Decizie CNSC BO2020_1628

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1628/C3/1417 Data: 11.09.2020 Prin contestația nr. 39/17.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 28812/17.07.2020, înaintată de ......... SRL, în calitate de lider al Asocierii ......... SRL – ..................... SRL, cu sediul în ........., nr. 612/A, ........., înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin administrator ........., formulată împotriva rezultatului procedurii simplificate organizate de ........., cu sediul în ........., în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect “MODERNIZARE DRUMURI DE INTERES LOCAL ÎN ........., .........”, inițiată prin publicarea anunțului de participare nr. SCN1069080, la 29.05.2020, s-a solicitat anularea rezultatului procedurii și a actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii, prin reevaluarea ofertelor. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 39/17.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 28812/17.07.2020, ......... SRL atacă raportul procedurii nr. 154/14.07.2020 și actele care au stat la baza emiterii acestuia, precum și adresa nr. „154”/14.07.2020, prin care i-a fost comunicat rezultatul procedurii, în sensul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă, acte emise de autoritatea contractantă ........., în procedura simplificată organizată în vederea atribuirii contractului de 1

achiziție publică având ca obiect “MODERNIZARE DRUMURI DE INTERES LOCAL ÎN ........., .........”. Precizează contestatorul că, prin adresa nr. 140/30.06.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări, punctual, la următoarele aspecte: 1. Ofertantul nu a ținut cont de cerințele documentației de atribuire și nu a depus în cadrul propunerii sale tehnice tipul relațiilor contractuale cu personalul de conducere angajat în realizarea obiectivelor contractului și experiența acestora în domeniul de activitate. 2. Clarificări cu privire la mențiunile făcute la pag. 44 din propunerea sa tehnică. 3. Să se menționeze, unde anume în cadrul propunerii sale tehnice se regăsesc rutele și distanțele de transport pentru principalele materiale. La aceste solicitări de clarificări a răspuns prin adresa nr. 33/03.07.2020, comunicând autorității contractante că: 1. la pagina 51 din cadrul propunerii tehnice, a fost depusă o declarație privind modalitatea de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în care sunt menționate relațiile contractuale cu personalul de conducere, fără a se menționa experiența acestora în domeniu. Menționează contestatorul că, odată cu răspunsul, a retransmis declarația privind modalitatea de asigurare a accesului la specialiști, revizuită cu personalul de conducere și experiența acestora; 2. dintr-o eroare materială, în cadrul planului de lucru, de la pagina 44, a fost menționată o altă lucrare, și, cu această ocazie, contestatorul a “redepus” planul de lucru cu eroarea materială îndreptată. 3. în cadrul propunerii tehnice, la pagina 112, a fost depus formularul 21, iar coloana nr. 4 menționează distanțele de transport pentru principalele materiale folosite în execuția lucrării, distribuitorii și adresele acestora. Pentru a demonstra că distanțele de transport trecute în formularul 21 sunt reale, contestatorul precizează că a transmis harta cu traseul de transport fiecărui material folosit din localitatea de aprovizionare și până în .......... Prin adresa nr. 158/14.07.2020, privind rezultatul procedurii, oferta contestatorului a fost respinsă, ca inacceptabilă, raportat la dispozițiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă apreciind că nu a răspuns concludent la solicitările de clarificări. Contestatorul apreciază că răspunsul său la solicitările de clarificări este concludent și punctual, așa cum i-a cerut autoritatea contractantă. Apreciază contestatorul că, prin, răspunsul la solicitarea de clarificări, nu a modificat propunerea tehnică/financiară depuse inițial, astfel încât nu a încălcat prevederile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. 2

Mai precizează contestatorul că răspunsurile 1 și 2, la solicitările de clarificări, în opinia sa, se încadrează la situațiile de excepție prevăzute alin. (7), (8) și (9) ale art. 134 din HG nr. 395/2016, fiind vorba de mici erori, cu privire la cantitățile ofertate, care nu reprezintă o modificare a conținutului propunerii tehnice sau celei financiare. Contestatorul consideră că, referitor la pct. 3, în Formularul 21, coloana 4, au fost menționate toate distanțele pentru transportul principalelor materiale folosite și precizează că, niciunde în documentația de atribuire, nu se solicită hărți cu traseele acestora, iar prin menționarea distanțelor a îndeplinit, foarte clar, solicitările caietului de sarcini. Nu în ultimul rând, contestatorul specifică că oferta sa, de 3.176.070,90 lei, este mult mai mică decât oferta câștigătoare, care este de 3.322.543,09 lei. Pentru toate aceste motive, contestatorul solicită să îi fie admise cererile din contestație, privind anularea rezultatului atacat și reevaluarea ofertelor. În drept, contestația este întemeiată pe dispozițiile art. 2 alin. (1), ale art. 8 alin. (1) lit. (b) , ale art. 10, art. 12, art. 16, art. 18, art. 61¹ alin. (1) lit. (a) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 134 din HG nr. 395/2016. În probatoriu, contestatorul înțelege să se folosească și să administreze proba cu înscrisuri. În replică, prin adresa nr. 3489/19.08.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 35560/25.08.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestație (solicitând respingerea ei, în tot), precum și copii ale documentelor din dosarul achiziției. Autoritatea contractantă arată că, în urma analizei propunerii tehnice depuse de contestator, comisia de evaluare a constatat faptul că acesta nu a ținut cont de cerințele documentației de atribuire și nu a depus în cadrul propunerii sale tehnice tipul relațiilor contractuale cu personalul de conducere angajat în realizarea obiectivelor contractului și experiența acestora în domeniul respectiv de activitate. De asemenea, s- a constatat că ofertantul a menționat, în cadrul propunerii sale tehnice (pagina 44), o altă lucrare care nu face obiectului achiziției ce privește prezenta cauză. Mai mult, în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea, de către operatorii economici participanți la procedură, Prezentarea surselor de aprovizionare, a rutelor și distanțelor de transport pentru principalele materiale: piatră spartă, balast, nisip, betoane, apă, tuburi prefabricate, indicatoare rutiere, mastic bituminos și altele dacă este cazul; de asemenea pentru aceste principale materiale se vor prezenta certificate emise de instituțiile oficiale responsabile cu controlul calității sau organisme cu competențe recunoscute, care atestă conformitatea produselor care urmează a fi livrate, identificate, în mod clar prin trimiterea la specificații tehnice sau standarde. 3

Față de această situație, comisia de evaluare a solicitat contestatorului, prin adresa nr. 140/30.06.2020, lămuriri cu privire la aspectele mai sus menționate. Contestatorul a răspuns prin adresa nr. 33/03.07.2020, în care menționează că, la pagina 51 din cadrul propunerii tehnice, a fost depusă o declarație privind modalitatea de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii, în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător, în care sunt menționate relațiile contractuale, fără, însă a descrie și experiența acestora în domeniu. De asemenea, ofertantul a redepus declarația, căreia i-a atașat, în cadrul răspunsului, diplomele specialiștilor. În opinia autorității contractante, pare evident faptul că operatorul economic recunoaște faptul că nu a respectat cerințele din documentația de atribuire și redepune, în cadrul răspunsului, o declarație revizuită, cu personalul de conducere și experiența acestora, în care precizează că are contract de muncă permanent cu specialist Șef șantier, CQ, RTE și SSM, fără a depune, însă, contractele doveditoare. Mai precizează autoritatea contractantă că, în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări, ofertantul a depus o altă declarație, în care menționează faptul că deține contracte de muncă/colaborare cu specialiștii necesari, fără a-i nominaliza. Din analiza propunerii tehnice și a răspunsul ofertantului, comisia de evaluare a constatat o discrepanță majoră între cele două, în sensul că, în propunerea tehnică, responsabil CQ a fost nominalizat domnul Pârv Sergiu, însă, în noua declarație din cadrul răspunsului a fost nominalizat domnul ...................... Autoritatea contractantă a apreciat că ofertantul se află într-o eroare cu privire la modul de formare a ofertei sale, iar decizia comisiei de evaluare, să o declare inacceptabilă, a fost una îndreptățită. Din mențiunile făcute de către contestator, în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări, se observă că acesta are cunoștință de greșelile făcute și menționează faptul că transmite în cadrul răspunsului harta cu traseul de transport al fiecărui material folosit. Mențiunea contestatorului, cum că a depus, în cadrul răspunsului, harta cu traseele materialelor doar pentru a demonstra că distanțele de transport sunt corecte, precizează autoritatea contractantă, nu poate fi luată în calcul cât timp, în cadrul documentației de atribuire au fost solicitate cerințe minime și obligatorii, printre care și prezentarea rutelor de transport. Autoritatea contractantă apreciază că respectarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. Principiul a fost explicat, uneori, ca implicând atât aspecte procedurale, cât și de drept substanțial: tratament egal înseamnă atât egalitatea de oportunități - definirea unor cerințe cu respectarea acestui 4

principiu, cât și egalitatea de rezultat, adică egalitatea efectivă după aplicarea unor măsuri sau a unor cerințe care, la prima vedere, creează oportunități egale. Raportat la principiul de mai sus, comisia de evaluare a constatat că ceilalți participanți la procedură și-au întocmit oferta, așa cum a fost solicitat de către autoritatea contractantă, depunând toate documentațiile necesare. În ceea ce privește mențiunea contestatorului cu privire la faptul că prețul ofertei sale este cel mai scăzut, nu se poate lua în calcul, cât timp au fost înscriși 4 operatori economici. Astfel, raportarea doar la prețul ofertei câștigătoare este una eronată, iar comisia de evaluare nu putea decripta ofertele financiare decât după analiza tehnică. În drept, punctul de vedere al autorității contractante este întemeiat pe dispozițiile art. 6, alin. (1) și (10), ale art. 8, ale art. 11, alin. (2) și (3) și ale art. 26 din Legea 101/2016. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat o procedură simplificată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect “MODERNIZARE DRUMURI DE INTERES LOCAL ÎN ........., .........”, inițiată prin publicarea anunțului nr. SCN1069080, la 29.05.2020. Considerând că decizia autorității contractante, de a-i declara oferta inacceptabilă, este neîntemeiată, ......... SRL a promovat contestația de față, solicitând anularea adresei nr. „154”/14.07.2020, a raportului procedurii nr. 154/14.07.2020 și a actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Preliminar, Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatorul a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 1389, în valoare de 67331,32 lei, emisă de BCR SA – CC BIHOR, în data de 24.07.2020. Consiliul reține că, potrivit adresei de comunicare a rezultatului procedurii, nr. 158/14.07.2020 (înscris eronat de contestator a fi „154”), primul motiv de respingere a ofertei privește nerespectarea următoarelor cerințe din caietul de sarcini (citate de achizitor în adresă): Ofertantul va face dovada, în cadrul propunerii tehnice, că are posibilitatea de a executa lucrările prin personal propriu, sau contract de colaborare / subcontractare / asociere, cu persoane sau societăti, atestate în conformitate cu prevederile legale care sa cuprinda cel putin 1 sef santier cu studii superioare, 1 CQ studii superioare in domeniul constructii, 1 RTE drumuri, 1 responsabil SSM. Ofertantul va prezenta în cadrul propunerii tehnice, un tabel (model propriu al ofertantului) în care se va specifica tipul relatiilor contractuale cu personalul de conducere angajat în realizarea obiectivelor contractului şi experienta acestora in domeniul respectiv de activitate. Ofertantul va prezenta, de asemenea, 5

un tabel (model propriu al ofertantului) cu personalul de executie pe specialitati (calificari) ce poate fi implicat in realizarea obiectivelor contractului, care va trebui sa acopere toate domeniile de calificarii impuse, conform tehnologiilor de lucru propuse pentru realizarea contractului si sa fie astfel dimensionat incat sa asigure incadrarea in graficul de executie propus. Autoritatea contractantă argumentează, în aceeași adresă, că: - sunt menționate relațiile contractuale, fără însă a se descrie și experiența personalului de conducere, în domeniu, - nu au fost depuse contracte doveditoare pentru specialist șef șantier, CQ, RTE și SSM; - prin răspunsul la solicitarea de clarificări a fost înlocuit responsabilul CQ. Consiliul constată că, la răspunsul mai sus menționat, ofertantul a atașat: - pentru specialist șef șantier- diplomă de absolvire; - pentru CQ- diplomă de licență - pentru RTE- autorizație și legitimație RTE; - pentru SSM- certificat de absolvire curs SSM și certificat de abilitare emis pentru personal care desfășoară și activități SSM. Având în vedere că autorizația RTE și certificatul de abilitare se emit doar dacă solicitantul face dovada desfășurării de activități în domeniul respectiv de activitate, aceste documente dovedesc experiența cerută de achizitor. Lipsa informațiilor privind experiența șefului de șantier și a CQ este apreciată de Consiliul o eroare. O eventuală clarificare a lor se putea realiza de către comisia de evaluare prin intermediul unei solicitări, în temeiul art. 209 din Legea nr. 98/2016, întrucât nu i se producea contestatorului niciun avantaj (în ofertă fiind înscrise persoanele responsabile). Respingerea ofertei, pentru neprecizarea experienței a două persoane, este o măsură disproporționată, raportat la importanța informației, modul de clarificare, dar și necesitatea achizitorului. Astfel, Consiliul consideră a fi netemeinic acest motiv de respingere. Înlocuirea responsabilului CQ (stabilit în propunerea tehnică prin răspunsul la solicitarea de clarificări) nu poate fi considerată o neconformitate a ofertei, din moment ce, pe de o parte, prin caietul de sarcini s-a cerut doar specificarea tipului de relații contractuale dintre ofertant și personalul implicat în contract. Înlocuirea responsabilului CQ nu poate fi apreciată drept o gravă eroare, așa cum susține achizitorul, întrucât contestatorul asigură, prin noua persoană, atât specializarea cerută în caietul de sarcini, cât și modul de executare a ofertei. Consiliul nu poate valida susținerea autorității contractante, din adresa de comunicare a rezultatului, referitoare la neprezentarea contractelor de muncă, întrucât în caietul de sarcini/fișa de date nu s-a impus o astfel de cerință. 6

Pe de altă parte, o înlocuire a personalului implicat în contract ar putea fi realizată chiar și după semnarea contractului, cu respectarea condițiilor de la art. 162 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Consiliul consideră netemeinic și motivul de respingere privitor la redepunerea planului de lucru, având în vedere că modificarea din documentul în cauză se referă doar la denumirea lucrării, nu la etapele derulării sau modalitatea de derulare. În Planul de lucru modificat, ofertantul a respectat, întru-totul conținutul inițial (din propunerea tehnică), intervenind doar asupra denumirii proiectului. O astfel de inadvertență se încadrează în categoria viciilor de formă, fiind susținută de conținutul documentului, așa cum se definește la art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016 [În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire]. Prin neacceptarea unei astfel de corectări a propunerii tehnice, autoritatea contractantă ignoră regula stabilită la art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016 (...) oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă (...). Privitor la presupusa neconformitate cauzată de lipsa, din ofertă, a rutelor de transport materiale, Consiliul reține cerința din caietul de sarcini: Prezentarea surselor de aprovizionare, a rutelor si distantelor de transport pentru principalele materiale: (...) Ofertantul va tine cont de distantele proprii reale de transport pentru toate materialele puse in opera, articolele de transport din listele de cantitati fiind cele necesare in situ. În propunerea tehnică, ofertantul a inclus Formularul nr. 21- Principalii furnizori, în care a precizat (pentru principalele materiale ce vor fi utilizate în lucrare) distanțele de transport, denumirea și adresa furnizorilor. Prin solicitarea de clarificări, contestatorul a redepus același document, însoțit de hărți marcate cu ruta ce va fi parcursă pentru aprovizionarea cu materialele respective și evidențierea distanței. Această completare (cu harta traseului) nu constituie o încălcarea a principiului tratamentului egal, așa cum susține autoritatea contractantă, întrucât nu i-a produs ofertantului în cauză niciun avantaj, nefiind aduse informații sau documente care să modifice modul de executare a contractului. Documentele respective, cu rutele evidențiate, susțin distanțele de transport existente în propunerea tehnică. De altfel, autoritatea contractantă nu a impus, prin documentația de atribuire, modalitatea de prezentare a rutelor de transport. Astfel, fiecare operator economic a avut libertatea de a deduce reguli minimale de precizare a acestor informații, cu relevanță minimală. 7

În concluzie, prin motivele de respingere invocate de autoritatea contractantă, aceasta a dat dovadă de un formalism excesiv în evaluarea ofertei contestatorului, excluzându-l din procedura de atribuire pe baza unor abateri minore (vicii formale) de la regulile de întocmire a propunerii tehnice. Mai mult, achizitorul a ignorat propriile reguli din caietul de sarcini, referitoare la descalificarea ofertelor (a se vedea nota din caietul de sarcini/pag. 6): Lipsa informatiilor sau prezentarea de informatii incorecte/incomplete in continutul propunerii tehnice ce reprezinta abateri tehnice majore (erori ce nu intra in categoria viciilor de forma si care nu sunt in concordanta cu cerintele caietului de sarcini - respectiv a proiectului tehnic si a detaliilor de executie) sau cu normele legale in vigoare va atrage descalificarea ofertei ca neconforma. Nerespectarea cantităţilor din caietul de sarcini - listele de cantităţi, prin ofertarea de cantităţi în plus sau în minus (care nu sunt considerate vicii de formă sau erori aritmetice) va conduce la descalificarea ofertei ca neconformă. Or, informațiile/documentele constatate lipsă din oferta contestatorului sunt considerate de Consiliu vicii formale, așa cum sunt definite la art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Văzând toate cele de mai sus, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația ......... SRL și va anula Raportul de atribuire nr. 154/14.07.2020, și actele subsecvente acestuia, în partea ce privește evaluarea propunerii tehnice a asocierii ......... SRL – ..................... SRL. Totodată, va obliga autoritatea contractantă să reevalueze oferta asocierii ......... SRL – ..................... SRL, conform motivării, în termen de 20 de zile de la primirea prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația ......... SRL formulată în contradictoriu cu ......... și anulează Raportul de atribuire nr. 154/14.07.2020, și actele subsecvente acestuia, în partea ce privește evaluarea propunerii tehnice a asocierii ......... SRL – ..................... SRL. Totodată, obligă autoritatea contractantă să reevalueze oferta asocierii ......... SRL – ..................... SRL, conform motivării, în termen de 20 de zile de la primirea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. 8