Decizie CNSC BO2020_12867

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şifuncţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. / Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. depusă de ......... SRL,cu sediul social în municipiul ........., str. Amurgului nr. 8, județul ........., având Cod Unic de Înregistrare și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată convențional de SCA , cu sediul profesional în ........., str. , .........8, ........., unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Șalupe 2019 - Șalupă de inspecție și control (corp PAFS) –1 buc (CZ DTS)”, cod CPV 34521100-6,organizată de ........., cu sediul în municipiul ........., str. Incinta Port ......... ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - acordarea accesului în mod neîngrădit la documentele depuse în procedură de ofertantul ......... SRL, declarate în mod nejustificat confidenţiale; - anularea raportului procedurii de atribuire nr. , precum şi a oricăror alte decizii şi/sau acte incidente, anterioare şi/sau subsecvente în ceea ce priveşte declararea ca admisibilă şi câştigătoare a ofertei ......... SRL; - anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. și a tuturor comunicărilor adresate în acest sens ofertantului ......... SRL; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu reevaluarea ofertei ......... SRL, cu consecinţa respingerii acesteia şi, respectiv, declararea câştigătoare a ofertei ......... SRL; 1/52

- obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei conform dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea 101/2016. ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., ........., ........., Spațiu Administrativ 2, ........., județul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ......... și convențional Societate civilă profesională de avocați, cu sediul ales la SCPA din ........., ........., ........., depune cererea de intervenție înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./ , prin care solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenție, introducerea ......... SRL în calitate de intervenient accesoriu în dosarul ......... /C10 aflat pe rolul CNSC; - respingerea contestaţiei formulată de ......... SRL, în principal pe cale de excepţie și, în subsidiar, ca nefondată. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea .........01/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. 1. Aspecte

procedurale prealabile (1) Contestatorul arată că potrivit art. 611 alin. (1) din Legea 101/2016, în vederea soluţionării contestaţiei formulate, a constituit cauţiune în cuantumul impus de prevederile Legii 101/2016, astfel cum acestea au fost modificate. (2) În acest sens, contestatorul a ataşat originalul recipisei de consemnare a cauţiunii nr. emisă de Banca Comercială Română. 2. Premisa conflictului judiciar. Elementele de fapt relevante (3) Contestatorul arată că autoritatea a inițiat procedura prin publicarea anunțului de participare și a documentației de atribuire aferente. (4) Potrivit documentaţiei publicate, autoritatea solicită furnizarea unei şalupe de patrulare şi inspecţie cu toate echipamentele, sistemele, aparatura, dotările şi accesoriile prevăzute în cerinţele tehnice prevăzute în caietul de sarcini. (5) Materialul de construcţie al corpului şalupei solicitate trebuia să fie poliesteri armaţi cu fibră de sticlă (PAFS), conform secţiunii 3.4.1.2 din caietul de sarcini, cu anumite caracteristici constructive menţionate în secţiunile 3.4.1.1 - 3.4.1.12 din caietul de sarcini. (6) Totodată, contestatorul precizează că nu puteau fi ofertate decât şalupe al căror model să corespundă cerinţelor tehnice impuse de autoritate şi care (i) să fi fost deja certificate de o societate de clasificare membră International Association of Classification Societies (IACS) conform cerinţelor OMT .........472/2018 (Directiva UE 2016/1629) şi (ii) 2

să deţină declaraţie/certificat de conformitate (cerinţele din secţiunea 4 din caietul de sarcini). (7) Mai mult, pentru a evita ofertarea doar a unor prototipuri/proiecte de şalupe care să nu fi fost încă realizate, puse în funcţiune/exploatare, certificate şi omologate în mod corespunzător, contestatorul arată că autoritatea contractantă a solicitat prezentarea: a) fişei tehnice emise de producătorul ambarcaţiunii pentru a putea fi verificate caracteristicile şi dimensiunile şalupei ofertate şi ale componentelor; b) desenului de ansamblu pentru şalupă, motor şi peridoc; precum şi c) fotografii şi pliante din care să poată fi vizualizate zonele şi componentele şalupei şi modul în care acestea respectă cerinţele impuse. (8) Esenţial! Prin urmare, contestatorul menționează că nu puteau fi ofertate decât şalupe deja realizate, aprobate, certificate şi omologate care să respecte toate cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire. Demonstrarea respectării cerinţelor se putea face cu fişele tehnice, desenul de ansamblu şi, foarte important, cu fotografii care să probeze vizual modul de respectare al acestora. (9) Esenţial! Documentaţia de atribuire nu permitea ofertarea unor modele de şalupe care să prezinte alte caracteristici tehnice şi nici a unor proiecte de şalupe (prototipuri) sau proiecte modificate care să nu fi fost încă certificate şi omologate în mod corespunzător. (10) Contestatorul susține că societatea sa, respectând în integralitate atât specificaţiile tehnice impuse, cât şi cerinţele referitoare la documentele care trebuiau depuse în vederea demonstrării acestora, a depus ofertă, propunând şalupa model Targa 27.2 care respectă, fără echivoc, toate cerinţele tehnice impuse. (11) Prin comunicarea nr. contestatorul menționează că a fost informat că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar necâştigătoare, câştigătoare fiind oferta depusă de celălalt ofertant, ......... SRL. (12) https://www. /Contestatorul precizează că din analiza raportului procedurii nr. a observat că şalupa ofertată de ......... SRL este o şalupă model SARGO având ca producător firma ,,,,din Finlanda (https://www.sargoboats.fi/) (pag. 2 din raportul procedurii): - Documente de ofertă tehnică: - [CN 1018682/00033] VP manual VP.pdf.p7s_14.03.2020 11:53 - [CN 1018682/00025] F ANGAJ NOI.pdf.p7s_14.03.2020 10:14 - [CN 1018682/00028] F8 - SSM.pdf.p7s_ 14.03.2020 10:15 - [CN 1018682/00039] TI - F11 .pdf.p7s_16.03.2020 12:04 - [CN 1018682/00032] sargo_2019 eng.pdf.p7s_14.03.2020 11:52 - [CN 1018682/00035] T2 - BARCA.pdf.p7s_14.03.2020 11:57 - [CN 1018682/00036] T3 - MOTOR.pdf.p7s_14.03.2020 11:57 - [CN 1018682/00037] T4 - PERIDOC.pdf.p7s_14.03.2020 11 :57 (13) Astfel, în enumerarea documentelor depuse de ofertantul câştigător se regăseşte şi documentul - sargo_2019_eng.pdf.p7s care indică denumirea ambarcaţiunii ofertate şi a producătorului acesteia. (14) Contestatorul arată că broşura cu specificaţiile tehnice (Anexa 7)

care

se

descarcă

de

pe

website-ul

,,,, 3/52

(https://issuu.com/creamedia/docs/sargo_eng) are exact aceeaşi denumire cu cea a documentului indicat în raportul procedurii (sargo_2019_eng.pdf). (15) Contestatorul precizează că din analiza broşurii (în care sunt prezentate ambarcaţiunile ), verificând caracteristicile dimensionale ale modelelor de ambarcaţiuni produse şi comercializate de ,,,,prin comparaţie cu cerinţele caietului de sarcini, reiese, cu evidenţă, că niciunul dintre modele nu satisface cerinţele caietului de sarcini, iar sin gurul care, raportat la dimensiuni, poate fi luat în considerare este modelul

. (16) Caracteristicile tehnice dimensionale ale celorlalte modele ( , 31, 33 şi 36) sunt complet diferite faţă de cele ale ambarcaţiunii solicitate de autoritatea contractantă, sens în care nu puteau fi incluse în ofertă sub nicio formă. Modelul 25 nu respectă dimensiunile minime impuse, în timp ce modelele 31 şi următoarele în ordine crescătoare depăşesc limitele maxime impuse pentru dimensiunile ambarcaţiunii. În concret, contestatorul arată că în secțiunea 3.4.1.1 din caietul de sarcini se prevede că lungimea șalupei nu poate depăși 9.2 m, lățimea 3.2, iar greutatea nu poate depăşi 4.500 kg. Modelul 31 are o lungime de 9.96 m, o lăţime de 3.30 m şi o greutate de 5.400 kg, iar modelele 33 şi 36 sunt şi mai mari. (17) În ceea ce priveşte modelul 28, din verificarea detaliilor tehnice prezentate în broşura menţionată, din fişa tehnică (Anexa 8) şi din fotografiile publice disponibile pe site-ul producătorului reiese, în mod obiectiv, că nici acesta nu îndeplineşte mai multe cerinţe obligatorii impuse prin caietul de sarcini. (18) Or, cum nu putea fi ofertată decât o şalupă deja realizată, pentru care să poată fi prezentate certificatul de clasă IACS şi documentele de omologare/certificare, desenul tehnic şi fotografiile care să demonstreze în mod vizual respectarea cerinţelor, şi cum şalupele nu respectă cerinţele tehnice impuse, contestatorul apreciază că oferta ......... SRL nu putea fi declarată admisibilă. (19) Contestatorul menționează că nici eventuala ofertare a modelului şalupei 28 cu modificări nu putea fi acceptată şi luată în considerare pentru că s-ar fi bazat pe ignorarea cerinţelor obligatorii ale documentaţiei de atribuire care prevedeau ofertarea unei şalupe care să fie realizate, validate şi omologate şi depunerea certificatului de clasă IACS şi a certificatelor de omologare/certificare. (20) Orice modificări ale proiectului impun obţinerea unei noi validări şi omologări, precum şi a unui nou certificat de clasă IACS. (21) Or, ......... SRL fie a depus certificate de clasă şi de omologare care nu sunt valabile (nefiind aplicabile versiunii modificate a proiectului), fie nu a depus deloc certificate de clasă şi de omologare concludente (în ambele situaţii, finalitatea trebuind a fi respingerea ofertei). (22) În acest context, contestatorul arată că a solicitat acces la documentele dosarului achiziţiei publice pentru a înţelege modul în care oferta ......... SRL a fost considerată admisibilă, precum şi în vederea efectuării unei analize comparative între şalupa ofertată de societatea sa şi cea ofertată de ......... SRL (inclusiv din prisma verificării modului de 4

respectare a principiului tratamentului egal între ofertanţi, transparenţei şi proporţionalităţii). (23) Contestatorul precizează că autoritatea i-a permis accesul în data de , însă într-un mod formal, expeditiv şi sumar, doar la câteva documente care oricum au fost comunicate (de ex. raportul procedurii), restricţionând accesul la orice fel de documente ce fac obiectul ofertei ......... SRL sau care au fost transmise în legătură cu aceasta pe motiv că ar fi fost declarate confidenţiale de către ofertant, deşi, după cum se poate observa, în mare parte documentele tehnice depuse sunt deja publice, putând fi descărcate de pe site-ul producătorului. (24) Considerând nelegal şi abuziv refuzul autorității, cu atât mai mult cu cât ......... SRL şi-a declarat oferta confidenţială in integrum, conduită sancţionată în mod repetat de CNSC/instanţele de judecată ca fiind per se nelegală şi nejustificabilă (urmărind, în realitate, împiedicarea verificării conţinutului ofertei), contestatorul arată că în data de 15.07.2020 a transmis o adresă suplimentară prin care reitera solicitarea de acces la documentele ofertei ......... SRL. (25) În cuprinsul acesteia a arătat că refuzul autorității de a permite accesul la documentele ofertei ......... SRL nu respectă prevederile legale, în condiţiile în care ofertantul nu a motivat şi nu a probat caracterul confidenţial al ofertei sale. (26) Contestatorul arată că prin această adresă a precizat considerentele juridice pentru care, pe de o parte, declararea confidenţialităţii ofertei nu este legală, iar pe de altă parte, aşa-zisele motive invocate în justificarea declaraţiei nu pot fi acceptate, reprezentând exclusiv referiri formale/generale la noţiunea de secret comercial şi la conceptul de drepturi de proprietate intelectuală, fără indicarea elementelor concrete protejate de astfel de drepturi. (27) ......... SRL a invocat metodologia de ofertare ca fiind motiv care să justifice confidenţialitatea ofertei, ceea ce este absurd, ofertarea fiind efectuată prin simpla transmitere a unor documente solicitate în acest sens de autoritate (pentru care, de altfel, au fost puse la dispoziţie formulare standardizate). (28) Ofertarea a presupus propunerea unei şalupe cu anumite caracteristici tehnice pentru care trebuiau prezentate certificatul de clasă, certificatele de omologare, fişe tehnice şi fotografii care, în mod normal, sunt deja publice, făcând parte din prezentarea comercială şi tehnică a şalupei (nu au cum să conţină secrete de fabricaţie sau alte aspecte care ar putea fi considerate confidenţiale). (29) Contestatorul

precizează

că

nu

s-a

solicitat elaborarea/construcţia unei şalupe noi, personalizate, customizate potrivit unor cerinţe speciale ale autorităţii şi nici prezentarea unor documente tehnice care, într-adevăr, ar putea dezvălui tehnici secrete de fabricare, astfel că nu există niciun motiv real pentru care confidenţialitatea documentelor ofertei să poată fi luată în discuţie. (30) De altfel, faţă de aceste aspecte şi de obiectul licitaţiei publice care priveşte încheierea unui contract de furnizare, contestatorul menționează că societatea sa nu a găsit de cuviinţă să declare 5/52

confidenţiale anumite secţiuni ale documentaţiei de ofertare, tocmai pentru că nu era în mod obiectiv nimic de ascuns. (31) De asemenea, contestatorul arată că ......... SRL a invocat pretextul existenţei unor acorduri comerciale, însă, acestea trebuiau probate cu prezentarea clauzelor de confidenţialitate din respectivele acorduri. Ofertantul ......... SRL nu indică nici măcar la modul general care sunt aceste acorduri comerciale care ar putea viza în documente/informaţii care prezintă caracteristici tehnice ale unei ambarcaţiuni sau alte elemente care sunt protejate de drepturi de proprietate intelectuală. (32) În soluţionarea cererii de acces la documentele dosarului achiziţiei, autoritatea putea, de exemplu, să îi solicite ofertantului ......... SRL lămuriri concrete referitoare la pretinsul caracter confidenţial al ofertei, însă nu a considerat de cuviinţă efectuarea unei asemenea verificări, ceea ce ridică semne de întrebare şi suspiciuni referitoare la o potenţială protecţie nelegală acordată ofertantului ......... SRL. (33) Astfel, contestatorul menționează că autoritatea a menţinut aceeaşi abordare abuzivă faţă de societatea sa şi, dispreţuind principiile transparenţei şi tratamentului egal între ofertanţii, a răspuns prin adresa nr. că ......... SRL ar fi motivat de ce oferta sa este confidenţială în integralitate, dar nici de această dată nu au fost precizate care sunt dovezile prezentate în acest sens de ofertant. (34) Faţă de toate aceste aspecte, cu respectarea termenului legal, contestatorul formulează contestaţia atât împotriva restricţionării nelegale a accesului la documentele dosarului procedurii, cât şi împotriva rezultatului procedurii de atribuire, oferta ......... SRL fiind în mod evident inadmisibilă şi neconformă cerinţelor impuse ofertanţilor. 3. Restricționarea nejustificată a accesului la documentele dosarului achiziţiei echivalează cu împiedicarea exercitării dreptului la justiţie (35) Așa cum a precizat anterior, contestatorul menționează că autoritatea contractantă a refuzat accesul la conţinutul ofertei ......... SRL, cu toate că nu a fost prezentat niciun element probatoriu care să justifice confidenţialitatea invocată de ofertant. (36) Esenţial! În realitate, contestatorul precizează că scopul declarării confidenţiale în întregime a ofertei ......... SRL şi al refuzului autorităţii de a permite accesul a fost obstrucţionarea accesului societății sale la informaţii care ar putea constitui motive de contestare, având ca obiectiv anihilarea dreptului la o cale de atac efectivă împotriva actelor vătămătoare ale autorităţii. (37) O asemenea restricţionare este nelegală şi reprezintă o încălcare a principiului transparenţei, afectând grav egalitatea armelor şi dreptul de a formula o cale de atac efectivă. (38) Accesul la documente relevante în vederea exercitării dreptului la justiţie sunt garantate atât de legislaţia internă, cât şi de cea europeană care prioritizează principiul asigurării unei căi de atac efective şi eficiente, şi nu doar a uneia formale care, deşi este prevăzută de lege, este imposibil de a fi exercitată din cauza blocării accesului la documentele/informaţiile relevante. (39) Tocmai de aceea refuzul accesului la orice fel de documente relevante trebuie să fie legal, să prezinte un interes legitim şi să fie 6

justificat în mod corespunzător, reprezentând o ingerinţă în garanţia unei căi de atac efective. (40) În acest sens, contestatorul arată că art. 216 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 prevede că: "Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii”. (41) În completare, art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 prevede că: "Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile." (42) Astfel, simpla declarare a confidenţialităţii unor documente/informaţii nu este suficientă potrivit legislaţiei aplicabile, fiind necesară motivarea/justificarea confidenţialităţii concretă şi prezentarea mijloacelor de probă adecvate. (43) Mai mult, contestatorul arată că regula în achiziţii publice este că actele ce formează dosarul achiziţiei sunt publice în virtutea principiului transparenţei. Pe cale de excepţie, legea protejează interesul comercial legitim al participanţilor de a restrânge accesul doar cu privire la actele a căror dezvăluire le-ar cauza un prejudiciu efectiv. (44) Contestatorul menționează că societatea sa trebuie să aibă posibilitatea reală de a verifica dacă celălalt ofertant a fost avantajat în procedura de evaluare în contrast cu evaluarea făcută propriei oferte, interes legitim recunoscut expres prin Hotărârea pronunţată la data de 29 martie 2012 în cauza C-599/10, SAG Slovensko A.S. și alţii. (45) De asemenea, contestatorul arată că la nivel european, restricţionarea nejustificată a accesului la documentele dosarului achiziţiei a fost deseori sancţionată ca reprezentând o limitare a dreptului de acces la o cale de atac efectivă împotriva actelor autorităţii contractante (Cauza C-327/00, Santex). (46) Contestatorul precizează că dacă o decizie judiciară s-ar întemeia pe fapte sau documente de care părţile, sau doar una dintre ele, nu au putut să ia cunoştinţă şi în legătură cu care nu au fost în măsură să îşi formuleze apărările ar însemna să se încalce un principiu fundamental de drept, respectiv dreptul la un proces echitabil şi la o cale de atac efectivă - conform Hotărârii in 22 martie 1961, Snupat/Înalta Autoritate şi Hotărârii din 10 ianuarie 2002, Plant şi alţii/Comisia şi South Wales Small Mines (C-480/99, punctul 24). (47) În acelaşi sens, contestatorul arată că refuzul prezentării unor probe din dosarul achiziţiei publice trebuie motivat în mod corespunzător şi susţinut de un interes legitim - paragrafele 35-40 din Concluziile Avocatului General Eleanor Sharpston prezentate la 25 octombrie 2007 în Cauza C-450/06 potrivit cărora: „38. Cu toate acestea, s-ar putea considera că dreptul unei părţi la un proces echitabil nu este în niciunfel afectat dacă i se refuză accesul la 7/52

probe care nu sunt luate în considerare în detrimentul său şi care nu ar fi putut fi luate în considerare în favoarea sa. Divulgarea unor asemenea probe i-ar putea fi în mod legitim refuzată pentru a proteja, de exemplu, secretele comerciale, în baza unei cereri rezonabile de tratament confidenţial al acestora, cerere care trebuie motivată în mod corespunzător. 39. În conformitate cu prevederile Convenţiei europene a drepturilor omului şi ale Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (20), dreptul la un proces echitabil este un drept necondiţionat. Totuşi, din aceasta nu rezultă că dreptul la cunoaşterea probelor relevante este un drept cu caracter absolut. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut în mod constant, chiar în contextul unor procese penale, că accesul la anumite probe poate fi refuzat atunci când acest lucru este necesar pentru a se apăra drepturile fundamentale ale altei persoane sau un interes public important. 40. Cu toate acestea, asemenea măsuri care restrâng dreptul la apărare sunt premise doar atunci când sunt strict necesare şi orice dificultăţi rezultând dintr-o limitare a acestor drepturi trebuie să fie compensate corespunzător prin procedura urmată de autorităţile judiciare (21).". (48) Esenţial! Astfel, contestatorul subliniază faptul că este în sarcina ofertantului să facă şi dovada că declaraţia de confidenţialitate a elementelor ofertei este bazată pe un interes legitim şi că măsura a fost strict necesară. (49) Or, interesul de a împiedica verificarea de către celălalt ofertant a conţinutului ofertei nu constituie interes legitim şi nici nu satisface condiţia ca măsura să fie strict necesară, ci, dimpotrivă, este un interes ilicit, ce nu poate fi protejat. (50) Contestatorul menționează că principiul protecţiei informaţiilor confidenţiale, precum şi a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerinţele unei protecţii juridice efective şi cu respectarea dreptului la apărare al părţilor în litigiu (Hotărârea CJUE din 14 februarie 2008, Varec, C-450/06, punctul 52; mutatis mutandis, şi Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C-438/04). (51) Prin urmare, contestatorul solicită acces la toate documentele dosarului achiziţiei publice, inclusiv la documentele ofertei ......... SRL, conform art. 19 din Legea 101/2016 care prevede că: "La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii .........34/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală." (52) ......... nu probat în niciun fel caracterul pretins confidenţial al conţinutului ofertei sale. Potrivit raportului procedurii (pag. 5) a invocat ca motive justificative: metodologia de ofertare şi faptul că la nivelul ofertei 8

s-ar regăsi acorduri comerciale care conţin preţuri şi metodologii reprezentând secrete comerciale. (53) În opinia contestatorului, motivele invocate de acest ofertant şi preluate (fără o minimă verificare) de către autoritatea contractantă nu pot fi, însă, considerate motive corespunzătoare care să justifice confidenţialitatea documentelor din ofertă. (54) Acesta face referiri formale la secretul comercial şi la drepturile de proprietate intelectuală, însă nu indică în mod concret care sunt acestea. Contestatorul indică că, potrivit legii din România, drepturile de proprietate intelectuală trebuie înregistrate la autorităţile publice competente (OSIM) pentru a fi recunoscute şi opozabile terţilor. (55) Metodologiile de ofertare nu au cum privească elemente confidenţiale întrucât ofertarea s-a făcut în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire, prin transmiterea documentelor solicitate în acest sens de autoritate (şi pentru care au fost puse la dispoziţie şi formulare standardizate). Astfel, în mod logic şi obiectiv, metodologia de ofertare nu poate fi reţinut ca motiv, cu atât mai mult cu cât confidenţialitatea trebuie justificată, potrivit legii, prin raportare la informaţii/elemente care să fie clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. (56) De asemenea, în ceea ce priveşte motivul invocat referitor la secretele comerciale conţinute în acordurile cuprinse în ofertă, trebuie avut în vedere că acestea nu pot privi decât efectiv respectivele preţuri/metodologii pretins a fi confidenţiale (adică cu precădere propunerea financiară), nu tot conţinutul ofertei. În orice caz aceste afirmaţii trebuie probate cu prezentarea clauzelor contractuale care să prevadă, într-adevăr, caracterul confidenţial al respectivelor acorduri. (57) În plus, contestatorul arată că nu poate fi declarat confidenţial în întregime conţinutul unei oferte, ci doar elemente/secţiuni concrete din aceasta, vizate de drepturi de proprietate intelectuală, astfel cum reiese şi din practica Curţii de Apel ......... potrivit căreia: "Curtea constată că, într-adevăr, actele depuse de ofertantul câştigător au fost considerate confidenţiale în bloc, fără o analiză fundamentată a motivelor care au justificat o astfel de apreciere. O serie de acte declarate confidenţiale nu conţineau nicio informaţie referitoare la aspecte care ar fi putut avea relevanţă pe planul concurenţei, refuzul de furnizare a acestora fiind nejustificat. [...]." (a se vedea, cu titlu exemplificativ, Decizia nr. 687/11.02.2016 pronunţată de Curtea de Apel ......... în dosarul nr. 6223/2/2015). (58) Mai mult decât atât, contestatorul susține că multe dintre documentele declarate confidenţiale sunt deja publice, cum sunt fişa tehnică, broşura de prezentare şi fotografiile aferente şalupei SARGO28 ofertate de ........., sens în care nu înţelege ce anume e confidenţial din conţinutul ofertei. (59) Altele reprezintă documente depuse potrivit formularelor puse la dispoziţie de autoritatea contractantă (precum DUAE şi declaraţiile standard) şi care, prin natura lor, nu pot conţine informaţii confidenţiale. 9/52

(60) Ca atare, declararea confidenţială in integrum a ofertei ......... SRL şi refuzul autorităţii de a permite accesul la documentele acesteia reprezintă un act nelegal şi vădit abuziv. 4. Oferta ......... SRL nu respectă cerinţele caietului de sarcini (61) Așa cum a arătat, contestatorul menționează că în cuprinsul raportului procedurii, în enumerarea documentelor depuse de ofertantul câştigător (pag. 2) se regăseşte documentul - _2019_eng.pdf.p7s care indică denumirea ambarcaţiunii ofertate şi a producătorului acesteia (,,,,Finlanda - https:// /). (62) Broşura cu specificaţiile tehnice ale şalupei se regăseşte pe website-ul ,,,,(https://issuu.com/creamedia/docs/sargo_eng) (Anexa 7), ceea ce indică faptul că acest document nu putea fi considerat confidenţial, fiind public, lucru care, aparent, nici nu a fost observat de autoritate. (63) Preliminar, contestatorul notează şi faptul că broşura a fost depusă în limba engleză, astfel cum rezultă din denumirea acesteia menţionată în raportul procedurii, ceea ce încalcă cerinţa de formă referitoare la depunerea documentelor într-o limbă străină însoţite de traducerea lor în limba română. (64) Nefiind, astfel, un simplu document irelevant, în lipsa comunicării broşurii în limba română, comisia de evaluare nu avea cum să efectueze analiza concretă şi adecvată a modului de respectare a specificaţiilor tehnice impuse, astfel cum este pretins prin prevederile legale aplicabile. De altfel, este posibil ca şi alte documente importante (precum fişa tehnică) să fi fost depuse exclusiv în limba engleză, însă, cum i-a fost restricţionat accesul la documentele ofertei ......... SRL, nu poate preciza exact care sunt aceste documente. (65) Cum a anticipat anterior, susține că contestatorul din analiza detaliilor tehnice prezentate în broşura menţionată, în fişa tehnică şi în fotografiile publice disponibile pe site-ul producătorului ,,,,reiese că şalupa model SARGO28 nu îndeplineşte mai multe cerinţe tehnice obligatorii impuse prin caietul de sarcini. (66) În primul rând, capacitatea tancului/rezervorului de combustibil la modelul 28 este de 375 litri (pag. 48 din broşura anexată în Anexa nr. 7, precum şi traducerea autorizată a acesteia), în condiţiile în care cerinţa obligatorie a caietului de sarcini prevedea o capacitate minimă de 500 litri (a se vedea secţiunea 3.4.1.9 din caietul de sarcini). (67) În mod corespunzător, nici cerinţa conexă referitoare la autonomia de funcţionare fără alimentare de minimum 10 ore nu poate fi respectată în condiţiile unui rezervor de combustibil de doar 375 litri. (68) Contestatorul precizează că modelul 28 nu are şi varianta unui rezervor de combustibil de 500 litri, iar proiectul de construcţie nu este realizat pentru un rezervor de combustibil de 500 litri, astfel cum rezultă din informaţiile publice referitoare la această ambarcaţiune. (69) Esenţial! Cum nu vede raţiunea pentru care, dacă exista o variantă corespunzătoare a modelului 28, această informaţie nu ar fi menţionată în informaţiile publice, fiind evident un avantaj pe care producătorul să îl prezinte, reiese că ......... SRL fie a ofertat modelul 28 (care nu respectă cerinţele tehnice impuse), fie un model derivat cu 10

modificări făcute la nivel de proiect, dar care nu este realizat şi pentru care nu există nici certificat emis de o societate de clasificare membră IACS, nici declaraţie / certificat de conformitate şi omologare, nici fişă tehnică şi nici fotografii, astfel cum s-a solicitat prin secţiunea 4 din caietul de sarcini). (70) De altfel, contestatorul precizează că, din punct de vedere tehnic, modificarea rezervorului şi creşterea capacităţii acestuia cu 33% (de la 375 la 500 litri) implică o modificare importantă a proiectului de bază al structurii, întrucât se schimbă greutatea şalupei, se modifică dimensiunile atât exterioare, cât şi ale structurilor, ale zonelor interne, etc. (71) Un rezervor mai mare determină şi o amplasare diferită a zonelor şi compartimentelor şalupei. Cum poate fi observat şi în broşura producătorului şalupelor , modelele cu rezervor de 500 litri au dimensiuni mai mari şi configurări diferite (şalupa 31 care, deşi are rezervorul de 500 litri, nu putea fi ofertată din cauza dimensiunilor mult mai mari). (72) Mai mult, la nivelul şalupei 28 se observă chiar imposibilitatea creşterii capacităţii rezervorului fără o modificare substanţială a proiectului de bază, fapt ce reiese din analiza planului de aranjament general al ambarcaţiunii (disponibil, de asemenea, online pe site-ul producătorului https://www. -28.html). Conform acestuia, rezervorul de combustibil este amplasat în partea din spate central, iar cabina inferioară este extinsă, ceea ce determină imposibilitatea tehnică a unei modificări a capacităţii rezervorului cu aprox. 33%, fără modificarea celorlalte elemente de structură şi fără modificarea dimensiunilor. (73) Esenţial! Astfel, contestatorul precizează că modificarea rezervorului determină modificări ample şi o nouă certificare şi omologare a şalupei, sens în care declararea ca admisibilă a ofertei ......... SRL nu este legală, iar eventualele modificări aduse modelului ofertat nu pot fi luate în considerare, autoritatea solicitând ofertarea unor ambarcaţiuni complet certificate, validate şi omologate la data depunerii ofertelor. (74) Ca atare, sub aspectul acestei cerinţe, contestatorul consideră că analiza comisiei de evaluare a fost incompletă şi superficială, iar eventualele clarificări transmise de ......... SRL nu aveau cum să fie considerate concludente în sensul admisibilităţii ofertei, nerespectarea caietului de sarcini fiind evidentă. (75) Nesancţionând aceste neconformităţii cu respingerea ofertei, comisia de evaluare a încălcat atât prevederile legale care îi impun respingerea ofertelor inadmisibile şi declararea ofertei câştigătoare exclusiv dintre cele admisibile, cât şi principiile guvernatoare în materia achiziţiilor publice, în special pe cel al tratamentului egal între ofertanţi, în condiţiile în care ofertantului ......... SRL i-a fost creat un avantaj evident. (76) În al doilea rând, contestatorul arată că prin documentaţia de atribuire se solicită ca şalupa ofertată să aibă zona provei deschise, să fie prevăzută cu punte faţă şi cu spaţii de depozitare atât închise, cât şi deschise, iar cele închise să fie alocate şi ca spaţii de aşezat. (77) În acest sens, contestatorul arată că potrivit cerinţelor exprese ale secţiunii 3.4.1.9 din caietul de sarcini: 11/52

"Cabina (timoneria) va fi situată central, ambarcaţiunea având din construcţie spaţii deschise pentru depozitare materiale, atât în pupă în spatele timonierii cât şi în provă, în faţa timoneriei". (78) Tot în ceea ce priveşte construcţia provei, autoritatea contractantă a solicitat ca şalupa ofertată să dispună în provă de 3 (trei) compartimente închise pentru depozitare bagaje, iar ca aceste spaţii de depozitare să poată fi folosite ca locuri de aşezat, fiind acoperite cu grătare de lemn. (79) Cerinţa provine din aceeaşi secţiune 3.4.1.9 din caietul de sarcini în cuprinsul căreia este menţionat: "Compartimente pentru depozitare bagaje în provă: minim 3 [...] Spaţiile de depozitare să poată fi folosite ca locuri de aşezat." (80) Esenţial! Contestatorul precizează că șalupa SARGO28 este construită diferit şi nu respectă în mod vădit aceste cerinţe, fiind prevăzută din construcţie, astfel cum rezultă din planul de amplasare generală (https://www.sargoboats.fi/sargo-28.html), precum şi din fotografiile din broşura de prezentare, fără punte deschisă în zona provei, ci doar cu un culoar continuu de acces dinspre borduri până la prova navei. (81) Design-ul constructiv (proiectul de construcţie) al şalupei SARGO28 este de tip "walk-around" pentru zona provă a ambarcaţiunii ceea ce înseamnă că, din construcţie, este prevăzut doar un culoar continuu dinspre borduri până la prova navei, împrejurul timoneriei (cabinei), pentru a permite circulaţia personalului aflat la bordul şalupei (inclusiv până la provă). (82) Fotografiile disponibile pe site-ul producătorului şi care se regăsesc şi în broşura producătorului (fotografii au fost transmise şi autorităţii contractante) confirmă această caracteristică. (83) Comparativ, contestatorul prezintă fotografiile relevante în acest sens cu zona provei şalupei ofertate de societatea sa (model Targa 27.2) care are atât punte deschisă, cât şi spaţiile de depozitare (deschise/închise) solicitate în zona provei: 12

(84) Contestatorul nu înţelege cum acest aspect nu a fost observat de comisia de evaluare, niciuna dintre cerinţele prevăzute în acest sens prin caietul de sarcini nefiind îndeplinită de şalupa ofertantului câştigător. (85) La fel ca în cazul rezervorului, contestatorul precizează că modificarea structurii provei astfel încât să respecte cerinţele caietului de sarcini implică o modificare a proiectului tehnic şi o reomologare/revalidare a construcţiei şalupei, inclusiv cu reobţinerea certificatului de clasă. (86) Cum a indicat deja, autoritatea a solicitat ambarcaţiuni deja realizate, certificate şi omologate complet la data depunerii ofertelor, caietul de sarcini impunând chiar prezentarea de fotografii care să demonstreze vizual respectarea cerinţelor. (87) Esenţial! Or, raportat la modelul de şalupă ofertat de ......... SRL şi la configuraţia constructivă a acesteia, contestatorul menționează că nu aveau cum să fie transmise documentele solicitate şi nici fotografiile relevante. (88) Contestatorul apreciază, drept urmare, ca evident modul în care comisia de evaluare a închis ochii şi a omis să mai facă aplicarea propriilor cerinţe cu avantajarea nedreaptă şi vădit discriminatorie a ofertantului ......... SRL. (89) Comisia de evaluare a încălcat flagrant caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire, aplicabil deopotrivă atât ofertanţilor, cât şi autorităţii. 13/52

(90) Esenţial! Comisia de evaluare nu poate alege, ulterior depunerii ofertelor, ce cerinţe mai aplică şi la care renunţă, conduita încălcând în mod brutal principiul transparenţei. (91) Cum nu i-a fost permis accesul la documentele aferente ofertei ......... SRL şi la documentele de evaluare a acestora, contestatorul precizează că nu cunoaşte la acest moment dacă au fost transmise solicitări de clarificare ofertantului. Dacă nu au fost transmise, gravitatea încălcării obligaţiilor legale a fost cu atât mai mare. (92) În orice caz, contestatorul consideră că răspunsurile ofertantului nu puteau fi concludente întrucât modificarea amplasamentului provei presupune o modificare a proiectului şi obţinerea unei noi omologări/aprobări. (93) În al treilea rând, contestatorul arată că potrivit caietului de sarcini şalupa trebuie să aibă spaţiul exterior la provă de minimum "Lxl=2x1,5 metri", dimensiuni evident mult mai mari decât dimensiunile culoarului de acces al ambarcaţiunii ofertate de ......... SRL. (94) Contestatorul precizează, mai mult, că ambarcaţiunile fabricate din fibră de sticlă (cum este şi aceasta solicitată de autoritate: "poliesteri armaţi cu fibra de sticlă (PAFS)"), sunt ambarcaţiuni turnate în matriţe, astfel încât o eventuală modificare constructivă faţă de proiectul standard (în acest caz modificarea capacitaţii tancului de combustibil, modificarea aranjamentului punţii prova ca punte deschisă cu spaţii deschise/închise de depozitare) s-ar traduce într-un proiect/model nou pentru care este nevoie şi de modificarea matriţei. (95) Or, contestatorul apreciază că niciun producător în lume nu îşi modifică matriţa pentru un singur contract, ceea ce indică faptul că şi în situaţia în care ......... SRL a precizat că şalupa ofertată are la bază proiectul SARGO28 modificat, în final va fi furnizat tot modelul SARGO28 (nemodificat), cu încălcarea contractului. 5. Cerere de acces la dosarul cauzei (96) În temeiul art. 19 alin. (1) din Legea 101/2016, contestatorul solicită acces la dosarul cauzei şi, de asemenea, să i se permită să fotocopieze documentele relevante la sediul Consiliului. (97) De asemenea, contestatorul precizează că își rezervă dreptul de a completa argumentele formulate în susţinerea contestaţiei, prin depunerea unor concluzii/note scrise ulterior studierii dosarului la CNSC, precum şi a celorlalte înscrisuri depuse de părţi. (98) Totodată, contestatorul precizează că își rezervă dreptul de a dezvolta orice alte motive de nelegalitate/nereguli cu privire la rezultatul procedurii identificate ulterior studierii dosarului achiziţiei publice (ce urmează a fi depus de către autoritatea contractantă la Consiliu), în termenul legal de la luarea la cunoştinţă de către societatea sa a respectivelor nereguli, cu atât mai mult cu cât accesul la documentele ofertei ......... SRL i-a fost restricţionat în mod nelegal. 6. Acordarea cheltuielilor ocazionate de soluţionarea

contestaţiei (99) Contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante la plata în întregime a cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei formulate, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea 101/2016. 14

(100) Contestatorul menționează că dovezile relevante cu privire la cheltuielile suportate în legătură cu soluţionarea contestaţiei vor fi depuse la CNSC în timp util, ulterior formulării contestaţiei. Prin adresa nr. 64270/27.07.2020 înregistrată la Consiliu sub nr. 30188/28.07.2020, ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL. I. Referitor la motivul de contestaţie vizând confidenţialitatea ofertei tehnice și financiare a SC ......... SRL Autoritatea contractantă arată că potrivit prevederilor art. 123 alin. (1) din H.G. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare: "ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile". Întrucât, ofertantul SC ......... SRL, prin declaraţia de confidenţialitate (Anexa 1) depusă în cadrul secţiunii "Documente de calificare" din SEAP, la momentul depunerii ofertei, a indicat şi motivat caracterul confidenţial in integrum asupra propunerii tehnice şi propunerii financiare, fără a menţiona că se limitează doar la anumite informaţii, este evident că obligaţia de confidenţialitate trebuia respectată de către autoritatea contractantă. Din acest motiv, autoritatea contractantă consideră că a procedat corect şi, respectând temeiul legal, a pus la dispoziţia contestatorului toate documentele permise de lege, asigurând respectarea principiului transparenţei dar şi obligaţia de confidenţialitate impusă de prevederile legale antemenţionate. 2. Referitor la considerentele contestatorului conform cărora autoritatea contractantă a restricționat accesul la orice fel de documente din oferta ......... SRL și aprecierile contestatorului potrivit cărora simpla declarare a confidențialității unor documente nu este suficientă potrivit legislației aplicabile, fiind necesară motivarea/justificarea confidențialității concretă și prezentarea mijloacelor de probă adecvate (punctele 23,24,25,32,33,35,53,42,48,52,55,56,57,60) autoritatea contractantă invocă dispoziţiile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora: ”fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile transmise de operatorii economici indicate de aceştia ca fiind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor". Ca atare, autoritatea contractantă precizează că: - nu are nici dreptul şi nici obligaţia de a impune ofertantului ......... SRL să prezinte JUSTIFICĂRI/ DOVEZI/ PROBE care să demonstreze caracterul integral confidenţial al propunerii tehnice şi/sau a propunerii financiare; 15/52

- are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile transmise de ofertantul ......... SRL indicate ca fiind confidenţiale, existând şi motivarea confidenţialităţii. II. Referitor la motivul de contestaţie vizând restricționarea nejustificată

a accesului la documentele dosarului achiziţiei 1. În ceea ce priveşte accesul la documentele dosarului achiziţiei publice, autoritatea contractantă precizează că acesta s-a făcut în conformitate cu art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare "prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într- un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, precum şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală", astfel: - la solicitarea scrisă a contestatorului nr. (înregistrată ANR , - Anexa 2) cât şi la solicitarea telefonică din data 14.07.2020, autoritatea contractantă a permis accesul neîngrădit şi nelimitat al ofertantului SC ......... SRL la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, în ziua transmiterii solicitării, respectiv 14.07.2020, dar nu a permis copierea documentelor accesate. Ulterior, ca urmare a adreselor: - nr. (înregistrată ANR – Anexa 3) prin care contestatorul solicită accesul la documentele dosarului achiziţiei publice şi copierea documentelor relevante din acesta, în baza Legii 544/2001 art. 9 şi 11 - nr. (înregistrată ANR – Anexa 4) prin care contestatorul solicitată acordarea accesului neîngrădit la documentele dosarului achiziţiei precum şi eliberarea de copii ale documentelor relevante în temeiul prevederilor art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, "accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii” autoritatea contractantă a răspuns, în scris, prin adresa nr. (Anexa 5), prin care a făcut o nouă invitaţie ofertantului în data de 16.07.2020, în intervalul orar 9:00 - 15:00, la sediul ANR, pentru a accesa documentele dosarului achiziţiei şi a permite realizarea de copii a documentelor relevante din dosarul achiziţiei, cu respectarea confidenţialităţii ofertei tehnice şi financiare a ofertantului SC ......... SRL. Ofertantul nu a dat curs acestei invitaţii. Autoritatea Contractantă consideră că toate acuzele referitoare la restricţionarea accesului la documentele dosarului achiziţiei sunt nefondate şi jignitoare, cu atât mai mult cu cât, în temeiul prevederilor art. 217 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare "ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul 16

achiziţiei, publice are caracter de document public" dosarul achiziţiei publice devine „document public" ulterior finalizării procedurii, finalizare care este reglementată de art. 211 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, ca fiind marcată fie de încheierea contractului fie de anularea procedurii de atribuire "procedura de atribuire se finalizează prin: a) încheierea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru; sau b) anularea procedurii de atribuire". Ca atare, autoritatea contractantă consideră că a luat toate măsurile pentru respectarea prevederilor legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a acţionat astfel încât sa fie respectate toate principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică. 3. Autoritatea contractantă precizează că din modul de formulare a contestaţiei, rezultă că SC ......... SRL cunoaşte în amănunt oferta celuilalt participant, pe care o analizează în cele mai amănunţite aspecte, motiv pentru care apreciază că nu există o vătămare reală, ci doar un motiv formal. III. Referitor la motivul de contestaţie vizând nerespectarea cerinţelor caietului de sarcini a ofertei ......... SRL 1. Autoritatea contractantă precizează că nu a menţionat în cuprinsul caietului de sarcini că şalupa ce se va oferta trebuie să fie realizată la data licitaţiei (ar fi absurdă o solicitare prin care ofertanţii trebuie să aibă construită o şalupă în configuraţia solicitată, cu dotările şi echipamentele menţionate). La cap. 4 - Documentaţii ce trebuie furnizate autorităţii contractante în legătură cu produsul, sunt solicitate documente care să susţină angajamentele din oferta tehnică si fişele tehnice şi cele care trebuie să însoţească produsul la livrare şi sunt menţionate, de asemenea, certificate de garanţie, carte de identitate peridoc. Prezentarea certificatelor şi declaraţiilor menţionate în cap. 4, fac dovada că au mai fost realizate şalupe de tipul /modelul ofertat. Certificatul de examinare de tip UE este emis pentru model (în cazul de faţă Targa 27.2/ Sargo28 - Anexa 6 şi Anexa 7) iar Declaraţia de conformitate este exemplu, în ea menţionându- se seria şalupei ce se livrează efectiv. Pentru autoritate nu este un impediment dacă este adaptat un model standard certificat pentru îndeplinirea cerinţelor şi pentru care producătorul are obligaţia să respecte condiţiile de certificare ale societăţii de clasificare membră IACS şi să emită declaraţie de conformitate (fără declaraţie de conformitate şalupa nu se poate înmatricula) – punctele 7-9. 2. ANR, prin Inspectoratul Tehnic Dr. Tr. Severin (cu atribuţii privind efectuarea inspecţiei tehnice în vederea înmatriculării) confirmă prin adresa nr. (Anexa 8), că certificatele EC Type Examination Certificate (module B) (certificat nr. RCDB000008D-Targa 27.2 şi certificat 12636/CO EC-Sargo 28) respectă cerinţa din cap. 4 alin. 1: "Certificat emis de către o societate de clasificare membră a International Association of Classification Societies, în baza regulilor de supraveghere ale societăţii de clasificare şi a cerinţelor OMT1472/2018/2018 (Directiva UE 2016/1.629)." - punctele 17-21. 17/52

3. Autoritatea arată că SC ......... SRL a înaintat cu adresa 487/12.05.2020 manualele de utilizare exploatare în limba română, respectând cerinţa caietului de sarcini de la cap. 4 alin. 5 - punctele 61- 64. 4. De asemenea, autoritatea arată că în caietul de sarcini se menţionează la 3.4.1.9. Caracteristici constructive Rezervoare "Rezervor motorină: Minim 500 litri, cu gură alimentare cu cheie. Rezervorul de motorină va asigura o autonomie de funcţionare fară alimentare de minim 10 ore." Ambii ofertanţi garantează în oferta tehnică sub semnătură, îndeplinirea cerinţei menţionate din caietul de sarcini. Sub aspectul autonomiei de 10 ore fără alimentare, aceasta este asigurată şi de capacitatea standard a rezervorului de combustibil de 375 litri, conform ofertă tehnică motor a ......... SRL pag. 30, la o viteză de croazieră de 46.3 lan/h superioara celei solicitate în caietul de sarcini. Îndeplinirea cerinţei fiind considerată în baza propunerilor tehnice - matricii de conformitate, unde ambii ofertanţi garantează livrarea şalupei cu caracteristicile solicitate. Conform date tehnice pag. 20 din oferta tehnică se menţionează "Rezervor combustibil (*standard) 375 l". În oferta tehnică depusă de ......... SRL se menţionează în notă pag. 17: "Ambarcaţiunea se va livra conform cerinţelor specificate în caietul de sarcini, fişele tehnice ale producătorului sunt generale". Conform răspuns nr. , ......... SRL se angajează că "La livrare se va emite un Certificat pentru ambarcaţiunea specifică, cu caracteristicile acesteia, conform cerinţelor Caietului de Sarcini." – punctul 66. 5. Autoritatea contractantă precizează că este de competenţa proiectantului/constructorului să facă aprecieri privind necesitatea modificării proiectului în cazul unui rezervor de capacitate mărită. Responsabilitatea privind aceste modificări si livrarea unui produs conform şi cu documentele solicitate revine ofertantului/furnizorului, pe care acesta şi le asumă aşa cum a menţionat. Şalupa, după cum se precizează în caietul de sarcini urmează să fie recepţionată, ocazie cu care se verifică îndeplinirea cerinţelor tehnice din caietul de sarcini, pe care ofertantul le garantează - punctele 70-72,92. 6. Comisia de evaluare a constatat la şalupa ofertată de SC ......... SRL lipsa spaţiului de depozitare prova, a solicitat clarificări şi s-au transmis cu adresa nr. , fotografii și desen de ansamblu cu evidenţierea spaţiilor de depozitare prova şi pupa - punctele 76-85. Conform precizărilor ......... SRL din adresa nr. "Desenele de ansamblu prezentate sunt pentru o barcă standard. Barca pe care o vom livra va avea spaţiul de depozitare ofertat, în dreptul cabinei prova. Această dispunere garantează vizibilitatea timonierului şi celelalte cerinţe funcţionale". Pentru modelul Sargo 28 s-a prezentat cu adresa nr. , EC type examination cerificate emis de şi declaraţie de conformitate exemplificativă, îndeplinindu-se astfel cerinţele din caietul de sarcini cap. 4 alin. 1 şi 2. Pentru a se comercializa în spaţiul Uniunii Europene, şalupa (cu modificări faţă de modelul standard la rezervor şi spaţiul de depozitare 18

prova) trebuie să aibă certificat de examinare de tip şi Declaraţie de conformitate. 7.Comisia de evaluare a solicitat clarificări ambilor ofertanţi privind spaţiile exterioare prova si pupa de Lxl=2x1.5m. Capacitatea spaţiului prova/pupa solicitat conform caiet de sarcini este de 0.6x1.5x2m=1.8m3 -punctul 93. Prin adresa nr. , SC ......... SRL transmite plan cu dimensiuni spatii exterioare prova 2.20x1.5m şi pupa de 2.7x1.5m, spaţii care includ şi spaţiul de trecere de 0.4m. Capacitatea spaţiului de depozitare pentru şalupa Targa 27.2 (SC ......... SRL) este de 2.057m3 (0.85mx2.2mx1,1m) în prova şi de 2.52m 3 (0.85mx2.7mx1,1m) în pupa, superioare capacităţii solicitate în caietul de sarcini. Prin adresa nr. 558/28.05.2020, SC ......... SRL transmite plan cu dimensiuni spatii exterioare prova 2.33x2.00m şi pupa de 2.73x2.00m, spaţii care includ şi spaţiul de trecere de 0.44m. Capacitatea spaţiului de depozitare pentru şalupa SARGO 28 (SC ......... SRL) este de 2.181m3 (0.6mx2.33mx1,56m) în prova şi de 2.555m3 (0.6mx2.73mx1,56m) în pupa, superioare capacităţii solicitate în caietul de sarcini. IV. Referitor la motivul de contestaţie vizând acordarea cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei Autoritatea arată că temeiul juridic al acordării cheltuielilor de soluţionare a contestaţiilor în faţa CNSC îl reprezintă art. 26 alin. (9) din Legea .........01/2016: Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei. În stabilirea şi dovedirea cuantumului acestora sunt incidente prevederile dreptului procesual comun, respectiv art.452 din CPC. Astfel, CNSC poate obliga partea în culpă, la cerere la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiilor, evident cu dovedirea cuantumului acestora. Atât prevederile CPC cât şi jurisprudenţa naţională a Curţii Europene de Justiţie (CEDO) au stabilit că pot fi restituite doar cheltuielile efectiv efectuate, necesare şi a căror valoare este rezonabilă. Însăşi Înalta Curte de Casaţie, prin Decizia nr.405/04.02.2010 a hotărât că partea care a câştigat procesul nu va putea obţine rambursarea cheltuielilor decât în măsura în care se constată realitatea, necesitatea şi caraterul lor rezonabil. Aşadar, sub aspectul dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea .........01/2016, suntem practic în imposibilitatea formulării unei apărări atâta timp cât la data prezentei tipurile de cheltuieli solicitate nu au fost dovedite, acestea neputând fi cuantificate, ba mai mult neexistând nicio dovadă a efectuării acestora. De asemenea, din prisma dispoziţiilor dreptului comun, creanţa pretinsă nu este certă, lichidă şi exigibilă. Concluzionând, pretenţiile reclamantei sunt nedovedite şi nefondate, iar pe cale de consecinţă, autoritatea apreciază ca inadmisibil şi acest 19/52

capăt al cererii privind acordarea cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei. Pentru considerentele expuse anterior, autoritatea solicită Consiliului să constate că susţinerile contestatorului sunt neîntemeiate şi, pe cale de consecinţă, să respingă contestaţia ca nefondată. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ........./ , ......... SRL a formulat cerere de intervenție, prin care asolicitat: - admiterea în principiu a cererii de intervenție, introducerea ......... SRL în calitate de intervenient accesoriu în dosarul .........466/C10 aflat pe rolul CNSC; - respingerea contestaţiei formulată de ......... SRL, în principal pe cale de excepţie și, în subsidiar, ca nefondată. I. Cu privire la admisibilitatea cererii de intervenţie ......... SRL arată că, în cadrul procedurii în cauză, societatea sa a depus o ofertă competitivă care, ulterior evaluării, a fost declarată câştigătoare. Împotriva ofertei societății sale, precum şi a unei alte oferte concurente, a formulat contestaţie societatea ......... SRL. În acest context, ......... SRL menţionează că, potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea .........01/2016: „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii .........34/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei." Având în vedere că, aşa cum a precizat anterior, contestaţia formulată de societatea contestatoare a fost postată în SEAP la data de , ......... SRL solicită Consiliului să constate că prezenta cerere de intervenţie a fost depusă cu respectarea dispoziţiilor tezei a II-a ale art. 17 alin. (3) din Legea .........01/2016, luând în considerare dispoziţiile art. 5 din aceeaşi lege. Ţinând cont şi de prevederile art. 61 alin. (1) din C.proc.civ. conform cărora „Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare", ......... SRL precizează că este indubitabil că, în calitate de ofertant declarat câştigător al procedurii de atribuire, justifică un interes deplin pentru ca actele autorităţii contractante să fie menţinute. În condiţiile în care interesul societății sale în cadrul procedurii de atribuire este constituit de folosul practic al obţinerii contractului, folos care este realizabil prin menţinerea ca fiind temeinice şi legale a actelor autorităţii contractante, este evident că, în cadrul cauzei deduse soluţionării de către Consiliu, justifică un interes real pentru a formula cererea de intervenţie. Cu atât mai mult, ......... SRL subliniază şi că principiul liberului acces la justiţie, statuat atât în prevederile art. 24 din Constituţie, cât şi în reglementarea CEDO (art. 6 alin. 1), instituie cadrul legal prin care 20

societatea sa poate să îşi protejeze interesele şi să prevină o eventuală vătămare a drepturilor ce s-ar produce prin admiterea contestaţiei. Având în vedere toate aceste considerente, ......... SRL solicită admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie și introducerea sa, în calitate de intervenient, în dosarul CNSC având ca obiect contestaţia formulată de ......... SRL. II. Motivele de respingere a contestaţiei formulate II.1. Inadmisibilitatea

contestaţiei

pentru

constituirea necorespunzătoare a cauţiunii Intervenientul arată că în conformitate cu prevederile art. 611 alin. (1) din Legea .........01/2016, „(1) Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauţiune stabilită după cum urmează: [...] b) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea .........00/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 880.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b)”. În prezenta procedura de atribuire, valoarea estimată de către autoritatea contractantă este, potrivit anunţului de participare nr. CN1018682/08.02.2020, rubrica II.1.5) Valoarea totala estimata 1.571.429 lei. Raportat la această valoare, cuantumul legal cauţiunii este de 31.428,58 lei. Precum rezultă din anexele la contestaţia formulată, cauţiunea a fost constituită prin Recipisa de consemnare nr. 695/17.07.2020 emisă de BCR. În cuprinsul recipisei sunt menţionate următoarele aspecte: „Pentru operaţiunile de eliberare sume din Contul de Consemnare, comisioanele datorate Bancii conform Tarifulului standard de comisioane publicat pe site-ul acesteia (www.bcr.ro) sunt percepute de Bancă din contul curent al Titularului, cu excepţia cazului în care nu există disponibil, caz în care comisionul datorat pentru efectuarea operaţiunilor de eliberare va fi perceput din Contul de Consemnare". Din aceste dispoziţii ale recipisei rezultă că, deși a fost constituită în cuantumul prevăzut lege, eliberarea cauţiunii în favoarea beneficiarului său este condiţionată de plata comisioanelor de eliberare care, în lipsa disponibilului în contul titularului de cont, va fi reţinută din valoarea cauţiunii, caz în care valoarea acesteia se va diminua sub pragul prevăzut de art. 611 alin. (1) din Legea .........01/2016. În acest context, intervenientul solicit Consiliului să constate că nu a fost constituită în mod corespunzător cauţiunea, cuantumul acesteia putând fi diminuat din culpa contestatorului, motiv pentru care instrumentul de garantare nu își va mai atinge scopul prevăzut de lege, respectiv asigurarea unui instrument care să permită autorităţii 21/52

contractante să își recupereze potenţialele prejudicii rezultate dintr-un comportament necorespunzător al titularului contestaţiei. Pe cale de consecinţă, intervenientul solicită Conisliului să dispună cu prioritate admiterea excepţiei și respingerea contestaţiei ca fiind inadmisibilă. Intervenientul solicit Consiliului să aibă în vedere practica ......... a CNSC care sancţionează în mod riguros constituirea necorespunzătoare a cauţiunii. Cu titlu de exemplu, intervenientul arată că în Decizia nr. 399/C1/310 din 12.03.2020, Consiliul a reţinut următoarele: „Ori, întrucât SC S SA a constituit cauţiunea abia în data de 02.03.2020, respectiv la 5 zile dupa expirarea termenului limită de 3 zile de la depunerea contestaţiei, rezultă fără putință de tăgadă faptul că societatea contestatoare a ales să nu îndeplinească obligaţia legala de constituire a cauţiunii în termenul expres prevazut la art. 611 din Legea .........01/2016, obligație stabilită în sarcina sa, contestatorul neputând invoca în apărarea sa necunoașterea legii potrivit principiul de drept nemo ignorare legem censetur. (...) Față de aceste aspecte, se constată că, în speță, contestația a fost transmisă de către contestator fără a constitui cauţiunea în termenul stipulat la art. 611 din Legea .........01/2016 modificată prin OUG nr. 23/2020. Dacă contestatorul ar fi fost diligent şi prudent, ar fi putut din vreme să-şi conserve dreptul la contestaţie, astfel încât să permită apoi jurisdicţiei Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestaţiei." De asemenea, prin Decizia CNSC nr. 399/C1-310/12.03.2020, s-au reţinut următoarele aspecte: „[...] pentru a formula o contestaţie în sensul legii, operatorul economic trebuie să respecte 2 condiţii cumulative: Persoana vătămată care formulează contestaţia să constituie o cauţiune în cuantumul prevăzut la art. 611 alin. (1); Constituirea acestei cauţiuni să se facă în cel mult 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului; sancţiunea prevăzuta de legiuitor pentru constituirea cauţiunii după expirarea acestui termen expres prevăzut de lege fiind respingerea contestaţiei. [...] Ori, întrucât [...] a constituit cauţiunea abia în data de [...], respectiv la 5 zile după expirarea termenului limită de 3 zile de la depunerea contestaţiei, rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că societatea contestatoare a ales să nu îndeplinească obligaţia legală de constituire a cauţiunii în termenul expres prevăzut la art. 611 din Legea .........01/2016, obligaţie stabilită în sarcina sa, contestatorul neputând invoca în apărarea sa necunoaşterea legii potrivit principiul de drept „nemo ignorare legem censetur". II.2. Inadmisibilitatea și lipsa de interes a capătului de cerere privind acordarea accesului la documentele depuse de ofertantul câştigător Intervenientul precuzează că, astfel cum rezultă din cuprinsul contestaţiei formulate, aceasta se întemeiază pe simple speculaţii şi suspiciuni nedovedite privind o potenţială inadmisibilitate a ofertei câștigătoare. 22

Potrivit practicii administrativ-jurisdicţionale şi judiciare constante, sarcina probei revine aceluia care reclamă (actori incumbit probatio), obligaţie prevăzută de art. 249 din Codul de procedură (decizia nr. 7464/2013 a Curții de apel Alba Iulia sau Decizia .........29/2017 a Cuții de apel .........). Precum a reţinut în repetate rânduri Consiliul, acesta nu poate efectua o analiză in integrum a ofertei criticate, neputându-se transforma în mandatar al contestatoarei atunci când aceasta nu aduce nicio dovadă care să pună la îndoială evaluarea respectivei oferte. În speţă, având în mod corect accesul restricţionat la informaţiile confidenţiale din oferta ........., contestatorul invocă pretinse neconformităţi în speranţa că acestea se vor confirma prin studiul efectuat la nivelul CNSC. Intervenientul arată că potrivit dispoziţiilor art. 21 alin. (3) din Legea 101/2016, „(3) Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia". Termenul de formulare şi de motivare a contestaţiei curge, potrivit art. 8 din Legea .........01/2016, de la data la care contestatorul a luat cunoştinţă de actul considerat vătămător (decizia de declarare ca fiind admisibilă şi câştigătoare a ofertei .........), în speţă 13.07.2020. O completare a contestaţiei peste termenul legal de contestaţie ar conduce la încălcarea evidentă a practicii naţionale dar şi a jurispridenţei obligatorii a CJUE prin care instanţa europeană reţine că exercitarea dreptului de a contesta actele autorităţii contractante este condiţionată de încadrarea în anumite termene, astfel: - Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-Bau şi alţii, C- 470/99: „Directiva 89/665 nu exclude o legislaţie naţională care prevede că orice cerere de revizuire a deciziei unei autorități contractante trebuie să fie iniţiată într-un termen stabilit în acest sens și că orice neregularitate în procedure de atribuire în sprijinul unei astfel de cereri trebuie invocată în aceeași perioadă, dacă termenul nu a fost depășit, cu rezultatul că, după împlinirea termenului, nu mai este posibilă contestarea unei astfel de decizii sau invocarea unei astfel de neregularități, cu condiția că termenul în cauză să fie rezonabil. Implementarea integrală a scopului urmărit de Directiva 89/665 ar fi compromise dacă candidaților și ofertanților li s-ar permite invocarea, în orice etapă a procedurii de atribuire, a încălcării normelor privind achizițiile publice, obligând astfel autoritatea contractantă la reluarea întregii proceduri pentru a corecta astfel de încălcări. În plus, stabilirea unor termene de decădere rezonabile pentru introducerea căilor de atac trebuie să fie considerată că, în principiu, îndeplinește cerința de eficacitate din Directiva 89/665, întrucât este o aplicare a principiului fundamental al securității juridice (a se vedea, prin analogie, în relație la principiul eficacității dreptului comunitar, Hotărârea C-261/95 Palmi'sani [1997], Rec. p. 1-4025, paragraful 28 și C-78/98, Preston și alții [2000], Rec. p. 1-3201, paragraful 33) 23/52

Având în vedere considerentele de mai sus, trebuie reținut că, în primul rând, condițiile care reglementează termene, cum ar fi cele în discuție în acțiunea principală, par a fi rezonabile atât cu privire la obiectivele Directivei 89/665, astfel cum a fost stabilit la paragraful 74 din prezenta hotărâre, cât și cu privire la principiul securității juridice. În al doilea rând, nu poate exista nicio îndoială că sancțiuni precum decăderea sunt de natură să asigure că deciziile ilegale ale autorităților contractante, din momentul în care acestea sunt cunoscute de persoanele interesate, sunt contestate și corectate cât mai curând posibil, ceea ce este, de asemenea, în concordanță atât cu obiectivele Directivei 89/665 cât și cu principiul securității juridice". - Hotărârea Curţii din 27 februarie 2003, Cauza C-327/00, Santex SpA: „Directiva 89/665 trebuie interpretată ca impunând instanțelor naționale competențe, în cazul în care se stabilește că, prin conduita sa, o autoritate contractantă a făcut imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de dreptul comunitar unui resortisant al Uniunii vătămat de o decizie a respectivei autorități contractante, o obligație de a considera admisibilă prezentarea motivelor de drept prin care se demonstrează că anunțul de participare este incompatibil cu dreptul comunitar, motive formulate în vederea susținerii unei cereri de revizuire a deciziei respective, prin utilizarea, în cazuri în care este permis, a posibilității prevăzută de legislația națională de a nu aplica normele naționale privind termenele de decădere, conform cărora, dacă termenul prevăzut pentru contestarea anunțului de participare a expirat, nu mai poate fi invocată o astfel de incompatibilitate". În acest context în care nu mai este permisă formularea de critici noi împotriva ofertei ........., intervenientul consider că este inadmisibilă și lipsită de folos cererea prin care se solicită practic o repunere a contestatorului în termenul de motivare a contestaţiei formulate, decizia Consiliului urmând a fi pronunţată exclusiv prin raportare la criticile nemotivate și neîntemeiate formulate în contestaţie. II.3. Caracterul nefondat al contestaţiei Intervenientul arată că societatea contestatoare critică decizia autorităţii contractante susţinând, în esenţă, prin formularea de critici subiective nedovedite că aceasta ar fi trebuit să declare oferta ......... inadmisibilă pe motiv că ar fi ofertat un produs neconform. În măsura în care CNSC nu va dispune admiterea excpţiei inadmisbilităţii invocate în termenul de 10 zile prevăzut de art. 24 din Legea .........01/2016, intervenientul precizează că își rezervă dreptul de a demonstra că autoritatea contractantă și-a îndeplinit în mod corespunzător atribuţiile legale având în vedere că societatea sa a prezentat o ofertă admisibilă și competitivă, aceasta fiind în mod legal declarată câştigătoare. În consecinţă, intervenientul solicită: - admiterea în principiu dar şi pe fond a cererii de intervenţie; - respingerea contestaţiei formulate de ......... SRL fie pe cale de excepţie (inadmisibilitatea pentru constituirea necorespunzătoare a cauţiunii), fie ca nefondată şi, în consecinţă, menţinerea ca fiind temeinice și legale a actelor autorităţii contractante. 24

Prin adresa nr. 3087/05.08.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 31778/05.08.2020, contestatorul a anexat confirmarea scrisă nr. 751/04.08.2020 emisă de Banca Comercială Română, menționând că prin aceasta se atestă faptul că: - cauțiunea constituită va fi executată/eliberată în cuantumul în care a fost constituită de 31.429 lei; - în caz de executare/eliberare a cauțiunii nu vor fi aplicate niciun fel de comisioane direct asupra cuantumului acesteia; - suma aferentă comisioanelor a fost deja indisponibilizată din contul curent al societății sale. Drept urmare, față de confirmarea instituției bancare la care a fost constituită cauțiunea, nu există niciun fel de impediment pentru care, în cazul executării sale, aceasta să nu poată fi executată în cuantumul minim prevăzut de lege, sens în care mențiunile intervenientului sunt neîntemeiate. Prin adresa nr. , înregistrată la Consiliu sub nr. , contestatorul a formulat concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției publice la CNSC, solicitând admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată şi respingerea ca nefondate atât a punctului de vedere al autorităţii contractante, cât a cererii de intervenţie formulate de ......... SRL, atât pentru cele menţionate în contestaţie, cât şi pentru următoarele: 1. Excepţia inadmisibilităţii contestaţiei referitoare la pretinsa constituire necorespunzătoare a cauţiunii este nefondată (1) Contestatorul arată că prin cererea de intervenţie transmisă, ......... SRL a invocat excepţia inadmisibilităţii contestaţiei prin raportare la faptul că în cuprinsul recipisei de consemnare apare menţiunea că, în lipsa disponibilului în contul titularului de cont, eventualele comisioane bancare aplicabile eliberării cauţiunii ar fi reţinute din cuantumul cauţiunii. (2) Astfel, intervenientul afirmă că cuantumul cauţiunii ar putea fi diminuat din culpa contestatorului, motiv pentru care instrumentul de garantare nu îşi va mai atinge scopul prevăzut de lege, adică protejarea autorităţii contractante faţă de un eventual comportament necorespunzător al contestatorului. (3) În primul rând, contestatorul arată că această excepţie este lipsită de interes, de vreme ce singura parte potenţial lezată faţă de o presupusă constituire nelegală a cauţiunii este autoritatea contractantă, şi nicidecum intervenientul. (4) În al doilea rând, contestatorul arată că excepţia este nefondată. Ipoteza pe care este fundamentă nu este posibilă deoarece conform adresei de confirmare nr. emisă de Banca SA (depusă în original la CNSC), instituţia bancară care a consemnat cauţiunea şi a emis recipisa de consemnare a confirmat și atestat că: - cauţiunea va fi executată/eliberată în cuantumul de 31.429 lei în care a fost constituită: - în caz de executare/eliberare a cauţiunii nu vor fi aplicate niciun fel de comisioane direct asupra cuantumului cauţiunii: 25/52

- suma aferentă comisioanelor a fost deja indisponibilizată din contul curent al societății sale. Drept urmare, faţă de confirmarea instituţiei bancare emitente, orice fel de eventuale comisioane bancare au fost deja indisponibilizate în contul curent al societății sale, iar cauţiunea va fi eliberată/executată în cuantumul în care aceasta a fost constituită, instituţia bancară asumându- şi în mod expres acest fapt. Ca atare, nu există niciun fel de impediment pentru care în cazul executării cauţiunea să nu poată fi executată în cuantumul minim prevăzut de lege, sens în care menţiunile intervenientului sunt nefondate. 2. Contestaţia este întemeiată (5) Contestatorul precizează că în urma studierii documentelor aflate la dosarului constituit pe rolul CNSC în vederea soluţionării contestaţiei se confirmă că toate criticile sale sunt întemeiate. Într-adevăr, oferta declarată câştigătoare este neconformă şi trebuia declarată inadmisibilă. (6) Comisia de evaluare a comis erori flagrante în procesul de verificare a modului de respectare a cerinţelor minime obligatorii prevăzute prin caietul de sarcini şi, cu bună ştiinţă, a renunţat la caracterul obligatoriu al propriilor cerinţe, ignorând şi prevederile legale care îi impunea verificarea ofertelor sub toate aspecte tehnice şi financiare, precum şi declararea ofertei câştigătoare doar dintre cele admisibile. (7) Comisia de evaluare a trecut cu vederea neconformităţi evidente şi a acceptat răspunsuri de clarificare vădit neconcludente prin care, practic, se recunoşteau, de altfel, neconformităţile identificate. (8) Oferta ......... SRL a fost declarată admisibilă exclusiv pe baza declaraţiilor făcute de acest ofertant potrivit cărora până la livrarea şalupei neconformităţile identificate vor fi remediate, că va fi obţinută omologarea şi certificarea proiectului de şalupă ofertat care, în prezent, lipsesc, că va fi mărită capacitatea rezervorului de motorină cu aproximativ 33%, că va fi schimbată structura şi dimensiunile constructive ale provei şi pupei, etc., ceea ce este inadmisibil. (9) Astfel, contestatorul consideră frauduloasă modalitatea în care a fost declarată câştigătoare oferta vădit neconformă depusă de ......... SRL. (10) Contestatorul arată că potrivit documentaţiei publicate (în special cerinţelor exprese și neechivoce din secţiunea 4 din caietul de sarcini), nu puteau fi ofertate decât şalupe al căror model să corespundă cerinţelor tehnice impuse de autoritate şi care: - să fi fost deja certificate de o societate de clasificare membră International Association of Classification Societies (IACS) conform cerinţelor OMT .........472/2018 (Directiva UE 2016/1629) și - să deţină declaraţie/certificat de conformitate. (11) Pentru a evita ofertarea doar a unor prototipuri/proiecte de şalupe care încă să nu fi fost realizate, certificate şi omologate corespunzător, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea: a) fişei tehnice emise de producătorul ambarcaţiunii pentru a putea fi verificate caracteristicile şi dimensiunile şalupei ofertate şi ale componentelor; b) desenului de ansamblu pentru şalupă, motor şi peridoc; 26

c) fotografii şi pliante din care să poată fi vizualizate zonele şi componentele şalupei şi modul în care acestea respectă cerinţele impuse. (12) Sub nicio formă, nu puteau fi ofertate decât şalupe deja realizate, aprobate, certificate şi omologate care să respecte toate cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire. (13) Documentaţia de atribuire nu permitea, ca atare, ofertarea unor modele de şalupe care să prezinte alte caracteristici tehnice şi nici a unor proiecte de şalupe sau proiecte modificate (bazate pe alte ambarcaţiuni standarde) care să nu fi fost încă certificate şi omologate în mod corespunzător. (14) Principiul tratamentului egal şi nediscriminatoriu a fost şters din lege de către comisia de evaluare. (15) Contestatorul arată că societatea sa a ofertat şalupa Targa 27.2 care respectă în integralitate toate specificaţiile tehnice impuse, este certificată şi omologată corespunzător cu toate cerinţele tehnice impuse de autoritate, sens în care a putut depune toate documentele, desenele si fotografiile necesare solicitate, astfel cum este consemnat prin raportul procedurii si procesele-verbale de evaluare. (16) Prin comparaţie, contestatorul precizează că ......... SRL a ofertat o şalupa model Sargo 28 care nu respectă în mod evident cerinţe şi apoi, prin clarificări, dându-şi seama că şalupa ofertată nu este conformă, a indicat că, de fapt, modelul ofertat este unul derivat din şalupa Sargo 28 dar care nu este nici certificat şi nici omologat şi pentru care nu au fost depuse nici documentele (certificatul de clasă IACS, declaraţia de conformitate, fişa tehnică etc. - acestea neexistând) şi nici fotografiile concludente solicitate ca fiind obligatorii potrivit caietului de sarcini. (17) Cu toate acestea, într-un final, oferta ......... SRL a fost cea declarată câştigătoare doar pentru că ofertantul a declarat că îşi asumă modificarea ambarcaţiunii şi obţinerea certificărilor/omologărilor necesare până la data livrării. (18) Contestatorul subliniază faptul că nu este permis de lege şi nu se poate accepta o asemenea manieră de organizare procedurii de achiziţie publică, reprezentând, efectiv, o trucare a modului de organizare a procedurii de atribuire. (19) Astfel, contestatorul menționează că deşi autoritatea contractantă a solicitat ofertarea unei şalupe care să aibă toate aceste certificări şi omologări, în final a acceptat să achiziţioneze o şalupă care nu are certificările şi omologările pretinse, doar în baza declaraţiilor de asumare a obţinerii ulterioare ale acestora. (20) Contestatorul precizează că orice modificări ale proiectului de bază impun obţinerea unei noi validări şi omologări, a unui nou certificat de clasă IACS, precum şi emiterea unui certificat de conformitate. (21) Mai grav, contestatoru arată că autoritatea a acceptat să achiziţioneze o şalupă care nu are fișa tehnică. Prezentarea fişei tehnice a şalupei standard (care, de altfel, evidenţiază o neconformitate uriaşă aferentă capacităţii inferioară a rezervorului de combustibil) nu poate fi acceptată, nerespectând cerinţa expresă a documentaţiei de atribuire. (22) Contestatorul precizează că, așa a arătat prin contestaţie, nu s-a solicitat elaborarea/construcţia unei şalupe personalizate, customizate 27/52

potrivit unor cerinţe speciale ale autorităţii, ci furnizarea unei şalupe deja realizate şi aflate în exploatare. 3 Argumentele invocate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere sunt neîntemeiate (23) Contestatorul arată că autoritatea contractantă admite, de altfel, că în evaluarea ofertelor a renunţat să mai aplice propriile cerinţe minime obligatorii impuse ofertanţii, acceptând şi oferte bazate pe modele standard care să fie modificate ulterior dacă producătorul îşi asumă obligaţia de a obţine în viitor certificatul societăţii de clasificare IACS şi declaraţia de conformitate: ”Pentru Autoritate nu este un impediment dacă este adaptat un model standard certificat pentru îndeplinirea cerinţelor şi pentru care producătorul are obligaţia să respecte condiţiile de certificare ale societăţii de clasificare membră IACS şi să emită declaraţie de conformitate (fără declaraţie de conformitate şalupa nu se poate înmatricula) - punctele 7-9” (24) Contestatorul menționează că gravitatea afirmaţiei autorităţii contractante este cu atât mai mare cu cât rezultă că cunoaşte foarte bine că în felul acesta acceptă o ambarcaţiune care la acest moment nu poate fi înmatriculată şi poate că nu va putea fi înmatriculată nici în viitor în configuraţia asumată declarativ de ofertantul ......... SRL (neexistând nicio certitudine că configuraţia modificată propusă de ofertant va fi şi acceptată de fabricant şi că, ulterior, va putea fi certificată şi omologată). (25) Cum prezentarea certificatelor de clasă IACS şi a declaraţiei de conformitate pentru ambarcaţiunea ofertată erau condiţii de admisibilitate ale ofertei, renunţarea la ele în schimbul unei declaraţii date de ofertant că îşi asumă în viitor îndeplinirea obligaţiilor reprezintă o încălcare flagrantă a legii şi a caracterului obligatoriu al documentaţiei de atribuire aplicabil deopotrivă şi în egală măsură atât ofertanţilor cât şi autorităţilor contractante. (26) Renunţând la cerinţele obligatorii impuse, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a creat un avantaj nejustificat ofertantului ......... SRL pe care l-a declarat admisibil şi câştigător, în detrimentul principiul tratamentului egal şi nediscriminatoriu. (27) De altfel, contestatorul arată că, prin paragraful 2 al secţiunii III din punctul de vedere comunicat, autoritatea încearcă să se dezvinovăţească, precizând că Inspectoratul Tehnic Dr. Tr. Severin este subdiviziunea care se ocupă cu înmatricularea ambarcaţiunilor şi care a verificat certificatele de clasă şi de conformitate prezentate de ofertantul ......... SRL. (28) În privinţa cerinţei referitoare la capacitatea rezervorului de motorină şi autonomia de funcţionare fără alimentare, autoritatea pare că s-a mulţumit cu faptul că "ambii ofertanţi garantează în oferta tehnică sub semnătură, îndeplinirea cerinţei menţionate în caietul de sarcini", însă omite că potrivit art. 133 alin. (1) şi (2) din HG 395/2016 autoritatea are obligaţia fermă de a verifica că ofertele respectă cerinţele minime impuse prin documentaţia de atribuire, iar conform art. 137 alin. (1) din HG 395/2016 are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. 28

(29) De altfel, contestatorul arată că, prin punctul de vedere, autoritatea chiar recunoaşte că rezervorul şalupei ofertate de ......... SRL este de doar 375 litri, sens în care confirmă ce cerinţa nu a fost respectată: ”Cf. date tehnice pag. 20 din oferta tehnică se menţionează" Rezervor combustibil (*standard) 375 l". În oferta tehnică ......... SRL se menţionează în notă pag. 17: "Ambarcaţiunea se va livra conform cerinţelor specificate în caietul de sarcini, fişele tehnice ale producătorului sunt generale". (30) Or, contestatorul precizează că respectarea cerinţelor trebuia dovedită la momentul ofertării, declararea faptului că ambarcaţiunea va avea în viitor specificaţiile modificate astfel încât să respecte cerinţele nu poate fi luată în considerare decât sub aspectul recunoaşterii de către ofertant a caracterului neconform al ofertei depuse. (31) Contestatorul arată că tot în punctul de vedere al autorităţii este menţionat că ......... SRL s-a angajat prin răspunsul nr. 455/30.04.2020 că "la livrare se va emite un Certificat pentru ambarcaţiunea specifică, cu caracteristicile acesteia, conform cerinţelor Caietului de Sarcini". (32) În opinia contestatorului, o astfel de afirmaţie a ofertantului trebuia să determine respingerea ofertei, în condiţiile în care prin caietul de sarcini s-a cerut prezentarea certificatului de clasă la momentul ofertării, nu la momentul livrării. (33) Contestatorului precizează că, din nou, renunţarea la aplicarea cerinţei reprezintă favorizarea nelegală a ......... SRL. (34) Mai mult, contestatorul arată că autoritatea afirmă că "este de competenţa proiectantului/constructorului să facă aprecieri privind necesitatea modificării proiectului în cazul unui rezervor de capacitate mărită. Responsabilitatea privind aceste modificări şi livrarea unui produs conform revine ofertantului/furnizorului, pe care acesta şi le asumă aşa cum am menţionat". (35) Astfel, deşi consimte că în privinţa produsului ofertat de ......... SRL e posibil să fie necesare modificării, autoritatea nu a lămurit acest aspect cu ofertantul în cauză, derobându-se de obligaţia legală de a verifica conformitatea ofertei sub toate aspectele, astfel cum aceasta este impusă de art. 133 din HG nr. 395/2016. (36) Contestatorul arată că potrivit art. 207 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 în stabilirea ofertei câştigătoare autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere că aceasta trebuie să îndeplinească toate cerinţele, condiţiile şi criteriile stabilite prin anunţul de participare şi documentele achiziţiei. (37) Or, ......... SRL a ofertat o şalupă cu o capacitate a rezervorului de doar 375 litri, inferioară cerinţei din caietul de sarcini referitoare la o capacitate de minim 500 litri (deci evident neconformă) şi a fost declarată câştigătoare doar în baza faptului că a declarat că până la data livrării va modifica ambarcaţiunea astfel încât să crească capacitatea rezervorului. (38) De asemenea, în ceea ce priveşte critica sa referitoare la lipsa spaţiului de depozitare în prova şalupei, contestatorul arată că autoritatea contractantă confirmă că a sesizat neconformitatea, dar a închis ochii la răspunsurile de clarificare primite sub acest aspect de la ......... SRL care a conceput pro causa un desen de ansamblu în care să se regăsească spaţiile 29/52

de depozitare, în privinţa căruia a aplicat nişte indicaţii proprii făcute din pix referitoare la dimensiuni. (39) A aplicat aceeaşi tehnică şi în privinţa demonstrării existenţei spaţiilor de depozitare în provă, prezentând fotografii generale ale variantei standard a şalupei Sargo 28 asupra cărora a intervenit cu pixul. (40) Astfel, contestatorul susține că în mod evident clarificările erau neconcludente, deoarece ofertantul trebuia să transmită documente, poze şi planul de ansamblu avizat în mod corespunzător ale unei ambarcaţiuni certificate, omologate şi care se află deja în exploatare. (41) Mai mult, desenul depus nici nu poate fi acceptat în lipsa validării sale măcar de către un specialist autorizat în domeniul construcţiilor de şalupe. (42) Prin comparaţie, contestatorul menționează că societatea sa a depus certificatul de clasă IACS, declaraţia de conformitate şi omologare, planul de amplasament avizat şi fotografii chiar ale şalupei ofertate şi care urmează a fi livrată în cazul obţinerii contractului public. 4. Pe parcursul evaluării comisia de evaluare şi-a schimbat poziţia cu 180° (43) Contestatorul nu găsește explicaţii pentru care, deşi prin solicitarea de clarificări adresată ofertantului ......... SRL nr. ANR 37616/20.05.2020 (anexa 1) îi erau resolicitate clarificări cu privire la dimensiunile constructive ale ambarcaţiunii în ceea ce priveşte prova, pupa şi spaţiile pentru depozitare solicitate prin caietul de sarcini, menţionându- se expres că: ”Menţionăm că se vor transmite fotografii/ desene de ansamblu pentru tipul şi modelul de şalupă ofertată şi nu pentru o barcă standard, aşa cum se solicită în caietul de sarcini”, ulterior a fost acceptată ofertarea doar pe baza şalupei standard cu declararea faptului că se asumă efectuarea modificărilor necesare până la data livrării. (44) Contestatorul precizează că, din studiul documentelor puse la dispoziţie de CNSC, schimbarea de atitudine pare a fi legată de avizul neconform

condiţionat

emis

de ANAP .........5618/600/CN1018682/AC/10.06.2020. (45) Însă, potrivit acestuia, s-a observat doar că autoritatea nu a respectat legislaţia în ceea ce priveşte interpretarea cerinţei din caietul de sarcini (pct. 3.4.1.9) referitoarea la spaţiul de acces cu lăţimea de min. 0,4 m de jur împrejur, în privinţa căruia a notat că caietul de sarcini nu poate fi interpretate în sensul avut în vedere de autoritate. De asemenea, a fost consemnat că anumite diferenţe ale unor caracteristici dimensionale au fost incluse la categoria abateri tehnice minore, fără a fi explicat dacă sunt superioare cerinţelor minimale impuse sau dacă reprezintă o nerespectare a acestora. (46) Or, ANAP nu a menţionat că poate fi acceptată o şalupă cu un rezervor mai mic, fără spațiile de depozitare în provă și cu o structură constructivă diferită și în niciun caz o şalupă pentru care nu a fost prezentat certificatul de clasă IACS, declaraţia de conformitate și omologare, fișa tehnică și desenul de amplasament avizat în mod corespunzător şi nici fotografiile care să demonstreze realitatea celor declarate prin ofertă. 30

(47) ANAP nu a indicat nici că poate fi acceptată o şalupă care doar urmează să fie adaptată cerinţelor tehnice, a căror respectare să fie demonstrată doar pe baza declaraţiilor ofertantului. 5. Oferta ......... SRL a fost depusă în mod incomplet, fiind necesară completarea acesteia prin repetate solicitări de clarificare transmise de comisia de evaluare (48) Contestatorul menționează că din analiza documentelor studiate la CNSC reiese că, în privinţa mai multor aspecte, ofertantul ......... SRL nu doar că nu a demonstrat în mod corespunzător îndeplinirea acestora, dar a depus o documentaţie de ofertă vădit incompletă. (49) Astfel, contestatorul învederează faptul că ofertantului i-au fost transmise un număr impresionant de solicitări de clarificare şi de resolicitări de clarificare care vizau, în bună parte, completarea documentaţiei de ofertare şi clarificarea modului în care sunt respectate specificaţiile tehnice impuse de autoritate. (50) Contestatorul arată că potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 "ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire". (51) De asemenea, în fişa de date (secţiunea IV.4.1) se specifica că ofertantul va prezenta în mod complet şi detaliat modul de îndeplinire a cerinţelor tehnice, nefiind acceptate simple declaraţii formale de asumare a respectării cerinţei, fiind prevăzut în mod expres că: "Nu se admite copierea în tot sau în parte a caietului de sarcini în cadrul propunerii tehnice, ofertanţii având obligaţia de a proba conformitatea ofertei cu cerinţele acestuia". (52) Or, astfel cum rezultă din Formularul F11 - Matricea de conformitate depusă în oferta ......... în privinţa foarte multor cerinţe tehnice (inclusiv secţiunea 3.4.1.9 caracteristici constructive) ofertantul a menţionat doar "Da, conform fişei", însă fişa tehnică depusă aparţine variantei standard a şalupei Sargo 28 care nu respectă cerinţele minime impuse. (53) Fapt, de altfel, consemnat de comisia de evaluare care solicitat, în mai multe rânduri clarificări şi depunerea documentelor necesare în vederea probării modului de respectare a cerinţelor impuse. (54) Astfel, contestatorul arată că au fost transmise solicitări de clarificări prin adresa ANR nr. 31793/22.04.2020 care privea 14 cerinţe tehnice în privinţa cărora oferta depusă era incompletă şi nu era demonstrată îndeplinirea cerinţelor. (55) Apoi s-a revenit prin solicitarea de clarificări ANR nr. 34398/07.05.2020 indicându-se că în desenele de ansamblu nu se regăseşte spaţiul exterior provă pentru depozitare materiale, ci doar spaţiu pentru ancoră provă. La aceasta s-a răspuns în mod superficial şi vădit neconcludent cu afirmaţia: "desenele de ansamblu prezentate sunt pentru o barcă standard. Barca pe care o vom livra va avea spaţiu de depozitare ofertat, în dreptul cabinei, prova" (răspunsul de clarificare înregistrat la ANR sub nr. 34398/12.05.2020). (56) Or, prin acest răspuns, ofertantul confirmă că nu a răspuns concludent la prima solicitare de clarificare adresată sub acest aspect şi că 31/52

nu este în măsură să prezinte desenele de ansamblu şi fotografiile cerute pentru probarea existenţei spaţiilor de depozitare provă, astfel cum era cerut prin caietul de sarcini. (57) Ulterior, au fost transmise solicitări şi prin adresa ANR nr. 37616/20.05.2020, fiind solicitată, iarăşi, completarea ofertei cu fotografiile lipsă, pentru ca în răspunsul la aceasta să se transmită fotografiile şalupei standard Sargo 28 pe care s-a indicat cu pixul direct pe fotografii diverse zone care ar fi pentru depozitare şi diversele dimensiuni (care astfel rezultau doar din menţiunile făcute cu pixul). Or, evident, modalitatea de răspuns nu respectă cerinţa autorităţii şi nu poate fi acceptată, din fotografii reieşind, de fapt, contrariul. (58) Contestatorul precizează că este incredibil şi sfidător că pentru a dovedi spaţiul de depozitare provă, s-a folosit un desen schiţă care nu reflectă decât marginile exterioare ale ambarcaţiunii şi au fost indicate diverse dimensiuni în provă care, de altfel, nu rezultă din celelalte documente depuse prin clarificări: (59) Ulterior, contestatorul arată că autoritatea contarctantă a revenit şi a mai transmis şi solicitarea de clarificări ANR nr. 39782/26.05.2020 referitoare la nerespectarea caracteristicilor constructive de către oferta ......... SRL. (60) Prin urmare, rezultă, fără urmă de îndoială, nu doar caracterul neconform al ofertei ......... SRL, dar şi caracterul incomplet al documentaţiei de ofertare, precum şi preocuparea acestui ofertant de a induce în eroare la propriu comisia de evaluare. (61) De altfel, în opinia contestatorului, comisia de evaluare a greşit transmiţându-i ofertantului solicitări peste solicitări de completare a lipsurilor din ofertă, astfel de avantaje nu pot fi acordate, fiind sancţionate expres de art. 209 alin. (2) din Legea 98/2016 potrivit căruia: "Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificări/completări solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat." (62) Solicitările transmise de ofertantului ......... SRL nu sunt simple clarificări sau documente aduse în completare care să susţină/lămurească menţiunile din ofertă, ci privesc depunerea unor noi documente prin care sunt modificate documentele depuse iniţial. (63) În opinia contestatorului, conduita comisiei de evaluare încalcă atât prevederile legale care stabilesc rolul și limitele solicitărilor de clarificare, dar și principiul tratamentului egal acestui ofertant creându-i-se 32

ofertantului o cale concretă de a transmite secţiuni din ofertă care nu au fost depuse anterior termenului limită impus tuturor ofertanţilor. (64) Contestatorul arată că relevant din acest punct de vedere este art. 134 alin. (6) din HG 395/2016 potrivit căruia: "În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiile alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă". (65) Cu alte cuvinte, dacă ofertantului nu îi este permis să modifice conţinutul ofertei, nici autorităţii nu îi este permis să transmită solicitări de clarificare care au ca efect tocmai determinarea modificării conţinutului ofertei iniţiale. 6. În mod conclusiv, oferta ......... SRL nu respectă cerinţele caietului de sarcini (66) Contestatorul precizează că, așa cum a arătat prin contestaţia formulată, şalupa ofertată de ......... SRL nu respectă multiple cerinţe obligatorii prevăzute în caietul de sarcini: a) capacitatea tancului/rezervorului de combustibil la modelul 28 este de 375 litri în condiţiile în care cerinţa obligatorie a caietului de sarcini prevedea o capacitate minimă de 500 litri (secţiunea 3.4.1.9 din caietul de sarcini); Modelul 28 nu are şi varianta unui rezervor de combustibil de 500 litri şi proiectul de construcţie nu este realizat pentru un rezervor de combustibil de 500 litri, astfel cum rezultă din informaţiile publice referitoare la această ambarcaţiune. b) ofertantul nu a demonstrat respectarea cerinţei conexe referitoare la autonomia de funcţionare fără alimentare de minimum 10 ore nu poate fi respectată în condiţiile unui rezervor de combustibil de doar 375 litri; c) din punct de vedere tehnic, modificarea rezervorului şi creşterea capacităţii acestuia cu 33% (de la 375 la 500 litri) implică o modificare importantă a proiectului de bază al structurii, întrucât se schimbă greutatea şalupei, se modifică dimensiunile atât exterioare, cât şi ale structurilor, ale zonelor interne, etc. d) la nivelul şalupei 28 se observă chiar imposibilitatea creşterii capacităţii rezervorului fără o modificare substanţială a proiectului de bază, fapt ce reiese din analiza planului de aranjament general al ambarcaţiunii (disponibil, de asemenea, online pe site-ul producătorului https://www. html, invocând și Anexa 7 la contestație – traducerea autorizată a paginii web): conform acestuia, rezervorul de combustibil este amplasat în partea din spate central, iar cabina inferioară este extinsă, ceea ce determină imposibilitatea tehnică a modificării capacităţii rezervorului cu aprox. 33%, fără modificarea celorlalte elemente de structură şi fără modificarea dimensiunilor; e) ......... SRL a ofertat un model derivat din modelul Sargo 28 cu modificări făcute la nivel de proiect, dar care nu este realizat şi pentru care nu există nici certificat emis de o societate de clasificare membră IACS, nici declaraţie / certificat de conformitate şi omologare, nici fişă tehnică şi nici fotografii, astfel cum s-a solicitat prin secţiunea 4 din caietul de sarcini); 33/52

f) modificările aduse modelului ofertat nu pot fi luate în considerare, autoritatea solicitând ofertarea unor ambarcaţiuni complet certificate, validate şi omologate la data depunerii ofertelor; g) şalupa SARGO28 este construită diferit şi nu respectă în mod vădit nici cerinţele referitoare la zona provei deschise, ca aceasta să fie prevăzută cu punte faţă şi cu spaţii de depozitare atât închise, cât şi deschise, iar cele închise (în număr de 3) să fie alocate şi ca spaţii de aşezat (3.4.9.1 din caietul de sarcini); h) raportat la modelul de şalupă ofertat şi configuraţia constructivă a acesteia, ......... SRL nu a transmis documentele solicitate şi nici fotografiile relevante la secţiunea 4 din caietul de sarcini; i) ......... SRL nu a demonstrat nici respectarea cerinţei referitoare la spaţiul exterior la provă de minimum "Lxl=2x1,5 metri", dimensiuni evident mult mai mari decât dimensiunile culoarului de acces al ambarcaţiunii ofertate de ......... SRL; schițele depuse nu privesc o ambarcaţiune deja certificată şi omologată; Mai mult, în privinţa acestei cerinţe, din analiza clarificărilor rezultă că ......... SRL a declarat existenţa unui spaţiu de minim 1,5 m cu luarea în considerare a copastiei pline, deşi cerinţa de la pct. 3.4.1.9 din caietul de sarcini prevedea că "spaţiul va fi încadrat de către copastie plină" (sens în care dimensiunea trebuie asigurată fără a se lua în considerare copastia). Or, în cazul ofertei ......... SRL s-a declarat că dimensiunea spaţiului este de 1,5 m, dar cu tot cu copastie, astfel cum rezultă din schiţele depuse prin clarificări. (67) De altfel, contestatorul arată că ......... SRL, prin răspunsul de clarificare înregistrat la ANR sub nr. , a făcut trimitere la şalupa ofertată de societatea sa (Targa 27.2), încercând, probabil, să arate că şi aceasta prezintă aceleaşi caracteristici tehnice şi nu respectă dimensiunea spaţiului de 1,5 m în provă. 68) Însă, cu rea-credinţă şi cu scopul evident de a induce în eroare comisia de evaluare, ......... SRL a prezentat o schiţă a ambarcaţiunii societății sale fără indicarea dimensiunile (din precizarea cărora rezulta conformitatea şalupei ofertate de societatea sa şi, implicit, diferenţele evidente faţă de şalupa Sargo 28), menţionând, în mod neadevărat: ”Exemplificativ, vă ataşăm și schiţa unei bărci similare prin care demonstrăm faptul că nu pot fi asigurate dimensiuni fixe de 2 * 1. 5 m”. (69) Contrar afirmaţiei ......... SRL, contestatorul susține că şalupa ofertată de societatea sa respectă dimensiunile impuse prin caietul de sarcini, după cum reiese din documentele din cuprinsul ofertei, inclusiv din următoarea schiţă: 34

(70) Comparativ, contestatorul prezintă şi modul în care ......... SRL a demonstrat respectarea cerinţei, prin trasarea unor dimensiuni cu pixul pe o schiţă neclară şi în care nu sunt incluse toate elementele de structură ale zonei provei. (71) De asemenea, spaţiul pentru depozitare în provă a fost demonstrat cu următoarea fotografie pe care s-a intervenit cu pixul şi din care oricum nu reiese care e spaţiul de depozitare. (72) De asemenea, şi foarte important, contestatorul susține că ......... SRL nu a respectat cerinţele referitoare la pompele de santină (rezervorul de colectare) cu privire la care prin secţiunea 3.4.1.9 din caietul de sarcini s-a cerut un debit de minim 100l/min. 35/52

(73) Contestatorul arată că potrivit documentelor depuse de ofertantul ......... SRL, pompa de santină cu care vine şalupa 28 este de 451/min (manualul de utilizare 28 pag. 826 din oferta ......... SRL). (74) Drept pentru care, contestatorul solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată şi respingerea ca nefondate atât a punctului de vedere al autorităţii contractante, cât a cererii de intervenţie formulată de ......... SRL. Prin adresa ......... , înregistrată la CNSC cu nr. , ......... SRL a depus „concluzii scrise”, prin care a solicitat respingerea contestaţiei ca nefondată şi admiterea cererii de intervenţie, având în vedere următoarele considerente: I. Cu privire la inadmisibilitatea contestaţiei Intervenientul arată că își menţine cererea de respingere a contestaţiei ca inadmisibilă pentru constituirea necorespunzătoare a cauţiunii, sancţiune aplicabilă în temeiul prevederilor art. 611 alin. (1) din Legea .........01/2016. Contrar susținerilor contestatorului, nefondate, în opinia sa, referitoare la faptul că nu se poate respinge contestaţia, întrucât subscrisa nu are interes în a invoca o astfel de excepţie sau cerere cu privire la inadmisibilitatea contestaţiei, neputând fi prejudiciată chiar dacă nu au fost respectate dispoziţiile legale referitoare la cauţiune, apreciind că singura entitate îndreptăţită a formula cererea de respingere a contestaţiei pe acest motiv ar fi autoritatea contractantă, intervenientul învederează faptul că, neconstituirea cauţiunii în termenul, forma şi valoarea impusă de dispoziţiile legale reprezintă un fine de neprimire a contestaţiei, din redactarea conţinutului dispoziţiei art. 611 alin. (1) din Legea .........01/2016, rezultând că CNSC are obligaţia de a constata dacă la dosarul cauzei a fost depusă dovada constituirii cauţiunii în conformitate cu dispoziţiile legale. Aşadar, prealabil oricărei analize cu privire la motivele contestaţiei, la cererile de intervenţie sau susţinerile autorităţii contractante, CNSC va verifica cerinţele prealabile de soluţionare a contestaţiei, indiferent dacă vreuna din părţile implicate în litigiu solicită sau nu acest lucru. Se reiterează faptul că, în cererea de intervenţie au fost prezentate exemple din practica ......... a CNSC, care sancţionează nedepunerea cauţiunii în termenul şi modalitatea prevăzută de lege cu respingerea contestaţiei. Astfel, intervenientul apreciază că susţinerile contestatoarei din Concluziile scrise, referitoare la regularitatea constituirii cauţiunii sunt nefondate; se arată că, BCR, emitenta recipisei de consemnare nr. 695/17.07.2020, a emis adresa "de confirmare" nr. 751/04.08.2020 prin care s-a arătat că în cazul executării cauţiunii nu vor fi aplicate niciun fel de comisioane direct asupra cuantumului cauţiunii şi că suma aferentă comisioanelor a fost deja indisponibilizată din contul curent al contestatoarei. Adresa emisă de BCR vine, în fapt, în susţinerea şi nu combaterea excepţiei invocate, susține intervenientul, întrucât adresa emisă de BCR nu este de confirmare, ci de eliminare a condiţionării cauţiunii, în fapt o adresă 36

de suplimentare a cauţiunii până la valoarea prevăzută de lege, suplimentare care însă s-a efectuat în afara termenului prevăzut de art. 611 din Legea .........01/2016. În mod concret, intervenientul precizează că, dispoziţiile legale impun contestatorului ca în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, să constituie o cauţiune egală cu 2% din valoarea estimată a contractului (în limita pragurilor stabilite), astfel că, valoarea cauţiunii ce trebuia constituită de contestator pentru procedura în discuţie este de 31.428,58 lei, prin raportare la valoarea estimată totală de 1.571.429 lei. Așadar, valoarea menţionată în Recipisa de consemnare a cauţiunii emisă de BCR nu reprezenta, în fapt, sumă care se afla cu certitudine la dispoziţia CNSC, ci doar suma indisponibilizată în Contul de consemnare. Asupra sumei indisponibilizate BCR a precizat fără echivoc faptul că la eliberarea/executarea cauţiunii se vor aplica tarifele standard de comisioane ale băncii, care pot fi aplicate asupra sumei din Contul de consemnare. Mai mult, se arată că, adresa nr. emisă de BCR modifică Recipisa de consemnare nr. , în sensul în care a fost efectuată o nouă operaţiune bancară (indisponibilizarea comisioanelor bancare din contul contestatoarei), astfel încât cuantumul sumei care poate fi primită de persoana care se prezintă cu originalul recipisei sau de către CNSC devine cert cel menţionat din Recipisa de consemnare. Întregirea cauţiunii şi caracterul cert al valorii acesteia trebuie însă să fie efectuate tot în termenul de 5 zile lucrătoare de la sesizarea CNSC de către contestatoare, termen care, în opinia intervenientului, nu a fost respectat, având în vedere că, contestaţia a fost formulată în data de 22.07.2020 iar majorarea valorii cauţiunii a fost efectuată la data de 04.08.2020, după depunerea cererii de intervenţie, respectiv peste termenul de 5 zile lucrătoare. Precizarea contestatoarei că adresa BCR nr. este o adresă de confirmare, nu poate fi reţinută, susține intervenientul, întrucât contrazice conţinutul celor două documente emise de bancă: în Recipisă executarea cauţiunii la valoarea prevăzută de lege era condiţionată de un fapt extern şi fără controlul beneficiarului cauţiunii (disponibilul din contul contestatoarei), iar valoarea certă a cauţiunii a fost stabilită de contestatoare prin intermediul Băncii peste termenul de 5 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului. În concluzie, intervenientul consideră că contestatoarea nu a consemnat în termenul prevăzut de lege cauţiunea în modalitatea şi valoarea prevăzută la dispoziţiile art. 611 din Legea .........01/2016. Mai precizează intervenientul faptul că CNSC nu este îndreptăţit a aprecia asupra proporţionalităţii sancţiunii de respingere a contestaţiei în raport de viciul cauţiunii constituite, respectiv nu poate aprecia asupra caracterului satisfăcător sau nu al valorii cauţiunii depusă de contestator, mai mică decât valoarea prevăzută de lege şi nici nu poate extinde termenul de depunere a acesteia, întrucât orice viciu al cauţiunii neacoperit în termenul de 5 zile lucrătoare de la sesizarea CNSC conduce la respingerea contestaţiei. 37/52

În condiţiile date, având în vedere dispoziţiile exprese şi imperative ale art. 611 cu privire la termenul şi valoarea de consemnare a cauţiunii, intervenientul solicită respingerea contestaţiei pentru motivul neconstituirii cauţiunii în termenul, modalitatea şi la valoarea prevăzute de lege. II. Cu privire la caracterul nefondat al contestaţiei În subsidiarul celor de mai sus şi al celei de a doua excepţii invocate în Cererea de intervenţie, intervenientul solicită respingerea contestaţiei ca nefondată sub aspectul pretinsei nelegalităţi a evaluării ofertei sale, pentru considerentele pe care le va expune în continuare: Intervenientul arată că, contestatoarea porneşte de la două premise nefondate, contrazise de atât de documentaţia de atribuire, cât şi de oferta sa depusă în procedură: 1. Oferta sa ar fi fost declarată conformă exclusiv pe baza declaraţiilor subscrisei cu privire la specificaţiile tehnice ale şalupei; 2. Caietul de sarcini ar impune în sarcina operatorilor economici obligaţia unor certificări şi declaraţii de conformitate, precum şi certificate de garanţie emise în mod expres pentru şalupa ofertată şi carte de identitate peridoc; Astfel, intervenientul subliniază următoarele: Contestatoarea induce Consiliului ideea că singura modalitate de ofertare conformă a produselor ce fac obiectul procedurii ar fi aceea de a prezenta un produs gata fabricat, omologat, certificat de autorităţile competente şi cu certificat de garanţie emis, respectiv o şalupă fabricată şi dată în exploatare, cu toate dotările şi accesoriile solicitate în caietul de sarcini. Or, intervenientul subliniază faptul că, acest aspect este contrazis de dispoziţiile documentaţiei de atribuire, în special de prevederile punctului 4 din Caietul de sarcini "documentaţii ce trebuie furnizate Autorităţii contractante în legătură cu produsul". Se arată că, se solicită de către autoritatea contractantă ofertarea unei şalupe care să îndeplinească cerinţele de performanţă şi să dispună de dotările menţionate conform necesităţii sale, cu menţionarea expresă ca şalupa să fie an de fabricaţie 2019/2020, cu un termen de livrare de 8 luni de la data semnării contractului de achiziţie publică. Aşadar, dat fiind termenul de livrare stabilit, autoritatea contractantă permite, după cum se arată, atât ofertarea unor produse deja existente (2019), cât şi a unor produse care urmează a fi fabricate. Intervenientul subliniază faptul că, susţinerile contestatoarei că nu ar fi depus documentele necesare exact pentru produsul ofertat şi că nu este permisă modificarea unui produs de serie sunt, de asemenea, contrazise de cerinţele din documentaţia de atribuire, care permit operatorului economic să depună proiectul şalupei, desene de ansamblu, fişe tehnice etc., care nu sunt specifice doar unui produs finit. Singurele documente care ar putea privi produsul ofertat finit sunt, precizează intervenientul, fotografiile, însă acestea nu au fost solicitate ca având regimul dovezii existenţei a însuşi produsului ce urmează a fi livrat, ci doar ca imagine de ansamblu a modelului. Orice desen, schiţă sau imagine reprezintă, în opinia sa, un echivalent al fotografiilor pentru situaţia şalupelor adaptate în ce priveşte dotările şi echipamentele conform cerinţelor caietului de sarcini. 38

Astfel, întervenientul arată că, dacă ar lua în considerare ceea ce susţine contestatoarea, respectiv faptul că "sub nicio formă nu puteau fi ofertate decât şalupe deja realizate, aprobate, certificate şi omologate care să respecte toate cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire", înseamnă că autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite livrarea într-un termen mult mai scurt, respectiv doar cel necesar transportului şalupei de la producător/furnizor la destinaţia indicată. Intervenientul solicită a se constata şi faptul că declaraţia/certificatul de conformitate CE solicitată de autoritatea contractantă, precum şi certificatul de garanţie se emit pe numărul de identificare al şalupei efectiv livrate sau produsă şi gata de livrare, astfel cum a arătat şi în răspunsurile sale la solicitările de clarificări. Mai mult, intervenientul apreciază că, acuzaţia adusă autorităţii contractante de "trucare" a modului de organizare a procedurii de atribuire este generată de faptul că ......... SRL este dealer exclusiv al producătorului finlandez TARGA (şalupă ofertată în prezenta procedură), ale cărui produse de serie sunt singurele care ar corespunde cerinţelor de amenajare şi dotare precizate în caietul de sarcini, fără a fi necesare alte modificări. Intervenientul susține că, modificările pe care oricare alt producător/operator economic le aduc faţă de modelele standard din oferta comercială a acestora (astfel cum a procedat şi subscrisa), nu aduc atingere cerinţelor de certificare şi omologare a produselor din seria şi clasa respectivă, întrucât nu sunt prototipuri, astfel cum susţine contestatoarea, ci doar modificări nesubstanţiale care nu necesită reluarea operaţiunilor de validare şi omologare pentru tipul şi clasa respectivă. Astfel, intervenientul apreciază că, în mod corect autoritatea contractantă arată că nu există niciun impediment adaptarea unui model standard certificat, astfel încât, acesta să îndeplinească cerinţele de certificare, producătorul având obligaţia de a prezenta declaraţia de conformitate a produsului. De asemenea, intervenientul învederează faptul că, susţinerile contestatoarei privind faptul că oferta sa se bazează pe o simplă declaraţie că "până la livrarea şalupei neconformităţile identificate vor fi remediate" reprezintă, în opinia sa, o interpretare incorectă a caietului de sarcini şi a ofertei sale: nu a prezentat o şalupă care prezintă neconformităţi, ci a ofertat o şalupă care deţine certificat de clasă şi care conţine dotările solicitate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, fără a se modifica nicio condiţie sau specificaţie care stau la baza emiterii certificatului de clasă, neexistând nicio declaraţie din partea subscrisei că a modifica structura ambarcaţiunii. Se arată că, dotările ambarcaţiunii din caietul de sarcini sau modificările interioare, care decurg din necesitatea autorităţii contractante pot fi modificate fără a fi necesară emiterea unui alt certificat de clasă, întrucât niciuna din acestea nu reprezintă elemente de auditare la emiterea certificatului de clasă emis de o societatea de clasificare membră IACS. Intervenientul menționează faptul că, a depus în ofertă certificatul de clasă pentru 28, din care rezultă conformitatea cu reglementările SOLAS şi cerinţele directivelor europene, respectiv cu 39/52

standardele de securitate minime în construcţia şi operarea ambarcaţiunilor. Mai mult, intervenientul arată că, deși contestatoarea face afirmaţii repetate la pretinsa lipsă a certificărilor şi omologărilor ambarcaţiunii din oferta sa, însă se poate observa din caietul de sarcini că, în fapt, s-a solicitat doar certificatul de clasă şi declaraţia de conformitate CE, care se emite de către producător (pct. 4 din caietul de sarcini), ambele documente fiind depuse în ofertă, cu mențiunea că, Certificatul de garanţie se va depune la momentul livrării ambarcaţiunii, garanţia începând a curge de la data recepţiei (pct. 3.5.1. din caietul de sarcini). Restul documentaţiei tehnice - proiect, fişe tehnice pentru caracteristicile şi dimensiunile şalupei, motorului şi peridocului, schiţe, desene şi fotografii, intervenientul precizează că, au fost, de asemenea prezentate în ofertă; din punctul de vedere al contracandidatului, oferta sa nu priveşte "un model derivat din şalupa Sargo 28", iar produsul ofertat este şalupa Sargo 28, cu adaptarea dotărilor şi echiparea corespunzătoare conform cerinţelor caietului de sarcini. Intervenientul consideră că este total lipsită de fundament susţinerea contestatoarei din Concluziile scrise că nu a depus niciun document în susţinere, cu atât mai mult cu cât, chiar aceasta formulează observaţii asupra acestora, identificându-le ca înscrisuri din dosarul achiziţiei publice studiat la CNSC. În concluzie, intervenientul consideră că "toate certificările şi omologările" la care face referire contestatoarea şi despre care pretinde că nu le-ar fi depus în ofertă, reprezintă doar certificatul de clasă emis de o societate de clasificare membră IACS, iar acesta a fost prezentat pentru modelul 28. Intervenientul menționează că șalupa ofertată şi care va fi livrată este 28, putându-se observa că modificările minore faţă de produsul standard nu implică o nouă certificare de clasă, în raport de prevederile Ordinului Ministerului Transporturilor .........472/2018 şi Directivei UE 2016/1.629. Intervenientul solicită a se înlătura ca nefondate toate susţinerile contestatoarei referitoare la lipsa "certificărilor/omologărilor" pentru produsul ofertat şi a reţine că a depus în ofertă toate documentele solicitate de autoritatea contractantă pentru modelul şalupei ce va fi livrată. Cu toate că, contestatoarea pretinde că a ofertat o şalupă care îndeplineşte toate cerinţele caietului de sarcini şi care este certificată şi omologată, respectiv gata de livrare, intervenientul subliniază faptul că autoritatea contractantă a solicitat un termen de livrare de 8 luni de la data semnării contractului, care nu ar fi fost necesar a fi atât de îndelungat dacă avea în vedere, astfel cum susţine contestatoarea, o ambarcaţiune gata de livrare. În afară de aceasta, termenul de livrare nu este factor de evaluare, astfel că, în opinia sa, oferta contestatoarei nu prezintă niciun avantaj pentru autoritatea contractantă, în situaţia în care se ofertează un termen de livrare mai scurt. Deși principala problemă a contestatoarei este capacitatea rezervorului, care, în opinia voit exagerată a acesteia, reprezintă o "neconformitate uriaşă", susţinând că modelul 28 are o capacitate mai mică a rezervorului de combustibil, intervenientul solicită a se constata că 40

a ofertat capacitatea solicitată de autoritate în caietul de sarcini, având în vedere că, în fapt, capacitatea rezervorului reprezintă o cantitate de combustibil, iar aceasta este cuprinsă în capacitatea de încărcare a navei. În oferta sa, intervenientul menționează că a prezentat atât greutatea ambarcaţiunii la gol, cât şi încărcătura, ambele fiind conforme cerinţelor caietului de sarcini. Capacitatea rezervorului nu reprezintă, o specificaţie esenţială a ambarcaţiunii, nu este un element constructiv care să infuenţeze cerinţele de clasificare, drept urmare nu are, în opinia sa, niciun impact asupra certificării de clasă a şalupei, cum sugerează în mod eronat contestatoarea. Temerea contestatoarei că ambarcaţiunea care va fi livrată nu va putea fi înmatriculată întrucât nu ar fi acceptată de fabricant, intervenientul consideră că este doar o simplă afirmaţie, nedovedită de aceasta, iar în oferta sa se poate constata că modificările sunt asumate de producătorul SARGO 28, inclusiv cu privire la capacitatea rezervorului. (Se menţionează că, într-o astfel de situaţie ar putea fi chiar şi oferta contestatoarei, întrucât, deşi specificaţiile modelului TARGA 27.2 ofertat de aceasta sunt aproape identice cu cerinţele caietului de sarcini, în unele website-uri de prezentare a acestuia pescajul nu corespunde cu cerinţa din caietul de sarcini - maximum 1.1 m, ci depăşeşte valoarea maximă, fiind de 1.5m https://www.boot.com/en/Magazine/Motorboating/Motorboats Equipment/Archives M otoryachts/Targa 27.2 - Nominated as European Powerboat of the Year 2019) Intervenientul arată că, asumarea de către ofertant a conformităţii specificaţiilor tehnice, prin modificări nesubstanţiale aduse modelului standard al ambarcaţiunii nu poate fi considerată "recunoaşterea de către ofertant a caracterului neconform al ofertei", aceasta declaraţie a contestatoarei demonstrând că în mod voit face abstracţie de mecanismul general şi comun de ofertare în achiziţiile publice. Întreaga ofertă a operatorului economic este, în opinia sa, în fapt, o declaraţie angajament, prin care aceasta îşi asumă că poate aduce la îndeplinire obligaţiile asumate, dovedind conformitatea ofertei sale cu documentaţia tehnică solicitată în caietul de sarcini. În mod corect autoritatea contractantă arată că responsabilitatea privind modificarea rezervorului de capacitate mărită revine proiectantului/constructorului, întrucât principiul asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2018 se aplică atât autorităţilor contractante, cât şi ofertanţilor. Mai mult, în documentaţia de atribuire nu s-a solicitat ca desenele ambarcaţiunii să fie certificate de un specialist autorizat în domeniul construcţiilor de şalupe; acestea conţin suficiente elemente şi au fost clarificate, astfel încât autoritatea contractantă să poată evalua oferta sub toate specificaţiile privind capacitatea rezervorului, spaţiile de depozitare, amplasare cabină etc. Câtă vreme a fost depus în ofertă, astfel cum s-a cerut în caietul de sarcini, proiectul şalupei şi fişele tehnice, autoritatea contractantă a putut verifica oferta, prin raportare la dispoziţiile art. 133 din HG nr. 395/2016, sub toate aspectele: intervenientul arată că nu a ofertat o şalupă cu o capacitate a rezervorului de 375 litri, ci o şalupă cu un rezervor de 500 litri, cum s-a solicitat. Analiza documentaţiei tehnice nu se efectuează, după cum se arată, prin simpla alegere a unui singur document de 41/52

prezentare a produsului - broşura comercială, ci prin ansamblul documentaţiei tehnice puse la dispoziţie de ofertant. Broşura comercială analizată de contestatoare are în vedere produsul standard, care, în limitele certificării de clasă, poate fi adaptat oricărei cerinţe a beneficiarului. Pe de altă parte, intervenientul consideră că, interpretarea pe care contestatoarea

o

dă

avizului

condiţionat

emis

de ANAP .........5618/600/CN1018682/AC/10.06.2020 excede conţinutului acestui document. Se arată că, conform avizului, autoritatea contractantă avea de explicat încadrarea în abateri tehnice minore a unor dimensiuni ale părţilor interioare ale şalupei (dacă sunt superioare sau neconforme), precum şi cerinţa de la pct. 3.4.1.9 referitoare la spaţiul de acces cu lăţimea de min. 0,4 m de jur împrejur. Contestatoarea susţine că ANAP "nu a menţionat că poate fi acceptată o şalupă cu un rezervor mai mic, fără spaţiile de depozitare în provă şi cu o structură constructivă diferite şi în niciun caz o şalupă pentru care nu a fost prezentat certificatul de clasă IACS", deși, în raport de dispoziţiile legale aplicabile, ANAP nu are ca atribuţii declararea conformă sau neconformă a unei oferte, ci, potrivit prevederilor art. 14 din OUG nr. 98/2017 privind funcţia de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/ acordurilor-cadru de achiziţie publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, verifică existenţa abaterilor cu privire la aspectele de calitate şi/sau de regularitate cuprinse în listele de verificare. Astfel, intervenientul menționează faptul că, autoritatea contractantă are posibilitatea de a remedia aspectele sesizate de ANAP, iar în raport de constatările din avizul 15618/600/CN1018682/AC/10.06.2020, aceasta a furnizat explicaţiile necesare în ce priveşte oferta sa. Așadar, împrejurarea că ANAP a constatat doar anumite abateri dimensionale cu privire la ambarcaţiunea ofertată, susține intervenientul, contrazice toate susţinerile acesteia referitoare la faptul că operatorii economici aveau obligaţia ofertării unei şalupe dată în exploatare, gata de livrare şi nu ofertarea unui model certificat cu ajustări conform caietului de sarcini. Pentru motivele arătate, intervenientul solicită să se constate caracterul nefondat al contestaţiei formulate de ......... SRL referitor la modalitatea de ofertare şi pretinsa lipsă a certificărilor/omologărilor ambarcaţiunii. III. Inadmisibilitatea motivelor noi în concluzii scrise Deși contestatoarea arată că, din analiza documentelor studiate la CNSC reiese faptul că intervenientul ar fi depus o documentaţie de ofertă vădit incompletă şi că iar fi fost transmis un număr impresionat de solicitări de clarificări, sens în care, se invocă la pct. (56) din Concluzii că nu a răspuns concludent la solicitările de clarificări şi că au fost încălcate prevederile art. 209 din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia "Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificări/completări solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat", acesta învederează că potrivit dispoziţiilor art. 21 alin. 42

(3) din Legea .........01/2016: "(3)Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia". Intervenientul apreciază că, prin aceaste dispoziţii, legiuitorul a dorit limitarea termenului de soluţionare a contestaţiilor prin îngrădirea posibilităţii ofertanţilor de a veni cu noi motive de contestare după expirarea termenului legal de depunere a acestora. Concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu motivarea cererii. Mai mult, contestatoarea nu poate să uzeze de dreptul său de a studia documentele aflate în dosarul achiziţiei înaintat de către autoritatea contractantă doar pentru că doreşte să le studieze în vederea identificării de posibile noi motive de contestare. Se arată că, jurisprudenţa în materia achiziţiilor publice este ......... şi unanimă în acest sens, reţinând că este inadmisibilă motivarea concretă a contestaţiei prin intermediul concluziilor scrise. Astfel, Curtea de Apel Bacău - Secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a reţinut, după cum se arată, prin Decizia .........025 din 21 mai 2015( Dumitru-Daniel Şerban, Jurisprudenţa comentată în materia achiziţiilor publice, Volumul VI, Editura Hamangiu 2017, pag. 31), următoarele: „în ceea ce priveşte critica referitoare la respingerea motivelor de neconformitate a ofertei SC D.S. SRL invocate prin concluziile scrise, ca fiind inadmisibile, instanţa reţine că este neîntemeiată. În raport de motivele contestaţiei iniţiale, motivele de neconformitate invocate prin concluziile scrise nu sunt dezvoltări sau explicitări, ci sunt motive noi şi în aceste condiţii, Consiliul a procedat în mod corect, luând decizia de a nu analiza motive noi, care depăşesc limitele învestirii, concluziile scrise neavând aptitudinea de a modifica cadrul procesual existent”. De asemenea, se arată că, în acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea de Apel Braşov - Secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia .........967/R din 8 august 2014 (Dumitru-Daniel Şerban, Jurisprudenţă comentată în materia achiziţiilor publice, Volumul VI, Editura Hamangiu 2017, pag. 64), fiind reţinute următoarele: „în mod legal Consiliul a analizat numai motivele de nelegalitate invocate de petenta exclusiv în cuprinsul contestaţiei sale nr. 877/05.05.2014, ignorând motivele suplimentare invocate în cadrul concluziilor scrise depuse de aceasta, concluzii care nu se comunică autorităţii contractante şi celorlalţi participanţi. Dacă ar fi analizat aceste motive suplimentare, Consiliul ar fi încălcat nu numai normele care stabilesc termenul maxim de formulare a motivelor de nelegalitate a actelor contestate, dar şi dispoziţiile art. 269 din ordonanţă”. Totodată, în sensul neacceptării completării contestaţiei cu motive noi, în afara termenului de contestare sunt invocate şi următoarele decizii: - Deciziile nr. 4874 din 3 iulie 2012, nr. 399 din 27 ianuarie 2014, .........612 din 26 februarie 2014, nr. 2513 din 31 martie 2014 ale Curţii de Apel Alba lulia; - Deciziile .........550 din 10 septembrie 2012, nr. 2732 din 13 decembrie 2012, nr. 510 si 511 din 7 februarie 2013, nr. 4701 din 13 43/52

septembrie 2013, nr. 601 din 30 martie 2016 si nr. 807 din 19 mai 2016 ale Curţii de Apel Bacău; - Deciziile nr. 4484 din 3 octombrie 2016, nr. 3100 din 26 mai 2016, .........751 din 25 martie 2016 si .........525 din 17 martie 2016 ale Curţii de Apel .......... În concluzie, intervenientul solicită ca motivul referitor la pretinsa neconcludenţă a răspunsurilor la solicitările de clarificări, precum şi motivele referitoare la numărul acestora să fie respinse ca inadmisibile în temeiul dispoziţiilor art. 21 alin. (3) din Legea .........01/2016, fiind depuse în afara termenului prevăzut de art. 8 din Legea .........01/2016. În subsidiarul celor de mai sus prezentate, intervenientul arată că: Solicitările de clarificări înaintate de autoritatea contractantă în evaluarea ofertei sale nu privesc depunerea de documente noi, ci clarificări ale documentaţiei tehnice depuse în procedură. În ce priveşte solicitarea de clarificări nr. ANR 31793/22.04.2020, care are 14 puncte, intervenientul solicită a se constata că acestea nu privesc neconformităţi ale ofertei sale, ci fie autoritatea contractantă a sesizat neconcordanţe în redactare (cabine), fie a solicitat informaţii suplimentare despre anumite repere care nu se găsesc în caietul de sarcini (suprafaţă cabină), fie a solicitat explicaţii şi documentaţie suplimentară pentru concordanţa între matricea de conformitate (şalupă ofertată) şi modelul SARGO 28 pentru care s-a depus documentaţia standard a producătorului. Autoritatea contractantă are obligaţia în temeiul principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea .........01/2016, de a lua toate măsurile pentru a stabili conformitatea sau motivele de respingere a unei oferte, prin solicitări de clarificări adresate operatorilor economici. În susține se invocă jurisprudenţa europeană care a statuat, în Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, cauza T-195/08, Antwerpe Bouwwerken NV vs. Comisia, că: „Principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar incovenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Former' s Union şi alţii', C- 157/96, rec. p.1-1211, punctul 60. Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod, precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia (a se vedea, în acest sens, Hotărârea Tideland Signal/Comisia, punctul 56 de mai sus, punctul A3)". Cât priveşte pretinsele "reveniri" la solicitările de clarificări anterioare, intervenientul solicită a se constata că toate solicitările de clarificări ulterioare privesc aspecte diferite ale ofertei şi nu cele clarificate dejà. Exemplificând, se arată că, solicitarea de clarificări nr. ANR 44

34398/07.05.2020 priveşte clarificarea desenului de ansamblu referitor la spaţiul de depozitare exterior provă. Intervenientul precizează că răspunsul furnizat nu poate fi considerat "neconcludent", întrucât a arătat că își menţine oferta prezentată în Matricea de conformitate şi a subliniat că documentaţia depusă pentru SARGO 28 reprezintă modelul standard al şalupei, care va prezenta ajustări la livrare, inclusiv în ce priveşte spaţiul de depozitare din dreptul cabinei, prova. Astfel, intervenientul apreciază că menţiunile sale au răspuns întocmai la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante, sens în care, nu s-a revenit asupra specificaţiei prin nicio altă solicitare de clarificări. De asemeanea, intervenientul arată, având în vedere că autoritatea contractantă a luat act de cele menţionate, că, a formulat ulterior solicitarea de clarificări nr. ANR nr. 37616/20.05.2020 prin care s-a solicitat depunerea de fotografii, a depus din nou fotografiile modelului SARGO 28 (din ofertă), pe care a menţionat dimensiunile solicitate de autoritatea contractantă, aplicate pe aceste fotografii. Totodată, acesta arată că a depus şi desene ale modelului SARGO 28 ofertat şi pe aceastea marcând cotele conform cerinţelor autorităţii contractante. Deși contestatoarea îşi exprimă nemulţumirea în contestaţie că intervenientul fi depus un desen schiţă care reflectă doar marginile exterioare ale ambarcaţiunii pentru a dovedi spaţiul de depozitare provă şi că ar fi indicat diverse dimensiuni pe desen, aceasta nu poate constitui, în opinia sa, o critică, întrucât acesta este rostul desenului, conform solicitării de clarificări, de a prezenta amplasarea spaţiului de depozitare şi de a indica dimensiunile. Contrar susţinerilor contestatoarei, intervenientul precizează că acestea corespund cu cele din matricea de conformitate şi cu caietul de sarcini; de altfel, se arată că nu s-a făcut nicio precizare concretă referitoare la o pretinsă neconformitate, ci se menţionează doar la modul general că nu corespund dimensiunile, fără trimitere la niciun alt document al ofertei. Din toate cele de mai sus arătate, intervenientul susține că rezultă că autoritatea contractantă nu a încălcat principiul egalităţii de trantament sau proporţionalităţii prin solicitările de clarificări adresate subscrisei, ci i-a cerut informaţii suplimentare şi dimensiuni de detaliu referitoare la anumite repere care rezultau din oferta depusă (matricea de conformitate) însă le-a dorit precizate şi pe desenele şi schiţele transmise, în mai multe moduri de prezentare (cu/fără legendă etc.). Deopotrivă, intervenientul susține că nu a modificat oferta prin desenele şi precizările depuse, acestea fiind detaliile solicitate de autoritate pentru a-şi forma convingerea în legătură cu ajustările aduse modelului SARGO 28 certificat (se poate constata că prin solicitările de clarificări s-au efectuat verificări prin compararea modificărilor, solicitându-se explicaţii referitoare la îndeplinirea simultană a unor caracteristici tehnice). În ce priveşte pretinsele neconformităţi precizate de contestatoare la pct. 6 al contestaţiei, intertervenientul solicită a se constata că, în fapt, acestea se reduc la susţinerea că nu îndeplinește cerinţa capacităţii rezervorului de combustibil şi, chiar în situaţia în care ar modifica acest 45/52

aspect, atunci nu îndeplinește cerinţa unei şalupe gata realizate pentru care nu există fotografii. În întregime, inclusiv în Concluziile scrise, intervenientul arată că contestaţia formulată de ......... SRL se referă doar la specificaţiile tehnice ale modelului standard SARGO 28 din broşura comercială şi nu la oferta propriu-zisă a sa, deşi cunoaşte, iar subscrisa a demonstrat că adaptările modelului standard la cerinţele autorităţii contractante nu reprezintă modificări substanţiale care să afecteze certificarea de clasă a SARGO 28. Intervenientul solicită a se reţine că documentaţia de atribuire nu conţine cerinţa expresă ca produsul ofertat să fie dat în exploatare, astfel cum susţine contestatoarea, drept pentru care, în opinia sa, prezentarea unui model de şalupă adaptat cerinţelor autorităţii contractante poate satisface cerinţele caietului de sarcini, prin depunerea schiţelor, desenelor şi detaliilor echipamentelor cu care acest produs va fi dotat. În situaţia în care autoritatea contractantă ar fi intenţionat, astfel cum susţine contestatoarea, să achiziţioneze un produs dat în exploatare, atunci, intervenientul consideră că procedura ar fi fost restrictivă sub aspectul competiţional, întrucât numai contestatoarea, ca reprezentant în Romania a produselor Targa ar fi putut participa. Lipsa fotografiilor cu toate dimensiunile exact ca în caietul de sarcini nu reprezintă, în opinia sa, un impediment la ofertare, sau o ofertă conformă; fotografiile reprezintă doar imaginea produsului, detaliile fiind în fişele tehnice şi desenele puse la dispoziţie de ofertant. Mai mult, intervenientul precizează că, din fotografii nu poate rezulta nicicum dimensiunea exactă a reperelor şalupei şi nici specificaţiile tehnice de performanţă, fiind orientative pentru un produs clasificat. De altfel, intervenientul arată că a depus fotografiile modelului SARGA 28, iar în restul documentelor a demonstrat modalitatea de îndeplinire a cerinţelor din caietul de sarcini. Faţă de toate cele de mai sus prezentate, contestatorul solicită respingea în principal ca inadmisibilă a contestaţiei formulată, pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 611 din Legea .........01/2016, respectiv nedepunerea cauţiunii în forma, cuantumul şi la termenul prevăzut de lege, iar în subsidiar respingerea ca nefondată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedurade licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Șalupe 2019 - Șalupă de inspecție și control (corp PAFS) –1 buc (CZ DTS)”, cod CPV 34521100-6.În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr.CN1018682/08.02.2020, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În raportul procedurii nr. 58325/13.07.2020, s-a consemnat depunerea a 2 oferte, admisibilitatea acestora, precum și desemnarea ofertei depuse de ......... SRL ca fiind câștigătoarea procedurii. Împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 58326/13.07.2020, ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului .........466/2020. 46

Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de ......... SRL; acesta are interes să intervină în cauză, deoarece a fost desemnat câștigător al procedurii, potrivit raportului procedurii nr. 58325/13.07.2020, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea .........01/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației pentru constituirea

necorespunzătoare

a

cauţiunii,

invocată

de intervenientul ......... SRL, Consiliul urmează să o respingă ca nefondată, având în vedere următoarele considerente: Potrivit prevederilor art. 611 alin. (1) din Legea .........01/2016, „(1) Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauţiune stabilită după cum urmează:[...] b) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea .........00/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 880.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b)”. Conform anunţului de participare nr. valoarea estimată a contractului este de 1.571.429 lei. Raportat la această valoare, cuantumul legal al cauţiunii este de 31.428,58 lei. ......... SRL a depus la dosarul cauzei recipisa de consemnare nr. din 17.07.2020, în cuantum de 31.429,00 lei, emisă de De asemenea, prin adresa nr. înregistrată la Consiliu sub nr. 31778/05.08.2020, contestatorul a anexat adresa nr. emisă de Banca , instituția bancară care a emis recipisa de consemnare nr. , prin care se precizează: ”vă confirmăm că suma aferentă comisioanelor a fost indisponibilizată deja din contul curent și că astfel se confirmă că în caz de executare/eliberare a cauțiunii nu vor fi aplicate niciun fel de comisioane direct asupra cuantumului acesteia, aceasta urmând a fi executată/eliberată în cuantumul constituit de 31.429 lei”. Drept urmare, faţă de confirmarea instituţiei bancare emitente, orice fel de eventuale comisioane bancare au fost deja indisponibilizate în contul curent al societății ......... SRL, iar cauţiunea va fi eliberată/executată în cuantumul în care aceasta a fost constituită, instituţia bancară asumându- şi în mod expres acest fapt. Ca atare, nu există niciun fel de impediment pentru care în cazul executării cauţiunea să nu poată fi executată în cuantumul minim prevăzut de lege, sens în care menţiunile intervenientului sunt nefondate. În ceea e privește fondul contestației SC ......... SRL, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o admită, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. 47/52

Prin contestația depusă, SC ......... SRL critică decizia autorității contractante de desemnare ca admisibilă și câștigătoare a ofertei depuse de de SC ......... SRL, apreciind că aceasta nu respectă cerințele prevăzute în caietul de sarcini. Consiliul reține că, în caietul de sarcini, secţiunea 3.4.1.9, autoritatea contractantă a solicitat, pentru produsul ofertat, capacitatea tancului/rezervorului de combustibil de minim 500 litri. Totodată, în secțiunea 4 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „4 Documentaţii ce trebuie furnizate Autorităţii Contractante în legătură cu produsul Certificat emis de către o societate de clasificare membră a International Association of Classification Societies, în baza regulilor de supraveghere ale societăţii de clasificare şi a cerinţelor OMT 1472/2018 (Directiva UE 2016/1.629). Declaraţie/Certificat de conformitate pentru şalupă, motor, echipamente şi peridoc. Fișa tehnică de la producător în limba română sau cu traducere în limba română pentru caracteristicile şalupei ofertate, motorului şi peridocului. Fișa tehnică de la producător în limba română sau cu traducere în limba română pentru dimensiuni și desen de ansamblu pentru şalupa ofertată, motor şi peridoc. Manualul de utilizare în limba română sau cu traducere în limba română pentru şalupa ofertată, motor şi peridoc. Fotografii și pliante ale şalupei din care pot fi vizualizate urmatoarele: - Şalupa întreagă; - Zona prova; - Zona pupa; - Timonerie exterior și interior; - Bord babord; - Bord tribord; - Toaleta; - Accesoriile cerute; - Interior cabina inferioară cu locurile de dormit aferente; - Interior cabina superioară. Se va prezenta succint un proiect al şalupei. Certificat de garanţie pentru şalupa cu accesorii (inclusiv motor şi peridoc) şi cartea de identitate a peridocului cf. O.G. nr.78/2000. Ofertantul va avea anexat angajamentul său, din care să rezulte că produsele sunt noi, cu an de fabricaţie 2019/2020. Oferantul va prezenta programul/planul de mentenanţă (revizii), conform prescripţiilor producătorului. Ofertantul va prezenta o listă cu primele două revizii cu toate costurile aferente fiecărei revizii, inclusiv manoperă, piese de schimb, consumabile, deplasare, cazare şi alte asemenea. Oferta de preţ pentru aceste costuri va fi inclusă în oferta financiară separat. Oferta tehnică va fi astfel prezentată, încât să reflecte concordanţa între caracteristicile solicitate şi cele ofertate. 48

Toate dimensiunile să fie prescrise în sistemul metric”. De asemenea, în fişa de date a achiziției, (secţiunea IV.4.1) se specifica că ofertantul va prezenta în mod complet şi detaliat modul de îndeplinire a cerinţelor tehnice, nefiind acceptate simple declaraţii formale de asumare a respectării cerinţei, fiind prevăzut în mod expres că: „Nu se admite copierea în tot sau în parte a caietului de sarcini în cadrul propunerii tehnice, ofertanţii având obligaţia de a proba conformitatea ofertei cu cerinţele acestuia". Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că ofertantul SC ......... SRL a ofertat șalupa model care nu respectă toate cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini, deși în Formularul F11 - Matricea de conformitate ofertantul a menţionat „Da, conform fişei", însă fişa tehnică depusă aparţine variantei standard a şalupei Sargo 28 care nu respectă cerinţele minime impuse. Astfel, capacitatea tancului/rezervorului de combustibil la modelul este de 375 litri în condiţiile în care cerinţa obligatorie a caietului de sarcini prevedea o capacitate minimă de 500 litri (secţiunea 3.4.1.9 din caietul de sarcini). Prin documentaţia de atribuire se solicită ca şalupa ofertată să aibă zona provei deschise, să fie prevăzută cu punte faţă şi cu spaţii de depozitare atât închise, cât şi deschise, iar cele închise să fie alocate şi ca spaţii de aşezat. În acest sens, potrivit cerinţelor exprese ale secţiunii 3.4.1.9 din caietul de sarcini: „Cabina (timoneria) va fi situată central, ambarcaţiunea având din construcţie spaţii deschise pentru depozitare materiale, atât în pupă în spatele timonierii cât şi în provă, în faţa timoneriei". Tot în ceea ce priveşte construcţia provei, autoritatea contractantă a solicitat ca şalupa ofertată să dispună în provă de 3 (trei) compartimente închise pentru depozitare bagaje, iar ca aceste spaţii de depozitare să poată fi folosite ca locuri de aşezat, fiind acoperite cu grătare de lemn (secţiunea 3.4.1.9 din caietul de sarcini „Compartimente pentru depozitare bagaje în provă: minim 3 [...] Spaţiile de depozitare să poată fi folosite ca locuri de aşezat." Întrucât comisia de evaluare a constatat la şalupa ofertată de SC ......... SRL lipsa spaţiului de depozitare prova, a solicitat clarificări şi s- au transmis cu adresa nr. , fotografii și desen de ansamblu cu evidenţierea spaţiilor de depozitare prova şi pupa.Totodată, conform precizărilor SC ......... SRL din adresa nr. : „Desenele de ansamblu prezentate sunt pentru o barcă standard. Barca pe care o vom livra va avea spaţiul de depozitare ofertat, în dreptul cabinei prova. Această dispunere garantează vizibilitatea timonierului şi celelalte cerinţe funcţionale". În opinia Consiliului, având în vedere cele anterior reținute, oferta tehnică depusă de SC ......... SRL nu respectă în totalitate cerințele caietului de sarcini. Din chiar răspunsurile la solicitările de clarificări precum și din cele menționate în cuprinsul cererii de intervenție, rezultă că modelul standard ofertat, respectiv nu răspunde solicitărilor minime care să asigure conformitatea ofertei tehnice. Certificatul emis de către o societate de clasificare membră a International Association of Classification 49/52

Societies, în baza regulilor de supraveghere ale societăţii de clasificare şi a cerinţelor

OMT

1472/2018

(Directiva

UE

2016/1.629)

și Declaraţie/Certificat de conformitate prezentate în ofertă de SC ......... SRL sunt eliberate pentru șalupa model și pentru produsul pe care acest ofertant susține că îl va livra și care, conform simplelor sale declarații, ar corespunde cerințelor solicitate în caietul de sarcini. De asemenea, susținerile intervenientului conform cărora adaptările modelului standard la cerinţele autorităţii contractante nu reprezintă modificări substanţiale care să afecteze certificarea de clasă a nu pot fi primite ca întemeiate de Consiliu. Din punct de vedere tehnic, modificarea rezervorului şi creşterea capacităţii acestuia cu 33% (de la 375 la 500 litri) implică o modificare importantă a proiectului de bază al structurii, întrucât se schimbă greutatea şalupei, se modifică dimensiunile atât exterioare, cât şi ale structurilor, ale zonelor interne, etc. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, apare ca reală și pertinentă susținerea contestatorului potrivit căreia la nivelul şalupei e observă chiar imposibilitatea creşterii capacităţii rezervorului fără o modificare substanţială a proiectului de bază, fapt ce reiese din analiza planului de aranjament general al ambarcaţiunii (disponibil, de asemenea, online pe site-ul producătorului https://www.sargoboats.fi/sargo-28.html). Conform acestuia, rezervorul de combustibil este amplasat în partea din spate central, iar cabina inferioară este extinsă, ceea ce determină imposibilitatea tehnică a unei modificări a capacităţii rezervorului cu aprox. 33%, fără modificarea celorlalte elemente de structură şi fără modificarea dimensiunilor. Deși intervenientul arată că a depus fotografiile modelului iar în restul documentelor a demonstrat modalitatea de îndeplinire a cerinţelor din caietul de sarcini, Consiliul observă că, în realitate, îndeplinirea cerințelor caietului de sarcini a fost realizată de ofertantul SC ......... SRL doar declarativ, toate celelalte documente depuse fiind înscrisuri relevante pentru șalupa model standard , șalupă care nu respectă cerințele caietului de sarcini. Din modul de redactare a cerințelor documentației de atribuire, în opinia Consiliului, reiese în mod evident faptul că autoritatea contractantă a dorit achiziționarea unui produs deja aflat în exploatare, avînd în vedere că aceasta a solicitat ca produsele ofertate să fi fost deja certificate de o societate de clasificare membră International Association of Classification Societies (IACS) conform cerinţelor OMT .........472/2018 (Directiva UE 2016/1629), să deţină declaraţie/certificat de conformitate. De asemenea, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea fişei tehnice emise de producătorul ambarcaţiunii pentru a putea fi verificate caracteristicile şi dimensiunile şalupei ofertate şi ale componentelor, desenului de ansamblu pentru şalupă, motor şi peridoc, fotografii şi pliante din care să poată fi vizualizate zonele şi componentele şalupei şi modul în care acestea respectă cerinţele impuse. Faptul că Inspectoratul Tehnic Dr. Tr. Severin (cu atribuţii privind efectuarea inspecţiei tehnice în vederea înmatriculării) confirmă prin adresa nr. 3048O/SI/14.04.2020 că certificatele EC Type Examination Certificate (module B) (certificat nr. RCDB000008D-Targa 27.2 şi certificat 12636/CO 50

EC-Sargo 28) respectă cerinţa din caietul de sarcini punctul 4 ("Certificat emis de către o societate de clasificare membră a International Association of Classification Societies, în baza regulilor de supraveghere ale societăţii de clasificare şi a cerinţelor OMT1472/2018/2018 (Directiva UE 2016/1.629) în opinia Consiliului, reprezintă încă un argument că produsul care are certificările solicitate este șalupa model SARGO28 și nu produsul pe care ofertantul SC ......... SRL declară că îl va livra și care va corespunde în totalitate specificațiilor tehnice prevăzute în caietul de sarcini. În ceea ce privește solicitarea contestatorului de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei, Consiliul nu o va admite întrucât nu au fost depuse dovezi care să susțină cuantumul acestora. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea .........01/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL, va dispune anularea raportului procedurii nr. 58325/13.07.2020 și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia, precum și continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei tehnice depuse de SC ......... SRL potrivit motivării, în termen 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea .........01/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va respinge cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) teza I din Legea .........01/2016, respinge excepția inadmisibilității contestației pentru constituirea necorespunzătoare a cauţiunii, invocată de intervenientul SC ......... SRL. În temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea .........01/2016, admite contestația formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Dispune anularea raportului procedurii nr. și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia. Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei tehnice depuse de SC ......... SRL potrivit motivării, în termen 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea .........01/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, respinge cererea de intervenție formulată de ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea .........01/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

51/52

52