Decizie CNSC BO2020_12851

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C.N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestația nr. 26/16.07.2020, transmisă prin email și înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, formulată de către SC ... SRL, cu sediul în municipiul …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …, având CUI RO …, reprezentată legal prin administrator …, împotriva adresei nr. 3396/06.07.2020, privind comunicarea rezultatului procedurii aferent celor cinci loturi, emisă de către ..., cu sediul în municipiul …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, derulată online, pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de reparare și de întreținere a autovehiculelor și a echipamentelor conexe, piese și accesorii pentru vehicule și pentru motoare de vehicule – 2020”, cod CPV 50110000-9 servicii de reparare și întreținere a autovehiculelor și a echipamentelor conexe (Rev.2), anunț de participare nr. …), s-a solicitat anularea actului atacat și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, având în vedere legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice și cerințele documentației de atribuire și, pe cale de consecință, desemnarea ofertei depusă de ... SRL ca fiind câștigătoare. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor 1

reține următoarele: Prin contestația nr. 26/16.07.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, SC ... SRL critică comunicarea rezultatului procedurii nr. 3396/06.07.2020, aferent celor cinci loturi, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, derulată online, pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de reparare și de întreținere a autovehiculelor și a echipamentelor conexe, piese și accesorii pentru vehicule și pentru motoare de vehicule – 2020” solicitând cele redate în partea introductivă. Față de cele de mai sus, contestatoarea menționează că a depus oferte pentru toate cele cinci loturi ale procedurii de atribuire, iar în urma evaluării acestora și a răspunsurilor la solicitările de clarificări, acestea au fost declarate inacceptabile în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 și a art. 137 alin. 92) lit. b) și c) din H.G. nr. 395/2016, aspect comunicat prin adresa nr. 3396/06.07.2020. De asemenea, susține că a făcut dovada îndeplinirii cerințelor documentației de atribuire, aspect față de care prezintă următoarele argumente: 1. Consemnarea autorității contractante de la pagina 1, primul paragraf al comunicării nr. 3396/06.07.2020, potrivit căreia „oferta dumneavoastră a fost declarată inacceptabilă și comunicată intermediar prin intermediul portalului pus la dispoziție de SEAP la secțiunea dedicată”, este neadevărată, întrucât, deși raportul procedurii nr. 3361 a fost încheiat în data de 03.07.2020, acest raport nu a fost încărcat în SEAP, la secțiunea dedicată, până la data formulării contestației (16.07.2020). Precizează că a luat la cunoștință de rezultatul procedurii din comunicarea nr. 3396/06.07.2020, pe care autoritatea contractantă i-a transmis-o prin fax, în data de 06.07.2020. 2. În ceea ce privește motivul invocat de către autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei sale constând în neîndeplinirea cerinței prevăzută la pct. III.1.1. b. „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” – „Informații și formalități necesare pentru evaluarea cerințelor menționate” din fișa de date și secțiunea III din anunțul de participare „Informații juridice, economice, financiare și tehnice” – „Condiții de participare” vizând prezentarea codului CAEN autorizat, astfel cum prevede Legea nr. 31/1990 și autorizația RAR pentru efectuarea reparațiilor la tipurile de autosanitare prezentate și pentru care s-a depus oferta, autoarea contestației susține că a răspuns complet și corect la solicitările de clarificări ale autorității contractante în data de 22.05.2020, arătând că, în opinia sa, „îndeplinește această cerință prin cei doi subcontractanți SC ... SRL și SC …, care dețin puncte de lucru cu autorizație tehnică eliberată de … pentru efectuarea 2

reparațiilor la tipurile de autosanitare prezentate, așa cum au declarat fiecare în formularul propriu”. Arată că, deși autoritatea contractantă a precizat că rolul subcontractantului este acela de a executa doar o parte din obiectul contractului, SC ... SRL, în calitate de ofertant și furnizor de piese, acoperă o proporție de 70% din valoarea totală estimată, astfel cum se stipulează în Cap. V al caietului de sarcini: „Valoarea pieselor, reprezentând 70% din valoarea acordului-cadru se calculează utilizând valoarea maximă a acordului-cadru estimată pentru lotul ofertat”. 3. Referitor al doilea motiv de respingere a ofertei sale potrivit căruia ar fi depus o ofertă alternativă, deoarece cei doi subcontractanți au fost propuși pentru fiecare din cele cinci loturi, contestatoarea susține că „varianta” pe care a propus-o nu reprezintă o ofertă alternativă, deoarece îndeplinește toate cerințele caietului de sarcini. 4. Petenta reclamă modul „neprofesionist în care s-au derulat etapele procedurii”. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 3844/03.08.2020, transmisă prin fax și înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... a precizat că „în urma verificărilor amănunțite a adresei de e-mail indicată în procedură, și anume ..., nu există nimic care să confirme existența vreunei contestații din partea participanților la procedură”. Totodată, a menționat că urmează ca o firmă de audit informatic să se deplaseze la sediul său pentru a verifica dacă pe adresa de email menționată există vreo contestație, începând cu data de 16.07.2020 și până la data prezentei. Prin adresa nr. …, în temeiul art. 61¹ alin. (22) din Legea nr. 101/2016, modificată prin O.U.G. nr. 114/2020, Consiliul, i-a solicitat contestatoarei să transmită dovada consemnării sumei de 92.600 lei, reprezentând cauțiunea legal impusă. Prin aceeași adresă, contestatoarei i s-a solicitat transmiterea unui punct de vedere privind susținerile autorității contractante din adresa nr. 3844/ 03.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. …. Ca răspuns la această solicitare, cu adresa nr. 32/06.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, SC ... SRL a depus, în original, recipisa de consemnare nr. …, în valoare de 92.600 lei, emisă de …. Totodată, SC ... SRL a precizat că a transmis contestația, prin email, atât către C.N.S.C., cât și către autoritatea contractantă, acesteia din urmă la adresa indicată în anunțul de participare, și anume: .... Prin adresa nr. 3998/07.08.2020, transmisă prin fax, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... a solicitat „prezentarea de către contestatoare a documentelor înaintate pe adresa de e-mail ..., așa cum prevede art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, (...)”. De asemenea, a precizat că potrivit verificărilor efectuate pe adresa de email nu a recepționat contestația aferentă. 3

Autoritatea contractantă învederează Consiliului și faptul că, deși, la fila 3/5, atașată adresei nr. 32/06.08.2020, contestatoarea a precizat că „Documentele originale vor fi transmise și prin curier”, până la data prezentei nu a primit niciun document din partea ... SRL. Prin adresele nr. … și … din …, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a pus în discuția părților excepția tardivității contestației, raportat art. 16 alin. (5) din același act normativ, întrucât contestatoarea nu a făcut dovada transmiterii contestației și către autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 4104/13.08.2020, transmisă prin fax, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... a răspuns adresei Consiliului reiterând cele menționate în adresa nr. 3998/07.08.2020 și solicitând admiterea excepției tardivității și respingerea contestației, ca tardiv formulată. Prin adresa nr. 35/13.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, SC ... SRL a răspuns solicitării Consiliului reluând argumentul potrivit căruia a transmis contestația la adresa de email, indicată de către autoritatea contractantă în anunțul de participare, și anume: .... De asemenea, în cadrul aceluiași document, contestatoarea precizează că ,,Nu s-a primit email de confirmare a primirii nici din partea Consiliului de Soluționare a Contestațiilor și nici din partea Serviciului de ambulanță Județean Maramureș’’ și că a transmis contestația către C.N.S.C. prin firma de curierat - Urgent Curier. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitație deschisă, derulată online, pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de reparare și de întreținere a autovehiculelor și a echipamentelor conexe, piese și accesorii pentru vehicule și pentru motoare de vehicule – 2020”, cod CPV 50110000-9 servicii de reparare și întreținere a autovehiculelor și a echipamentelor conexe (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. …. Din anunțul de participare, Consiliul reține că valoarea estimată a acordului-cadru de servicii este cuprinsă … lei fără TVA. Nemulțumită fiind de rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 3396/06.07.2020, pentru motivele arătate anterior, ... SRL a depus la Consiliu contestația în analiză. În acest sens, contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 92.600 lei, conform prevederilor art. art. 61¹ alin. (22) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. …, emisă de …. În conformitate cu prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, ,,Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond (...) iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei’’. 4

Cercetând cu întâietate, conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul reține că, potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, modificată prin O.U.G. nr. 114/2020: (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii’’. În opinia Consiliului demne de luat în considerea sunt și prevederile art. 16 alin. (1) și (5) din cadrul aceluiași act normativ, conform cărora: ,,(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare; (5) Toate actele procedurale se transmit fie prin poştă, fie prin fax, fie prin mijloace electronice, cu confirmare de primire’’. Altfel spus, conform normei juridice de mai sus, indiferent ce modalitatea de transmitere a actului procedural a ales contestatoarea, mijlocul de comunicare utilizat trebuie să fie apt să asigure atât transmiterea textului, cât şi confirmarea primirii lui

. Conform adresei nr. 35/13.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, referitor la contestația în cauză, contestatoarea precizează că ,,aceasta a fost trimisă pe email în data de 16.07.2020 atât către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (adresa …) cât și … (adresa ...)’’. În sensul celor afirmate, contestatoarea a depus 2 (două) copii print screen. Față de acest aspect, Consiliul constată că SC ... SRL a făcut doar o dovadă de transmitere a contestației la adresa de e-mail: ... nu și de primire a contestației de către autoritatea contractantă. De altfel, chiar contestatoarea, în cadrul adresei nr. 35/13.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. … recunoaște că ,,nu s- a primit email de confirmare a primirii nici din partea Consiliului de Soluționare a Contestațiilor și nici din partea …’’. În opinia Consiliului, problema care se ridică în cazul transmiterii actelor de procedură prin intermediul poştei electronice este certitudinea recepţionării în termenul legal al acestora. Or, în această situație, prin alegerea de a transmite doar pe email, fără a verifica primirea înscrisurilor transmise către autoritatea contractantă, 5

contestatorul a acționat fără diligențele necesare unui bun administrator de afaceri, diligențe care se grefau pe o conduit responsabilă în vederea conservării efective a dreptului la contestație în marja de timp prevăzută de lege. Referitor la adresa de email, Consiliul va lua în considerare că la pct. VI.4.4) Serviciul de la care se pot obține informații privind procedura de contestare din cadrul anunțului de participare nr. …, adresa de email menționată de către autoritatea contractantă este: …, adică cu totul alta decât cea la care contestatoarea pretinde că ar fi trimis contestația în cauză. Față de cele de mai sus, Consiliul apreciază că în aceste condiții, culpa pentru neprimirea contestației de către autoritatea contractantă aparține exclusiv SC ... SRL care a utilizat pentru transmiterea contestației o altă adresă de contact decât cea aferentă subiectului în cauză. Subsecvent, Consiliul constată că, deși contestatorul a depus la Consiliu în termen contestația care formează obiectul cauzei deduse judecății, a fost voința deplină a acestuia de a alege e-mail-ul ca modalitatea de transmitere către autoritatea contractantă a contestației și pe cale de consecință, contestatorul și-a asumat implicit și riscurile aferente căii de transmitere alese, cu atât mai mult cu cât prevederile art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 sunt exprese și imperative „toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire”. Nu în ultimul rând, ca regulă generală, art. 249 – Sarcina probei din Codul de procedură civilă stipulează că „Cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”; față de acest aspect, Consiliul reiterând opinia că simpla prezentare a unei imagini de ecran neputând fi aptă de a avea calitatea unui mijloc de probă. În aceste condiții, Consiliul reține că SC ... SRL nu și-a îndeplinit obligația transmiterii contestației și către autoritatea contractantă, cu respectarea termenului de contestare și a prevederilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Conform art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. Având în vedere cele de mai sus, în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca tardivă contestația formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu ... și nu va mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ. 6

Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației invocată din oficiu, și pe cale de consecință respinge, ca tardivă, contestația formulată de SC ... SRL, cu sediul în municipiul …, în contradictoriu cu ..., cu sediul în …. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, conform dispozițiilor art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Președinte, Membru, Membru, … … … … … …

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține … pagini. 7