Decizie CNSC BO2020_12823

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 30089/28.07.2020, depusă de către SC ...SRL, cu sediul în ...., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Închirieri aparate laborator II” – lot 8 - Coagulare, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - în principal, modificarea documentaţiei de atribuire în sensul alinierii acesteia la prevederile legale aplicabile, conform celor mai jos arătate; - în subsidiar, în măsura în care nu mai este posibilă remedierea abaterilor de la legalitate, anularea procedurii în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 30089/28.07.2020, SC ...SRL în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire, pe care le consideră nelegale. Contestatoarea, menţionează că autoritatea contractată a iniţiat anterior o serie de proceduri cu acelaşi obiect, dintre care cea mai relevantă este cea iniţiată prin anunţul de participare nr. ... ("Închiriere Linie Automată de prelucrare preanalitică, analitică şi postanalitică a probelor biologice în laborator"). Împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire aferente acestei proceduri anterioare, contestatoarea a formulat contestaţia ce a format 1

obiectul dosarului nr. 2375/2019, pe care Consiliul a admis-o şi ca urmare a căreia a dispus anularea procedurii de atribuire prin Decizia nr. .... din data de 02.12.2019, pentru motivul că modalitatea specială de atribuire a acordului cadru a fost utilizată impropriu, motiv invocat şi în prezenta contestaţie. Decizia Consiliului a confirmat întocmai susţinerile contestatoarei, respectiv faptul că modalitatea specială de atribuire a acordului cadru a fost utilizată impropriu, aceasta fiind menţinută şi de Curtea de Apel ...., care a reţinut prin Decizia nr. 64/23.01.2020 pronunţată în dosarul nr. ... că: „...autoritatea contractantă a utilizat abuziv regulile de închiriere a unui acord-cadru câtă vreme închirierea Liniei automate (aparatelor de laborator) la utilizarea acordului-cadru, publicată de ANAP, autoritatea putând să prevadă durata de folosire a acestui echipament medical de înaltă tehnologie şi complexitate, astfel încât nu este realizată cerinţa esenţială ca necesitatea să se realizeze ad-hoc." "(...) stabilirea preţului conform documentaţiei de atribuire nu ţine cont de indisponibilizarea pe o perioadă mare a acestui echipament medical de înaltă tehnologie şi complexitate, în condiţiile în care acordul- cadru nu garantează achiziţionarea unui număr de analize care să conducă la recuperarea cheltuielilor cu această resursă şi la obţinerea unui profit rezonabil." Astfel, prezenta procedură reprezintă o reluare a procesului de achiziţie anterior, reluare în cadrul căreia autoritatea contractantă ar fi trebuit să remedieze aspectele de nelegalitate sesizate şi sancţionate de Consiliu şi de instanţa de judecată. Cu toate acestea, conform prevederilor documentaţiei de atribuire, pe de-o parte, autoritatea contractantă propune şi de această dată modalitatea acordului-cadru, iar pe de altă parte prevederile procedurii (în special în ceea ce priveşte condiţiile de stabilire a preţului/chiriei şi facturarea) rămân netransparente şi restrictive, fiind de natură a bloca nejustificat accesul la procedură. Contestatoarea invocă faptul că documentaţia de atribuire prezintă două vicii de legalitate, respectiv: preţul acordului cadru şi al contractelor subsecvente sunt, în mod obiectiv, imposibil de determinat iar modalitatea specială de atribuire a acordului cadru a fost utilizată impropriu. În cuprinsul caietului de sarcini/documentaţiei de atribuire nu sunt prevăzute minime informaţii cu privire la modul de plată/facturare al chiriei, în contextul în care obiectul procedurii este reprezentat de "închirieri aparate de laborator”. Astfel, potrivit prevederilor fişei de date: "Propunerea financiară va cuprinde preţul total ofertat, valoare fără TVA care se completează în sistemul electronic SEAP rubrica special dedicată „Oferta financiară", precum şi următoarele documente: 1) Formularul de propunere financiară - Centralizatorul de preţuri, Formularul de ofertă şi grafic de livrare (conform formularului pus la dispoziţie de autoritatea/entitatea contractantă), incluzând toate informaţiile solicitate; 2) Documentele de fundamentare a preţului, dacă este cazul. 2

Ofertantul va elabora propunerea financiară astfel încât aceasta să furnizeze toate informaţiile necesare cu privire la diversele condiţii financiare şi comerciale legate de formarea preţului ofertat (cum ar fi preţuri unitare aplicabile, exprimate în Lei, fără TVA), astfel încât să se poată proba asigurarea realizării tuturor activităţilor, cel puţin la nivelul calitativ solicitat prin caietul de sarcini, în marja preţului ofertat”. Totodată, potrivit caietului de sarcini al procedurii: „Toate cheltuielile legate de întreţinerea aparatelor vor fi incluse în preţul/analiza". Or, în documentaţia de atribuire nu sunt prevăzute minime informaţii din care ar putea fi determinat acest preţ "în regim de plată/preţ per analiză", determinarea unui preţ fundamentat fiind în mod obiectiv imposibilă. Preţul unei analiz,e aşa cum solicită autoritatea contractantă (incluzând costurile din calibrări, controale, soluţii diverse, consumabile ale sistemului/staţiei de purificare a apei/imprimante de coduri de bare etc.] reprezintă o valoare absolută constantă doar în condiţiile în care autoritatea contractantă lucrează toate testele licitate în exact cantităţile solicitate, fapt care nu se întâmplă în practică. Mai mult, în caietul de sarcini: - nu se face referire la o rată a repetărilor unor teste în conformitate cu profilul spitalului, ci doar la posibilitatea facturării acestora ca şi teste; - nu se face referire la unitatea de măsură ce va fi folosită în comenzile lansate către furnizor; - nu se face nici o referire la o eventuală procedură de regularizare care să menţină un echilibru între numărul de kituri consumate şi numărul de teste/analize plătite; - nu sunt prevăzute informaţii cu privire la modul de comandă către furnizor şi unitatea de măsura folosită (teste, kit-uri, etc]. Peste tot se face referire la un grafic de livrare a produselor, dar acesta este dependent de ritmul de lucru al autorităţii contractante şi ar trebui să fie corelat cu asumarea unor obligaţii şi din partea acesteia; - nu există informaţii cu privire la gestionarea şi managementul stocurilor, aceste informaţii fiind, din nou, esenţiale pentru determinarea preţului contractului; - nu sunt prevăzute minime informaţii cu privire la modul de plată/facturare al chiriei, fiind, deci, neclar în ce constă preţul contractului; - modalitatea de comandă şi livrare a produselor nu este clară, lăsând loc arbitrariului în evaluarea ofertei şi implementarea contractelor. Autoritatea contractantă solicită asumarea unor preţuri fără a pune la dispoziţie toate informaţiile necesare determinării temeinice a acestora şi mai ales, fără a-şi asuma obligaţii corelative minime cu privire la gestionarea produselor solicitate (chiar şi fără a-şi asuma obligaţii de a contracta cantităţi minime). Or, prin toate formularele şi documentele, pe care fiecare ofertant are obligaţia să le prezinte în cadrul actualei proceduri, în eventualitatea în care ar fi puse la dispoziţie, în mod transparent, toate datele necesare, se poate face dovada concordanţei dintre numărul de kituri de produse oferite şi numărul de analize (pe fiecare tip de test) solicitate în condiţiile de lucru ale laboratorului. Astfel, în cadrul ofertei financiare se poate face dovada 3

că totalul obţinut din preţ unitar/analiza X şi număr analize este egal cu totalul obţinut din preţ unitar/kit X şi număr de kituri - acesta fiind de fapt unitatea de măsură care ar trebui să stea la baza fundamentării valorii achiziţiei şi, implicit a ofertei. Totuşi, deşi aceste critici au fost ridicate şi într-o procedură anterioară anulată de Consiliu şi a cărei anulare a fost menţinută de Curtea de Apel Cluj, autoritatea contractantă nu prevede niciun reper cuantificabil pentru determinarea preţului contractului. Mai mult, autoritatea contractantă introduce în sarcina ofertanţilor şi alte costuri suplimentare, la rândul lor imposibil de determinat. Astfel, prin caietul de sarcini al procedurii, pentru fiecare lot în parte, precum şi prin clauzele contractuale (art. 7.6 - 7.11 din modelul de Acord cadru, respectiv 8.5 - 8.10 din modelul de Contract Subsecvent) propuse se impune suportarea de către furnizor a următoarelor tipuri de cheltuieli: (i) toate cheltuielile legate de transportul şi instalarea aparatelor; (ii) cheltuielile cu întreţinerea aparatelor conform cărţii tehnice/service pe toată perioada derulării contractului; (iii) calibrarea aparatelor la intervale de 6 luni şi după fiecare intervenţie service; (iv) intervenţia de service în maxim 3 ore de la anunţare telefonică, în caz de defecţiune; (v) punerea la dispoziţie, pentru folosinţa, a unui aparat echivalent in cazul in care defecţiunea nu poate fi remediata pe loc, pe perioada nefuncţionării aparatului (incluzând şi reactivii necesari, daca acest aparat utilizează alţi reactivi) (vi) înlocuirea aparatului, dacă acesta suferă într-un un an 6 defecţiuni sau o defecţiune repetată de 3 ori. Or, prin această modalitate de formulare a prevederilor documentaţiei de atribuire, se solicită asumarea unui cost/analiză constant din partea furnizorilor, fără nicio obligaţie din partea autorităţii contractante şi totodată fără a cuantifica împrejurarea extrem de importantă că, în urma procedurii, ar avea loc indisponibilizarea pe o perioadă de 48 de luni a unor echipamente medicale de înaltă tehnologie şi complexitate şi asumarea unor costuri semnificative aferente transportului, instalării, întreţinerii şi reparaţiilor acestor echipamente medicale. Mai mult, pe lângă faptul că preţul astfel prevăzut este constant şi, faţă de prevederile actuale a documentaţiei de atribuire, disproporţionat faţă de obligaţiile asumate de autoritatea contractantă, acesta este totodată imprevizibil, având în vedere că nu pot fi în mod obiectiv determinaţi factorii de referinţă pe baza căruia s-ar determina un asemenea preţ. În raport de aceste neclarităţi de mai sus, la data de 23.07.2020, contestatoarea a depus solicitarea de clarificări vizând, în principal, criticile de mai sus, respectiv modul de stabilire a preţului şi modul de facturare. Aceasta a solicitat autorităţii contractante: (i) Clarificări concrete cu privire la - modalitatea în care se va factura chiria echipamentelor ce vor face obiectul contractului, 4

- modalitatea în care se vor reflecta cheltuielile din caietul de sarcini şi din art. 7.6 -7.11 din Modelul de Acord cadru, respectiv 8.5-8.10 din Modelul de Contract Subsecvent în preţul unitar ofertat sau, după caz, în chiria ofertată, cu solicitarea subsidiară de a elimina clauzele contractuale prin care este impusă suportarea acestor cheltuieli de către furnizor, respectiv cerinţele corespondente acestora din caietul de sarcini al procedurii, pentru fiecare lot în parte. (ii) Furnizarea unor informaţii minime pentru a putea determina preţurile unitare al acordului cadru, pentru a respecta cerinţa referitoare la elementele propunerii financiare/ la costul per analiză şi totodată, indicarea numărului de analize pe fiecare tip de test solicitate în condiţiile concrete de lucru ale laboratorului. Mai mult, în raport de această solicitare, contestatoarea a şi oferit autorităţii contractante trei modalităţi distincte de efectuarea a comenzilor şi a facturării, prin adoptarea cărora autoritatea contractantă ar fi putut clarifica aceste aspecte, dar care, au rămas fără răspuns. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea învederează că modalitatea netransparentă de elaborare a documentaţiei de atribuire conduce la imposibilitatea elaborării unei oferte financiare pertinente - nefiind definite elementele necesare determinării cantităţilor efectiv utilizate - şi chiar creează riscul depunerii unor oferte neuniforme, imposibil de evaluat - prin neclaritatea preţului contractului, respectiv chirie sau factură pentru consumabile. Or, după cum în mod constant a reţinut în jurisprudenţa sa atât Consiliul , cât şi instanţele naţionale şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, "atât principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării, cât şi principiul transparenţei care decurge din acestea implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză”. Prin urmare, având în vedere că menţinerea neclarităţilor mai sus indicate este de natură să aducă gravă atingere principiilor nediscriminării, transparenţei şi proporţionalităţii, se impune obligarea autorităţii contractante la clarificarea documentaţiei de atribuire, cu respectarea principiilor aplicabile atribuirii contractelor de achiziţie publică. De asemenea, contestatoarea invocă faptul că modalitatea specială de atribuire a acordului cadru a fost utilizată impropriu. Potrivit anunţului de participare şi fişei de date a achiziţiei, obiectul contractului ce urmează a se atribui este "închirieri aparate laborator II", pentru o perioadă de 48 de luni. Astfel, raportat la prevederile art. 3 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 98/2016 rezultă că autoritatea contractantă intenţionează să închirieze o serie de aparate de laborator, urmând să beneficieze de acestea pentru o perioadă de 48 de luni, fără a dobândi proprietatea asupra acestora. 5

Pentru a beneficia de acest sistem de echipamente medicale de complexitate deosebită, autoritatea contractantă a înţeles să iniţieze o procedură de atribuire a unui acord cadru, estimând că va atribui "între 1 şi 12 contracte sub/an. Frecvenţa acestora va fi stabilită în funcţie de necesităţile autorităţii contractante şi de existenţa resurselor financiare alocate cu această destinaţie". Contestatoarea subliniază în acest context că acordul cadru este reglementat atât la nivel european, cât şi în legislaţia naţională ca fiind o modalitate specială de atribuire a contractului de achiziţie publică. Totodată potrivit art. 107 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 "autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa", iar, potrivit art. 50 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, "Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei". Datorită constatării utilizării improprii a acordului cadru în practică, ANAP a publicat în 10.10.2018, Notificarea cu privire la utilizarea acordului- cadru, înştiinţând autorităţile contractante că: • "Indiferent de forma adoptată, acordul-cadru este potrivit să se atribuie în situaţia în care autoritatea contractantă nu deţine informaţii certe cu privire la cantitatea totală ce urmează să fie achiziţionată, condiţia esenţială fiind ca necesitatea să se formeze ad-hoc, neputând fi anticipat cu precizie momentul apariţiei nevoii şi anvergura acesteia. • De asemenea, utilizarea acordului cadru nu trebuie să fie raportată la lipsa/inexistenţa aprobării bugetare, respectiv a sursei de finanţare, invocând ideea conform căreia doar contractul subsecvent reprezintă angajamentul legal, deoarece conduce către o denaturare a pieţei de profil angajând astfel operatorii economici în acţiunea de concentrare a resurselor în satisfacerea nevoilor AC/EC fără asigurarea posibilităţii de recuperare a acestora şi a unui profit rezonabil într-o perioada de timp clar definită prin frecvenţa contractelor subsecvente. În consecinţă, este important de subliniat faptul că lipsa sursei de finanţare nu reprezintă o justificare "per se" pentru aplicarea acestei modalităţi speciale de atribuire a contractului." • "Se consideră că nu este oportun a fi aplicat acordul-cadru în următoarele situaţii: - atunci când sunt cunoscute elementele cantitative ale achiziţiei, chiar dacă, cantităţile se achiziţionează succesiv, prin comenzi repetate în baza aceluiaşi contract sau în contracte separate; - pentru realizarea de investiţii noi, care prin natura lor, sunt expresie a unor proiecte cu un scop clar definit şi rezultat unic; obiectul achiziţiei este unul complex sau necesită personalizare sau schimbări ale liniei de producţie, a metodelor şi metodologiilor de realizare, în astfel de cazuri operatorul economic putând cunoaşte dacă intrarea într-o astfel de relaţie contractuală este sau nu profitabilă numai în funcţie de cantitate: - pentru achiziţia de lucrări, servicii şi produse a căror cantitate şi frecvenţă este redată de categoria de cheltuieli din care este decontată, având în vedere că utilizarea acestei categorii are un caracter clar, precis şi 6

limitat determinat de autorizările bugetare în cauză; Exemple: autobuze, autoutilitare, echipamente şi aparatură medicală de înaltă tehnologie şi complexitate (ex: dispozitive medicale pentru diagnostic in vitro, dispozitive medicale electro-mecanice, dispozitive medicale pentru imagistică medicală, dispozitive medicale pentru diagnostic şi radioterapie etc), tramvaie, troleibuze, vagoane de metrou, vagoane de tren ş.a. - pentru acele categorii de servicii specifice a căror recurenţă este dată de obiectivele pe care trebuie să le îndeplinească raportate la suprafeţe fixe şi sau nr. de posturi. - Exemple: servicii de curăţenie, servicii de pază şi securitate etc”' Raportând criteriile mai sus menţionate la situaţia de fapt aplicabilă în cauză, rezultă următoarele: (i) Cele 3 aparate automate solicitate în cadrul lotului contestat reprezintă "echipamente/aparatură medicală de înaltă tehnologie şi complexitate", astfel încât acestea nu ar putea fi achiziţionate - cu atât mai puţin prin închiriere - prin intermediul unui acord cadru deoarece prin această metodă de achiziţie se denaturează abuziv libera concurenţă. (ii) Autoritatea contractantă solicită închirierea unor echipamente medicale de înaltă tehnologie şi complexitate a căror configurare şi menţinere presupune costuri semnificative pentru ofertanţi, în condiţiile în care plata chiriei sau a preţului testelor folosite ar urma a se realiza în cadrul unui acord cadru, respectiv exclusiv în funcţie de necesităţile autorităţii contractante şi, mai mult, după cum autoritatea contractantă notează în fişa de date, în funcţie de disponibilităţile bugetare ale acesteia. Astfel, este de natura acordului cadru faptul că acesta nu creează obligaţii în sarcina autorităţii contractante de a achiziţiona produsele ce fac obiectul acordului cadru. Or, în cazul procedurii de faţă, autoritatea contractantă solicită indisponibilizarea, pentru o perioadă de 48 de luni, într-un spaţiu deţinut de aceasta a unor aparate, respectiv a unor echipamente medicale integrate într-un sistem complex, în condiţiile inexistenţei niciunui reper privind obţinerea amortizării acestuia, neputând fi în niciun mod obligată autoritatea contractantă să achiziţioneze măcar un număr minim de analize/teste/kit-uri. Or, această manieră de a structura achiziţia se încadrează în scenariul identificat de ANAP potrivit căruia utilizarea acordului cadru în mod impropriu "conduce către o denaturare a pieţei de profil angajând astfel operatorii economici în acţiunea de concentrare a resurselor în satisfacerea nevoilor AC/EC fără asigurarea posibilităţii de recuperare a acestora şi a unui profit rezonabil într-o perioada de timp clar definită prin frecvenţa contractelor subsecvente". Or, scopul achiziţiilor publice îl reprezintă asigurarea respectării "principiilor Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), mai exact libera circulaţie a mărfurilor, libertatea de stabilire şi libertatea de a furniza servicii, precum şi principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă, proporţionalitatea şi transparenţa". Astfel, achiziţiile publice trebuie să servească la asigurarea unei pieţe sănătoase şi la promovarea liberei concurenţe, nu la asumarea de către operatorii economici a unor obligaţii netransparente şi încurajarea riscului speculativ sau a politicii de dumping. 7

(iii) Este cel puţin evident că autoritatea contractantă poate prevedea că va utiliza aparatele de laborator pentru cel puţin cele 48 de luni pentru care a determinat necesarul de teste şi că aceasta deţine inclusiv necesarul de analize estimat pentru această perioadă. Din moment ce autoritatea contractantă îşi cunoaşte necesitatea în limite rezonabile este abuzivă solicitarea de a indisponibiliza o serie de aparate de laborator de complexitatea celor solicitate, pentru 48 de luni, fără a crea în sarcina autorităţii contractante nicio obligaţie privind cantităţi minime de achiziţionat. De altfel, aşa cum a reţinut Curtea de Apel Cluj în dosarul privind procedura anterioară identică cu actuala, „...autoritatea contractantă a utilizat abuziv regulile de închiriere a unui acord-cadru câtă vreme închirierea Liniei automate (aparatelor de laborator - n.n.) la utilizarea acordului-cadru, publicată de ANAP, autoritatea putând să prevadă durata de folosire a acestui echipament medical de înaltă tehnologie şi complexitate, astfel încât nu este realizată cerinţa esenţială ca necesitatea să se realizeze ad-hoc." Pentru toate argumentele mai sus expuse, contestatoarea apreciază că modalitatea de atribuire a acordului cadru a fost impropriu utilizată de autoritatea contractantă, motiv pentru care solicită anularea procedurii. Autoritatea contractantă a transmis o copie a dosarului achiziţiei cu adresa de înaintare nr. 22257/30.07.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 31286/03.08.2020, precum şi punctul de vedere nr. 22548/31.07.2020, înregistrat la Consiliu sub nr. 31319/03.08.2020, cu privire la contestaţia formulată de către SC ...SRL. Autoritatea contractantă menţionează că autoarea contestaţiei a formulat o solicitare de clarificări la data de 23.07.2020 la care i-a răspuns la data de 29.07.2020 în sensul că nu pot fi acceptate solicitările de modificare a modului de facturare şi că toate cheltuielile legate de întreţinerea aparatelor vor fi incluse în preţul/analiza, întrucât aceste cheltuieli nu pot fi cuantificate decât de ofertanţi. Costul chiriei, dependent de costul aparatelor şi condiţii particulare fiecărui ofertant, va fi inclus tot în preţul/analiză. Autoritatea contractantă menţionează că a iniţiat anterior, după cum arată şi contestatoarea, o serie de alte proceduri similare sau asemănătoare pentru Laborator analize medicale. Astfel, înaintea procedurii iniţiate cu anunţul de participare nr. CN1016286/26.10.2019 de "închiriere Linie Automată de Prelucrare Preanalitică, Analitică şi Postanalitică a probelor biologice în Laborator", despre care face vorbire Medist, a existat o procedură similară cu cea de faţă - închiriere aparate laborator. De fapt, anterior procedurii privind Linia automată, autoritatea contractantă a organizat o procedură similară cu cea de faţă, de închiriere de aparate laborator cu anunţ de participare 164873/09.12.2015, care s-a derulat fără probleme, fiind câştigată chiar de aceeaşi contestatoare MEDIST, iar pe toată durata de desfăşurare a acordului cadru nu au existat probleme sau neclarităţi invocate de Medist. Autoritatea contractantă invocă netemeinicia contestaţiei, prin lipsa autorităţii/ puterii de lucru judecat a deciziei CNSC nr. ... din dosar CNSC 8

nr. ... definitivă prin Decizia Curţii de Apel Cluj nr. 64/23.01.2020 pronunţată în dosar nr. .... Contestatoarea invocă drept temei a contestaţiei formulate şi hotărârile mai sus menţionate, însă aceste două hotărâri nu au putere de lucru judecat (înţeleasă ca mijloc de probă), deoarece obiectul contestaţiei în acele dosare îl reprezenta o procedură ce avea un obiect distinct de actuala procedură. Procedura contestată în dosarul invocat nr. ... era de "închiriere linie automată de prelucrare preanalitică, analitică şi postanalitica a probelor biologice in laborator". Aşadar, fosta procedură viza un întreg sistem automat, spre deosebire de actuala procedură care vizează o simplă închiriere de aparate de laborator, în care valoarea procedurii şi respectiv a loturilor s-a stabilit în funcţie de un număr de analize estimat a se efectua în cei 4 ani de valabilitate a acordului cadru. Cu privire la noţiunea de putere de lucru judecat, autoritatea contractantă invocă Decizia nr. 1777 din 25 iunie 2015 pronunţată în recurs de Secţia a II-a civila a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care Curtea a hotărât că între excepţia autorităţii de lucru judecat şi puterea de lucru judecat, există o distincţie clară. Astfel, condiţia de aplicare a autorităţii de lucru judecat presupune identitatea de acţiuni (părţi, obiect şi cauză juridică) ce opreşte repetarea judecăţii, iar puterea, prezumţia de lucru judecat, impune consecvenţa în judecată, astfel că ceea ce s-a constatat şi statuat printr-o hotărâre nu trebuie să fie contrazis printr-o altă hotărâre. În speţă, înalta Curte a reţinut că, în mod corect instanţa de apel a precizat că nu respinge acţiunea în baza autorităţii de lucru judecat, ci are obligaţia de a judeca în fond, însă soluţia trebuie să ţină cont de dezlegarea deja dată asupra problemei de drept dedusă judecăţii, dând eficienţă prezumţiei de lucru judecat, că a mai fost odată dezlegată chestiunea litigioasă. Astfel, în cuprinsul dispozitivului Deciziei Curţii de Apel Cluj se reţine că, "deşi obiectul achiziţiei este „închiriere Linie Automată de Prelucrare Preanalitică, Analitică si Postanalitică a probelor biologice în Laborator” în schimb prin apărarea formulată în faţa CNSC autoritatea contractantă a susţinut că produsul ce face obiectul propriu-zis al acordului - cadru este analiza medicală şi nu Linia automată, care se pune la dispoziţie cu titlu de închiriere." Chestiunea litigioasă ce face obiectul prezentului dosar nu a mai fost odată dezlegată, deoarece obiectul procedurii contestaţiei din dosar 2375/2019 este diferit de obiectul procedurii de achiziţie ce constituie obiectul prezentului dosar. Referitor la critica privind preţul acordului cadru şi al contractelor subsecvente, contestatoarea nu indică niciun temei legal încălcat sau incident. Contestatoarea invocă o hotărâre a Curţii Europene de Justiţie, care nu reprezintă un temei care să susţină punctul de vedere al contestatoarei. Din parcurgerea documentaţiei de atribuire nr. 18952/07.07.2020, rezultă neechivoc formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis, neechivoc în anunţul de participare şi în caietul de sarcini. 9

La analiza acestei critici se subliniază faptul că obiectul achiziţiei, care este în mod clar stipulat de închiriere, deoarece în concret furnizorii vor pune la dispoziţia şi custodia Spitalului aparatele de analize medicale. Chestiunea care nu s-a înţeles în situaţia litigioasă anterioară sau care poate nu a fost suficient explicată este că, obiectul contractului îl reprezintă închirierea aparatelor de laborator, iar costul estimat al cantităţii estimate de analize îl reprezintă MODALITATEA DE STABILIRE A PREŢULUI CHIRIEI. Aşadar, obiectul propriu-zis al acordului - cadru este punerea la dispoziţie cu titlu de închiriere a aparatelor de laborator în scopul efecutării de analize medicale, iar modalitatea de stabilire şi de plată a chiriei nu este lunar, în sumă forfetară, ci este variabilă în funcţie de analizele efectuate în luna respectivă şi tipul de analize, obţinut prin înmulţirea numărului de analize efectuate pe fiecare tip, cu preţul unitar ofertat pentru analiză şi apoi făcând totalul general al analizelor efectuate în luna respectivă. Modalitatea de stabilire a preţului chiriei se regăseşte şi în cuprinsul caietului de sarcini unde sunt instrucţiuni clare pentru ofertanţi privitoare la modalitatea de formare a preţului contractului astfel: "Se va calcula costul/analiza incluzând toţi reactivii şi consumabilele necesare, în funcţie de regimul de lucru menţionat şi se va factura lunar numărul de teste consumate, inclusiv controale, calibrări, repetări. Se va face calculul costurilor/pachet de analize pe o perioada de 4 ani". Din strategia de contractare nr. 18953/07.07.2020 rezultă că estimarea valorii s-a efectuat potrivit referatului de necesitate şi oportunitate emis de Laboratorul de analize medicale -Laborator central din cadrul Spitalului pe baza unor cantităţi minime şi maxime estimate de analize. Este inserat şi un tabel pentru toate loturile, cu rubricile: denumire lot, Denumire produs, UM, preţ unitar estimat, cantitate minimă contract subsecvent, cantitate maximă contract subsecvent, valoare max. contract subsecvent, cantitate minimă acord cadru, cantitate maximă acord cadru şi valoare maximă acord cadru. Astfel, în tabelul anexat caietului de sarcini, este prezentată lista analizelor, ce fac obiectul contractului, cu indicarea clară a cantităţilor estimate atât pe perioada totală a acordului cadru (4 ani) cât şi pe perioade mai scurte, 1 an, respectiv 1 lună. Potrivit prevederilor codului civil, preţul unui contract poate să fie determinat sau determinabil. Nimic nu împiedică autoritatea contractantă să stabilească valori estimate. Conform art. 166 Cod civil, vânzarea făcută pe un preţ care nu a fost determinat în contract este valabilă dacă părţile au convenit asupra unei modalităţi prin care preţul poate fi determinat ulterior, dar nu mai târziu de data plăţii şi care nu necesită un nou acord de voinţă al părţilor. Astfel, autoritatea contractantă a calculat valoarea estimată a achiziţiei şi a decis modalitatea de atribuire a acordului cadru deoarece pe o durată de 4 ani nu se putea stabili o valoare exactă a numărului de analize ce urmează a fi efectuat în cadrul Spitalului. De asemenea, în răspunsul la clarificări autoritatea contractantă i-a transmis contestatoarei în mod clar cum puteau fi acceptate solicitările de modificare a modului de facturare, şi cum toate cheltuielile legate de întreţinerea aparatelor urmează a fi incluse în preţul/analiză, întrucât 10

aceste cheltuieli nu pot fi cuantificate decât de ofertanţi. Costul chiriei, dependent de costul aparatelor şi condiţii particulare fiecărui ofertant, urmează a fi inclus tot în preţul/analiză. Aşadar, ofertanţii vor trebui să prevadă un preţ unitar pentru fiecare tip de analiză din caietul de sarcini. Cu privire la critica referitoare la modalitatea de atribuire a contractului (acordul cadru) aleasă, autoritatea contractantă menţionează că condiţia esenţială pentru modalitatea de atribuire a acordului cadru o reprezintă tocmai împrejurarea că la momentul demarării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă nu cunoaşte cu exactitate cantitatea totală de produse/lucrări/servicii ce urmează a fi achiziţionate. Modalitatea de stabilire a preţului chiriei o reprezintă cantitatea estimată de analize ce urmează a fi efectuate, obiectul închirierii fiind aparatura de laborator. La încheierea unul acord-cadru nu se poate stabili o valoare exactă a numărului de analize ce urmează a fi efectuat într-un an într-un spital judeţean, şi cu atât mai puţin s-ar putea stabili un număr de analize pe o durată de 4 ani. Raportat la imposibilitatea determinării cantităţilor de produse, este cert că acordul cadru reprezintă singura posibilitate legală în care petenta putea achiziţiona acest tip de produse, de închiriere de aparate de laborator pentru testare. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 31898/05.08.2020, SC ...SRL formulează concluzii scrise la punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă precizând că în cadrul procedurii şi înainte de formularea contestaţiei, a transmis autorităţii contractante o solicitare de clarificări, în vederea înlăturării viciilor procedurii. Mai mult, sub aspectul modalităţii neclare şi netransparente de determinare a preţului, contestatoarea a propus nu mai puţin de 3 variante pe care autoritatea contractantă ar fi putut să le adopte pentru înlăturarea viciilor procedurii. În schimb, răspunsul din partea autorităţii contractante a fost simplu, nemotivat şi nejustificat "Nu se acceptă niciuna din propunerile prezentate." În plus, autoritatea contractantă a comunicat acest răspuns nemotivat la cererea de clarificare cu aproape o săptămână după împlinirea termenului legal de formulare a contestaţiei. Autoritatea contractantă menţionează că Decizia CNSC nr. .... menţinută prin Decizia Curţii de Apel ... nr. 64/23.01.2020 nu are putere de lucru judecat deoarece are un obiect distinct de prezenta Procedură. Contestatoarea subliniază, în primul rând, că nu a invocat aceste două decizii cu intenţia de a activa efectul negativ sau pozitiv al autorităţii de lucru judecat. Prezenta procedură reprezintă în esenţă o reluare a procedurii de achiziţie anterioare, reluare în cadrul căreia autoritatea contractantă ar fi trebuit să remedieze aspectele de nelegalitate sesizate şi sancţionate de Consiliu şi de instanţa de judecată. Autoritatea contractantă ar fi trebuit să se conformeze deciziilor de mai sus şi, pe de-o parte, să nu mai apeleze în mod nelegal la modalitatea 11

acordului-cadru, iar pe de altă parte să indice o chirie determinată sau, cel puţin, determinabilă. Cu toate acestea, autoritatea contractantă propune şi de această dată modalitatea improprie de atribuire a unui acord-cadru, iar pe de altă parte prevederile procedurii - în special în ceea ce priveşte condiţiile de stabilire a preţului/chiriei - rămân netransparente şi restrictive, fiind de natură a bloca nejustificat accesul la procedură. Ca atare, soluţia corectă care urmează a fi pronunţată de Consiliu în prezentul dosar (sau, în subsidiar, de instanţa de judecată) este mai mult decât evidentă. În altă ordine de idei, autoritatea contractantă afirmă în mod eronat, pe de-o parte, că SC ...SRL nu a invocat nicio normă legală încălcată şi, pe de altă parte neagă forţa juridică a jurisprudenţei CJUE. Hotărârile CJUE invocate pe calea contestaţiei nu fac altceva decât să consacre principiile existente şi la nivelul legislaţiei naţionale şi confirmă, astfel, temeinicia contestaţiei. De asemenea, contestatoarea reiterează faptul că procedura face referire în mod impropriu la modalitatea specială de atribuire a acordului- cadru. Astfel, această modalitate specială are în vedere situaţia în care necesitatea autorităţii se formează ad-hoc, neputând fi anticipat cu precizie momentul apariţiei nevoii şi anvergura acesteia (a se vedea Notificarea cu privire la utilizarea acordului-cadru emisă de ANAPJ. Or, în situaţia de faţă necesitatea autorităţii contractante este clară, şi anume de a avea folosinţa aparatelor de laborator solicitate pe o perioadă de 48 de luni în vederea efectuării analizelor medicale decurgând din activitatea curentă a autorităţii contractante. Maniera de utilizare echipamentelor medicale are un caracter clar, precis şi limitat, determinat de autorizările bugetare în cauză, precum şi un caracter continuu, ca modalitate de desfăşurare a activităţii curente a autorităţii contractante. Totodată, având în vedere faptul că echipamentele medicale reprezintă aparatură de înaltă tehnologie şi complexitate a căror configurare şi menţinere presupune costuri semnificative pentru ofertanţi, nu se poate stabili că plata chiriei sau a preţului testelor folosite ar urma a se realiza în cadrul unui acord-cadru, respectiv exclusiv în funcţie de necesităţile autorităţii contractante. Aşa cum au confirmat ANAP, precum şi Consiliul şi Curtea de Apel Cluj prin deciziile invocate, utilizarea acordului-cadru în această situaţie este improprie şi ar conduce către o denaturare a pieţei de profil angajând astfel operatorii economici în acţiunea de concentrare a resurselor în satisfacerea nevoilor AC/EC fără asigurarea posibilităţii de recuperare a acestora şi a unui profit rezonabil. De asemenea, contestatoarea subliniază că nu există minime informaţii cu privire la modul de plată/facturare al chiriei, în contextul în care obiectul procedurii este reprezentat chiar de "închirieri aparate de laborator''. Pe lângă prevederile neclare ale fişei de date şi ale caietului de sarcini, nici clarificările transmise (tardiv) de autoritatea contactantă nu 12

oferă, în mod real şi efectiv, factori de referinţă apţi să facă nivelul chiriei cel puţin determinabil, dacă nu determiant: După cum se menţionează în specificaţiile aparatelor, toate cheltuielile legate de întreţinerea aparatelor vor fi incluse în preţul/analiza, întrucât aceste cheltuieli nu pot fi cuantificate decât de ofertanţi. Costul chiriei, dependent de costul aparatelor si condiţii particulare fiecărui ofertant, va fi inclus tot în preţul/analiza (autoritatea contractantă prin răspunsul nr. 22072/29.07.2020). Or, în contextul în care, pe de-o parte, autoritatea însăşi susţine că nu se poate stabili o valoare exactă a numărului de analize ce urmează a fi efectuat într-un an, cum ar putea fi stabilit un nivel rezonabil al chiriei de către un terţ (ofertantul), care are cu atât mai puţine indicii sau informaţii despre organizarea, desfăşurarea şi previzionarea activităţii autorităţii contractante însăşi. Prin maniera de stabilire a chiriei unor astfel de aparate prin raportare la fiecare analiză efectuată, autoritatea contractantă încalcă orice formă de proporţionalitate, transparenţă şi predictibilitate, ajungându-se ca ofertanţii (i) să suporte total riscul contractului, (ii) iar riscul să fie, de altfel, imposibil de determinat. Din perspectivă pur civilă, Codul civil stabileşte că locaţiunea/închirierea are ca obiect folosinţa unui bun pentru o anumită perioadă. Cu alte cuvinte, însăşi filosofia contractului de locaţiune este aceea că locatarul este cel care îşi asumă atât beneficiile, cât şi riscurile folosinţei bunurilor închiriate (în funcţie, printre altele, şi de frecvenţa cu care utilizează bunul într-o unitate de timp). Faţă de lipsa oricărui factor concret de referinţă oferit de autoritatea contractantă pentru unitatea de timp relevantă şi în raport de prevederile legale incidente, inclusiv având în vedere exigenţele impuse prin hotărârile CJUE: - preţul contractului nu este formulat în mod clar, precis şi neechivoc; - documentaţia de atribuire nu permite tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să îi înţeleagă conţinutul exact; - documentaţia de atribuire nu permite ofertanţilor să o interpreteze în acelaşi mod: - nu există, în realitate, niciun criteriu prin care autoritatea contractantă să verifice efectiv dacă ofertele corespund criteriilor care guvernează contractul. Prin urmare, având în vedere că menţinerea neclarităţilor mai sus indicate este de natură să aducă gravă atingere principiilor nediscriminării, transparenţei şi proporţionalităţii, se impune obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, cu respectarea principiilor aplicabile atribuirii contractelor de achiziţie publică, sau, în subsidiar, anularea procedurii, în măsura în care măsurile de remediere nu sunt posibile. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: 13

...., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Închirieri aparate laborator II”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ...., valoarea estimată a acordului-cadru fiind de 10.683.302,40 lei. Ca urmare a publicării în SEAP a documentației de atribuire, a formulat contestație împotriva prevederilor acesteia SC ...SRL, solicitând, în principal, modificarea documentaţiei de atribuire în sensul alinierii acesteia la prevederile legale aplicabile, conform celor mai jos arătate, și în subsidiar, în măsura în care nu mai este posibilă remedierea abaterilor de la legalitate, anularea procedurii în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016. După depunerea contestației, societatea contestatoare a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 14.934 lei, prin recipisa de consemnare nr. ..../1/28.07.2020, emisă de CEC Bank. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Pe fondul contestației, contestatoarea arată că între părți a mai fost soluționat un litigiu, în condițiile în care autoritatea contractată a iniţiat anterior o serie de proceduri cu acelaşi obiect, dintre care cea mai relevantă este cea iniţiată prin anunţul de participare nr. CN1016286/26.10.2019 ("Închiriere Linie Automată de prelucrare preanalitică, analitică şi postanalitică a probelor biologice în laborator"). Astfel, împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire aferente acestei proceduri a formulat contestaţia ce a format obiectul dosarului nr. 2375/2019, pe care Consiliul a admis-o şi a dispus anularea procedurii de atribuire prin Decizia nr. ... din data de 02.12.2019, pentru motivul că modalitatea specială de atribuire a acordului cadru a fost utilizată impropriu. Decizia Consiliului a confirmat întocmai susţinerile contestatoarei, respectiv faptul că modalitatea specială de atribuire a acordului cadru a fost utilizată impropriu, aceasta fiind menţinută şi de Curtea de Apel Cluj. Înainte de a trece la analiza fondului contestației, Consiliul trebuie să analizeze în ce măsură decizia Consiliului pronunțată în cauza menționată are autoritate de lucru judecat în prezenta cauză, să verifice în ce măsură autoritatea a pus în aplicare respectiva decizie, respectiv să verifice în ce măsură documentația de atribuire este identică. Pentru a exista autoritate de lucru judecat pe chestiunile trașate de Consiliu și de instanță. Verificând documentația de atribuire a vechii proceduri, publicată în SEAP cu nr. ..../26.10.2019, aceasta are ca obiect “Închiriere Linie Automată de Prelucrare Preanalitică, Analitică și Postanalitică a probelor biologice în Laborator”. Spre deosebire de această procedură, cea în analiză are ca obiect aparate individuale, lotul criticat de contestatoare fiind clar determinat, respectiv lotul 8, Coagulare, care cuprinde specificații tehnice și reglementări specifice. În prima contestație s-a contestat 14

documentația de atribuire, în ansamblul său, în cea de față se contestă doar lotul 8. Deci, deși ambele proceduri au ca obiect aparate de laborator, acesta nu este identic, după cum nici contestația nu este identică. Este adevărat că unele critici din contestație sunt identice, dar probatoriul, atât al contestatoarei, cât și al autorității contractante este diferit, situația de fapt expusă este, de asemenea diferită, un aspect ce poate schimba total datele speței fiind și solicitarea de clarificări a contestatoarei și răspunsul aferent formulat de autoritatea contractantă, acte la care contestatoarea face referire, or toate actele emise în procedură trebuie analizate în contextul acestei proceduri, și nu prin referire strictă la vechea procedură. Bineînțeles că analiza Consiliului va avea în vedere și considerațiile Curții de apel și cele reținute în decizia anterioară, urmând a aprecia, în concret, în ce măsură sunt opozabile speței de față. Consiliul reține că în contestația anterioară, al cărui conținut este reprodus în decizia nr. ... din data de 02.12.2019, criticile considerate de contestatoare ca fiind restrictive sunt menționate la paginile 3-6, referindu- se la specificațiile tehnice, critici care nu se regăsesc în contestația în analiză. Elementele comune celor două contestații sunt cele referitoare la utilizarea improprie a acordului-cadru ca modalitate de atribuire, prin prisma Notificării ANAP din 10.10.2020, și cele referitoare la lipsa unor informații referitoare la modul de determinare a prețului ofertei, argumentele contestatoarei fiind diferite, în cea mai mare parte, de cele reținute de Consiliu. Astfel, dacă analiza Consiliului a avut în vedere modelul de acord- cadru și contract subsecvent, este de observat că în actuala documentație modelele respective au suferit modificări. Totodată, autoritatea contractantă, spre deosebire de vechea procedură, a emis o serie de răspunsuri la solicitările de clarificări ale contestatoarei, referitoare la modul de facturare, aspecte ce vor fi analizate de Consiliu în prezenta decizie. Față de cele de mai sus, rezultă că nu există autoritate de lucru judecat, nefiind același obiect și aceeași cauză, și, chiar dacă unele aspecte sunt comune celor două contestații, există elemente de unicitate care pot conduce la o altă soluție. Mai este de observat și faptul că obiectul lotului 8, atacat cu contestație, se referă la aparatură pentru determinarea analizelor de COAGULARE, or în procedura anterioară nu există astfel de aparatură, ci de Imunologie și Biochimie, specificațiile tehnice fiind, prin urmare, diferite. Pe de altă parte, Consiliul este obligat să analizeze cauza în concret, în baza susținerilor și apărărilor părților, a actelor depuse la dosar, și nu să preia, tale qule, decizia anterioară, refuzând părților accesul la justiție și dreptul la un proces echitabil. Consiliul reține că societatea contestatoare și-a structurat contestația după cum urmează: La pct. I, sunt cuprinse considerații cu privire la istoricul procedurii, analizat mai sus, La pct. II sunt cuprinse aspecte referitoare la nelegalitatea procedurii, fiind structurat pe două subpuncte, II.1 vizând imposibilitatea determinării, în mod obiectiv, a prețului acordului cadru, iar II.2 referindu-se la 15

modalitatea de atribuire a acordului cadru, considerată improprie de către contestatoare. Consiliul va începe analiza sa pornind de la subpunctul II.2, respectiv verificarea legalității alegerii acordului cadru ca modalitate de atribuire a contractului, deoarece eventuala concluzie a alegerii greșite a procedurii ar avea ca efect anularea acesteia, făcând inutilă orice altă analiză. Contrar susținerilor contestatoarei, în decizia anterioară a Consiliului nu s-a concluzionat că autoritatea nu ar avea dreptul să utilizeze acordul cadru pentru acest gen de procedură. Astfel,

citatul

relevant

și

complet

are

următorul conținut: ,,Concordant și cu opinia exprimată de reglementatorul din domeniu, ANAP, prin Notificarea cu privire la utilizarea acordului-cadru, publicată pe site-ul propriu, la data de 10.10.2018, Consiliul consideră că autoritatea contractantă utilizează abuziv regulile de încheiere a unui acord-cadru, în detrimentul unei concurențe bazate pe reguli de atribuire transparentă a unui contract de achiziție publică. Totodată, această conduită încalcă și prevederile art. 107 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa”. Coroborând informațiile de mai sus, existente în diferite secțiuni ale documentației de atribuire și ale anunțului de participare, cu apărările din punctul de vedere la contestație, Consiliul constată că se impune, în primul rând, o definire clară a obiectului contractului, urmată, implicit, de o stabilire a modalității de achiziție (prin contract ori acord-cadru, în funcție de necesitatea sa). O eventuală înlăturare/modificare cel puțin a acestora (Notă: clauzele documentației menționate la pag. 13 a deciziei anterioare) ar trebui să conducă la stabilirea unui obiect cert al achiziției și la reguli de furnizare concordante cu nevoia efectivă de achiziție. Or, o astfel de măsură, în cadrul prezentei proceduri de atribuire, ar fi contrară principiilor de transparență și proporționalitate din domeniu, întrucât ar conduce la inconveniente majore, atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru ofertanți’’. Deci, Consiliul a concluzionat în decizia sa că autoritatea contractantă trebuie să își identifice necesitatea, și abia apoi să stabilească modalitatea de contractare, respectiv contract sau acord cadru. Nu există în cuprinsul motivării nicio referire la aspecte de nelegalitate referitoare la alegerea acordului-cadru, ca modalitate de contractare, referirile Consiliului fiind exclusiv la caracterul obscur și confuz al documentației de atribuire, pe de o parte, autoritatea declarând că dorește închirierea unor aparate, iar pe de altă parte, că nu achiziționează "echipamente și aparatură medicală de înaltă tehnologie și complexitate", ci produsul achiziționat este analiza medicală, linia de producție fiind furnizată cu titlu accesoriu și exclusiv pe perioada de valabilitate a acordului cadru. De altfel, acesta este și argumentul reținut de instanța de judecată în decizia sa, aceasta reținând că ,,în speță, se pune problema determinării naturii juridice a contractului, ținând cont de apărările autorității contractante, statuările CNSC fiind în coordonatele art. 9 alin. (2) din Codul de procedură civilă, aplicabil conform normei de trimitere de la art. 68 din Legea nr. 101/2016’’. Astfel, Consiliul a 16

observat, în mod corect, că însăși autoritatea contractantă a fost ezitantă în ceea ce privește obiectul contractului, neexistând, însă, în decizia sa, niciun raționament din care să rezulte că autoritatea nu are dreptul să aleagă ca modalitate de atribuire, semnarea unui acord-cadru. Dimpotrivă, decizia menționează expres că în funcție de propriile necesități, respectiv o definire clară a obiectului contractului, autoritatea contractantă poate stabili actul pe care urmează să îl încheie, respectiv contract ori acord-cadru, în funcție de necesitatea sa. Decizia Consiliului se referă strict la procedura anulată, considerațiile din conținutul său și din conținutul deciziei instanței fiind prin raportare la apărările și susținerile părților. În speța de față apărările autorității sunt altele, în sensul că există o chirie determinabilă pentru echipamente, stabilită în funcție de numărul de analize efectuate, aspect care va fi analizat, în cele ce urmează, la analiza punctului II.1 din contestație, apărările autorității întemeindu-se pe dispozițiile codului civil care reglementează materia contractului de locațiune. Consiliul constată că societatea contestatoare a realizat o motivare amplă în contestația depusă, bazându-se, în special, pe motive de oportunitate, stabilite în Notificarea ANAP din 10.10.2018. După cum se poate observa, Notificarea ANAP, act cu caracter de recomandare, se axează pe aspecte de oportunitate, la pct. 34, pag. 8 din contestația depusă, paragraful 3 din textul citat, menționându-se: ,,Se consideră a nu fi oportun a fi aplicat acordul cadru în următoarele situații…’’. Rezultă, astfel, că textul este unul de recomandare, punând în discuție aspecte de oportunitate, autoritatea contractantă având drept de apreciere cu privire la aceste aspecte. Consiliul, potrivit art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat, aspectele de oportunitate urmând a fi analizate doar cu caracter excepțional, atunci când autoritatea publică, cu exces de putere, ia măsuri care duc la încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertățile cetățenilor. În acest sens, s-a pronunțat recent Curtea de apel Cluj, care, în decizia sa nr. 398/12.05.2020, pronunțată în dosarul nr. 224/33/2020, a reținut următoarele: ,,În ceea ce privește inadmisibilitatea petitului de anulare a procedurii de atribuire în raport de opțiunea autorității contractante pentru un anumit obiect al achiziției din perspectiva formei contractuale, a duratei contractului și a modului de stabilire a tarifului, curtea reține că această inamisibilitate a fost luată în discuție din perspectiva dreptului de apreciere recunoscut autorității în etapa de planificare/pregătire a procedurii de atribuire și a limitelor în care controlul realizat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor se poate realiza. În ceea ce privește oportunitatea, Curtea reține că aceasta vizează conformitatea actului administrativ cu necesitățile în continuă transformare ale societății, aceasta intrând în conținutul dreptului de apreciere al autorității publice. Ca regulă, actul administrativ emis în exercitarea unei puteri de apreciere pe care o are autoritatea publică nu poate fi anulat de instanța de contencios administrativ. Cu titlu de excepție însă, în ipoteza în care dreptul de apreciere se manifestă cu exces de putere, aspectul oportunității devine parte a legalității, cerință de valabilitate a actului administrativ, astfel că instanța este îndreptățită să analizeze și acest aspect, fără a i se putea opune încălcarea principiului separației puterilor în stat. 17

În susținerea acestei concluzii sunt chiar dispozițiile art. 2 alin. 1 lit. n din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, care definesc excesul de putere ca fiind exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertățile cetățenilor. După cum a arătat Înalta Curte de Casație și Justiție în Decizia nr. 3359/30.05.2005 pronunțată de Secția de contencios administrativ și fiscal, acceptarea excesului de putere fără nici un control al activității administrației este nepermisă într-un stat de drept care, potrivit art. 1 alin. 4 din Constituția României, revizuită, se organizează nu doar potrivit principiului separației puterilor (legislativă, executivă și judecătorească), dar și al celui al echilibrului acestora în cadrul democrației constituționale. Instanța supremă a mai arătat, în Decizia nr. 3165/21.06.2012 pronunțată de Secția de contencios administrativ și fiscal, că art. 2 alin. 1 lit. n din Legea nr. 554/2004 oferă o consacrare normativă a atribuției instanței de a examina conduita autorităților publice inclusiv din perspectiva modului de exercitare a puterii discreționare și încadrării în limitele marjei de apreciere conferite de lege, răspunzând imperativului menținerii unui echilibru rezonabil între interesul public și drepturile subiective sau interesele legitime private ce pot fi lezate prin actele administrative. În ceea ce privește materia specială dedusă judecății, Curtea reține că dispozițiile art. 26 alin. 2 din Legea nr. 101/2016 stipulează că, cu respectarea principiului disponibilității, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalității și temeiniciei actul atacat. Or, după cum se observă, legiuitorul nu a înțeles ca în această materie specială să reglementeze o derogare de la prevederile dreptului comun Or, reținând aceste dispoziții legale și considerații jurisprudențiale, Curtea constată că s-a apreciat în mod corect de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor că în etapa de planificare a achiziției, stabilirea tipului procedurii de atribuire ce urmează a fi desfășurată revine exclusiv autorității contractante, atribuțiile Consiliului vizând exclusiv etapa de organizare a procedurii de la momentul publicării în SEAP a anunțului până la momentul atribuirii contractului. Ca atare, dacă alegerea unei proceduri de atribuire a unui acord-cadru în baza Legii nr. 98/2016 este realizată cu respectarea dispozițiilor legale, Consiliul nu este în măsură să dispună anularea respectivei proceduri pentru argumente de oportunitate vizând alegerea unei anumite proceduri, câtă vreme această alegere este în marja de apreciere a autorității contractante. Referitor la criticile aduse la pct. C și D din contestație, curtea reține că acestea au fost calificate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ca fiind tot aspecte care țin de oportunitate, aceste concluzii ale Consiliului nefiind contestate în plângerea dedusă judecății. Or, această modalitate de redactare a plângerii determină prezenta instanță să constate caracterul neîntemeiat al celorlalte susțineri ale petentei din perspectiva acestor critici, întrucât, în măsura în care în cauză nu se pot înlătura concluziile din hotărârea contestată privitoare la împrejurarea că aceste condiții privitoare la stabilirea unui tarif mediu și la cantitățile minime și maxime sunt aspecte de oportunitate și economicitate, nu se poate proceda la analiza acestora ca fiind aspecte care să vizeze legalitatea derulării procedurii de atribuire. De altfel, după cum a arătat și Consiliul în mod temeinic, documentația de atribuire conține cantități minime și maxime, care sunt cuantificabile, astfel că operatorii au toate elementele necesare pentru a-și stabili tarifele, în documentație neputându-se remarca erori sau abateri de la prevederile Ordinului ANRSC nr. 109/2007, iar tariful mediu, care este de altfel unic pentru fiecare activitate, este o prevedere favorabilă operatorilor economici interesați. Mai mult, în mod corect s-a concluzionat în decizia atacată că, deși argumentele expuse de petentă ar putea să pară pertinente din punct de vedere economic în ceea ce privește propria situație, acest aspect nu prezintă relevanță în prezenta cauză, întrucât analiza pe care atât Consiliul, cât și instanța sunt chemate să o realizeze vizează aspecte de nelegalitate privitoare la derularea procedurii de atribuire, iar nu situația specială în care se află unul dintre operatorii economici ofertanți și măsura în care acesta ar putea fi avantajat din punct de vedere economic prin derularea unui anumit tip de procedură’’. 18

Consiliul va respinge ca inadmisibile susținerile contestatoarei referitoare la anularea procedurii pe aspecte ce țin de oportunitatea alegerii acordului-cadru ca modalitate de atribuire, având în vedere că rolul său nu este acela de a verifica aspecte de oportunitate, ci de legalitate a procedurii, analiza sa urmând a se axa exclusiv pe aspecte de legalitate, precum și cu privire la încadrarea prezentului acord cadru în dispozițiile legale ce reglementează această modalitate de atribuire. Mutatis mutandis, speța aflată în analiza Consiliului conține o serie de aspecte similare celei citate mai sus. În ceea ce privește alegerea acordului cadru ca și modalitate de atribuire, contestatoarea invocă dispozițiile art. 107 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 și art. 50 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Verificând conținutul prevederilor respective, Consiliul reține că acestea au următorul conținut: - Art. 107 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 ,, (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa. (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1), autoritatea contractantă: a) nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru cu o durată mai mare de 4 ani decât în cazuri excepţionale şi pe care le poate justifica în special prin obiectul specific al contractelor subsecvente ce urmează să fie atribuite în baza acordului-cadru respectiv; b) nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente care au ca obiect prestaţii de altă natură decât cele stabilite prin acordul- cadru; c) nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru pe baza cărora se pot atribui contracte subsecvente de tipuri sau natură diferite unele faţă de altele; d) are dreptul de a încheia contracte subsecvente numai cu operatorul/operatorii economic/economici semnatar/semnatari al/ai acordului-cadru şi numai pe baza regulilor şi condiţiilor prevăzute în respectivul acord; e) nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente în numele şi pentru o altă autoritate contractantă care nu este parte în acordul-cadru respectiv decât în cazul în care are calitatea de unitate de achiziţie centralizată; f) are obligaţia de a impune criterii minime de calificare care să se raporteze cel mult la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent care se anticipează a fi atribuit pe durata acordului-cadru sau, după caz, la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în acelaşi timp; (3) Autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contracte subsecvente numai în perioada de valabilitate a acordului-cadru. (4) Durata contractelor subsecvente încheiate în conformitate cu alin. (3) poate depăşi durata de valabilitate a acordului-cadru’’. -art. 50 din Legea nr. 98/2016: (1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul 19

exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici’’. Consiliul reține că motivarea realizată de contestatoare nu se bazează pe respectivele prevederi, nedovedind incidența în cauză a textelor respective, ci aceasta arată că nu ne aflăm în situația în care autoritatea contractantă ar intenționa ,,să achiziționeze produse, servicii, lucrări cu caracter de repetabilitate/recurență, fără a exista, însă, informații certe cu privire la cantitatea totală ce urmează să fie achiziționată, condiția esențială fiind ca necesitatea să se formeze ad-hoc, neputând fi anticipat cu precizie momentul apariţiei nevoii şi anvergura acesteia’’. Consiliul reține că în documentația de atribuire sunt date o serie de analize pe baza cărora trebuie întocmită oferta și numărul estimat de teste, fără a se putea, însă, spune că acesta unul fix. Este clar că tipul de servicii prestat către populație de autoritatea contractantă este unul specific, neputându-se stabili, cu maximă acuratețe, câte analize se efectuează într-un an. Obiectul procedurii este unul complex, pentru lotul 8, atacat cu prezenta contestație, acesta constând în punerea la dispoziție a 3 aparate care să execute cel puțin următorii parametri: PT (Timpul de protrombină -INR), APTT (Timp de tromboplastină parțială activat) și Fibrinogen, cu asigurarea accesoriilor necesare funcționării (calculator, imprimantă, monitor touch-screen, imprimantă), cu toate consumabilele aferente, respectiv reactivi pentru cele 3 tipuri de analize, clorură de calciu, plasme de control, plasme de calibrare, kit-uri etc, în cantități suficiente în funcție de consumul specific al aparatelor ofertate, plus întreținere, service și calibrare. Oferta se realizează pentru numărul de analize solicitat în caietul de sarcini, dar acesta nu poate fi unul fix, fiind imposibil de previzionat numărul de analize necesar pentru cei 4 ani de acord cadru. Astfel, necesitatea autorității contractante are caracter de repetabilitate, se formează ad-hoc, în funcție de numărul de bolnavi internați și de necesarul de analize, încadrându-se perfect în textul invocat de contestatoare, neputându-se semna un contract pe o cantitate fixă de analize, din moment ce acest lucru este imposibil de estimat cu precizie. Pe de altă parte, Consiliul reține că există clauze contractuale care permit actualizarea prețului contractelor, ținând seama de evoluția pieței și de modificări legislative, respectiv art. 5 din modelul de acord-cadru, rezultând de aici că operatorii sunt protejați în fața eventualelor fluctuații de prețuri, acordul- cadru fiind echilibrat sub acest aspect. Astfel, din documentația de atribuire și din clarificări rezultă că aparatele ce vor fi puse la dispoziția autorității contractante vor efectua un număr estimativ de analize, și nu unul fix, în funcție de necesitățile ad-hoc ale autorității contractante. Contextul actual nu poate fi, în niciun caz, vătămător pentru contestatoare, din moment ce medicamentele anticoagulante se folosesc uzual, în funcție de afecțiuni, pentru pacienții cardiaci, pulmonari, neurologici, oncologici, COVID 19 etc. Nu se poate porni 20

de la premisa, puțin probabilă, a uni necesar mic de analize de coagulare, din moment ce necesarul momentului este unul deosebit. Este surprinzătoare contestația formulată, din moment ce societatea contestatoare este unul dintre furnizorii spitalului pentru acest gen de produse, având încheiate cu autoritatea contractantă două acorduri-cadru, care au expirat în luna decembrie 2019, de la acel moment aceasta semnând contracte în urma negocierilor fără publicarea unui anunț, în condițiile în care nu se poate desfășura o procedură de atribuire până la semnarea contractului. Astfel, dacă această documentație de atribuire, prin care ar putea câștiga un acord cadru pe 4 ani, era atât de defavorabilă operatorilor economici, cum explică contestatoarea apetența pentru contractele încheiate prin negociere, care este motivul pentru care acestea sunt mai favorabile? Și acordurile cadru executate aveau ca obiect închirierea unor aparate de analize, practica relațiilor contractuale dintre părți fiind aceea că societatea contestatoare dorește continuarea acestor raporturi, dovadă fiind și faptul că loturile pentru care a furnizat, deja, aparatele, nu sunt atacate cu contestație, obiectul contestației vizând doar lotul 8 - Coagulare. În realitate, contestatoarea nu a dovedit vreo vătămare sau vreo încălcare a legii prin alegerea acordului cadru ca modalitate de atribuire, convingerea Consiliului fiind aceea că este singura posibilă, neputându-se face o apreciere a necesarului de analize astfel încât să se semneze un contract cu un preț ferm. Că vor fi semnate între 1 și 12 contracte subsecvente/an, în funcţie de necesităţile autorităţii contractante şi de existenţa resurselor financiare alocate cu această destinaţie, o astfel de prevedere nu o poate vătăma pe contestatoare, ci dimpotrivă, acest lucru face mai previzibilă cantitatea imediat următoare. Lipsa resurselor pentru aceste analize nu poate fi acceptată, din moment ce stabilirea rezultatelor acestor analize este vitală pentru orice pacient, existând afecțiuni în care acestea se realizează zilnic, pentru dozarea corespunzătoare a anticoagulantelor. Față de cele constatate, Consiliul va respinge, ca nefondată, critica contestatoarei referitoare la alegerea acordului-cadru ca modalitate de atribuire, nefiind dovedită nici nelegalitatea acestia, nici abuzul de drept sau vătămarea contestatoarei.

În ceea ce privește subpunctul II.1 din contestație, vizând imposibilitatea determinării, în mod obiectiv, a prețului acordului cadru, contestatoarea arată că în cuprinsul caietului de sarcini/documentaţiei de atribuire nu sunt prevăzute minime informaţii cu privire la modul de plată/facturare al chiriei, în contextul în care obiectul procedurii este reprezentat de "închirieri aparate de laborator”. În decizia anterioară, Consiliul a reținut următoarelor informații în cadrul documentației de atribuire: ,, în fișa de date: - cap. IV.4.2) Modul de prezentare al propunerii financiare: „3. Propunerea financiară va fi exprimată ferm în lei, va conține formularul de ofertă, anexele la formularul de ofertă și detalierea fiecărui element de cost ofertat, conform clasificării/defalcării din caietul de sarcini (...)”; în caietul de sarcini: 21

- „se va calcula costul/analiza incluzând toți reactivii și consumabilele necesare, în funcție de regimul de lucru menționat și se va factura lunar numărul de teste consumate, inclusiv pentru repetări, calibrări, controale. Se va face calculul costurilor/pachet de analize pe o perioadă de 4 ani”; - listele cu tipurile de analize biochimie, în număr de 80 și cele de imunologie, în număr de 66, cu cantități estimate, pentru fiecare tip de analiză, pe lună, an și pe 4 ani. Luând în considerare aspectele prezentate, Consiliul constată că nu există informații legate de determinarea prețului contractului (reactivi și consumabile necesare în funcție de tipul de analiză), nu sunt cunoscute, cu exactitate, cantitățile de analize medicale ce urmează a fi efectuate. Prin urmare, Consiliul constată temeinicia criticii contestatoarei’’. Astfel, Consiliul reține că în decizia sa anterioară, nu a existat o analiză referitoare la prevederile aparatelor de analiză COAGULARE. Deci, nu există considerații referitoare la acest tip de aparate, neexistând, astfel, în documentația anterioară specificații tehnice referitoare la aceste aparate și reactivii aferenți, care să fi fost analizate de Consiliu, analiza anterioară având în vedere specificațiile tehnice pentru imunologie și biochimie. Contestatoarea citează mai multe prevederi din fișa de date și din caietul de sarcini, concluzionând că în documentaţia de atribuire nu sunt prevăzute minime informaţii din care ar putea fi determinat acest preţ "în regim de plată/preţ per analiză", determinarea unui preţ fundamentat fiind în mod obiectiv imposibilă, arătând că preţul unei analize aşa cum solicită autoritatea contractantă (incluzând costurile din calibrări, controale, soluţii diverse, consumabile ale sistemului/staţiei de purificare a apei/imprimante de coduri de bare etc.] reprezintă o valoare absolută, constantă doar în condiţiile în care autoritatea contractantă lucrează toate testele licitate în exact cantităţile solicitate, fapt care nu se întâmplă în practică. Consiliul consideră un astfel de argument lipsit de orice relevanță, prețul unei analize neputând fi lăsată la dispoziția hazardului. Nicăieri într-o procedură publică nu se poate accepta existența unui preț nelimitat. Consiliul nu identifică vreo încălcare a vreunei dispoziții legale în conținutul prevederilor documentației citate de contestatoare, respectiv: Din fişa de date: "Propunerea financiară va cuprinde preţul total ofertat, valoare fără TVA care se completează în sistemul electronic SEAP rubrica special dedicată „Oferta financiară", precum şi următoarele documente: 1) Formularul de propunere financiară - Centralizatorul de preţuri, Formularul de ofertă şi grafic de livrare (conform formularului pus la dispoziţie de autoritatea/entitatea contractantă), incluzând toate informaţiile solicitate; 2) Documentele de fundamentare a preţului, dacă este cazul. Ofertantul va elabora propunerea financiară astfel încât aceasta să furnizeze toate informaţiile necesare cu privire la diversele condiţii financiare şi comerciale legate de formarea preţului ofertat (cum ar fi preţuri unitare aplicabile, exprimate în Lei, fără TVA), astfel încât să se poată proba asigurarea realizării tuturor activităţilor, cel puţin la nivelul calitativ solicitat prin caietul de sarcini, în marja preţului ofertat”. 22

Din caietul de sarcini: „Toate cheltuielile legate de întreţinerea aparatelor vor fi incluse în preţul/analiza". Este cert că fiecare ofertant, deținând un anumit aparat, știe care sunt consumurile specifice ale acestuia, tipul de kit folosit, tipul de reactivi și substanțele aferente, prin urmare, va ști și cum să își întocmească propunerea financiară, luând în considerare toate costurile. În ceea ce privește criticile concrete formulate de contestatoare, cu privire la omisiunile caietului de sarcini, Consiliul reține că cele mai multe sunt speculative, pornind de la prezumția unei proaste gestiuni a consumabilelor de către spital, aspect care nu poate fi luat în considerare, existând un risc în orice contract. Dacă societatea contestatoare pornește de la premisa că autoritatea va utiliza neeconomic kiturile și reactivii, mărind, în fapt, costurile analizelor, are instrumente contractuale specifice, acestea neputând fi reglate de documentația de atribuire, ci în etapa de executare a contractului. Nicio documentație nu poate să prevadă, în amănunt, ce se va întâmpla pe durata executării contractului, respectiv dacă autoritatea sau contestatorul vor abuza de drepturile lor din contract. Pe de altă parte, contestatoarea, în cadrul ofertei, poate să propună ea propriile metode de regularizare a consumurilor cu numărul de analize. Dacă regula menționată de contestatoare este aceea că repetarea unor teste înseamnă că acestea se facturează ca o nouă analiză, înseamnă că o analiză ratată este o analiză care se va plăti locatorului, din moment ce ea a fost efectuată, cu consumabilele aferente. Pe de altă parte, Consiliul reține că documentația de atribuire are prevederi care permit monitorizarea consumurilor, din facilitățile aparatului, respectiv:  ,,să aibă cititor de cod de bare încorporat pentru probe și reactivi;  să fie dotat cu sistem de detecție de nivel pentru probe și reactivi;  să fie dotat cu sistem de detecție de cheag pentru probe  să fie dotat cu sistem de detecție pentru plasme hemolizate, icterice si lipemice și să respingă probele neconforme;  să poată fi integrat în sistemul informatic al laboratorului în mod de comunicare bidirectională;  să fie dotat cu program de urmărire a controlului intern;  să fie dotat cu cu program de contorizare a numarului de probe lucrate si a consumurilor de reactivi.’’ Astfel, dacă autoritatea utilizează inadecvat reactivii, cantitatea utilizată fiind mult mai mare decât cea măsurată de sistemele de monitorizare, ofertanții au modalități specifice răspunderii contractuale, documentațiile de atribuire neputând să prevadă orice abuz. Este cert că oferta se realizează pe consumurile specifice aparatului, și nu pe cantități ce vor fi, ipotetic, risipite de autoritate, orice documentație fiind realizată în ideea unei gestiuni economice și eficiente a fondurilor publice. Dacă societatea contestatoare are experiența unor abuzuri de interpretare a contractelor din partea autorității contractante, atunci nu se explică apetența acesteia pentru contracte semnate prin negociere fără publicare, contracte având, în mare, aceleași clauze, lipsind acele elemente considerate omisiuni din această documentație. 23

Chiar contestatoarea susține că prin toate formularele şi documentele, pe care fiecare ofertant are obligaţia să le prezinte în cadrul actualei proceduri, se poate face dovada concordanţei dintre numărul de kituri de produse oferite şi numărul de analize (pe fiecare tip de test) solicitate în condiţiile de lucru ale laboratorului. Contestatoarea arată că autoritatea contractantă introduce în sarcina ofertanţilor şi alte costuri suplimentare, la rândul lor imposibil de determinat, respectiv prin caietul de sarcini al procedurii, pentru fiecare lot în parte, precum şi prin clauzele contractuale (art. 7.6 - 7.11 din modelul de Acord cadru, respectiv 8.5 - 8.10 din modelul de Contract Subsecvent) propuse: (i) toate cheltuielile legate de transportul şi instalarea aparatelor; (ii) cheltuielile cu întreţinerea aparatelor conform cărţii tehnice/service pe toată perioada derulării contractului; (iii) calibrarea aparatelor la intervale de 6 luni şi după fiecare intervenţie service; (iv) intervenţia de service în maxim 3 ore de la anunţare telefonică, în caz de defecţiune; (v) punerea la dispoziţie, pentru folosinţa, a unui aparat echivalent in cazul in care defecţiunea nu poate fi remediata pe loc, pe perioada nefuncţionării aparatului (incluzând şi reactivii necesari, daca acest aparat utilizează alţi reactivi), (vi) înlocuirea aparatului, dacă acesta suferă într-un un an 6 defecţiuni sau o defecţiune repetată de 3 ori’’. Consiliul reține că respectivele dispoziții sunt prevăzute în modelul de acord cadru, deci nu în faza de ofertare, guvernând modul de desfășurare a relațiilor contractuale dintre părți. Ele trebuie interpretate în sensul că ulterior semnării acordului cadru nu se pot adăuga alte costuri, provenite din evenimentele de mai sus, și nu în sensul în care contestatoarea nu are dreptul de a-și include în ofertă costurile de mentenață. În faza elaborării ofertelor se aplică regulile prevăzute în fișa de date și în caietul de sarcini, respectiv: IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare ,,Propunerea Financiară va cuprinde prețul total ofertat, valoare fără TVA care se completează în sistemul electronic SEAP rubrica special dedicată „Oferta financiară”, precum și următoarele documente: 1) Formularul de Propunere Financiară – Centralizatorul de preturi, Formularul de oferta si grafic de livrare (conform formularului pus la dispoziție de autoritatea/entitatea contractantă), incluzând toate informațiile solicitate; 2) Documentele de fundamentare a prețului, dacă este cazul. Ofertantul va elabora propunerea financiară astfel încât aceasta să furnizeze toate informațiile necesare cu privire la diversele condiții financiare și comerciale legate de formarea prețului ofertat (cum ar fi prețuri unitare aplicabile, exprimate în Lei, fără TVA), astfel încât să se poată proba asigurarea realizării tuturor activităților, cel puțin la nivelul calitativ solicitat prin caietul de sarcini, în marja prețului ofertat. Totodată, intră în obligația ofertanților să demonstreze, la prima cerere scrisă a comisiei de evaluare, faptul că au prevăzut în cadrul ofertei resurse financiare suficiente pentru a îndeplini toate activitățile ce trebuie întreprinse de aceștia pentru a-și îndeplini în mod corespunzător obligațiile în cadrul contractului. Propunerea financiară are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului pe toată perioada de valabilitate stabilită de către 24

autoritatea/entitatea contractantă și asumată de ofertant. Cu excepția erorilor aritmetice, astfel cum sunt acestea definite la art. 134 alin. (10) din Anexa la H.G. nr. 395/2016/ art. 140 alin. (9) din Anexa la H.G. nr. 394/2016, nu vor fi permise alte omisiuni, necorelări sau ajustări ale propunerii financiare. Prin erori aritmetice în sensul acestor dispoziții se înțeleg inclusiv următoarele situații: a) în cazul unei discrepante între prețul unitar și prețul total, va fi luat în considerare prețul unitar, iar prețul total va fi corectat în mod corespunzător; b) dacă există o discrepanță între litere și cifre, trebuie va fi luată în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător. În vederea comparării unitare a ofertelor, se solicită ca toate preturile să fie exprimate în cifre cu cel mult două zecimale. Niciun fel de cereri și pretenții ulterioare ale ofertantului legate de ajustări de prețuri, determinate de orice motive (cu excepția situațiilor prevăzute explicit în documentația de atribuire și/sau prin dispozițiile legale aplicabile), nu pot face obiectul vreunei negocieri sau proceduri litigioase între părțile contractante’’. Deci, și această documentație este în acord cu legislația națională în materia achizițiilor publice, care stabilește că ofertanții trebuie să își includă în ofertele depuse toate costurile, documentația prevăzând expres faptul că ofertanții trebuie să dovedească oricând autorității că au prevăzut în cadrul ofertei resurse financiare suficiente pentru a îndeplini toate activitățile ce trebuie întreprinse de aceștia pentru a-și îndeplini în mod corespunzător obligațiile în cadrul contractului. Prevederile contractuale considerate dezechilibrate de contestatoare sunt în deplin acord cu prevederile fișei de date citate, acestea fiind ferme în sensul că ulterior depunerii ofertelor nu se pot formula ,,cereri și pretenții ulterioare ale ofertantului legate de ajustări de prețuri, determinate de orice motive (cu excepția situațiilor prevăzute explicit în documentația de atribuire și/sau prin dispozițiile legale aplicabile), nu pot face obiectul vreunei negocieri sau proceduri litigioase între părțile contractante’’. Deci, prevederile fișei de date sunt clare și în acord cu legislația națională, în sensul că în etapa realizării ofertelor, ofertanții trebuie să își prevadă orice costuri, iar în etapa executării contractului, în afara ajustărilor de preț dictate de condiții pieței și de apariția unor noi norme legale, situații prevăzute expres în documentație, nu pot fi adăugate noi costuri, nici de transport şi instalare a aparatelor, nici cu cheltuielile cu întreţinerea aparatelor conform cărţii tehnice/service pe toată perioada derulării contractului, nici cu calibrarea aparatelor la intervale de 6 luni şi după fiecare intervenţie service, nici cu intervenţia de service în caz de defecţiune, nici cu punerea la dispoziţie, pentru folosinţa, a unui aparat echivalent în cazul in care defecţiunea nu poate fi remediata pe loc, pe perioada nefuncţionării aparatului (incluzând şi reactivii necesari, dacă acest aparat utilizează alţi reactivi), nici cu înlocuirea aparatului, dacă acesta suferă într-un un an 6 defecţiuni sau o defecţiune repetată de 3 ori. Astfel, Consiliul concluzionează că toate aceste costuri trebuie avute în vedere de operator la întocmirea propunerii sale financiare. Nicăieri în documentație nu se susține că în prețul analizei se includ doar consumabilele și atât, ci dimpotrivă, că se includ toate costurile, inclusiv o chirie. Pe de altă parte, este echilibrat a introduce în documentație punerea la dispoziţie, pentru folosinţa, a unui aparat echivalent în cazul în care defecţiunea nu poate fi remediată pe loc, pe perioada nefuncţionării aparatului (incluzând şi reactivii necesari, daca acest aparat utilizează alţi 25

reactivi) și înlocuirea aparatului, dacă acesta suferă într-un un an 6 defecţiuni sau o defecţiune repetată de 3 ori, necesitatea autorității contractante primând. Ar fi contrar interesului public introducerea unor prevederi contrare celor citate, respectiv neînlocuirea aparatului defect, în condițiile în care inexistența/nefuncționarea la parametri normali a acestor aparate poate avea consecințe grave asupra vieții pacienților. Consiliul nu identifică vreun dezechilibru în ceea ce privește respectivele clauze, ele fiind perfect justificate, mai cu seamă că autoritatea a solicitat introducerea costurilor necesare în preț, mai puțin defectarea aparatului fără culpa autorității. De altfel, Consiliul reține că regulile respective sunt unele corecte, derivând din art. 1786 C. civ., care reglementează obligațiile principale ale locatorului. Astfel, locatorul este ținut, chiar fără vreo stipulație expresă: a) să predea locatarului bunul dat în locațiune; b) să mențină bunul în stare corespunzătoare de folosință pe toată durata locațiunii; c) să asigure locatarului liniștită și utila folosință a bunului pe tot timpul locațiunii. Deci, chiar și în conformitate cu dreptul comun, în situația în care nu existau astfel de clauze, obligația predării bunurilor și menținerii acestuia în stare de folosință sunt obligații în sarcina locatorului, pretenția contestatoarei de a înlătura respectivele clauze, care acționează de drept, fiind contrară interesului public. Consiliul mai reține ca fiind relevante și următoarele dispoziții ale codului civil: -Art. 1787 -Predarea bunului- ,,Locatorul este obligat să predea bunul împreună cu toate accesoriile sale în stare corespunzătoare utilizării acestuia’’. -Art. 1788- Sarcina reparaţiilor - ,,(1) Locatorul este obligat să efectueze toate reparaţiile care sunt necesare pentru a menţine bunul în stare corespunzătoare de întrebuinţare pe toată durata locaţiunii, conform destinaţiei stabilite potrivit art. 1799. (2) Sunt în sarcina locatarului reparaţiile locative, a căror necesitate rezultă din folosinţa obişnuită a bunului. (3) Dacă, după încheierea contractului, se iveşte nevoia unor reparaţii care sunt în sarcina locatorului, iar acesta din urmă, deşi încunoştinţat, nu începe să ia de îndată măsurile necesare, reparaţiile pot fi făcute de locatar. În acest caz, locatorul este dator să plătească, în afara sumelor avansate de locatar, dobânzi socotite de la data efectuării cheltuielilor. (4) În caz de urgenţă, locatarul îl poate înştiinţa pe locator şi după începerea reparaţiilor, dobânzile la sumele avansate neputând curge decât de la data înştiinţării’’. -Art. 1789 -Asigurarea folosinţei - ,,Locatorul este obligat să întreprindă tot ceea ce este necesar pentru a asigura în mod constant locatarului folosinţa liniştită şi utilă a bunului, fiind dator să se abţină de la orice fapt care ar împiedica, diminua sau stânjeni o asemenea folosinţă’’. 26

Față de aceste dispoziții legale, Consiliul reține că inserarea în modelul de acord-cadru a respectivelor clauze nu încalcă echilibrul contractual, ci dimpotrivă, sunt în acord cu regulile specifice acestui tip de contract. În acest sens, Consiliul reține că autoritatea contractantă a procedat corect atunci când a refuzat propunerile de modificare a documentației din solicitările de clarificări formulate de contestatoare prin adresa din 23.07.2020, neexistând vreo dispoziție legală care să interzică introducerea chiriei analizelor. Dimpotrivă, în practică se întâlnește deseori o astfel de abordare, de pildă, pentru utilajele de construcții, prețul chiriei poate fi fix, pe oră, sau pe cantitate de lucrări, cum ar fi, de pildă, închirierea autocamioanelor pentru transportul molozului, în care se stabilește un preț lei/ tonă/ km, chiria fiind, astfel, variabilă, în funcție de necesități. Consiliul reține ca relevante susținerile autorității contractante potrivit cărora prevederile codului civil stabilesc faptul că preţul unui contract poate să fie determinat sau determinabil. Astfel, nimic nu împiedică autoritatea contractantă să stabilească valori estimate. Astfel, conform art. 1661 Cod civil (aplicabil, conform art. 1780 cod civil și locațiunii), vânzarea făcută pe un preţ care nu a fost determinat în contract este valabilă dacă părţile au convenit asupra unei modalităţi prin care preţul poate fi determinat ulterior, dar nu mai târziu de data plăţii şi care nu necesită un nou acord de voinţă al părţilor. Prin urmare, stabilirea prețului chiriei prin raportare la numărul de analize lucrat, nu încalcă dispoziții ale legii. Dimpotrivă, stabilirea unui preț fix al analizei are avantaje evidente și în decontările în relațiile cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate, neputându-se admite ideea că într-o lună, analiza este mai scumpă, iar în luna următoare mai ieftină, ca urmare a influenței chiriei fixe a aparatelor. Prin urmare, inexistența unei chirii fixe, ci a uneia variabile, în funcție de numărul de analize lucrat, nu reprezintă o noutate în peisajul juridic românesc, ci dimpotrivă, dispozițiile legale aplicabile permit o asemenea abordare. Cu privire la susținerile contestatoarei conform cărora ar fi necesară furnizarea unor informaţii minime pentru a putea determina preţurile unitare al acordului cadru, pentru a respecta cerinţa referitoare la elementele propunerii financiare/ la costul per analiză şi, totodată indicarea numărului de analize pe fiecare tip de test solicitat, în condiţiile concrete de lucru ale laboratorului, Consiliul reține că atât în documentația de atribuire, cât și în răspunsul la clarificări, se menționează următoarele: ,,Se va întocmi un tabel cu calculul necesarului de reactivi, controale, calibratori, solutii de spalare, consumabile pe o perioada de 4 ani: Produ s (Reac tivi Contr oale Calibr atori Solutii ) For ma de am b Pret/ kit Nr teste / kit Nr teste paci enti anua l Nr test e cali bra ri 3 apa rate Nr teste contr oale 3 apar ate Nr teste total anua l Cant produs necesa ra / test in regim de lucru mentio nat Co st / test Cant produ s neces ara anual Co st anu al Cant produs necesa ra / 4 ani Cost 4 ani 27

Se va calcula costul/analiză incluzând toți reactivii și consumabilele necesare, în funcție de regimul de lucru menționat și se va factura lunar numărul de analize efectuate, inclusiv controale, calibrari, repetari Se va face calculul costurilor / pachet de analize pe o perioada de 4 ani pentru numărul total de teste consumate (rezultate plus controale, calibrări) Test Total teste/4 ani PT 348.912 APTT 308.784 FIBrinogen 74.576 Prin urmare, informațiile oferite de autoritatea contractantă sunt detaliate și suficiente în ceea ce privește modul de întocmire a propunerii financiare, nefiind fondate susținerile contestatoarei referitoare la imposibilitatea obiectivă de determinare a prețului acordului cadru. În măsura în care autoritatea contractantă ar fi indicat tipul de reactivi și cantitatea, atunci aceasta ar fi trimis spre un anumit aparat, producător sau procedeu tehnic, aspect care ar fi restricționat concurența. Această modalitate de atribuire folosită de autoritatea contractantă, respectiv închirierea unor analizoare cu reactivii aferenți a apărut tocmai ca urmare a numeroaselor contestații determinate de solicitarea unor reactivi aferenți unor aparate individual determinate, prin indicarea mărcii, operatorii economici plângându-se că se încalcă libera concurență, contestații acceptate, de multe ori, de Consiliu și de instanțe. Prin urmare, practica autorităților contractante s-a reorientat, solicitând operatorilor să vină cu propriile analizoare. Că această manieră de lucru este eficientă, rezultă și din faptul că însăși societatea contestatoare a semnat cu autoritatea contractantă mai multe contracte de acest gen, ultimul chiar în luna iulie a acestui an (nr. 18575/03.07.2020), semnând și executând, de asemenea, și două acorduri cadru, după cum a demonstrat autoritatea contractantă prin transmiterea acestora prin e-mail a actelor respective, înregistrate la Consiliu cu nr. 32054 și 32058, ambele din data de 06.08.2020. Astfel, Consiliul reține că societatea contestatoare nu a făcut dovada încălcării vreunei norme din legislația achizițiilor publice sau a altor legi, după cum nu a făcut dovada vreunei vătămări ca urmare a stabilirii acestei modalități de determinare a prețului ofertei. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată, contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu ..... În ceea ce privește cheltuielile de judecată solicitate de autoritatea contractantă, Consiliul reține că la dosarul cauzei nu a fost depusă nicio dovadă a efectuării acestora, nefiind, de asemenea, precizat cuantumul acestora. Potrivit art. 452 din Codul de procedură civilă, partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei. Având în vedere lipsa dovezilor respective, Consiliul 28

va respinge solicitarea autorității contractante de acordare a cheltuielilor de judecată. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ...SRL, în contradictoriu cu ..... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. În temeiul art. 452 din Codul de procedură civilă, respinge cererea autorității contractante de acordare a cheltuielilor de judecată. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 29 (douăzeci și nouă) pagini. 29