Decizie CNSC BO2020_12819

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 159/15.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 28624/16.07.2020, formulată de către ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având CIF ..., reprezentată prin ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 12493/09.07.2020, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări/proiectare și executare, având ca obiect „Reparație capitală – Post Trafo Spital (joasă tensiune) – PROIECTARE ȘI EXECUȚIE”, se solicită anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 12493/09.07.2020, ca netemeinică și nelegală, anularea tuturor actelor subsecvente emise în procedura de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în reevaluarea propunerii tehnice a contestatorului, deoarece motivele pentru care oferta a fost declarată neconformă sunt motive care puteau fi clarificate, în măsura în care autoritatea contractantă formula solicitări clare și pertinente în acest sens. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 159/15.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 28624/16.07.2020, ... contestă rezultatul procedurii de atribuire în cauză, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii.

Contestatorul învederează că a depus o ofertă tehnico-economică în cadrul procedurii și a primit de la autoritatea contractantă solicitarea de clarificări nr. 10996/16.06.2020, referitoare la oferta depusă, astfel: „1. Vă rugăm să ne specificaţi unde în propunerea tehnică regăsim „prezentarea programului de calitate adoptat la cerinţele specific tipului de lucrări” în care să fie descris scopul, reglementările, sistemul calității aplicat la lucrare, plan management mediu etc.? 2. Vă rugăm să ne transmiteți fișele tehnice de la producător traduse în limba română pentru tablourile electrice de joasă tensiune și grup electrogen”. Se arată că, la solicitarea de clarificări a răspuns conform adresei nr. 141/18.06.2020, precizând, referitor la pct. 1), faptul că „programul de calitate” adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări face parte din oferta tehnică, fiind transmis simultan cu aceasta și atașând și un document explicativ și, referitor la pct. 2), că se ataşează traducerea fișelor tehnice, deși fisele tehnice fuseseră depuse ab initio în traducere în limba română, astfel că nu se înţelegea nevoia unei noi traduceri. Contestatorul precizează că, ulterior, autoritatea contractantă a emis comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 12493/09.07.2020, prin care oferta sa a fost respinsă ca neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. În drept, contestatorul consideră că acest act este netemeinic și nelegal și solicită anularea lui și a tuturor actelor subsecvente din procedură, subliniind că nelegalitatea și netemeinicia lui decurg din modul în care s-a desfășurat procedura de atribuire începând cu momentul transmiterii solicitării de clarificări nr. 10996/16.06.2020, iar cele două aspecte de neconformitate invocate sunt nereale, neavând temei faptic și nu au niciun fundament în cerinţele autorității contractante, comunicate prin documentaţia de atribuire, și nici în vreo dispoziţie legală. 1. Cu privire la cerinţa din Caietul de Sarcini privind prezentarea „programului de calitate”, contestatorul precizează următoarele: În primul rând, solicitarea de clarificări este una de natură să creeze confuzii și echivoc pentru participanţii la procedură. Autoritatea contractantă a solicitat să i se indice locul anume din oferta tehnică unde se regăsește „programul de calitate”, ceea ce indică neexaminarea ofertei tehnice depusă, ofertă care cuprinde expres acest „program” la pag. 14, așa cum s-a arătat și prin răspunsul la clarificări. În al doilea rând, noţiunea de „program de calitate” nu se regăsește în legislaţie, astfel că nu există nici măcar un conținut cadru orientativ al unui astfel de program. În al treilea rând, cerinţa cuprinsă la cap. VIII, pct. 8.2., subpct. 5 din Caietul de sarcini era formulată astfel: „5. Prezentarea programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări.” Nicio altă cerinţă de formă sau de conținut nu este prezentă în documentaţia de atribuire cu privire la acest „program de calitate”.

Ca urmare, prin precizările cuprinse la pct. 1 din solicitarea de clarificări nr. 10996/16.06.2020, autoritatea contractantă a introdus cerinţe suplimentare documentaţiei de atribuire atunci când a precizat că „programul de calitate” pe care îl caută în oferta tehnică ar fi trebuit să conţină „scopul, reglementările, sistemul calității aplicat la lucrare, plan management mediu etc.”. Se arată că un astfel de mod de a proceda nu este admisibil întrucât încalcă principiile tratamentului egal și al transparenței, solicitarea fiind de natură să creeze potențial avantaje altor ofertanți, încălcându-se astfel prevederile art. 209 din Legea nr. 98/2016. Contestatorul subliniază că autoritatea contractantă a încălcat și prevederile art. 134 alin. (1) și (4) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, iar față de conținutul Documentaţiei de Atribuire nu există niciun temei de fapt sau normativ care să conducă autoritatea contractantă nici la nevoia solicitării unor astfel de clarificări și nici la soluţia considerării neconformă a ofertei tehnice. Contestatorul arată că oferta sa a fost considerată neconformă tocmai în baza acestor cerinţe noi, care nu se regăseau în Documentaţia de Atribuire. Se arată că autoritatea contractantă a reținut în mod greșit că oferta tehnică nu satisface în mod corespunzător cerinţa prevăzută la Cap. VIII, pct. 8.2., subpct. 5 din Caietul de Sarcini, atât timp cât programul de calitate, realizat în acord cu cerinţele Legii nr. 10/1995, există fizic în cadrul propunerii tehnice. Împrejurarea că, ulterior solicitării unor clarificări într-o manieră echivocă și irelevantă pentru etapa de evaluare, s-a ataşat răspunsului un document de clarificare ce explicitează „programul” deja depus nu poate constitui un motiv justificat de respingere a ofertei și, în plus, nu corespunde adevărului că „iniţial” nu s- a pus la dispoziţie „programul de calitate”. Contestatorul menţionează că la pag. 9 din Caietul de Sarcini, tot în cadrul Cap. VIII, se menționează expres că doar „Neprezentarea condiţiilor obligatorii de mai sus atrage după sine declararea ofertei ca fiind necorespunzătoare, respectiv descalificarea ofertantului!”, or programul de calitate fusese prezentat ab initio. Prezentarea acestui document se datorează în exclusivitate modului în care autoritatea contractantă a înțeles să solicite clarificări. În plus, fiind vorba de asigurarea calității în construcții, nu există niciun motiv pentru ca, exclusiv în etapa de evaluare tehnică a ofertelor, autoritatea contractantă să inventeze cerinţe care exced cadrului legal creat de Legea nr. 10/1995 și legislaţia conexă, în special H.G. nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcţii prin care se aprobă REGULAMENTUL din 21 noiembrie 1997 privind conducerea și asigurarea calității în construcții (Anexa nr. 2). Contestatorul învederează că este certificat conform principiilor și recomandărilor din standardele SR EN ISO seria 9000, astfel încât, în raport de dispoziţiile art. 4 și 6 din Anexa nr. 2 la H.G. nr. 766/1997, trebuie considerat că realizează în mod corespunzător conducerea și

asigurarea calității în construcții, iar realizarea Proietului Tehnic face parte din obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit, astfel că realizarea unui plan exahustiv de calitate „adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări” este o cerinţă nerealistă și pur formală anterior finalizării proiectului tehnic. 2. Cu privire la cerinţa „motorul va fi alimentat cu combustibil din rezervorul de zi pentru o funcţionare de 8 ore 75% încărcare”, se arată că nu se regăsește în Documentaţia de Atribuire nicio indicație/condiție cu privire la modalitatea prin care ofertanții pot dovedi îndeplinirea ei, ceea ce a deschis calea arbitrariului. Autoritatea contractantă nu a părut a avea niciun fel de nelămurire cu privire la îndeplinirea cerinţei, ci s-a mărginit să solicite nişte traduceri, care au fost furnizate. Contestatorul subliniază că, în comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 12493/09.07.2020, autoritatea reține, ca motiv de neconformitate al ofertei, faptul că „cerinţa nu reiese din fișa d-voastră tehnică, unde la pag. 6, punctul 7 „SISTEMUL DE COMBUSTIBIL” scrie că nu este inclus.”, însă nu se înțelege cine sau ce anume nu este inclus. Contestatorul apreciază că actul atacat este nelegal și netemeinic, el nefiind corespunzător motivat, neputându-se stabili, pe calea controlului administrativ-jurisdicțional, din ce motiv s-a apreciat că respectiva cerinţă nu este îndeplinită. Se arată că autoritatea contractantă nu a ținut cont de documentul intitulat „SPECIFICAŢIE TEHNICĂ MINIMĂ”, document parte integrantă din documentul „OFERTA TEHNICO-COMERCIALĂ GRUP ELECTROGEN...”, unde se precizează expres la secţiunea A. DATE GENERALE, poziţia 10, îndeplinirea condiţiei solicitate. De asemenea la poziţia 2, se indică în mod expres că generatorul este prevăzut cu „Sistem de alimentare cu combustibil”. Acest document face parte integrantă din oferta depusă, a fost asumat de către ofertant și are caracter obligatoriu pentru el. În plus, acelaşi document este asumat prin semnătură și ștampilă de către ... S.R.L., care este distribuitorul autorizat în România pentru echipamentele producătorului FG Wilson și care, practic, va furniza echipamentul conform specificaţiilor tehnice menționate în ofertă. În dovedirea faptului că generatorul ofertat îndeplineşte cerinţa menționată și că are inclus, în preţul ofertat, și rezervor de combustibil de o capacitate suficientă pentru a asigura funcţionarea timp de 8 ore la 75% din capacitate, contestatorul depune înscrisuri emanând de la ... S.R.L., precum și corespondența pe care a purtat-o cu acest distribuitor autorizat în vederea pregătirii ofertei. Contestatorul precizează că, dacă autoritatea ar fi avut dubii cu privire la îndeplinirea unei astfel de cerinţe, atunci ar fi solicitat clarificări cu raportare explicită la această cerinţă, mai cu seamă că prin documentaţia de atribuire nu a fost indicat un anume mod de a produce dovada îndeplinirii acestei cerinţe, iar autoritatea contractantă era obligată să indice în mod neechivoc maniera în care solicită participanţilor la procedură să dovedească îndeplinirea cerinţelor sale, ceea ce în

prezenta procedură lipsește, cu consecinţa respingerii greşite, ca neconformă, a ofertei sale. Modalitatea prin care autoritatea contractantă a formulat o solicitare de clarificări cu privire la această cerinţă nu este în legătură cu motivele pentru care a considerat oferta neconformă. Astfel, prin solicitarea de clarificări a cerut depunerea unui document în limba română, în condiţiile în care acest document deja a fost depus odată cu oferta, tradus în limba română. Or, autoritatea contractantă și-a încălcat astfel obligaţia de a formula o solicitare de clarificări clară, care ar fi putut să conducă la deslușirea problemei privind îndeplinirea condiţiei privind autonomia generatorului, care trebuie dotat cu rezervor. Or, la formularea ofertei financiare, s-a avut în vedere asigurarea rezervorului necesar generatorului, costurile cu acesta fiind incluse în oferta de preț transmisă de furnizor. Urmare celor antemenționate, contestatorul apreciază că în mod greşit oferta sa a fost respinsă ca neconformă în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 935/2016, iar în realitate, oferta sa răspunde la cele mai înalte standarde de calitate, tuturor cerinţelor exprimate de autoritatea contractantă în Documentaţia de Atribuire. Prin adresa nr. 13048/20.07.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 29086/21.07.2020, autoritatea contractantă a transmis un punct de vedere cu privire la contestație, în care a invocat tardivitatea acesteia, astfel: „Comunicarea rezultatului procedurii către ... s-a făcut prin documentul nr. 12493/09.07.2020 emis de ..., la data de 09.07.2020 ora 14:13, fapt pe care înțelegem să-l dovedim cu extrasul din contul de e- mail al Compartimentului de achiziții publice licspalba@gmail.com, pe care îl atașăm prezentei. Conform art. 8, alin. (1), lit. b) din Legea 101/2016, contestația trebuie depusă în termen de 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, respectiv, în cazul de față, până la data de 14.07.2020 inclusiv. Contestația operatorului economic ... a fost transmisă în data de 15.07.2020, ora 18:19. În temeiul art. 8, alin. (1), lit. b) din Legea 101/2016, autoritatea contractantă consideră contestația formulată de ... ca fiind tardivă, deoarece a fost depusă după termenul legal, motiv pentru care solicităm respingerea contestației.” Prin adresa nr. ..., adresată ..., Consiliul a pus în discuție excepția tardivității introducerii contestației, invocată de autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 165/22.07.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 29440/22.07.2020, contestatorul ... a transmis punctul său de vedere cu privire la excepția invocată, prin care solicită respingerea acesteia și soluționarea pe fond a contestației, având în vedere următoarele considerente: Se arată că autoritatea contractantă invocă excepţia tardivității contestației întemeindu-se:

i) în drept pe dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, ii) în fapt pe împrejurarea că societatea contestatoare ar fi luat la cunoștiință de actul ilegal și vătămător al autorității contractante expediat la data de 09.07.2020 ora 14:13 chiar în ziua în care mail-ul a fost expediat, astfel că termenul de 5 zile ar fi început să curgă la data de 10.07.2020 și ar fi expirat la data de 14.07.2020. Contestatorul consideră că excepţia tardivității, așa cum a fost motivată și probată, este neîntemeiată deoarece, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, termenul de procedură începe să curgă „începând cu ziua următoare luării la cunostință despre actul autorității contractante considerat nelegal”. Prin urmare „prima zi a termenului” în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este „ziua următoare luării la cunoștință despre actul”. Momentul la care autoritatea contractantă pretinde că a expediat mail-ul în data de 09.07.2020 nu este determinant pentru a marca începutul curgerii termenului de procedură, întrucât dovada expedierii mail-ului la o anumită dată și anumită oră nu constituie o dovadă concludentă pentru determinarea „momentului luării la cunoștiință” de către destinatarul transmiterii. Contestatorul învederează că legiuitorul, atunci când a dorit să definească momentul luării la cunoștiință, a făcut-o expres, precum în cazul art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 („data publicării”). Tot astfel a prevăzut expres atunci când a dorit să stabileasă că un anume termen de procedură curge de la data comunicării, cu precizarea de principiu că oricum data comunicării actului nu intră în calculul termenului (art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016). În consecinţă, întrucât nu a dovedit momentul luării la cunostiință de către contestator a actului atacat, excepţia tardivității, așa cum a fost motivată, este neîntemeiată. Contestatorul subliniază că, pe de altă parte, dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 au fost modificate prin Ordonanţa de urgență nr. 114 din 9 iulie 2020 privind modificarea şi completarea unor acte normative cu impact în domeniul achiziţiilor publice, care, la art. IV, pct. 3, prevede: „La articolul 8 alineatul (1), litera b) se modifică și va avea următorul cuprins: b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări si concesiunile de servicii”. Contestatorul apreciază că, fiind vorba de o normă de procedură, aceasta este de imediată aplicare, fiind incidentă soluţionării prezentei

contestații. În acelaşi sens sunt și dispoziţiile art. VIII alin. 4 din O.U.G. nr. 114/2020, care prevăd: „termenul de exercitare a căilor de atac se supune legii în vigoare la momentul la care a fost depusă contestația pe cale administrativ-jurisdicțională sau pe cale judiciară.” Contestatorul concluzionează că, nici sub aspectul motivării în fapt, lipsind dovada momentului luării la cunostiință, nici sub aspectul motivării în drept, termenul aplicabil fiind de 7 zile iar nu de 5 zile, excepţia tardivității contestației nu poate fi găsită întemeiată. Pentru aceste motive, contestatorul solicită respingerea excepţiei invocată de autoritatea contractantă și soluţionarea pe fond a contestației. Prin adresa nr. 14543/10.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 32679/10.08.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, în care explică motivele pentru care a fost respinsă oferta ..., respectiv: 1. În caietul de sarcini s-a solicitat: „Prezentarea programului de calitate adaptat la cerințele specifice tipului de lucrări”. Programul de calitate trebuia întocmit în conformitate cu H.G. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcții, art. 12, 13 și 23. Programul calității depus inițial de ofertant conține o singură pagină și reprezintă doar o procedură din Programul de calitate așa cum este el definit în legea mai sus menționată. Ceilalți ofertanți au depus Programul de calitate întocmit în conformitate cu prevederile legale. În urma solicitării de clarificări, ofertantul a depus un alt document, modificând astfel oferta depusă inițial. Autoritatea contractantă arată că nu are convingerea că documentul este adresat spitalului deoarece la pct. 5 se menționează la denumirea lucrării „Modernizare Strada Codrului din Municipiul Slobozia”. Se arată că solicitarea de clarificare s-a referit la identificarea documentului în oferta depyusă, nu la modificarea sa prin prezentarea unui nou Program. 2. În Fișa tehnică nr. 2 „Grup electrogen” – s-a cerut „Motorul va fi alimentat cu combustibil din rezervorul de zi pentru o funcționare de 8 ore la 75% încărcare”, cerință care nu reiese din fișa tehnică prezentată, unde, la pag. 6, pct. 7 „Sistemul de combustibil” scrie că nu este inclus. Autoritatea contractantă învederează că documentul „Specificație tehnică minimă” nu a fost inclus inițial în propunerea tehnică depusă de ofertant, motiv pentru care s-au solicitat clarificări legate de lipsa fișei tehnice a produsului Grup Electrogen, nu de niște simple traduceri. Se arată că în răspunsul la clarificări, ofertantul a pus la dispoziția autorității contractante fișa tehnică și documentul „Specificație tehnică minimă” pentru produsul Grup Electrogen. Autoritatea contractantă precizează că, în urma evaluării celor documente s-a constatat o neconcordanță în legătură cu cerința „Motorul va fi alimentat cu combustibil din rezervorul de zi pentru o funcționare de 8 ore la 75% încărcare”.

În fișa tehnică la pag. 6, punctul 7 „Sistemul de combustibil” este înscris faptul că rezervorul de combustibil nu este inclus, iar în documentul „Specificație tehnică minimă” este specificat doar „Da”, fără nicio justificare. Autoritatea

contractantă

subliniază

că,

urmare

celor antemenționate, își menține poziția transmisă prin comunicarea nr. 12493/09.07.2020. Prin adresa nr. 189/11.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 32975/11.08.2020, contestatorul ... a transmis „Punct de vedere de răspuns” cu privire la punctul de vedere al autorității contractante, în care solicită respingerea ca nefondate a „motivelor” expuse și admiterea contestației având în vedere următoarele considerente de fapt și de drept: Contestatorul subliniază că „motivele” invocate nu se regăsesc în motivația în fapt și în drept a actului administrativ atacat, respectiv Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 12493/09.07.2020. Expunerea/completarea ulterioară, printr-un înscris separat și chiar în cadrul procedurii administrativ-jurisdictionale care analizează legalitatea actului, a motivelor care au stat la baza emiterii actului administrativ nu este admisibilă. Mai mult, acest mod de a proceda evidențiază o carenţă de legalitate a actului contestat, adică insuficienta motivare în fapt și în drept, carenţă ce constituie prin sine însăși o cauză de nulitate a actului administrativ. Procedura de achiziţie porneşte de la o documentaţie faza DALI și una dintre obligaţiile esenţiale ale participantului ce va fi declarat câștigător este tocmai „întocmirea Proiectelor Tehnice faza „AS BUILT” (pag. 3 din Caietul de Sarcini). Atât programul de calitate cât și echipamentele efective care vor fi utilizate vor fi determinate final în cadrul proiectului tehnic. Autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 134 alin. (4) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016. În ceea ce priveşte explicaţiile furnizate la pct. 1, contestatorul învederează următoarele: În Caietul de sarcini, în legătură cu programul de calitate, nu se face nicio trimitere la normele invocate în Punctul de Vedere nr. 14543/10.08.2020. Contestatorul invocă dispozițiile art. 154 din Legea nr. 98/2016 și arată că i se impută greșit faptul că oferta depusă „nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”, o astfel de cerinţă, anume conformarea la prevederile art. 12, 13 și respectiv 23 din H.G. nr. 766/1997, nefiind menționată în Caietul de Sarcini. Modul în care ceilalţi ofertanţi au prezentat propriul program de calitate este irelevant pentru evaluarea conformităţii ofertei, care trebuie efectuată față de cerinţele exprese ale caietul de sarcini, întocmit de către autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă are o viziune restrictivă cu privire la modalitățile prevăzute de lege pentru „conducerea şi asigurarea calităţii”

care „constituie o componentă principală a sistemului calităţii în constructii” (art. 1 din Anexa nr. 2 aprobata prin H.G. nr. 766/1997). Dintre modalitatile prevăzute de lege, autoritatea contractantă pare a se referi la una singură, dar, potrivit art. 4 alin. 1 din Anexa nr. 2 aprobată prin H.G. nr. 766/1997: „Conducerea și asigurarea calității în construcții se aplică, în funcţie de categoria de importanță a construcţiilor sau de complexitatea și de importanța unor lucrări”, astfel: a) prin sistemul calității, definit și documentat pe baza principiilor și recomandărilor din standardele SREN ISO seria 9000, adaptate specificului construcţiilor, pentru: (i) construcții având categoria de importanță excepţională sau deosebită; (ii) construcții având categoria de importanță normală, finanțate de la bugetul de stat; (iii) construcții având categoria de importanță normală, finanțate din alte surse, dacă aceasta este cerută prin contract; b) prin planul colității, întocmit și aplicat pentru anumite lucrări sau construcții având categoria de importanță normală; c) prin îndeplinirea atribuţiilor responsabilului tehnic cu execuţia, atestat, în cadrul unei organizări corespunzătoare a activității executantului, pentru construcții având categoria de importanță redusă." Se arată că, în Caietul de Sarcini nu s-a realizat includerea lucrării într-o categorie de importanță a construcţiilor și nici nu s-a utilizat în mod riguros terminologia utilizată în actul normativ în prezent invocat de către autoritatea contractantă. Contestatorul învederează că cerinţa cuprinsă la cap. VIII, pct 8.2., sub pct. 5 din Caietul de sarcini era formulată astfel: „5. Prezentarea programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări”. Se precizează că, față de modul de enunţare a cerinţei, de lipsa includerii lucrării într-o categorie de importanță prevăzută de lege și de împrejurarea că nu există încă întocmit Proiectul Tehnic, această cerinţă este pur formală, putând da naştere la situații echivoce incompatibile cu exigențele de transparență și claritate ale procedurii de achiziţie publică. Se arată că documentul de „o singură pagină” corespunde modalității de conducere și asigurare a calității în construcții prevăzute de art. 4 alin. 1 lit. c) din Anexa nr. 2 la H.G. nr. 766/1997. Documentul depus ca urmare a solicitării de clarificări nu constituie o modificare a ofertei tehnice iniţiale, așa cum greşit afirmă, pentru prima dată, autoritatea contractantă, care nu își întemeiază în drept susţinerea, eventual cu trimitere la prevederile H.G. nr. 395/2016. Contestatorul subliniază că oferta sa a fost respinsă ca neconformă, în condiţiile art. 137 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, iar nicidecum ca „inacceptabilă”, cum ar fi trebuit dacă ar fi fost identificată cu adevarat o modificare a ofertei depusă iniţial. Se precizează că, analizând conținutul documentului depus ca răspuns la solicitarea de clarificări, se observă că acesta se referă la „5.2.

IDENTIFICARE PROIECT, Denumire: „REPARAŢIE CAPITALĂ-POST TRAFO SPITAL (joasă tensiune) PROIECTARE ȘI EXECUŢIE”, Adresa: B-dul Revoluţiei 1989 nr. 23, localitatea Alba lulia; jud. Alba”. Menţiunea care a stârnit dubiile autorității contractante este o eroare materială și se regăsește exclusiv la pct. 0 „cuprinsul” documentului, iar nicidecum în conținutul acestuia, care se referă exclusiv la lucrările electrice obiect al prezentei proceduri, iar nu la străzi. Decizia de excludere din procedură nu poate fi întemeiată pe nişte dubii pe care autoritatea contractantă nu a încercat sa le clarifice. Contestatorul subliniază că execută toate lucrările sale în sistem de calitate certificat conform standardului SR EN ISO 9001:2015, care depăşeşte ca exigențe toate celelalte modalități de conducere și asigurare a calității în construcții prevăzute de H.G. nr. 766/1997 (în probațiune s-a depus certificatul nr. A00301270801). Contestatorul arată că, urmare celor antemenționate, cerinţa de a avea un „program de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări” este îndeplinită în mod real și substanțial, astfel că oferta sa a fost netemeinic respinsă. Se evidențiază din nou caracterul confuz și derutant al solicitărilor de clarificare emise de către autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte explicaţiile furnizate la pct. 2, contestatorul precizează următoarele: Explicaţiile furnizate nu au legătură cu situația reală și cu succesiunea faptelor, fiind o încercare de a crea confuzie. În cadrul propunerii tehnice s-a depus prospectul produsului GRUP ELECTROGEN, în limba română. Ca urmare, nu este real că lipsea fișa tehnică a produsului GRUP ELECTROGEN. Se arată că prin pct. 2 din solicitarea de clarificări nr. 10996/16.06.2020, autoritatea contractantă solicită următoarele: „vă rugăm să ne transmiteți fișele tehnice de la producător traduse în limba română pentru tablouri electrice de joasă tensiune și grup electrogen”. Nu s-au solicitat niciun fel de clarificări cu privire la modul în care propunerea tehnică ințelege să îndeplinească cerinţa menționată în fișa tehnică nr. 2. Contestatorul învederează că, prin documentele depuse ca urmare a solicitării de clarificări defectuos formulate, și-a asumat și își asumă în mod expres îndeplinirea cerinţei „motorul va fi alimentat cu combustibil din rezervorul de zi pentru o funcţionare de 8 ore 75% încărcare”. Nicăieri în Documentaţia de atribuire/Instrucțiunile către ofertanți sau în Caietul de Sarcini nu este prevăzută modalitatea de „justificare” a îndeplinirii cerinţei menționate. Prin urmare, greşit reproșează autoritatea contractantă faptul că nu s-a furnizat „nici un fel de justificare” a modului de îndeplinire a cerinţei atât timp cât o astfel de justificare nu a fost solicitată cu claritate. Se arată că autoritatea contractantă analizează și depune trunchiat documentul

intitulat

"OFERTA

TEHNICO-COMERCIALĂ

GRUP ELECTROGEN...”, trăgând eronat concluzia că acest grup electrogen nu ar

avea inclus sistemul de alimentare cu combustibil sau rezervorul. La secţiunea D. VARIANTA CONSTRUCTIVĂ, se precizează că este vorba de „versiunea compactă amplasată în container insonorizat” (p.08, pct. 1) și că această versiune prezintă printe altele „sistem de alimentare cu combustibil” (p. 08, pct. 2), precizare specifică acestei variante constructive și nebăgată în seamă de autoritatea contractantă. Atât în limbaj comun cât și în limbaj tehnic, sistemul de alimentare cu combustibil cuprinde și „rezervorul de combustibil”. Contestatorul precizează că, la Secţiunea G. pct. 2 din document se arată că oferta include punerea în funcţiune a generatorului. Ca urmare, nu există niciun fel de neconcordanță între documentul identificat de autoritate drept „fișă tehnică” și documentul „specificaţie tehnică minimă”, care precizează de asemenea în mod expres că generatorul este dotat cu „sistem alimentare cu combustibil”. Pe de altă parte, aparenta „neconcordanță” constatată nu constituie un motiv de excludere a ofertei, autoritatea contractantă nemotivând în drept nici soluţia de respingere și nici actualul punct de vedere. Nici la acest moment, autoritatea nu are un punct de vedere clar cu privire la faptul dacă oferta îndeplineşte sau nu îndeplineşte cerinţa menționată, și nici dacă este vorba de o ofertă neconformă sau de una inacceptabilă, ceea ce evidențiază caracterul defectuos al procedurii de evaluare. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări/proiectare și executare, având ca obiect „Reparație capitală – Post Trafo Spital (joasă tensiune) – PROIECTARE ȘI EXECUȚIE”, cod CPV 45231400-9 Lucrări de construcții de linii electrice (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare nr. ... Potrivit anunțului de participare simplificat și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de lucrări este de 1.606.081 lei, fără TVA. Înainte de a trece la cercetarea pe fond a contestației, Consiliul va cerceta cu întâietate excepția tardivității contestației, în contextul invocării acesteia de către autoritatea contractantă, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi art. 248 alin. (1) C. proc. civ. Autoritatea contractanta, prin adresa nr. 13048/20.07.2020 invocă excepţia tardivității contestatiei formulate de ..., intemeindu-se in drept pe dispoziţiile art. 8 alin. 1 it. b) din Legea nr. 101/2016, iar in fapt pe împrejurarea că autoarea contestației a luat la cunostință de actul atacat la data de de 09.07.2020, ora 14:13, astfel ca termenul de 5 zile ar fi inceput sa curgă la data de 10.07.2020 si ar fi expirat la data de 14.07.2020. În speță, actul atacat este actul nr. 12493/09.07.2020, cel prin care autoritatea contractantă a adus la cunoștință despre decizia de respingere

ofertei depusă de către S.C. ... S.R.L, transmis prin mail, la data de 09.07.2020. ora 14:13, potrivit extrasului de mail depus în copie la dosarul cauzei. Luând la cunoștință despre respingerea ofertei depuse, ..., a formulat și înaintat contestația în analiză la data de 15.07.2020 la CNSC (potrivit AWB nr.4197000018399 depus în copie la dosarul cauzei) și la autoritatea contractantă, la data de 15.07.2019, ora 18:19 (potrivit extrasului de mail depus în copie la dosarul cauzei). Potrivit art. 8 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 termenul de contestare incepe sa curgă ”(...) începand cu ziua următoare luării la cunostinta despre actul autoritatii contractante considerat nelegal". Prin urmare "prima zi a termenului" in sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este "ziua urmatoare luării la cunoștință despre actul ...". Consiliul are în vedere că dispoziţiile art. 8 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 101/2016 au fost modificată prin Ordonanţa de urgență nr. 114 din 9 iulie 2020 privind modificarea şi completarea unor acte normative cu impact în domeniul achiziţiilor publice, care, la art. IV, pct. 3, prevede: "La articolul 8 alineatul (1), litera b) se modifica și va avea următorul cuprins: b) 7 zile, incepand cu ziua urmatoare luării la cunostinta despre actul autoritatii contractante considerat nelegal, in cazul in care valoarea estimata a procedurii de achiziţie publica/sectoriala sau de concesiune este mai mica decât pragurile valorice in raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări si concesiunile de servicii". Potrivit art. 5 alin. (1) din același act normativ: ”(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”. Fiind vorba de o norma de procedura, aceasta este de imediată aplicare, fiind incidentă soluţionării prezentei contestații. În acelaşi sens sunt și dispoziţiile art. VIII alin. (4) din O.U.G. nr. 114/2020 care prevăd "termenul de exercitare a cailor de atac se supune legii in vigoare la momentul la care a fost depusa contestatia pe cale administrativ-jurisdictionala sau pe cale judiciara." Sunt juste susținerile autoarei contestației potrivit cărora la momentul depunerii contestatiei, respectiv la data de 15.07.2020, in vigoare erau dispoziţiile O.U.G nr. 114/2020, legea sub imperiul careia se va si soluţiona prezenta contestatie.

O.U.G. nr. 114/2020 nu cuprinde nici o norma tranzitorie care sa conducă la ultraactivitatea legii de procedura vechi. În concluzie, termenul aplicabil fiind de

7 zile, iar nu de 5 zile, excepţia tardivității contestației nu poate fi primită de Consiliu ca întemeiată. Într-o atare situație, raportat la prevederile aplicabile în materia achizițiilor publice, Consiliul constată că, în speță, sunt incidente prevederile art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare. Or, în condițiile în care, analizând documentele aflate la dosarul cauzei, prin raportare la data luării la cunoștință despre rezultatul procedurii, respectiv 09.07.2020, la tipul de contract (de lucrări) și la valoarea estimată a acestuia (1.606.081 lei prevăzută în anunțul de participare simplificat nr. SCN1068220/15.05.2020), Consiliul constată că valoarea estimată a achiziției este mai mică decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1)

lit. a)

din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare (25.013.925 lei), astfel contestația depusă la data de 15.07.2020 a fost formulată cu respectarea termenelor legale atât la Consiliu, cât și la autoritatea contractantă. În raport de cele mai sus reținute, Consiliul nu va reține în soluționare excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă, aceasta fiind respinsă. Procedând la analiza cauzei, Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul procedurii de achiziție publică, împotriva căruia a fost formulată prezenta contestație, criticile contestatorului ..., vizând, în mod exclusiv, motivele care au stat la baza deciziei, de respingere, ca neconformă, a propriei sale oferte, temeiul de drept invocat de autoritatea contractantă fiind dispozițiile art. 137 alin. (1) și (3) din HG nr. 395/2016, în soluționare Consiliul urmând a reda in integrum conținutul adresei nr. 12493 din 09.07.2020, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, și anume: „Prin prezenta vă informăm că în urma evaluării ofertelor depuse la procedura mai sus menţionată, în conformitate cu prevederile art. 137, alin. (1) din HG nr. 395/2016 oferta depusă de SC ... SRL a fost respinsă ca: neconformă în baza prevederilor art. 137, alin. (3) din HG nr. 395/2016, şi anume:nu satisface în mod corespunzător următoarele cerinţe din caietului de sarcini: 1. -în caietul de sarcini s-a solicitat „Prezentarea programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări"-cerinta care nu s-a prezentat în propunerea tehnică iniţială. S-au solicitat clarificari privind" Va rugam sa ne sperificaţrunde in propunerea tehnică regăsim „prezentarea programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări" - in care sa fie descrise scopul, reglementările, sistemul calitatii aplicat la lucrare,plan management mediu,etc?". S-a răspuns prin prezentarea unui program de calitate nou care iniţial nu s-a pus la dispoziţie. 2. In Fisa tehnica nr. 2 „ GRUP ELECTROGEN" - s-a cerut „Motorul va fi alimentat cu combustibil din rezervorul de zi pentru o funcţionare de 8 ore la

75% incarcare" cerinţa care nu reiese din fisa dvoastra tehnica, unde la pag 6, punctul 7 "SISTEMUL DE COMBUSTIBIL" scrie ca nu este inclus. Aşa cum aţi fost informaţi în anunţul de participare mai sus identificat şi documentele asociate, în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr. 101/2016 puteţi contesta această comunicare utilizând mecanismul prevăzut în Legea nr. 101/2016, în conformitate cu prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016.” Așadar, din cele redate anterior, raportat și la criticile aduse de către ... în prezenta cauză, ținând seama de prevederile legale în materia achizițiilor publice și a prevederilor conținute în documentația de atribuire, Consiliul constată caracterul fondat al criticilor aduse de contestator, motiv pentru care va admite contestația și va dispune reluarea procedurii de atribuire, prin reverificarea ofertei depusă de către ... și prin solicitarea de clarificîri suplimentare acestuia. În stabilirea acestei finalități, Consiliul apreciază că se impun a fi punctate următoarele informații concludente în cauză, și anume: Scopul și obiectivele achiziției publice constau în achiziționarea de lucrări de proiectare și execuție având ca obiect „Reparație capitală – Post Trafo Spital (joasă tensiune) – PROIECTARE ȘI EXECUȚIE”, în caietul de sarcini, la cap. 2 „Obiectul contractului și rezultate așteptate”, pct. 2.1. „Obiectiv general”, fiind menționat „Se dorește implementarea unui proiect în vederea reabilitării postului de transformare (zona de joasă tensiune)din cadrul Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia în baza documentației DALI (...). Pentru realizarea lucrărilor necesare se va încheia un singur contract astfel: a) Proiectarea și realizarea lucrărilor cuprinse în documentația faza DALI b) Proiectarea și execuția lucrărilor necesare pentru asigurarea continuității alimentării cu energie electrică a spitalului, pe perioada intervenției asupra postului TRAFO. Obiectul contractului de servicii și lucrări ce urmează a fi atribuit, constă în elaborarea documentației tehnico-economice (pe faze de proiectare) realizate în conformitate cu prevederile HG nr.907/2016 privind etapele de elaborare și a conținutului-cadru

al

documentației

tehnico-economice

aferente obiectivelor/proiectelor de investiții din fonduri publice și execuția lucrărilor propriu-zise prevăzute în DALI: (...) Nu se va face rabat de la nivelul de calitate al aparatajului, utilajelor etc, stabilite în documentația faza DALI prin fișele tehnice”. Așadar, procedura de achiziţie publică în cauză are la bază o documentaţie faza DALI, unul dintre obiectivele operatorului economic căruia i se va atribui contractul de achiziție publică fiind acela de „întocmirea Proiectelor Tehnice faza „AS BUILT”, conform cerinței din caietul de sarcini , secțiunea „Cerințe pentru proiectant”, reieșind astfel că programul de calitate și echipamentele efective care vor fi utilizate vor fi determinate final în cadrul proiectului tehnic. De asemenea, este relevant a se sublinia faptul că în fișa de date a achiziției, la pct. IV 4.1. „Modul de prezentare al propunerii tehnice” autoritatea contractantă a prevăzut, printre altele, că „4.Ofertantul va face

dovada asigurării personalului de specialitate pentru executarea și verificarea lucrărilor(...) -Responsabil Controlul Calității (CTCC/CQ)”. Totodată, Consiliul punctează mențiunea din cadrul documentației de atribuire, fișa de date a achiziției, de la cap. IV „Procedura”, punctul IV.4.1. „Modul de prezentare al propunerii tehnice”, conform căreia în conținutul ofertei depusă în cadrul procedurii de atribuire era obligatorie: „Prezentarea programului de calitate adaptat la cerințele specifice tipului de lucrări”. Redarea cerințelor din documentația de atribuire este importantă în soluționare pentru a se sublinia că aceste cerințe au fost singurele mențiuni din conținutul documentației de atribuire pe care autoritatea contractantă ... a ținut să le aducă la cunoștința operatorilor interesați în participarea la procedura de atribuire în cauză, situație în care, doar raportat la propriile sale cerințe, aceasta putea efectua verificarea conformității ofertelor,

fără vreo interpretare ulterioară

a înțelesului cerințelor din documentație, cum în mod eronat a procedat autoritatea contractantă prin punctul de vedere nr. 14543/10.08.2020, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 32679/10.08.2020, unde și-a permis să susțină, în referire la înțelesul cerinței „Prezentarea programului de calitate adaptat la cerințele specifice tipului de lucrări” că, cităm: „Programul de calitate trebuia întocmit în conformitate cu H.G. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcții, art. 12, 13 și 23”. Or, ținând seama strict de conținutul propriilor cerințe redate anterior, pe care însăși autoritatea contractantă a înțeles să le prevadă în documentația de atribuire, întocmită și elaborată pentru procedura de atribuire în cauză, Consiliul are în vedere că nu se poate determina faptul că cerința autorității contractante de prezentare a „programului de calitate” viza, în mod indubitabil, „programul de asigurare al calității”, cum încearcă autoritatea contractantă să sublinieze abia prin punctul de vedere nr. 14543/10.08.20202, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 32679/10.08.2020, unde a făcut, pentru prima oară, vorbire despre faptul că „Programul de calitate trebuia întocmit în conformitate cu HG 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcții, art. 12, 13 și respectiv 23”. Mai mult, trebuie subliniat că punctul de vedere exprimat reprezintă o opinie legală vizavi de speța aflată pe rolul Consiliului, nicidecum o modalitate de completare a documentației de atribuire sau de lămurire a înțelesului unei cerințe conținută de aceasta, relevante în acest sens fiind și susținerile contestatorului, exprimate în cadrul adresei nr. 189/11.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 32975/11.08.2020, conform cărora „Expunerea/completarea ulterioară, printr-un înscris separat și chiar în cadrul procedurii administrativ-jurisdictionale care analizează legalitatea actului, a motivelor care au stat la baza emiterii actului administrativ nu este admisibilă. Mai mult, acest mod de a proceda evidențiază o carenţă de legalitate a actului contestat, adică insuficienta motivare în fapt și în drept, carenţă ce constituie prin sine însăși o cauză de nulitate a actului administrativ.”

Raportat la cele subliniate anterior și procedând la verificarea conținutului documentației de atribuire, Consiliul constată că niciunde în conținutul acesteia nu se regăsește vreo mențiune la vreun act normativ incident pe care ofertanții erau obligați să îl respecte, atât din punct de vedere formal, cât și din punct de vedere al conținutului, vizavi de „programul de calitate” pe care operatorii economici urmau al prezenta în cadrul ofertei, pertinente în acest sens fiind și susținerile contestatorului exprimate în cadrul adresei nr. 189/11.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 32975/11.08.2020, intitulată „Punct de vedere de răspuns” cu privire la punctul de vedere al autorității contractante, conform cărora „față de modul de enunţare a cerinţei, de lipsa includerii lucrării într-o categorie de importanță prevăzută de lege și de împrejurarea că nu există încă întocmit Proiectul Tehnic, această cerinţă este pur formală”. Așadar, nu i se poate imputa ofertantului contestator, cum eronat susține autoritatea contractantă, că nu a înțeles cerința legată de prezentarea programului de calitate atât timp cât obligația de întocmire și elaborare a documentației de atribuire este în sarcina autorității contractante, conform art. 154 din Legea nr. 98/2016, privind achizițiile publice, aceasta neputându-și invoca propria culpa. Mai mult, în măsura în care ... stabilea că singura modalitate de prezentare a informațiilor legate de calitate pe care o accepta ar fi fost cea prevăzută de H.G. 766/1997, pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcții, art. 12, 13 și 23, respectiv prin prezentarea unui program de asigurare a calității, aceasta era obligată să specifice acest aspect în documentația de atribuire. Aceste mențiuni erau obligatorii a fi prevăzute la punctul III.1.9) „Legislația aplicabilă”, unde autoritatea contractantă a înțeles să enumere actele normative incidente, fără însă a sublinia actul normativ pe care îl citează abia în punctul de vedere nr. 14543/10.08.2020, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 32679/10.08.2020. Or, maniera în care a procedat autoritatea contractantă, de a omite o informație pe care ulterior, în evaluarea ofertelor, a considerat-o esențială în verificarea conținutului propunerilor tehnice, este contrară dispozițiilor art. 154 din Legea nr. 98/2016, privind achizițiile publice, care impun modalitatea de elaborare a documentației de atribuire și obligă autoritatea contractantă să elaboreze documentația de atribuire care trebuie să conțină toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, precizând, în mod clar, obligația ofertanților de a demonstra experiența similară. Așadar, autoritatea contractantă nu-și poate invoca propria culpă atunci când susține că cerința în discuție se referea la distincția pe care ea însăși înțelege să o efectueze abia cu ocazia exprimării unui punct de vedere (nr. 14543/10.08.2020, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 32679/10.08.2020) pe fondul cauzei, atâta timp cât, conform

considerentelor anterioare, aceasta nu a menționat, în mod clar, la ce se referă „programul de calitate” despre care s-a făcut vorbire în documentația de atribuire. Mai mult, Consiliul nu poate încadra respectiva cerința ca fiind program de asigurare a calității, conform Hotărârii nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcţii, program ce trebuia să aibă un anumit conținut, cum eronat susține autoritatea contractantă prin punctul de vedere, în condițiile în care, pe de-o parte, acest aspect nu a fost menționat în mod expres în documentația de atribuire, iar, pe de altă parte, în condițiile în care, raportat la obiectul achiziției publice în cauză, în actul normativ citat anterior se prevede la art. 1, art. 2 și art. 4 din Anexa nr. 2 aprobată prin H.G. nr. 766/1997 următoarele: „Art. 1-Conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii stabilesc şi transpun în fapt politica în domeniul calităţii, prin activităţi prestabilite şi sistematice, destinate să prevină noncalitatea, să asigure realizarea, atestarea şi garantarea calităţii cerute prin reglementări tehnice şi clauze contractuale, în condiţii raţionale de cost şi termen, şi să ofere încredere în capacitatea agentului economic sau a persoanei juridice respective. Art. 2. - Prezentul regulament stabileşte cadrul normativ general, principalele elemente de conţinut şi metodologice pentru elaborarea, aplicarea şi dezvoltarea conducerii şi asigurării calităţii în construcţii, având în vedere standardele aplicabile, adaptate la specificul construcţiilor. Art. 4. - Conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii se aplică, în funcţie de categoria de importanţă a construcţiilor sau de complexitatea şi de importanţa unor lucrări, astfel: a) prin sistemul calităţii, definit şi documentat pe baza principiilor şi recomandărilor din standardele SR EN ISO seria 9000, adaptate specificului construcţiilor, pentru: (i) construcţii având categoria de importanţă excepţională sau deosebită; (ii) construcţii având categoria de importanţă normală, finanţate de la bugetul de stat; (iii) construcţii având categoria de importanţă normală, finanţate din alte surse, dacă aceasta este cerută prin contract; b) prin planul calităţii, întocmit şi aplicat pentru anumite lucrări sau construcţii având categoria de importanţă normală; c) prin îndeplinirea atribuţiilor responsabilului tehnic cu execuţia, atestat, în cadrul unei organizări corespunzătoare a activităţii executantului, pentru construcţii având categoria de importanţă redusă. Conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii se aplică de către proprietari şi/sau utilizatori, pentru etapele de exploatare şi postutilizare a construcţiilor, în cazurile prevăzute la lit. a)(i). Pentru celelalte cazuri, în aceste etape ale existenţei construcţiilor, se aplică prevederile Regulamentului privind urmărirea comportării în exploatare, intervenţiile în timp şi postutilizarea construcţiilor. Categoriile de importanţă a construcţiilor sunt cele prevăzute în Regulamentul privind stabilirea categoriei de importanţă a construcţiilor.” Așadar, actul normativ aplicabil (invocat, de altfel, chiar de însăși autoritatea contractantă în adresa nr. 14543/10.08.2020, înregistrată la

C.N.S.C. cu nr. 32679/10.08.2020) nu limitează probarea asigurării calităţii în construcţii, ci stabileşte cadrul normativ general, principalele elemente de conţinut şi metodologice pentru elaborarea, aplicarea şi dezvoltarea conducerii şi asigurării calităţii în construcţii, având în vedere standardele aplicabile, adaptate la specificul construcţiilor. Mai mult, în caietul de sarcini nu s-a realizat includerea lucrării într- o anumită categorie de importanță a construcţiilor și nici nu s-a utilizat în mod riguros terminologia utilizată în actul normativ invocat de către autoritatea contractantă. Or, în condițiile în care cadrul legislativ nu limitează probarea asigurării calităţii în construcţii, ci stabilește un cadru normativ general, cu atât mai mult nici autoritatea contractantă nu poate proceda diferit, subliniindu-se, încă o dată, că aceasta nu a precizat în documentația de atribuire vreun conținut minim obligatoriu al programului de calitate pe care ofertanții trebuiau să îl prezinte. Stabilind cadrul legal în care se va efectua verificarea aspectelor criticate, Consiliul are în vedere primul aspect reținut de autoritatea contractantă în decizia de respingere, ca neconformă, a ofertei depusă de către ... motiv care a constat în faptul „în caietul de sarcini s-a solicitat „Prezentarea programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări"-cerinta care nu s-a prezentat în propunerea tehnică iniţială. S-au solicitat clarificari privind" Vă rugam să ne sperificaţi unde in propunerea tehnică regăsim „prezentarea programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări" - in care să fie descrise scopul, reglementările, sistemul calitatii aplicat la lucrare,plan management mediu,etc?". S-a răspuns prin prezentarea unui program de calitate nou care iniţial nu s-a pus la dispoziţie.” Așadar, în decizia de respingere, autoritatea contractantă a avut în vedere două aspecte, și anume: -nu a luat în considerare documentul intitulat „Program de control al calității lucrărilor”, ce se regăsea în conținutul ofertei depusă de către ..., nefiind în opinia acesteia asimilat unui „program de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări”; -documentul depus prin adresa nr. 141/18.06.2020, ca urmare a solicitării ce i-a fost adrsată de către comisia de evaluare prin adresa nr. 10996/16.06.2020, a reprezentat un document nou. Verificând aspectul în discuție, Consiliul reține că pe parcursul evaluării ofertei ... autoritatea contractantă a adresat ofertantului contestator o solicitare de clarificare nr. 10996/16.06.2020,cu următorul conținut: „1. Vă rugăm să ne specificaţi unde in propunerea tehnica regăsim "prezentarea programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări" - in care sa fie descrise scopul, reglementările, sistemul calitatii aplicat la lucrare, plan management mediu, etc? 2. Va rugam sa ne transmiteti fisele tehnice de la producător traduse in limba romana pentru tablouri electrice de joasa tensiune si grup electrogen”,

solicitare căreia ... a dat curs prin adresa nr. 141/18.06.2020 precizând următoarele: „1. În propunerea tehnica s-a prezentat (conform solicitării din fisa de date si caietul de sarcini) programul de control al calitatii lucrărilor adaptat la cerinţele specifice tipului de lucari. Conform solicitării de clarificari ataşam prezentului răspuns programul de calitate specific tipului de lucrări in care este descris scopul, reglementările, sistemul calitatii aplicat la lucrare, plan management mediu. 2. Regăsiţi ataşat fisele tehnice de la producător traduse in limba romana pentru tablouri electrice de joasa tensiune si grupul electrogen.” În soluționare, se reține că răspunsul transmis de ... a fost analizat de membrii comisiei de evaluare, la data de 24.06.2020, fiind întocmit procesul-verbal nr. 11448/24.06.2020, privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, în cuprinsul căruia în referire la oferta depusă de ... s-a menționat: „Ofertantul ..., a răspuns în SEAP cu semnătură electronică extinsă în data de 18.06.2020 la solicitarea de clarficări, transmițând un nou program al calității adaptat la cerințele specifice tipului de lucrări și fișele tehnice (în fișa tehnică a grupului electrogen nu se regăsește îndeplinirea cerinței-”Motorul va fi alimentat cu combustibil din rezervorul de zi pentru o funcționare de 8 ore la 75% încărcare”). Comisia consideră cerințele neîndeplinite.” Așadar, relativ la aspectul legat de documentul depus inițial în ofertă de ..., intitulat „Program de control al calității lucrărilor”, reiese fără putere de tăgadă că autoritatea contractantă nu l-a luat în considerare. Asupra acestui aspect, Consiliul constată maniera nelegală a modalității în care a procedat autoritatea contractantă, în condițiile în care aceasta nu a efectuat nicio analiză a documentului intitulat „Program de control al calității lucrărilor”, pentru a-și justifica în vreun fel decizia de a nu lua în considerare acest document, conținut în propunerea tehnică a unui ofertant, document în conținutul căruia se regăseau descrise fazele determinante pentru care legislația incidentă stabilește asigurarea calității, prin prezentarea unui număr de 8 faze de execuție, respectiv: predare - primire amplasament, recepţie tablouri electrice, recepţie generator, PIF generator, PIF tablouri electrice, măsurători rezistenta de izolaţie cabluri, măsurători rezistenta priza de pamant, recepţie la terminarea lucrărilor. Sunt precizate în cadrul tabelului ce tipuri de procese verbale se vor întocmi și factorii responsabili implicați pentru cele 8 faze de execuție. Or, neluarea în considerare a unor informații din conținutul ofertei, fără o justificare bazată pe cerințele proprii din documentația de atribuire, nu poate fi acceptată de către Consiliu, autoritatea contractantă fiind ținută de respectarea principiului asumării răspunderii și de respectarea principiului tratamentului egal între operatorii economici, conform art. 2 din Legea nr. 98/2016, privind achizițiile publice. Mai mult, susținerea autorității contractante că, ulterior solicitării de clarificări, ... a depus un document nou, nu poate fi primită de către Consiliu, nefiind relevantă denumirea și forma documentului depus prin adresa nr. 141/18.06.2020, comparativ cu documentul depus inițial în

ofertă, atât timp cât informațiile ulterioare, puteau reprezenta o completare formală sau de confirmare a unor informații existente inițial în ofertă, conform art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Totodată, Consiliul subliniază faptul că neluarea în considerare de către autoritatea contractantă a unor informații prezente inițial în conținutul ofertei, este excesivă cu atât mai mult cu cât, așa cum s-a reținut anterior, legislația incidentă, invocată de însăși autoritatea contractantă în punctul de vedere nr. 14543/10.08.2020, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 32679/10.08.2020, nu limitează probarea asigurării calităţii în construcţii, ci stabilește un cadru normativ general. Așadar, ținând seama de evaluarea deficitară efectuată de către comisia de evaluare în referire la propunerea tehnică depusă de către ..., precum și de faptul că informații referitoare la calitate au fost prezentate de acest ofertant încă de la momentul depunerii ofertei, Consiliul determină că, inclusiv în situația depunerii de către ofertantul ... a unui document sumar completat, ce ulterior a fost detaliat, nu se poate aprecia ca fiind o modificare de ofertă sau ca fiind un document nou, situația neputând fi calificată ca susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire sau ca fiind o modificare de ofertă. În aceste condiții, pentru considerente expuse anterior, Consiliul determină că susținerile contestatorului sunt întemeiate, urmând a fi admise și, pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul admite criticile aduse de către ... și obligă ... să procedeze la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei prezentată de către ..., cu luarea în considerare a celor constatate de către Consiliu. Referitor la cel de-al doilea motiv care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de ..., se are în vedere că acesta a vizat pretinsa neîndeplinire a cerinței din cadrul Fiței tehnice nr. 2-”Grup electrogen” în referire la "motorul va fi alimentat cu combustibil din rezervorul de zi pentru o funcţionare de 8 ore 75% incarcare". În cadrul propunerii tehnice depuse de ... se regăsește documentul intitulat Specificație tehnică minimă, ofertantul menționând la rubrica corespondența propunerii tehnice cu specificațiile tehnice impuse sintagma ”Da”. Așa cum a fost mai sus reținut, autoritatea contractantă a solicitat ... la pct. 2. din cadrul soliciării de clarificare: ”Va rugam sa ne transmiteti fisele tehnice de la producător traduse in limba romana pentru tablouri electrice de joasa tensiune si grup electrogen”. Se are în vedere că autoarea contestației a depus documentul ”Specificațe tehnica" document parte integranta din documentul "Oferta tehnico-comerciala grup electrogen", unde se precizează la secţiunea A. DATE GENERALE, punctul 10 Combustibil următoarele informații: ”Tioul combustibilului: Motorină; Consum de combustibil la 100%: 214,9

liri/oră(3%). Consum de combustibil la 75%: 156,5 liri/oră(3%) Consum de combustibil la 50%: 107,8 liri/oră(3%).” De asemenea la secțiunea D ”Variantă constructivă” poziţia 2,- Construcție se indică "Sistem de alimentare cu combustibil”. Autoarea contestației argumentează în favoarea conformității ofertei că document cuprinzând specificația tehnică face parte integranta din oferta depusa, a fost asumat de către ofertant si are caracter obligatoriu pentru el. În plus, acelaşi document este asumat prin semnătură si stampila de către ... S.R.L. care este distribuitorul autorizat pentru Romania pentru echipamentele producătorului FG Wilson care va furniza echipamentul conform specificaţiilor tehnice mentionate in oferta depusă de ... Totodată la fila 6 punctul 7 în cadrul aceleași fișe tehnice „Sistemul de combustibil” este înscris la rubrica dedicată rezervorului de combustibil ” N/A”. Achizitoarea în favoarea neconformității ofertei depuse de ... sub aspectul analizat, precizează în punctul de vedere următoarele: ”În fișa tehnică la pag. 6, punctul 7 „Sistemul de combustibil” este înscris faptul că rezervorul de combustibil nu este inclus, iar în documentul „Specificație tehnică minimă” este specificat doar „Da”, fără nicio justificare.” Luând la cunoștință despre neconcordanța dintre cele menționate în cadrul celor două secțiuni, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă trebuia să clarifice cu ofertanta. În privința îndoielilor autorității asupra veridicității consumurilor, a tehnologiilor concrete aplicate, a productivității forței de muncă și a randamentului utilajelor, precum și a cuprinderii în ofertă a tuturor materialelor și operațiunilor necesare lucrării, sunt incidente normele art. 134 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, în temeiul cărora autoritatea avea obligația să procedeze la clarificarea expresă a lor cu ofertanta. Așadar, dacă autoritatea aprecia că există un risc privind oferta întrucât anumite date și documente îi erau neclare, contradictorii sau insuficiente, aceasta nu trebuia să declare inacceptabilă oferta și să o respingă ipso facto, ci să o reclarifice temeinic, știut fiind că orice hotărâre a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe documente neclare, contradictorii sau insuficiente. Suspiciunile autorității asupra veridicității anumitor informații din oferta sau răspunsul ofertantei pot și trebuie a fi tratate prin prisma art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. Pentru situația de față, pornind de la cele constatate, o revenire cu întrebări corespunzătoare se impunea, deoarece din răspunsul primit nu se putea stabili cu claritate îndeplinirea/ neîndeplinirea cerinței reclamate. Autoritatea contractantă are obligația să asigure ofertanților toate condițiile pentru ca aceștia să își poată justifica și proba conformitatea ofertei. Solicitarea comisiei de evaluare trebuie să

fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă clarificarea solicitată. Jurisprudența Consiliului este constantă în sensul că orice decizie a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a acesteia, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe elemente neclare/ contradictorii/ sau insuficiente, ofertantului trebuind să i se acorde dreptul de a își demonstra cu claritate conformitatea ofertei cu care a participat la procedură. Cu alte cuvinte, în absența clarificărilor relevante, cele raționate de autoritate în Procesul-verbal nr. 11448/24.06.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și în punctul său de vedere nu pot fi reținute de Consiliu. Numai după primirea clarificărilor de la societatea contestatoare, autoritatea contractantă poate lua decizia de admitere sau respingere a ofertei acestuia, prin aplicarea prevederilor legale incidente. Într-o atare situație, constatând modul deficiar în care autoritatea contractantă a verificat acest aspect, legat de fișa tehnică nr. 2, Consiliul determină că se impune obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, cu solicitarea de clarificări suplimentare ofertantului de ... sub aspectul analizat. În consecință, pentru toate considerente anterioare, Consiliul admite contestația formulată de către ..., în contradictoriu cu .... Anulează, în parte, procesul-verbal nr. 11448/24.06.2020, „privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini”. Anulează, în parte, raportul procedurii nr. 12492/09.07.2020, în referire la oferta depusă de către S.C. ... S.R.L, precum și toate actele subsecvente acestuia. Obligă ... ca, în termen de cel mult 10 zile lucrătoare de la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei prezentată de către ..., conform celor dispuse în considerente, precum și la solicitarea de clarificări acestui ofertant, legat de fișa tehnică nr. 2. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Anulează, în parte, procesul-verbal nr. 11448/24.06.2020, „privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini”.

Anulează, în parte, raportul procedurii nr. 12492/09.07.2020, în referire la oferta depusă de către S.C. ... S.R.L, precum și toate actele subsecvente acestuia. Obligă ... ca, în termen de cel mult 10 zile lucrătoare de la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei prezentată de către ..., conform celor dispuse în considerente, precum și la solicitarea de clarificări acestui ofertant, legat de fișa tehnică nr. 2. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. MEMBRU, MEMBRU, ... ... OPINIE SEPARATA În baza dispozițiilor coroborate ale art. 68 din Legea nr. 101/2016 și ale art. 426 alin. (2) din Codul de Procedură Civilă, contrar soluției de admitere a contestației formulate de ..., soluție exprimată de majoritatea membrilor completului, redactez următoarea opinie separată care vizează primul motiv care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de ... Trecând la analiza celor reclamate de ..., Consiliul constată că sunt formulate critici în referire la cele două motive care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de contestatoare. Potrivit actului nr. 12493/09.07.2020, de comunicare a rezultatului procedurii se are în vedere că decizia adoptată de achizitoare vizavi de respingere ofertei depuse de ... a avut în vedere două motive, unul legat de programul de calitate iar cel de-al doilea legat de Fișa tehnică 2-Grup electrogen. Referitor la primul motiv invocat de autoritatea contractantă, ca motiv al deciziei de respingere, se are în vedere că acesta vizează aspecte legate de faptul că ... a depus în urma solicitării de clarificare un program de calitate, care nu a fost depus inițial în cadrul ofertei. Respectiva cerință reclamată se regăsește menționata în cadrul Fișei de date, la capitolul dedicat modului de elaborare a propunerii tehnice, IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, Partea II- execuţie, la pct. 5, în cadrul caietului de sarcini, la 8.2. Partea II- execuție, pct. 5 fiind astfel formulată: ”Prezentarea programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări."

Obiectul contractului supus procedurii de atribuire constă în Reparatie Capitala - Post Trafo Spital" (joasa tensiune) - faza P.Th.+ D.D.E.+ C.S., asistenţă tehnică din partea proiectantului si execuţie lucrari și cuprinde următoarele componente; a) proiectarea și realizarea lucrărilor cuprinse în documentația faza DALI întocmită de S.C. ... S.R.L.; b) proiectarea și execuţia lucrărilor necesare pentru asigurarea continuităţii alimentării cu energie electrică a spitalului, pe perioada intervenţiei asupra postului TRAFO. Se reține că pe parcursul evaluării ofertei ... autoritatea contractantă a adresat autoarei contestației o solicitare de clarificare nr. 10996/16.06.2020, respectiv: ”1. Va rugam sa ne specificaţi unde in propunerea tehnica regăsim "prezentarea programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări" - in care sa fie descrise scopul, reglementările, sistemul calitatii aplicat la lucrare, plan management mediu, etc? 2. Va rugam sa ne transmiteti fisele tehnice de la producător traduse in limba romana pentru tablouri electrice de joasa tensiune si grup electrogen”. ... a furnizat răspuns cu actul nr. 141/18.06.2020 precizând următoarele: ”1. In propunerea tehnica s-a prezentat (conform solicitării din fisa de date si caietul de sarcini) programul de control al calitatii lucrărilor adaptat la cerinţele specifice tipului de lucari. Conform solicitării de clarificari ataşam prezentului răspuns programul de calitate specific tipului de lucrări in care este descris scopul, reglementările, sistemul calitatii aplicat la lucrare, plan management mediu. 2. Regăsiţi ataşat fisele tehnice de la producător traduse in limba romana pentru tablouri electrice de joasa tensiune si grupul electrogen.” Răspunsul transmis de ... a fost analizat de membrii comisiei de evaluare, la data de 24.06.2020, ocazie cu care a fost încheiat Procesul- verbal nr. 11448/24.06.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, în cuprinsul căruia în referire la oferta depusă de ... s-a menționat: ”Ofertantul ..., a răspuns în SEAP cu semnătură electronică extinsă în data de 18.06.2020 la solicitarea de clarificări, transmițând un nou program al calității adaptat la cerințele specifice tipului de lucrări și fișele tehnice (în fișa tehnică a grupului electrogen nu se regăsește îndeplinirea cerinței-”Motorul va fi alimentat cu combustibil din rezervorul de zi pentru o funcționare de 8 ore la 75% încărcare”). Comisia consideră cerințele neîndeplinite.” Raționamentul conturat de societatea contestatoare în favoarea conformității propunerii tehnice depuse, motivat de faptul că oferta a fost considerată neconforma in baza acestor cerinţe noi, care nu se regaseau in documentaţia de atribuire nu este judicios în cauză și nu îl voi reține în soluționare din considerentele mai jos prezentate. Un prim aspect reclamat de autoarea contestației vizează faptul că ”In primul rand solicitarea de clarificări este una de natura sa creeze

confuzii si echivoc pentru participanţii la procedura. Autoritatea Contractanta a solicitat sa i se indice locul anume din oferta tehnica unde se regaseste "programul de calitate" ceea ce indica neexaminarea ofertei tehnice depuse, oferta care cuprinde expres acest "program" la p. 14, asa cum am aratat si prin răspunsul nostru. Al doilea, noţiunea de "program de calitate" nu se regaseste in legislaţie, astfel ca nu exista nici macar un continut cadru orientativ al unui astfel de program.” Criticile formulate nu vor fi reținute, pe de o parte se constată că ofertanta a răspuns solicitării autorității depunând programul de calitate specific tipului de lucrări in care este descris scopul, reglementările, sistemul calitatii aplicat la lucrare, plan management mediu, fără a ataca adresa amintită pe considerentul că nu ar trebui depus în ofertă programul calității. Iar pe de altă parte acuzele aduse vizavi de modul de elaborare al programului calității sub aspectul că noţiunea de "program de calitate" nu se regaseste in legislaţie, astfel ca nu exista nici macar un continut cadru orientativ al unui astfel de program” la acest moment al derulării procedurii, respectiv etapa de comunicare a rezultatului procedurii, nu pot fi analizate de Consiliu, sub aspectul legalității modului de formulare al respectivei cerințe, atâta vreme cât contestatoare a luat la cunoștință despre cerința vizavi de prezentarea programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări, ca element component al propunerii tehnice încă de la data publicării documentației de atribuire, respectiv la 15.05.2020. Odată depășit termenul de notificare/contestare a documentației, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliului îi este interzis să o cerceteze și să se pronunțe sub aspectul legalității. Dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016 prevăd:

(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire.

Aşadar, raportat la normele art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi la cele ale art. 248 C. proc. civ., este incidentă tardivitatea reclamării cerinţelor din documentaţia de atribuire. Argumentele decisive aduse de societatea contestatoare în favoarea îndeplinirii cerinței reclamate se bazează pe faptul că inițial, în cadrul propunerii tehnice a fost depus, la fila 14 înscrisul ”Programul de control al calității lucrărilor” astfel: - prin precizările cuprinse la pct. 1 din solicitarea de clarificări nr. 10996/16.06.2020 autoritatea contractanta a introdus cerinţe suplimentare documentaţiei de atribuire atunci cand a precizat că "programul de calitate" pe care il cauta in oferta noastra tehnica ar fi trebuit sa conţină "scopul, reglementările, sistemul calitatii aplicat la lucrare, plan management mediu etc". Nici o alta cerinţa de forma sau de continut nu este prezenta in documentaţia de atribuire cu privire la acest "program de calitate"; - împrejurarea că, ulterior solicitării unor clarificari într-o maniera echivoca si irelevanta pentru etapa de evaluare, a ataşat răspunsului un document de clarificare ce expliciteaza "programul" deja depus, nu poate constitui un motiv justificat de respingere a ofertei in temeiul art. 137 alin. 3 lit. a) din H.G. nr. 395/2016. În ceea ce privește primul argument adus de contestatoare, Consiliul reține că legislația incidentă în domeniu care reglementează sistemul calității este guvernată de Legea 10/1995 privind calitatea în construcții, precizată în cadrul listei actelor normative care trebuiau avute în vedere de operatorii economici în cadrul caietului de sarcini (fila 4). Dispozițiile art. 41 din actul normativ amintit prevăd: Art. 41. - (1) Regulamentele cu privire la componentele sistemului calităţii în construcţii se elaborează de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi se aprobă prin hotărâri ale Guvernului. (11) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) pentru lucrările de infrastructură rutieră şi feroviară de interes naţional, Regulamentul privind recepţia construcţiilor din domeniul infrastructurii rutiere şi feroviare de interes naţional se elaborează de Ministerul Transporturilor, se avizează de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi se aprobă prin hotărâre a Guvernului. Hotărârea nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcţii, emisă în temeiul art. 38 (respectiv art. 41, în urma modificărilor și completărilor ulterioare) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii prevede la art. 1 următoarele: ”Art. 1. - Se aprobă regulamentele privind: a) activitatea de metrologie în construcţii; b) conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii; c) stabilirea categoriei de importanţă a construcţiilor; d) urmărirea comportării în exploatare, intervenţiile în timp şi postutilizarea construcţiilor;

e) agrementul tehnic pentru produse, procedee şi echipamente noi în construcţii; f) autorizarea şi acreditarea laboratoarelor de analize şi încercări în construcţii.” Anexa nr. 2 a H.G. nr. 766/1997 conține Regulamentul privind conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii din 21.11.199. Sunt relevante în soluționare următoarele dispoziții legale din acest regulament, respectiv: ”Elementele principale de conţinut Art. 10. - Conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii cuprind următoarele elemente principale de conţinut: - programul de asigurare a calităţii; - organizarea aferentă sistemului; - condiţiile referitoare la sistemul calităţii, aplicabile. Aceste elemente se elaborează, se aplică şi se actualizează continuu de către agenţii economici şi persoanele juridice implicate. Art. 11. - Programul de asigurare a calităţii stabileşte dispoziţiile specifice, directoare pentru definirea şi obţinerea calităţii, precizând obiectivele, regulile de operare, resursele şi secvenţele activităţilor legate de calitate. Acest program poate fi elaborat şi aplicat de agenţii economici sau de persoanele juridice atât cu referire la elementele interne ale conducerii şi asigurării calităţii - politică, conducere, strategie, organizare -, cât şi pentru asigurarea externă a calităţii, potrivit contractelor încheiate între părţi, precum şi pentru evaluarea de către o secundă parte - client - sau certificarea, printr-o terţă parte - organism de certificare -, a conducerii şi asigurării calităţii, aplicate. Art. 12. - Programul de asigurare a calităţii este concretizat prin următoarele documente principale: a) manualul calităţii, care poate diferi în ceea ce priveşte gradul de detaliere şi formatul, pentru a corespunde necesităţilor agentului economic sau ale persoanei juridice. Acesta poate fi alcătuit din mai multe documente. În funcţie de obiectul manualului, se poate utiliza un calificativ, spre exemplu "manual de asigurare a calităţii", "manual de management al calităţii"; b) proceduri, care sunt: - procedurile sistemului, care detaliază condiţiile referitoare la sistemul calităţii; - procedurile tehnice de execuţie sau de proces, care includ planuri de control al calităţii; - proceduri administrative; - planul de control al calităţii. În anumite cazuri mai deosebite - lucrări de investiţii-construcţii importante, utilizare de produse noi sau procese şi procedee de execuţie speciale - beneficiarii investitori pot solicita, prin contract, elaborarea şi aplicarea de către furnizorii de produse sau de către constructorii

executanţi de lucrări a unor planuri ale calităţii, pentru acele cazuri. Planurile calităţii se stabilesc în concordanţă cu programele de asigurare a calităţii ale beneficiarilor şi în corelare cu manualele şi cu procedurile privind calitatea ale furnizorilor sau ale executanţilor respectivi. ” Se are în vedere că inclusiv autoarea contestației se raportează la respectivul act normativ, precizând în cadrul contestației următoarele: ”În plus, fiind vorba de asigurarea calitatii in constructii, nu exista nici un motiv pentru ca, exclusiv in etapa de evaluare tehnica a ofertelor, Autoritatea Contractanta sa inventeze cerinţe are exced cadrului legal creat de Legea nr. 10/1995 si legislaţia conexa, in special HG nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcţii prin care se aproba REGULAMENTUL din 21 noiembrie 1997 privind conducerea si asigurarea calitatii in constructii (Anexa nr. 2). Învederam Onoratului Consiliul împrejurarea ca subscrisa este certificata conform principiilor si recomandărilor din standardele SR EN ISO seria 9000 astfel incat, in raport de dispoziţiile art. 4 si 6 din Anexa nr 2 la HG nr 766/1997, trebuie considerat ca realizeaza in mod corespunzător conducerea si asigurarea calitatii in constructii”. Ori, în raport de cele mai sus reținute nu pot fi primite susținerile contestatoarei, precum că achizitoare a inventat cerinţe care exced cadrului legal creat de Legea nr. 10/1995 si legislaţia conexă, în special H.G. nr. 766/1997, elementele detaliate de autoritatea contractantă în cadrul solicitării fiind în conformitate cu exigențele impuse de actele normative amintite. Cu privire la cel de-al doilea argument adus, în referire la faptul că ... a ataşat răspunsului un document de clarificare ce explicitează "programul" deja depus, constat netemeinicia acestuia. În stabilirea acestei finalități se are în vedere faptul că înscrisul depus inițial, la fila 14, în cadrul propunerii tehnice, intitulat Program de control al calității lucrărilor

, este un tabel în care sunt descrise fazele determinante pentru care legislația incidentă stabilește controlul calității. Sunt precizate un număr de 8 faze de execuție pentru care se impune controlul, respectiv: predare - primire amplasament, recepţie tablouri electrice, recepţie generator, PIF generator, PIF tablouri electrice, măsurători rezistenta de izolaţie cabluri, măsurători rezistenta priza de pamant, recepţie la terminarea lucrărilor. Sunt precizate în cadrul tabelului, ce tipuri de procese verbale se vor întocmi și factorii responsabili implicați pentru cele 8 faze de execuție. Înscrisul amintit este un document distinct față de documentele care fac parte din cadrul programului de asigurarea a calității, acest program de control al calității lucrărilor concretizează activitatea de control în faze determinante ale execuției lucrărilor de construcții și care se exercită de către personalul cu atribuții de control din cadrul I.S.C., cu participarea factorilor responsabili implicați: investitori, proiectanți, executanți. Mai mult, Program de control al calității lucrărilor, înscris depus de societatea contestatoare este definit de Ordinul nr. 1370 din 25 iulie 2014

pentru aprobarea Procedurii privind efectuarea controlului de stat în faze de execuţie determinante pentru rezistenţa mecanică şi stabilitatea construcţiilor - indicativ PCF 002 astfel: ”CAPITOLUL V: Definiţii şi prescurtări Art. 8. - (1) În cuprinsul prezentei proceduri se utilizează următorii termeni şi sintagme specifice domeniului: h). program de control - o componentă a proiectului prin care sunt stabilite etapele de verificare pe domenii şi categorii de lucrări în acord cu reglementările tehnice specifice, inclusiv fazele determinante, necesare asigurării realizării cerinţelor specificate; Iar art. 14 prevede: Prin programul de control întocmit de către proiectant se instituie controlul calităţii execuţiei lucrărilor de construcţii de către factorii implicaţi, corespunzător cerinţelor esenţiale care trebuie realizate şi menţinute pe întreaga durată de existenţă a construcţiei.” Examinând documentul atașat ulterior răspunsului transmis la solicitarea de clarificare adresată, rețin că acesta totalizează un număr de 20 de file, în cuprinsul acestuia fiind detaliate următoarele elemente cuprinse în planul calității; ”planul de management la calității în cadrul contratului;  sistemul de management al calității pentru proiectare; Cuprins Scop Domeniu de aplicare Documente de referinţă Documente tehnice de referinţă ale lucrării Documente ale sistemului calităţii. Definiţii şi abrevieri Definiţii Abrevieri Planul de asigurare al calităţii al lucrării "Proiectare pentru investiţia: MODERNIZARE STRADA CODRULUI DIN MUNICIPIUL SIGHISOARA” Identificare societate Identificare proiect Identificarea investiţiei 5.3.1 Descrierea sumara a investitiei - Modul de urmărire a calitatii pe parcursul realizarii contractului de prestări servicii, pentru fiecare faza a acestuia, modul de verificare a calitatii proiectului - Proceduri de lucru/modalitati de asigurare a calitatii, masuri corective, daca este cazul.” Se observă așadar că, din propunerea tehnică a ... a lipsit programul de asigurare a calității, fiind depus un program de control al calității lucrărilor, programul de asigurare a calității fiind depus în cadrul răspunsului la clarificări, situație care trebuia să determine respingerea ofertei, cum în mod corect a reținut și autoritatea contractantă.

Sunt adevărate susținerile autoarei contestației vizavi de faptul că autoritatea contractantă în cadrul cerinței precizate nu a detaliat ce elemente trebuie cuprinse în cadrul programului de asigurare a calității, însă luând la cunoștință despre cerința prezentării programului de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări precum, și despre legislația incidentă care reglementează sistemul calității (Legea nr. 10/1005 și Hotărârea nr. 766/1997) în cazul în care cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire nu erau justificate tehnic, sau dacă considera că autoritatea contractantă a inclus cerinţe contradictorii sau neclare, ... putea solicita autorităţii contractante clarificări, în temeiul dispoziţiilor art. 160 din Legea nr. 98/2016 sau putea contesta respectivele cerinţe în termenul legal potrivit art. 8 din Legea nr. 101/2016. Practic societatea contestatoare se prevalează de propria culpă, respectiv de a nu depune în cadrul propunerii tehnice programul calității și acceptarea depunerii acestuia în urma solicitării de clarificare pe considerentul că documentul depus în urma clarificării explicitează "programul" deja depus, însă astfel cum s-a reținut, înscrisul amintit este un document distinct față de documentele care fac parte din cadrul programului de asigurarea a calității. O astfel de abordare neputând fi primită odată depășit termenul de contestare a documentației, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliului îi este interzis să o cerceteze și să se pronunțe sub aspectul legalității. Contrar susținerilor ..., precum că nu se poate identifica in concret care anume este motivul de neconformitate al ofertei: lipsa programului sau prezentarea unui program pretins nou, se are în vedere că motivul respingerii ofertei, precizat de membrii comisiei de evaluare și comunicat contestatoarei, a fost depunerea unui program, de calitate nou, care inițial nu a fost depus, aspect care a condus la incidența dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, respectiv oferta este considerată neconformă dacă nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. Din propunerea tehnică a ... a lipsit programul de asigurare a calității, fiind depus un program de control al calității lucrărilor, programul de asigurare a calității fiind depus în cadrul răspunsului la clarificări, situație care conduce la respingerea ofertei, cum în mod corect a reținut și autoritatea contractantă. Chiar dacă motivarea deciziei autorității contractante de respingere a ofertei nu este una detaliată, rețin că achizitoarea a precizat temeiul legal al respingerii ofertei. Susținerile ..., potrivit cărora ”trebuie tinut cont de împrejurarea ca însasi realizarea Proietului Tehnic face parte din obiectul contractului de achiziţie publica ce urmeaza a fi atribuit astfel ca realizarea unui plan exahustiv de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări" este o cerinţa nerealista si pur formala anterior finalizarii proiectului tehnic” nu

sunt relevante și de natură a sprijini temeinicia celor reclamate de contestatoare, neputând fi primite, fiind critici aduse documentației de atribuire, iar la acest moment sunt tardiv formulate din considerentele mai sus reținute. Împrejurarea că ... este certificat conform standardului SR EN ISO 9001:2015 (astfel cum precizează în cadrul notelor scrise formulate ca urmare a punctului de vedere al achizitoarei) astfel depăşeşte ca exigențe toate celelalte modalități de conducere și asigurare a calității în construcții prevăzute de H.G. nr. 766/1997 semnifică ca societatea are implementat un sistem de management al calității și nu conduce implicit la îndeplinirea cerinței referitoare la prezentarea programului de asigurare a calității, acesta stabileşte dispoziţiile specifice, directoare pentru definirea şi obţinerea calităţii, precizând obiectivele, regulile de operare, resursele şi secvenţele activităţilor legate de calitate potrivit dispozițiilor art. 11 din H.G. nr. 766/1997 și care cuprinde documentele precizate de dispozițiile 12 din același act normativ. Societatea contestatoare aduce în atenție dispozițiile art. 4 alin. (1) din Anexa nr. 2 aprobată prin H.G. nr. 766/1997 potrivit cărora; „Conducerea și asigurarea calității în construcții se aplică, în funcţie de categoria de importanță a construcţiilor sau de complexitatea și de importanța unor lucrări”, astfel: a) prin sistemul calității, definit și documentat pe baza principiilor și recomandărilor din standardele SR EN ISO seria 9000, adaptate specificului construcţiilor, pentru: (i) construcții având categoria de importanță excepţională sau deosebită; (ii) construcții având categoria de importanță normală, finanțate de la bugetul de stat; (iii) construcții având categoria de importanță normală, finanțate din alte surse, dacă aceasta este cerută prin contract; b) prin planul colității, întocmit și aplicat pentru anumite lucrări sau construcții având categoria de importanță normală; c) prin îndeplinirea atribuţiilor responsabilului tehnic cu execuţia, atestat, în cadrul unei organizări corespunzătoare a activității executantului, pentru construcții având categoria de importanță redusă." În raport de aceste dispoziții legale ... concluzionează că documentul de „o singură pagină” corespunde modalității de conducere și asigurare a calității în construcții prevăzute de art. 4 alin. 1 lit. c) din Anexa nr. 2 la H.G. nr. 766/1997. Împrejurarea că respectiva societate are implementat un sistem de management al calității a cărei conducere este asigurată potrivit dispozițiilor indicate de acesta, nu suplinește îndeplinirea cerinței care vizează „programul de calitate adaptat la cerinţele specifice tipului de lucrări”, fiind cerințe care vizează aspecte distincte, conducerea și asigurarea calității fiind în legătură cu politica adoptată de respectiva societate în domeniul calităţii, iar programul de calitate vizând, așa cum a

fost mai sus redat aspecte legate de dispoziţiile specifice, directoare pentru definirea şi obţinerea calităţii, precizând obiectivele, regulile de operare, resursele şi secvenţele activităţilor legate de calitate potrivit dispozițiilor art. 11 din H.G. nr. 766/1997 și care cuprinde documentele precizate de dispozițiile 12 din același act normativ. Aspectul că obiectul supus procedurii de atribuire constă și în prestarea serviciilor de proiectare, nu conduce la acceptarea faptului că la acest moment, având în vedere că nu este elaborat proiectul tehnic, ofertanții se află în imposibilitatea elaborării în această etapă a anumitor documente/înscrisuri prin care să facă dovada că au înțeles prevederile documentației și că au abilitatea de a transpune respectivele prevederi în cadrul propunerii tehnice depuse, un element esențial al acesteia fiind și programul de asigurarea al calității. Faptul că autoritatea contractantă solicită informații concrete privind derularea lucrărilor și stabilește cerințe în referire la aspecte practice necesare a fi adaptate specificului obiectului supus procedurii de atribuire în cauză, reprezinta o obligație corelativă de urmărire a calității lucrării, conduita adoptată de autoritatea contractantă fiind în concordanță cu atribuțiile acesteia de achizitor, una dintre acestea fiind stabilirea nivelului calitativ ce trebuie realizat prin execuţie pe baza reglementărilor tehnice potrivit Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții. În concluzie, achiesez la concluzia la care a ajuns autoritatea contractantă, respectiv de neconformitate a ofertei contestatoarei din cauza expusă, potrivit dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 [oferta este considerată neconformă dacă nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini] și susțin că ofertanții au obligația de a întocmi ofertele cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, după cum rezultă din dispozițiile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, potrivit cu care „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire (...)”. În legătură cu cel de-al doilea motiv care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de ... care a vizat pretinsa neîndeplinire a cerinței din cadrul Fiței tehnice nr. 2-”Grup electrogen” în referire la "motorul va fi alimentat cu combustibil din rezervorul de zi pentru o funcţionare de 8 ore 75% incarcare, susțin opinia exprimată de majoritatea membrilor completului, respectiv faptul că autoritatea contractantă luând la cunoștință despre neconcordanța dintre cele menționate în cadrul celor două secțiuni din cadrul documentului ”Specificației tehnice" care face parte integranta din "Oferta tehnico- comerciala grup electrogen", trebuia să clarifice cu ofertanta. În privința îndoielilor autorității asupra informațiilor din documentele prezentate de ... sunt incidente normele art. 134 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, în temeiul cărora autoritatea avea obligația să procedeze la clarificarea expresă a lor cu ofertanta.

Însă, în opinia exprimată, obligarea autorităţii contractante la o nouă rundă de clarificări, cu privire la acest aspect nu ar face decât, pe de-o parte, să prelungească, în mod nejustificat, această procedură, iar, pe de altă parte, finalitatea unei astfel de măsuri nu ar conduce la un alt rezultat, atâta vreme cât din cauza primului motivului anterior analizat (vizavi de programul calității) nu poate fi înlăturat caracterul de neconformitate al ofertei depuse de ... În consecință, pentru motivele reținute anterior, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, apreciez că se impune respingerea ca nefondată a contestației formulată de către ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Pentru toate aceste rațiuni nu am putut subscrie opiniei majorității, considerând totodată necesar să formulez prezenta opinie divergentă. PREŞEDINTE, PREŞEDINTE, Isabela-Maria GAVRILĂ ...