Decizie CNSC BO2020_12883

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestația nr. 96/13.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, formulată de către SC ... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …, având CUI …, reprezentată legal prin … – reprezentant permanent al administratorului …, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 6168/ 06.08.2020, emisă de către ..., cu sediul în municipiul …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, derulată online, pe loturi, în vederea atribuirii contractului de „Achiziție materiale sanitare”, cod CPV 33140000-Consumabile medicale (Rev. 2), (anunț de participare …), se solicită: - anularea comunicării nr. 6168/06.08.2020, pentru lotul 43; - reevaluarea ofertei SC ... SRL. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația nr. 96/13.08.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, formulată de către SC ... SRL, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 6168/06.08.2020, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, derulată online, pe loturi, în vederea încheierii contractului de „Achiziție materiale sanitare”, cod CPV 33140000- Consumabile medicale (Rev. 2), (anunț de participare ...), se solicită cele redate în partea introductivă. 1

Contestatoarea arată că una din condiţiile caietului de Sarcini impunea obligativitatea ofertanţilor de a trimite, înainte de data licitaţiei, mostre pentru produsele pe care le vor oferta, sub sancţiunea descalificării. În opinia sa, autoritatea contractantă nu a înţeles să-i solicite nicio clarificare cu privire la oferta depusă în perioada de timp în care avea posibilitatea formulării de solicitări, precizând că, în data de 06.08.2020, a primit un e-mail prin care a fost informaţă în legătură cu publicarea unei comunicări în cadrul platformei SEAP, referitoare la procedura mai sus menţionată. Comunicarea informa despre faptul că oferta sa a fost neconformă, întrucât „mostra nu corespunde conform descrierii" în baza „HG 395/2016, art.137, alin. b". Faţă de acest aspect, consideră că atât decizia de a declara oferta sa neconformă, cât şi actul prin care i-a fost adusă la cunoştinţă această decizie sunt netemeinice şi nelegale pentru următoarele motive în ceea ce priveşte nelegalitatea: - în primul rând, actul comunicat prin care se anunţă decizia de autorităţii contractante de a declara oferta sa neconformă nu prevede rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, astfel cum Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice stipulează în cadrul art. 215 alin. (1), contestatoarea precizând că, deși documentul se intitulează „Comunicare Rezultat", din cadrul acestuia nu reiese câştigătorul lotului în cadrul căruia a depus ofertă; - în al doilea rând, în conformitate cu art. 215 alin. (2) lit. b din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligaţia ca în cadrul comunicării privind rezultatul procedurii să specifice motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale. În cazul de faţă, susține contestatoarea, autoritatea contractantă a înţeles să-şi îndeplinească această obligaţie prin transmiterea unei comunicări ce conţine nu mai mult de cinci rânduri scrise din care aflăm că „mostra nu corespunde conform descrierii." În opinia contestatoarei, această menţiune nu reprezintă o motivare concretă, astfel cum legea impune în sarcina autorităţii contractante, din moment ce nu aflăm „în mod concret" în ce a constat neconcordanţa dintre mostra depusă şi descrierea făcută produsului prin Propunerea Tehnică depusă, astfel că autoritatea contractantă nu a emis actul în acord cu prevederile legii; - în al treilea rând, motivul de drept invocat în susţinerea deciziei, HG 395/2016, art. 137 alin. b) nu este corespunzător, întrucât actul normativ invocat, HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice conţine doar două articole, temeiul regăsindu- se în anexa la HG nr. 395/2016 intitulată Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, contestatoarea afirmând: „putem intui că s-a referit autoritatea contractanta”. Chiar în această ipoteză, SC ... SRL arată că autoritatea 2

contractantă indică doar numărul articolului, fără a indica un număr de alineat, ci doar o literă, în locul numărului, fiind foarte greu de identificat temeiul de drept al deciziei în aceste condiţii; - în al patrulea rând, calificarea ofertei drept „neconformă" nu este făcută în acord cu legea, întrucât în cadrul art. 215 alin. (5) din Legea privind achiziţiile publice se menţionează „oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerinţele prezentate în documentele achiziţiei, a fost primită cu întârziere, prezintă indicii de înţelegeri anticoncurenţiale sau corupţie sau a fost considerată de autoritatea contractantă ca fiind neobişnuit de scăzută", contestatoarea menționând că oferta sa respectă cerinţele impuse în documentele achiziţiei, raportat la motivul declarării acesteia ca neconformă, privitor la mostră, şi având în vedere că singura menţiune, referitoare la depunerea de mostre din caietul de sarcini, este „operatorii economici vor trimite inainte de data licitatiei, mostre pentru produsele care le oferteaza,cei care nu vor depune mostre pana la data deschiderii ofertelor vor fi descalificaţi". Prin urmare, consideră că a îndeplinit această cerință. Referitor la celelalte motive de neconformitate ale ofertei sale, contestatoarea menționează că „este de prisos a le analiza, rezultând în mod evident că nu ne sunt aplicabile”. În concluzie, SC ... SRL susține, pe de o parte, că motivul calificării ofertei sale drept neconforme nu se regăseşte în textul de lege care reglementează ipotezele în care o ofertă poate fi calificată neconformă, iar, pe de altă parte, că decizia autorităţii contractante nu se întemeiază pe niciun argument şi nu are în susţinere nicio probă. În drept, își întemeiază contestația în baza art. 2 din Legea nr. 101/2016, art. 215 din Legea nr. 98/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. …, în temeiul art. 61¹ din Legea nr. 101/2016, modificată prin O.U.G. nr. 23/2020, Consiliul i-a solicitat contestatoarei să transmită dovada consemnării sumei reprezentând cauțiunea legal impusă. Ca răspuns la această solicitare, SC ... SRL a transmis, în original, recipisa de consemnare nr…., în valoare de 4.538,00 lei, emisă de …. Prin punctul de vedere nr. 6460/18.08.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. …, ... a solicitat respingerea contestației formulată de SC ... SRL, ca neîntemeiată. În susținerea cererii sale, referitor la critica societății contestatoare asupra comunicării rezultatului procedurii, autoritatea precizează că art. 215 alin. (1) - (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, impune, în mod expres, ca autoritatea contractantă să informeze fiecare candidat cu privire la decizia luată în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, iar ofertantului respins să îi comunice motivele ce au stat la baza respingerii. În opinia sa, ambele exigenţe au fost respectate astfel, în ceea ce priveşte prima condiţie, autoritatea arată că în data de 06.08.2020 a publicat în SEAP (la care a 3

avut acces şi constituite platforma publică de comunicare şi informare ) Raportul procedurii, sens în care anexează extras din SEAP. În ceea ce priveşte a doua condiţie, în comunicarea adresată contestatoarei - înregistrată sub nr. 6168/06.08.2020 (a cărui anulare se solicită) - este specificat în mod concret că mostra nu corespunde descrierii caietului de sarcini, dar şi faptul că oferta nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Faptul că această comunicare nu are decât un număr restrâns de rânduri, în opinia autorității, nu acoperă şi nu suplineşte necorespunderea ofertei operatorului economic contestator. ... arată că trebuie observat că cerinţa expresă a caietului de sarcini era (în privinţa măştilor FFP2) ca fiecare mască să fie ambalată individual pentru o păstrare igienică, cerinţă ce corespunde pe deplin necesităţilor sale, măştile fiind folosite într-un mediu încărcat bacteriologic, fungicid etc. (determinat de specificul activităţii medicale desfăşurate de către personalul …), iar în cazul unui ambalaj care să cuprindă mai multe asemenea măşti, la momentul deschiderii amblajului pentru a fi folsită o mască, celelalte nu mai pot fi utilizate în siguranţă, existând riscul contaminării. De asemenea, precizează că acest caiet de sarcini, cu cerința citată mai sus, nu a fost contestat de către SC ... SRL, astfel că acesta a căpătat caracter obligatoriu pentru ofertanţi, impunându-se, pe cale de consecinţă, ca ofertantul să depună oferta cu respectarea tuturor condiţiilor impuse prin acest act, autoritatea contractantă menționând că, așa cum rezultă atât din oferta tehnică depusă, cât şi din mostra depusă de către contestatoare (prezentând în probaţiune planşe foto în acest sens), rezultă că măştile oferite de către aceasta nu erau ambalate individual, ceea ce contravine cerinţei obligatorii din caietul de sarcini. Autoritatea contractantă consideră cel puţin curioasă susţinerea contestatoarei potrivit căreia „nu aflăm în mod concret în ce a constat neconcordanţa între mostra depusă şi descrierea...”, pe de o parte, (comunicarea nu face referire la descrierea din propunerea tehnică), iar, pe de altă parte, contestatoarea cunoştea şi cunoaşte foarte bine că măştile pe care le oferă nu sunt ambalate individual. De aceea, apreciază aceste susţineri drept tendenţioase. Prin urmare, în opinia sa, din moment ce oferta depusă de către contestatoare nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, este evident că devin incidente în cauză prevederile art. 137 alin. (1), alin. (3) lit. a) HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, raportate la dispoziţiile art. 215 alin. (5) teza I din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare. În opinia autorității contractante, chiar dacă în comunicarea atacată prin contestaţia depusă cuprinde o eroare în ce priveşte litera concretă a articolului ce reglementează ofertele neconforme, actul emis conţine menţiunea expresă: „oferta nu satisface in mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini", care permite încadrarea motivului concret de 4

respingere a ofertei contestatoarei în norma legală incidentă în speţă, astfel că nu afectează legalitatea comunicării. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul reține următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, pe loturi, în vederea atribuirii contractului de „Achiziție materiale sanitare”, cod CPV 33140000-Consumabile medicale (Rev. 2), prin publicarea anunțului de participare ...). La pct. II.1.5) - Valoarea totală estimată, din cadrul anunțului de participare mai sus precizat, este cuprinsă între … fără TVA; la pct. II.2.5 fiind precizat criteriul de atribuire „…”, factorii de evaluare și ponderea aferentă acestora fiind următoarea: … Procedura de achiziţie a fost divizată pe mai multe loturi, lotul criticat fiind nr. 43 - …, cu o valoare estimată cuprinsă între … lei, fără TVA. Comunicarea rezultatului procedurii s-a efectuat către contestatoare cu adresa nr. 6168/06.08.2020, prin care a fost informată că oferta sa a fost respinsă ca neconformă, în baza art. 137 alin. b) din HG nr. 395/2016, motivat de faptul că „mostra nu corespunde conform descrierii”. Împotriva acestei comunicări, SC ... SRL a formulat contestația ce formează obiectul prezentei cauze, solicitând cele menționate în partea introductivă. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Din analiza contestației, Consiliul constată că nemulțumirea SC ... SRL vizează modul în care autoritatea contractantă a decis respingerea ofertei sale ca neconformă, temeiul legal invocat în neconformitatea ofertei sale, precum și nerespectarea dispozițiilor art. 215 alin. (1), (2) și (5) din Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește motivul de respingere, ca neconform a ofertei contestatoarei, respectiv faptul că mostra prezentată nu corespunde conform descrierii, Consiliul are în vedere fișa de date a achiziției, unde la cap.IV.4.3. - Modul de prezentare a ofertei, se regăsește următoare cerință: „Operatorii economici vor trimite inainte de data licitatiei, mostre pentru produsele care le oferteaza, cei care nu vor depune mostre pana la data deschiderii ofertelor vor fi descalificati.” De asemenea, în caietul de sarcini, la pct. 3 – Condiții de livrare, se regăsește aceeași cerință, iar în tabelul ce conține informații despre loturile ce urmează a fi achiziționate, la rubrica Descriere, pentru lotul 43 – Masca de protecție FFP2, se precizează: „Masca de protectie conform cu standardul EN 149: 2001 categoria de filtrare FFP2 rezista pana la de 12 ori valoarea maxima admisa a substantei periculoase, utilizabila pentru riscuri biologice, ambala igienica, masca are forma pliata pentru mai mult confort si etanseitate . Efort redus la respiratie. Cu sau fara supapa. Produsul este insotit de 5

declaratia de conformitate de la producator conform HG 115/ 2004 si certificat ISO de la producator”. În etapa de analiză a ofertelor, Consiliul constată că autoritatea contractantă a întocmit, printre altele, procesul –verbal de evaluare a mostrelor nr. 5617/20.07.2020, în conținutul căruia, mostra depusă de SC ... SRL, la lotul nr. 43, se menționează: „neconform/nu este ambalat individual conform cerinței din caietul de sarcini”. Verificând propunerea tehnică a contestatoarei, Consiliul constată că în Tabelul de Concordanță, completat de către acesta din urmă, la rubrica Specificațiile produsului oferta de ... SRL, se precizează: „Măștile de tip FFP2 ofertate de … sunt ambalate câte 10 într-o pungă sigilată, iar 5 pungi sunt ambalate într-o cutie de carton, astfel cum se poate vedea în fotografiile anexate prezentei. 16 cutii conținând fiecare câte 50 de măști sunt așezate într-un bax de carton rezistent”. Față de cele prezentate anterior, Consiliul constată că societatea contestatoare nu a respectat cerința impusă prin documentația de atribuire, întrucât, conform propriei mențiuni din propunerea sa tehnică, ambalarea produselor ofertate nu este individuală, ci câte 10 într-o pungă sigilată, nefiind astfel respectate dispozițiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...)”. În concluzie, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă, în mod corect, a respins oferta contestatoarei ca fiind neconformă, fiind incidente prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, conform cărora: „În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini.” Prin urmare, Consiliul va respinge ca neîntemeiată afirmația contestatoarei, respectiv: „oferta depusă de subscrisa respectă cerințele impuse prin documentele achiziției”. Referitor la critica SC ... SRL legată de faptul că autoritatea contractantă nu a indicat, în mod corect, temeiul legal care a stat la baza respingerii ofertei sale ca neconformă, Consiliul constată că este o eroare de formă care nu schimbă caracterul neconform al ofertei acesteia, situație explicată și în punctul de vedere nr. 6460/18.08.2020, înregistrat la CNSC cu nr. … (comunicat și contestatoarei, conform dovezilor existente la dosarul cauzei). Mai mult, articolul indicat de autoritatea contractantă este corect. În concluzie, Consiliul nu va reține ca fiind întemeiate alegațiile contestatoarei pe acest aspect. De asemenea, Consiliul va respinge ca neîntemeiată și critica autoarei contestației potrivit căreia autoritatea contractantă nu ar fi respectat art. 215 alin. (1), (2) și (5) din Legea nr. 98/2016, motivat de următoarele: - conform alin. (1): „Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte ..., rezultatul procedurii, ...cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective”; raportul procedurii nr. 6087 6

a fost întocmit în data de 05.08.2020, iar comunicarea rezultatului procedurii către contestatoare s-a efectuat prin adresa nr. 6168 în data de 06.08.2020; - conform alin. (2) lit. b): „În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: (...) b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale”. Față de această normă legală, autoritatea contractantă, în situația prezentă, nu are obligația de a comunica numele ofertantului desemnat câștigător. referitor la motivul concret, Consiliul ține seama, pe de o parte, de faptul că autoritatea contractantă a precizat că mostra nu corespunde celor solicitate, iar pe de altă parte, că în punctul său de vedere (cunoscut de SC ... SRL), a explicat respectivul motiv, însă contestatoarea nu l-a combătut; - conform alin. (5): „Oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerinţele prezentate în documentele achiziţiei (...)”, or, față de cele relatate anterior, a reieșit, în mod evident, caracterul neconform al ofertei contestatoarei. Referitor la critica societății contestatoare legată de faptul că autoritatea contractantă „nu a înțeles să solicite nicio clarificare cu privire la oferta depusă de subscrisa”, Consiliul nu o va reține ca întemeiată, deoarece, pe de o parte, potrivit dispozițiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”, iar, pe de altă parte, printr-o solicitare de clarificări, în acest caz, caracterul neconform al propunerii tehnice nu s-ar schimba. Ținând seama de aspectele de fapt şi de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu entitatea contractantă .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere în temeiul art. 29 din același act normativ. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de către SC ... SRL, cu sediul în …, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., cu sediul în municipiul …. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, conform dispozițiilor art. 29 din Legea nr. 101/2016. 7

Președinte, Membru, Membru, … … … … … …

Redactată în 4(patru) exemplare originale, conține … pagini. 8