tehnice puse la dispoziție de Ministerul Afacerilor Interne. Totodată, precizează că trimiterilor la prevederile OUG nr. 114/2011, au fost făcute în contextul în care achizițiile de produse, lucrări și servicii desfășurate prin intermediul Compartimentului Marketing și Achiziții Publice sunt pentru buna desfășurare a activităților de poliție prevăzute la art. 1 alin. (2) din OUG nr. 114/2011. Având în vedere domeniul de activitate, autoritatea contractantă precizează că a decis să își desfășoare toate procedurile de achiziție publică în baza Legii nr. 98/2016 și ținând seama și de OUG nr. 114/2011. Cu privire la Ordinul nr. 1082/731/2016, autoritatea contractantă precizează că acesta se adresează în mod exclusiv autorităților contractante prevăzute în ordin, respectiv instituțiilor din domeniul sănătății. Luând act de măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă, ... a transmis adresa nr. 545/15.07.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 28411/15.07.2020, prin care a solicitat să se 3/6

respingă toate apărările legate de cerințele din cuprinsul contestației la care autoritatea contractantă nu a achiesat. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ... a inițiat o procedură simplificată, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „FURNIZARE MATERIALE DE PROTECȚIE ÎN VEDEREA COMBATERII PANDEMIEI COVID - 19”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ...., criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit în cadrul lotului 3 care face obiectul prezentei contestații fiind de 63.025,21 lei, fără TVA. Consiliul constată că ... a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206377527/1 emisă de CEC Bank în data de 13.07.2020, prevăzută de art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, în cuantum de 2.521 lei. Restituirea acestei cauțiuni se va face în condițiile art. 611 alin. (5) și următoarele din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Prin prezenta contestație, .... formulează criticile mai sus menționate cu privire la conținutul documentației de atribuire, susținând nelegalitatea acesteia, precum și faptul că aceasta este incompletă și restricționează în mod nejustificat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire. Consiliul reține că, prin punctul de vedere transmis, autoritatea contractantă a achiesat la următoarele solicitări, criticile contestatoarei fiind rămase fără obiect: - eliminarea cerinței privind ”laborator neutru, care să nu aparțină operatorului economic care depune oferta sau producătorului de materie primă”; - avizul pentru punerea la dispoziție pe piață a produsului ofertat să fie emis de către Comisia Națională pentru produse biocide din cadrul INSP; - eliminarea cerinței ca produsul ofertat să aibă în componență alcool în concentrație de cca 80% - 87%, măsură cu privire la care Consiliul învederează părților faptul că trebuie să aibă în vedere în stabilirea acestei cerințe destinația particulară a întregii proceduri de atribuire, respectiv „FURNIZARE MATERIALE DE PROTECȚIE ÎN VEDEREA COMBATERII PANDEMIEI COVID - 19”, nu evitarea unei eventuale restrângeri a participării operatorilor economici. Cu privire la critica legată de legislația ce trebuie să stea la baza derulării prezentei proceduri de atribuire, Consiliul o va respinge, cu mențiunea că, în opinia sa, incidentă este Legea nr. 4/6

98/2016, cu modificările și completările ulterioare, ca nefondată, având în vedere următoarele argumente: - contestatoarea nu prezintă dovezi concrete din care să rezulte că diferențele între aplicarea OUG nr. 114/2016 și Legea nr. 98/2016 conduc la încălcarea principiilor ce stau la baza atribuirii contractului în cauză, principii identice în cele două acte legislative invocate sau restrâng în mod nejustificat concurența între operatorii economici, pentru a fi necesară o măsură de remediere din acest punct de vedere; - prin raportare la valoarea estimată, nu există diferențe semnificative în ceea ce privește modul de derulare a procedurii de atribuire între cele două acte legale menționate. Referitor la solicitarea de introducere în cadrul documentației de atribuire a prevederilor art. 57 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul o va respinge, ca lipsită de interes, deoarece, indiferent dacă există sau nu în documentația de atribuire, această prevedere trebuie respectată de către autoritatea contractantă și de către ofertanți. Consiliul respinge, ca nefondată, solicitarea de reformulare a cerinței „condiționare produs – recipient cu capacitate cuprinsă între 0,500 ml, prevăzut cu sistem etanș de închidere și cu pompă de dozare/dop picurător”, deoarece aceasta nu poate fi interpretată decât ca având dozatorul din fabricație încorporat sau nu, posibilitatea de atașare ulterioară fiind interzisă de această formulare. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ... în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... și va obliga autoritatea contractantă, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, la modificarea documentației de atribuire, conform celor expuse în motivare și la stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor. În baza prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite cererea contestatoarei de acordare a cheltuielilor de judecată și va obliga autoritatea contractantă ...la plata către ... a sumei de 750 lei, cu titlu de cheltuieli efectuate pentru soluționarea contestației, respectiv onorariu avocat. 5/6

Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, potrivit prevederilor art. 29 și art. 32 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ... în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., și obligă autoritatea contractantă, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, la modificarea documentației de atribuire, conform celor expuse în motivare și la stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor. Obligă autoritatea contractantă ... la plata către ... a sumei de 750 lei, cu titlu de cheltuieli efectuate pentru soluționarea contestației, respectiv onorariu avocat Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 6 (șase) pagini. 6/6