Decizie CNSC BO2020_1900

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ... Prin contestaţia nr. 21774/10.09.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 38742/10.09.2020, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., formulată împotriva procesului- verbal

nr.

20594/01.09.2020

și

a

procesului-verbal

nr. 20724/01.09.2020, emise de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „computere portabile și de birou D20-A1” – Lotul 1 „computer portabil”, s-a solicitat: - anularea parţială a procesului-verbal nr. 20594/01.09.2020 privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini pentru Lotul 1 - computer portabil, sub aspectul declarării ofertei SC ...SA ca fiind conformă, raportat la faptul că evaluarea ofertei SC ...SA s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi a documentaţiei de atribuire; - anularea parţială a procesului-verbal nr. 20724/01.09.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice sub aspectul declarării ofertei SC ...SA ca fiind acceptabilă; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii din faza evaluării conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini pentru Lotul 1- computer portabil. Prin cererea de intervenţie nr. 289/16.09.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 1

39905/17.09.2020, SC ... SA, cu sediul în ...., în calitate de ofertant declarat câştigător al lotului 1, a solicitat: - respingerea contestaţiei ca inadmisibilă, având în vedere că există decizia CNSC nr. 1451/C4/1482 din 20.08.2020, cu autoritate de lucru judecat; - în subsidiar, respingerea contestaţiei SC ... SRL ca neintemeiată. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestația de faţă, prin care SC ... SRL critică decizia autorității contractante de a declara câștigătoare oferta depusă de SC ...SA, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. În fapt, petenta învederează Consiliului că oferta sa a fost clasată pe locul 2, după oferta depusă de SC ...SA, astfel că apreciază că are interes în formularea contestaţiei, deoarece în măsura în care s-ar fi respectat dispoziţiile caietului de sarcini, propunerea tehnică a SC ...SA ar fi fost declarată neconformă. Totodată, aceasta susține că, deși CNSC a pronunţat Decizia nr. .../20.08.2020 referitoare la contestaţia formulată de ...SA, argumentele din contestaţia sa nu au legătură cu acea soluţie şi nu au fost analizate de CNSC în pronunţarea deciziei. De asemenea, la acel moment nu avea interes să atace actele întocmite de autoritatea contractantă pentru că oferta ...SA fusese respinsă ca neconformă pentru alte motive. Prin Decizia CNSC nr. ..../20.08.2020 s-a anulat primul proces- verbal de evaluare a propunerilor tehnice sub aspectul excluderii ofertei Brinel ca fiind neconformă. Ulterior, autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia şi a reluat procedura din faza evaluării propunerilor tehnice. Prin procesul-verbal nr. 20594/01.09.2020, privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini pentru Lotul 1 - Computer Portabil, oferta SC ...S.A. a fost declarată conformă, în opinia contestatoarei, în mod nelegal. Astfel, prin documentaţia de atribuire publicată în SEAP autoritatea contractantă a stabilit anumite specificaţii tehnice pentru ansamblul „Computer Portabil” - Lotul 1. Aceste caracteristici au fost prezentate în 2

procesul-verbal nr. 20594/01.09.2020 pentru fiecare participant în parte, precum și modul de îndeplinire a acestor criterii- specificaţii tehnice. Din întreg ansamblul - computer portabil - face parte integrantă şi caracteristica Pointing Device, care în oferta depusă de ...SA este compus din „Sistem dual joystick şi Multitouch Touchpad”. În soluţionarea contestaţiei formulate anterior de ... SA, prin Decizia nr. ..../20.08.2020, s-a marşat foarte mult pe ideea că acest sistem face parte integrantă din computerul portabil ca ansamblu şi, prin urmare, soluţia tehnică propusă de ofertant este conformă din punct de vedere tehnic. CNSC chiar a stabilit că oferta nu trebuia respinsă ca neconformă, iar soluţia tehnică propusă corespunde cu cerinţele din caietul de sarcini. În opinia petentei, la evaluarea propunerilor tehnice, comisia trebuia să aibă în vedere limita de greutate a ansamblului computer portabil, astfel cum era indicată în documentaţia de atribuire, adică 2 kg cu bateria instalată. Astfel, după cum reiese din fișele producătorului, laptopul ofertat de ...depăşeşte din start greutatea maximă admisă pentru că a inclus unele opţiuni suplimentare (de exemplu al doilea modul de memorie RAM, conform document ataşat are 9,56 grame), iar caracteristica de pointing device ofertată suplimentar de ...(Sistem dual cu joystick USB şi Multitouch JPD-UDV-01) are greutatea de 225 grame. Prin urmare, întreg ansamblul „computer portabil” ofertat de ...SA are o greutate de peste 2.225 grame, depăşind cu mai bine de 10% greutatea maximă de 2 kg indicată în caietul de sarcini. În opinia sa, acceptarea ofertei ca fiind conformă s-a făcut în mod nelegal. Totodată, contestatoarea invocă un alt motiv de neconformitate a ofertei depusă de ...SA, respectiv bateria laptopului ofertat. Astfel, prin caietul de sarcini s-a cerut ca laptopul să aibă o baterie Li-Ion 45Wh cu suport pentru încărcare rapidă pe USB Type-C (min 80% într-o oră), iar SC ...SA a ofertat un laptop cu o baterie 3 Cell 45 WHr Long Life Li-Ion cu suport pentru încărcare rapidă pe USB Type-C (50% în 30 de minute). După încărcarea rapidă la 50% în 30 min, viteza de încărcare scade la nivel normal, ajungându-se la un nivel de 80% încărcare într-un interval mai mare de o oră. Practic, în cadrul ofertei depuse, ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii acestei condiţii din caietul de sarcini, iar autoritatea contractantă a trecut în mod nelegal peste acest aspect. Se arată că nici ofertantul SC ...SA nu a declarat că bateria se încarcă la 80% din capacitate într-o oră, iar acest lucru este neconform cu caietul de sarcini. Petenta apreciază că anularea parţială a procesului-verbal nr. 20724/01.09.2020 se impune ca urmare a anulării parţiale a procesului- verbal nr. 20594/01.09.2020 privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice. Câtă vreme conformitatea ofertei SC ...SA a fost acceptată în mod nelegal, trebuie anulat şi al doilea proces-verbal pentru că oferta 3

financiară depusă de acest participant nu mai poate fi luată în considerare. Practic toate actele încheiat după primul act nelegal de acceptare a conformităţii ofertei trebuie anulate, iar procedura reluată cu respectarea deciziei Consiliului. Nulitatea celui de-al doilea proces-verbal derivă din nulitatea primului proces-verbal prin care s-a acceptat conformitatea ofertei ...SA. Referitor la solicitarea de reluare a procedurii, autoarea contestației învederează că această cerere este una subsecventă, iar Consiliul nu poate declara oferta neconformă pentru că nu se poate substitui autorităţii contractante, ci poate doar anula procesele-verbale pentru nelegalitatea acceptării conformităţii ofertei. Autoritatea contractantă va relua și continua procedura din stadiul în care a rămas înaintea actului anulat. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 22141/14.09.2020, atașat documentelor din dosarul achiziției, înregistrate la Consiliu cu nr. 39503/15.09.2020, prin care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, pentru următoarele considerente: Urmare deciziei Consiliului nr. 1451/C4/1482/20.08.2020, comisia de evaluare a adoptat măsurile de remediere dispuse, a anulat parţial (pentru lotul 1) procesul-verbal de evaluare a propunerilor tehnice şi toate actele subsecvente acestuia, procedura reluându-se de la etapa evaluării propunerilor tehnice. Desfăşurarea ulterioară a procesului de evaluare a condus la stabilirea ca şi câştigătoare a ofertei depuse de către ...SA (procesul- verbal nr. 20594/01.09.2020, procesul-verbal nr. 20724/01.09.2020, raport final nr. 21445/08.09.2020 privind lotul 1-Computer portabil, comunicarea finală nr. 21461/08.09.2020 privind lotul 1-Computer portabil). Referitor la criticile contestatoarei, autoritatea contractantă învederează că, prin caietul de sarcini, s-a solicitat ca greutatea computerului portabil să fie de maxim 2 kg, cu bateria instalată. Pentru „pointing device” s-a solicitat „sistem dual cu joystick şi Multitouch Touchpad; Posibilitate de scroll cu joystick-ul”, nu s-a specificat că acesta trebuie să fie integrat, deoarece la momentul întocmirii fişei tehnice, care a stat la baza elaborării caietului de sarcini, nu s-a luat în considerare varianta ofertării acestei componente (joystick) ca accesoriu extern, variantă tehnică posibilă în fapt şi declarată ca legală în urma soluţionării contestaţiei depuse de ...SA. În caietul de sarcini nu se menţionează greutatea ansamblului computer portabil (denumit astfel de petentă), ci doar greutate pentru computer portabil. Or, aşa cum reiese din propunerea tehnică a ofertantului ...SA, acesta a declarat greutatea computerului portabil ofertat de 2 kg cu bateria instalată. 4

Referitor la baterie, autoritatea contractantă arată că s-a solicitat o încărcare de minim 80% într-o oră, iar în oferta SC ...SA se precizează o încărcare de 50% în 30 minute, după care viteza de încărcare revine la normal, astfel că a apreciat că se încadrează în cerinţa din caietul de sarcini. Prin adresa nr. 116/16.09.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 39679/16.09.2020, SC ... SRL a transmis note scrise prin care învederează că argumentele autorităţii contractante sunt nejustificate raportat la conţinutul documentaţiei de atribuire, astfel: În opinia sa, este inadmisibil ca la calculul final al greutăţii computerului portabil să nu fie luată în considerare greutatea suplimentară a „Sistemului dual joystick şi Multitouch Touchpad” extern ofertat de ...SA. Autoritatea contractantă prin caietul de sarcini a arătat foarte clar care sunt componentele computerului portabil, iar faptul că unul dintre ofertanţi a optat pentru un sistem de pointing device ca şi caracteristică externă, nu permite ca limita de greutate maximă să fie încălcată prin acest tertip. Scopul achiziţionării acestui computer portabil de către autoritatea contractantă a fost de a asigura angajaţilor sau studenţilor un computer portabil cu caracteristicile din fişă cu o limită de greutate acceptabilă pentru transportarea zilnică şi pentru o mobilitate sporită. În caietul de sarcini nu este menţionat că doar laptopul fără accesorii trebuie să aibă 2 kg, ci este menţionat că respectivul computer portabil, care trebuie să conţină şi un pointing device, trebuie să aibă max 2 kg. Faptul că, printr-o decizie anterioară, Consiliul a stabilit că e posibilă şi o soluţie tehnică de pointing device extern, ca şi accesoriu, nu schimbă cu nimic limita de greutate. De asemenea, aceasta arată că autoritatea contractantă nu explică decizia luată raportat la faptul că laptopul de bază (fară sistemul extern de pointing device) ofertat de .... depăşeşte oricum 2 kg. Acest laptop are greutatea de 2010 g pentru că, peste configuraţia de baza, a ofertat o memorie RAM suplimentară, cu o greutate de cel puţin 10 g, conform fişei producătorului. În aceste condiţii, depăşirea greutăţii maxime din caietul de sarcini, fie că este cu 1 g sau cu 1 kg nu poate duce decât la respingerea ofertei ca fiind neconformă. În ceea ce priveşte bateria şi timpul de încărcare al acesteia, contestatoarea apreciază explicaţiile autorităţii contractante ca fiind nesatisfăcătoare. În opinia sa, autoritatea contractantă nu poate accepta o ofertă pe motiv că există premisele respectării criteriilor, ci trebuie să aibă certitudinea îndeplinirii condiţiilor din caietul de sarcini, iar aceste aspecte trebuie să rezulte din acte, certificate de conformitate sau altele asemenea. Nu există nici un element tehnic care să ateste că bateria computerului ofertat de ...se încarcă cel puţin la 80% într-o oră, iar 5

presupunerile comisiei că există premise nu pot justifica sau acoperi neconformitatea ofertei. Prin adresa nr. 289/16.09.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 39905/17.09.2020, SC ...SA, în calitate de ofertant declarat câştigător al lotului 1, formulează cerere de intervenţie în temeiul art. 17 alin. (3) şi următoarele din Legea nr. 101/2016, prin care solicită admiterea acesteia şi, pe cale de consecinţă: - respingerea contestaţiei ca inadmisibilă, având în vedere că există decizia CNSC nr. 1451/C4/1482 din 20.08.2020, cu autoritate de lucru judecat; - în subsidiar, respingerea contestaţiei SC ... SRL ca neintemeiată. În primul rând, intervenienta invocă excepția autorităţii de lucru judecat, motivat de existenţa deciziei Consiliului nr. 1451/C4/1482 din 20.08.2020, prin care a fost soluţionată o contestaţie având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, şi prin care s-a statuat că oferta SC ...SA este conformă. Intervenienta arată că, printre altele, s-a reţinut că „Având în vedere că tehnic este posibilă şi configuraţia ofertată de contestatoare, îndeplinind specificaţiile tehnice solicitate, şi având în vedere că nicio altă neconformitate nu a fost identificată în raportul procedurii, Consiliul consideră irelevante «neconformităţile» menţionate în punctul de vedere”. Ca urmare a deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertei SC ...SA stabilind că este conformă, iar în urma aplicării criteriilor de evaluare, s-a clasat pe primul loc, având punctajut cel mai mare, şi a fost declarată câştigătoare prin raportul final al procedurii nr. 21445 din 08.09.2020. În opinia intervenientei, SC ... SRL putea înainta o cerere de intervenţie, conform dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, dacă considera că interesul său în această procedură poate fi afectat, mai ales că avea toate informaţiile necesare cu privire la conţinutul detaliat al ofertei SC ...SA. Prin neimplicarea acestuia rezultă că SC .... SRL a fost de acord cu evaluarea tehnică a autorităţii contractante, care la vremea respectivă a declarat specificaţiile ofertei SC ...SA (cu privire la greutate echipament - computer portabil şi baterie) ca fiind conforme. II. Referitor la interesul SC ...SA de a formula cererea de intervenţie, aceasta apreciază că rezultă din calitatea sa de ofertant declarat câştigător, vătămat în interesul său legitim de a obţine contractul. Pe de altă parte, prin anularea rezultatului procedurii de atribuire, interesul său de a se menţine decizia de declarare a ofertei ca fiind câştigătoare şi implicit de obţinere a contractului de achiziţie publică ar fi 6

afectat, existând posibilitatea ca în urma admiterii contestaţiei să se ajungă la alt rezultat, respectiv oferta sa să fie respinsă. III. Pe fondul contestaţiei, intervenienta apreciază că aceasta este neîntemeiată, pentru următoarele motive: a. Referitor la greutatea laptopului, se arată că, deşi contestatoarea precizează că nu se referă la analiza Consiliului finalizată prin decizia nr. 1451/C4/1482/20.08.2020, se contrazice şi readuce în discuţie greutatea laptopului introducând noţiunea de „greutatea ansamblului laptop”, punând semnul de egalitate între aceste două noţiuni. Aşa cum a analizat şi constatat CNSC, greutatea pentru „ansamblu laptop” se refera la laptop + accesorii, unde prin accesorii se înţelege alimentator, cablu alimentare şi alte accesorii externe prin care se realizează îndeplinirea specificaţiilor tehnice solicitate, iar prin greutate laptop se înţelege greutatea echipamentului fără acesorii. Autoritatea contractantă a analizat îndeplinirea acestei cerinţe în mod unitar, pentru toate ofertele depuse, luând în considerare doar greutatea laptopului şi nu a „ansamblului laptop”, caz în care toate ofertele ar fi fost neconforme. b. Referitor la criticile privind bateria, aceasta preciează că ...SA a preluat în mod corect, din documentaţia producătorului HP, specificaţiile referitoare la baterie, iar autoritatea contractantă a considerat că aceasta cerinţă a fost îndeplinită într-o manieră „echivalentă” şi nu a considerat necesar solicitarea de clarificări. Descrierea specificaţiei tehnice solicitate pentru bateria laptopului HP ofertat în cadrul procedurii este specificaţia de bază pentru acumulator şi este îndeplinită utilizând oricare dintre încărcătoarele livrate de producatorul echipamentului. Totodată, intervenienta subliniază că ambele baterii (ale celor două modele de laptop) au aceleaşi specificaţii cu privire la putere, iar autonomia (cea mai importantă caracteristică a unei baterii) pe care o asigură acestea, conform testelor solicitate de autoritatea contractantă, indică un avantaj cert pentru bateria ofertată de ...SA, de 13 ore şi 30 minute, faţă de 12,2 ore pentru bateria ofertată de ... SRL. În plus, aceasta arată că ...SA a ofertat un sistem tehnic superior celui ofertat de Blade Solution, având memorie de patru ori mai mare şi capacitate de stocare pe disc dublă, fapt consemnat în procesul verbal de evaluare. Prin adresa nr. 117/21.09.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 40481/21.09.2020, SC ... SRL a transmis întâmpinare prin care solicită respingerea cererii de intervenţie ca fiind nefondată, pentru următoarele considerente: În ce priveşte excepţia autorităţii de lucru judecat invocată prin cererea de intervenţie, petenta apreciază că aceasta este nefondată, deoarece în speţă nu există o autoritate de lucru judecat prin prisma 7

Deciziei CNSC nr. .../20.08.2020. Autoritatea de lucru judecat, conform art. 431 NCPC, presupune o triplă identitate de părţi, obiect și cauză, iar aceste trei condiţii nu sunt îndeplinite. Prezenta contestaţie are ca si obiect alte acte emise de autoritatea contractantă decât cele care au făcut obiectul contestaţiei soluţionate prin Decizia CNSC invocată de intervenientă. Apoi, părţile sunt diferite, în sensul că în prima contestaţie calitatea de contestator a aparţinut ...S.A., iar în această contestaţie SC ... SRL are această calitate. Identitatea de părţi necesară pentru incidenţa autorităţii de lucru judecat presupune identitatea de calitate procesuală (adică contestator sau intimat). În opinia sa, nu poate fi apreciată existenţa identităţii de parţi dacă ...a făcut cerere de intervenţie, pentru că aici nu are calitatea de contestator sau de intimat, ci de intervenient. În ceea ce privește cauza juridică și de fapt a formulării contestaţiei, aceasta susține că nu a prezentat aceleași motive din contestaţia SC ...SA, respectiv conformitatea sau neconformitatea ofertei pentru neîndeplinirea condiţiei de pointing device prin „Sistem dual joystick şi Multitouch Touchpad”, ci s-a referit la neîndeplinirea criteriului de greutate al computerului portabil, adică un alt element al ofertei care trebuia respectat conform caietului de sarcini. Prin soluţia pronunţată de CNSC în Decizia nr. .../2020 nu s-a stabilit că oferta ...S.A. este conformă, ci s-a stabilit nelegalitatea raportului procedurii și a actelor subsecvente, dispunându- se reevaluarea ofertei în conformitate cu documentaţia de atribuire. Dispunându-se reevaluarea ofertei, autoritatea contractantă era obligată să reia procedura din acest stadiu cu respectarea tuturor criteriilor stabilite prin caietul de sarcini, iar ofertanții au posibilitatea formulării unor contestaţii ulterioare împotriva noilor acte care se întocmesc. Faţă de aceste aspect, contestatoarea solicită respingerea excepţiei invocate de intervenientă ca fiind nefondată. Referitor la motivele de fond, contestatoarea precizează următoarele: a. Greutate Laptop – din cuprinsul deciziei CNSC nr. .../2020, nu reiese vreun raţionament sau referinţă din partea CNSC cu privire la greutatea ansamblului sau a laptopului ori altele asemenea. Există în motivare referiri cu privire la accesorii, respectiv dacă pointing device-ul poate fi o caracteristică externă, însă alte referinţe la greutate nu există. Prin urmare, argumentele intervenientei cum că în decizia CNSC s-a discutat despre aceste aspecte sunt nefondate. Argumentul indicat în cuprinsul cererii de intervenţie, în sensul că încărcătorul de la laptop sau altele asemenea sunt accesorii, iar greutatea lor nu se ia în considerare la greutatea finală a computerului portabil şi prin urmare nici accesoriul „Sistem dual joystick și Multitouch 8

Touchpad” care deserveşte funcţia de pointing device nu trebuie luată în considerare, este unul gresit. Chiar ...a susţinut funcţionalitatea laptopului doar cu acest joystick pentru a îndeplini caracteristica tehnică "Sistem dual cu joystick şi Multitouch Touchpad; Posibilitate de scroll cu joystick- ul", Consiliul concluzionând că acest joystick îndeplineşte tehnic cerințele autorității contractante, chiar dacă nu este integrat, acest lucru nefiind menționat expressis verbis în caietul de sarcini, dar aceasta nu poate duce la concluzia greșită că joystickul nu trebuie să intre în calculul greutăţii maxime admise de 2 kg. Pointing device-ul este menţionat în mod expres, iar această caracteristică, indiferent că este integrată sau ofertată ca și caracteristică externă (cum a făcut Net Brinel), intră în greutatea computerului portabil și trebuie să se încadreze în limita maximă de 2 kg, greutate menţionată expressis verbis de către autoritatea contractantă în caietul de sarcini. Orice caracteristică tehnică ofertată cu scopul de a obţine punctaj superior trebuie să respecte implicit celelalte caracteristici solicitate. Este menţionat clar în fișa producătorului că laptopul HP ProBook 450 G7 are greutatea începând cu 2 kg. Această greutate „începând cu 2 kg” este valabilă la configuraţia minimală a laptopului, şi anume cu un singur modul de memorie RAM care poate fi de 4, 8 sau 16 GB RAM. Modulul de memorie RAM suplimentar, ofertat de către Net Brinel, creşte greutatea laptopului cu 9,56 grame, astfel caracteristica tehnică solicitată de maxim 2,00 kg devine „începând cu 2,01 Kg”, ceea ce duce implicit la descalificare ofertei tehnice depuse de Net Brinel, fără să se mai ia în calcul greutatea caracteristicii de pointing device. b. Bateria – petenta susține că specificaţia tehnică privind încărcarea la 80% într-o oră nu a fost justificată cu documente, respectiv că soluţia propusă este îndeplinită prin echivalent. În opinia sa, dovada îndeplinirii printr-o altă soluţie tehnică a unor specificaţii tehnice echivalente se face în timpul procedurii și nu după evaluarea ofertelor și formularea unei contestaţii. Întrucât ofertantul ...nu a declarat în oferta tehnică depusă că îndeplineşte caracteristica solicitată privind timpul de încărcare, el declarând „50% în 30 minute” şi nu a adus argumente oficiale publice că îndeplineşte caracteristica tehnică solicitată, trebuia descalificat de către autoritatea contractantă. Această declaraţie a producătorului depusă acum este total nefondată, nu este o sursă oficială publică şi nu este certificată încărcarea bateriei la 80% într-o oră în mod oficial. În concluzie, contestatoarea vrea să aducă în atenţia Consiliului aceste neconformităţi care nu au fost semnalate în raportul final al procedurii nr. 21445/08.09.2020, ele fiind doar amintite de autoritatea contractantă în adresa nr. 19227/05.08.2020, transmisă către Consiliu. 9

Prin adresa nr. 293/23.09.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 41093/23.09.2020, ...SA a transmis răspunsul la întâmpinarea contestatoarei, astfel: În fapt, prin întâmpinarea formulată, contestatoarea solicită respingerea ca nefondată a cererii de intervenţie înaintată de ...SA, considerând, printre altele, că Decizia CNSC nr. .../20.08.2020 nu ar avea autoritate de lucru judecat, pentru că din punctul său de vedere, nu ar exista o triplă identitate de părţi, obiect şi cauză. Cu privire la acest aspect, intervenienta arată că pe de o parte, însăşi contestatoarea îşi motivează cererea pe faptul că, prin decizia menţionată, Consiliul nu s-a pronunţat şi asupra motivelor invocate în contestaţia sa din care ar rezulta că oferta ...SA ar fi neconformă, iar pe de altă parte, contestatoarea atacă şi actele subsecvente emise de autoritatea contractantă, prin care aceasta s-a conformat deciziei Consiliului. Astfel, în opinia sa, contestaţia SC ... SRL este o cale de atac nelegală împotriva Deciziei Consiliului nr. .../20.08.2020. În acest sens, intervenienta invocă Decizia nr. 1777 din 25 iunie 2015, prin care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat că „puterea, prezumţia de lucru judecat, impune consecvenţa în judecată, astfel că ceea ce s-a constatat şi statuat printr-o hotărâre nu trebuie să fie contrazis printr-o altă hotărâre. Aşadar, se constată că instanţa de apel a reţinut în mod corect că pentru invocarea prezumţiei de lucru judecat nu este necesară identitatea de părţi şi că, indiferent de temeiurile de drept invocate de către reclamant prin cererea de chemare în judecată, acesta nu mai era îndreptăţit să repună în discuţie o problemă de drept tranşată definitiv şi irevocabil de către o altă instanţă”. Astfel, se arată că însuşi Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a dezlegat definitiv şi irevocabil chestiunea litigioasă privind conformitatea ofertei ...SA, reţinând că este posibilă şi configuraţia ofertată de contestatoare (SC ...SA), îndeplinind specificaţiile tehnice solicitate, adică aceasta este conformă. Referitor la greutatea laptopului, intervenienta susţine că este o chestiune pe care Consiliul a dezlegat-o deja, cerinţa din caietul de sarcini a fost „Greutate: maxim 2 Kg cu bateria instalată”, iar echipamentul ofertat de ...SA are „2 kg cu bateria instalată” (pag. 2 din ofertă). Aceasta învederează că petenta ... SRL propune adăugarea unei cerinţe suplimentare, după cum urmează: „greutatea echipamentului împreună cu accesoriile sale”. Or, o asemenea cerinţă suplimentară, dacă ar fi existat, ar fi făcut ca însăşi oferta contestatoarei să fie în mod cert neconformă, echipamentul ofertat de contestatoarea ..., împreună cu cablul de alimentare şi celelalte accesorii, depăşind 2 kg. 10

În ceea ce priveşte bateria echipamentului ofertat de ...SA, aceasta arată că prezumţia pur speculativă a contestatoarei a fost înlăturată prin înscrisul oficial al producătorului, unde se arată că acest criteriu privind timpul de încărcare al bateriei este îndeplinit. În concluzie, SC ...SA precizează că a prezentat probe suficiente, pertinente şi utile cauzei, inclusiv un document oficial al producătorului referitor la îndepliniea criteriului privind timpul de încărcare al bateriei, de unde rezultă că toate cerinţele din caietului de sarcini au fost îndeplinite prin oferta sa. Prin adresa nr. 119/24.09.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 41338/24.09.2020, contestatoarea SC ... SRL reiterează o serie de argumente, precizând că după pronunțarea deciziei CNSC nr. 1451/2020, autoritatea contractantă avea obligația de a relua procedura din stadiul anterior actelor anulate, cu respectarea deciziei Consiliului, adică nu se mai putea respinge ca neconformă oferta pe specificația tehnică a pointing device-ului. Însă, în ceea ce privește restul specificațiilor tehnice, autoritatea contractantă avea obligația și posibilitatea de a evalua, iar dacă unul nu era îndeplinit, oferta putea fi respinsă din nou ca fiind neconformă. Astfel, aceasta consideră că, în speță, nu există nici autoritate de lucru judecat și nici putere de lucru judecat. Urmare punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, în data de 02.10.2020, intervenienta SC ...SA a depus note scrise, înregistrate la Consiliu cu nr. 42799/02.10.2020, prin care reiterează argumentele din concluziile scrise transmise anterior, solicitând admiterea cererii de intervenție și, în consecință, respingerea contestației formulate de SC ... SRL ca inadmisibilă, având în vedere că există decizia CNSC nr. ..../20.08.2020, cu autoritate de lucru judecat. În subsidiar, aceasta solicită respingerea contestației ca neîntemeiată. În ceea ce priveşte notele scrise înregistrate de contestatoare sub nr. 116/16.09.2020 şi nr. 119/24.09.2020, aceasta apreciază că simplele supoziţii sau afirmaţii, bazate doar pe bănuielile acesteia, nu vor putea fi considerate întemeiate, atâta vreme cât nu sunt însoţite şi de probe verosimile, adică să nu contravină legilor naturii, să nu tindă la dovedirea unor fapte imposibile, ci a unor fapte reale, pertinente, adică să aibă legătură cu obiectul cauzei, şi concludente, adică să vizeze împrejurări care sunt de natură să ducă la rezolvarea cauzei respective. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „computere portabile și de birou D20-A1” – Lotul 1 „computer portabil”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat 11

în SEAP anunţul de participare nr. CN1021555/05.06.2020, valoarea estimată a achiziției fiind situată între 1.257.978 lei și 1.677.304 lei. Potrivit Raportului procedurii de atribuire nr. 18189/24.07.2020, în cadrul procedurii pentru lotul 1 au fost depuse 3 oferte, iar în urma evaluării acestora oferta contestatoarei SC ...SA a fost respinsă ca neconformă, rezultat contestat de aceasta. Cu privire la contestația formulată de SC ...SA, Consiliul s-a pronunțat prin Decizia nr. 1451/C4/1482 din data de 20.08.2020 prin care a dispus astfel: „În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC ...SA, în contradictoriu cu ..., va anula raportul procedurii și actele subsecvente acestuia, și va dispune reevaluarea ofertei contestatoarei în conformitate cu prevederile documentației de atribuire Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de maximum 15 zile de la comunicarea prezentei Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare”. Împotriva acestei decizii nu a fost formulată plângere, devenind astfel definitivă, motiv pentru care la expirarea termenului de formulare a plângerii autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia așa cum a fost pronunțată de CNSC, așa cum rezultă din procesul verbal nr. 20523/31.08.2020. Noul rezultat al procedurii de atribuire a fost comunicat contestatoarei prin adresa nr. 21461/08.09.2020 ocazie cu care i-a adus la cunoștința acesteia faptul că pentru lotul 1, oferta câștigătoare este cea depusă de SC ...SA, iar potrivit raportului procedurii de atribuire oferta contestatoarei SC ... SRL este admisibilă însă pe locul 2 în clasament. Împotriva deciziei autorității contractante de a declara conformă și câștigătoare oferta SC ...SA pentru lotul 1 – Computer portabil, SC ... SRL a formulat contestație invocând neconformitatea ofertei câștigătoare pentru neîndeplinirea a două dintre cerințele caietului de sarcini, respectiv: „ Greutate Maxim 2 kg cu bateria instalată”; „Baterie Baterie Li-Ion 45Wh cu suport pentru încărcare rapidă pe USB Type-C (min 80% într-o oră)”, solicitând anularea parţială a procesului-verbal nr. 20594/01.09.2020, anularea parţială a procesului- verbal nr. 20724/01.09.2020 și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii din faza evaluării conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini pentru Lotul 1- computer portabil. 12

Pentru a putea fi soluționată contestația, societatea contestatoare a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 41.932,60 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206503104/11.09.2020, emisă de CEC Bank – Sucursala Cluj, făcând astfel dovada îndeplinirii dispozițiilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Consiliul reține că în prezenta cauză SC ...SA, a cărui ofertă a fost declarată admisibilă și câștigătoare, a formulat cerere de intervenție voluntară accesorie, în interesul autorității contractante aducând argumente în sprijinul conformității ofertei sale, în contradictoriu cu SC ... SRL, demers ce a fost încunoștiințat părților. Consiliul consideră cererea de intervenție admisibilă în principiu. În luarea deciziei Consiliul are în vedere că societatea câștigătoare are interes în menținerea rezultatului procedurii, astfel încât în baza art. 62 și 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de SC ...SA. De asemenea, raportat la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată că aceasta a fost formulată cu respectarea termenului de 10 zile urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, conform cu dispozițiile art. 64 și următoarele din Codul de procedură civilă. Având în vedere că prin cererea de intervenție a fost invocată excepția autorității de lucru judecat Consiliul se va pronunța cu precădere asupra acesteia, în conformitate cu dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, și urmează a o respinge pentru următoarele considerente. Prin Decizia nr. 1451/C4/1482 pronunțată în data de 20.08.2020 Consiliul s-a pronunțat exclusiv asupra motivului de respingere a ofertei SC ...SA, respectiv că „oferta sa nu îndeplinește cerința «Pointing device - Sistem dual cu joystick şi Multitouch Touchpad, posibilitate de scroll cu joystick-ul»”. Prin urmare, nimic nu împiedică ofertantul care se consideră vătămat prin luarea unei decizii de către autoritatea contractantă de a declara conformă și chiar câștigătoare o ofertă despre care cunoaște că produsul ofertat (pentru lotul 1) nu îndeplinește alte două cerințe cu privire la care nici autoritatea contractantă și nici Consiliul nu s-a pronunțat. Consiliul constată că în ceea ce privește mențiunea din considerentele Deciziei nr. 1451/C4/1482 invocate de către intervenientă ca având autoritate de lucru judecat, respectiv: 13

„Având în vedere că tehnic, este posibilă și configurația ofertată de contestatoare, îndeplinind specificațiile tehnice solicitate, și având în vedere că nicio altă neconformitate nu a mai fost identificată în raportul procedurii, Consiliul consideră irelevante în cauză „neconformitățile” menționate în punctul de vedere. Astfel, din moment ce acestea nu sunt cuprinse în procesele-verbale de evaluare și în raportul procedurii, nu vor fi analizate de Consiliu”, acestea nu pot fi reținute în susținerea excepției, întrucât, în mod evident, este vorba de o evaluare incompletă a ofertei în etapa anterioară când autoritatea contractantă în loc să identifice, în concret și punctual, care sunt toate neconformitățile ofertei prin consemnarea acestora în raportul procedurii de atribuire le-a adus la cunoștința ofertantului cât și celorlate părți în etapa de soluționare a contestației, motiv pentru care Consiliul nu le-a analizat dispunând de altfel reevaluarea ofertelor. Cu această ocazie autoritatea contractantă avea chiar obligația de a efectua o evaluare tehnică riguroasă a ofertei, nu doar sub aspectul care a făcut obiectul contestestației anterioare ci și a aspectelor (neconformităților) aduse la cunoștință prin punctul de vedere. Consiliul constată că nu ne aflăm în prezența autorității de lucru judecat conform art. 431 din Noul Cod de proc. Civ care presupune triplă identitate de părți, obiect și cauză. Prin prezenta contestație sunt analizate alte acte ale autorității contractante, acte care privesc o altă situație de fapt, respectiv declararea câștigătoare a ofertei SC ...SA, acte care au fost emise ulterior Deciziei nr. 1451/C4/1482. De altfel, și calitatea părților din prezenta cauză este diferită, iar soluția ce urmează a fi pronunțată se referă la alte acte ale autorității contractante, prin urmare obiectul este evident altul, respectiv nelegalitatea unor acte emise de către autoritatea contractantă ulterior deciziei Consiliului asupra cărora nu s-a pronunțat. În acest sens, Consiliul constată că prin decizia anterioară s-a pronunțat asupra neîndeplinirii de către ofertantul SC ...SA a cerinței «Pointing device - Sistem dual cu joystick şi Multitouch Touchpad, posibilitate de scroll cu joystick-ul»” iar prin prezenta cauză urmează a fi analizate criticile aduse cu privire la neîndeplinirea de către acesta a altor două cerințe, respectiv „ Greutate Maxim 2 kg cu bateria instalată” și „Baterie Baterie Li-Ion 45Wh cu suport pentru încărcare rapidă pe USB Type-C (min 80% într-o oră)”, situație în care nu se poate reține autoritate de lucru judecat prin decizia anterioară (Deciziei nr. 1451/C4/1482). Pe fondul cauzei, Consiliul constată că primul aspect criticat se referă la neîndeplinirea de către oferta SC ...SA a cerinței privind greutatea laptopului portabil. În susținerea criticii contestatoarea arată că la evaluarea ofertei tehnice, comisia de evaluare trebuia să aibă în vedere limita de greutate 14

a ansamblului computer portabil astfel cum era indicată în documentația de atribuire, adică 2 kg cu bateria instalată, iar caracteristica de pointing device ofertată suplimentar are greutatea de 225 grame greutatea produsului ajugând astfel la 2.225 grame. Analizând criticile contestatoarei, Consiliul constată că prin caietul de sarcini autoritatea contractantă a stabilit ca cerință minimă pentru greutatea produsului ce urma ofertat la lotul 1 – Computer portabil, „Maxim 2 kg cu bateria instalată”. Din propunerea tehnică a produsului, respectiv documentul denumit „HP ProBook 450 G7 Notebook PC Specifications Table”, rezultă că produsul, fără alte accesorii are greutatea de 2 kg cu mențiunea „Starting at 2 kg (non-toch)”. Cerința din caietul de sarcini este clară în sensul că produsul, în speță Computerul portabil trebuie să aibă greutatea maximă de 2 kg, cu respectarea tuturor celorlalte specificații tehnice. În mod evident produsul ofertat, indiferent de opțiunea aleasă de ofertant, cum este cazul SC ...SA care a ofertat ca accesoriu un Gamepad extern pe USB, nu trebuia să depășească greutatea maximă stabilită în caietul de sarcini. Într-adevăr prin decizia anterioară, Consiliul a stabilit că e posibilă şi o soluţie tehnică de pointing device extern, ca şi accesoriu, însă aceasta nu schimbat cu nimic limita de greutate stabilită prin caietul de sarcini. Consiliul constată că prin concluzii scrise contestatoarea indică de asemenea faptul că la greutatea produsului se adaugă și greutatea memoriei RAM. Modulul de memorie RAM suplimentar, ofertat de către Net Brinel, creşte greutatea laptopului cu 9,56 grame. Cu privire la acest accesoriu intervenienta arată că a ofertat un sistem tehnic superior celui ofertat de Blade Solution, având memorie de patru ori mai mare şi capacitate de stocare pe disc dublă, fapt consemnat în procesul verbal de evaluare, însă, Consiliul nu va reține ca relevantă capacitatea de stocare în analiză întrucât obiectul criticii îl constiuie greutatea produsului, greutate la care este adăugată și cea a memoriei RAM. Consiliul apreciază că ofertantul SC ...SA trebuia să se asigure că prin ofertarea unor accesorii neintegrate în produs va respecta cerința minimă referitoare la greutatea produsului. În acest context, având în vedere că cerința minimă din caietul de sarcini nu a fost respectată produsul nu este unul conform încadrându-se în motivele de respingere a ofertelor reglementată de art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini;. 15

Consiliul constată că în aceeași situație se află oferta depusă de SC ...SA și cu privire la cerința din caietul de saricini potrivit căreia trebuia ofertat „Baterie Li-Ion 45Wh cu suport pentru încărcare rapidă pe USB Type-C (min 80% într-o oră) (...)” Din analiza propunerii tehnice rezultă că deși ofertantul a indicat ca fiind îndeplinită cerința „Baterie 3 Cell 45 WHr Long Life Li-ion cu suport pentru încărcare rapidă pe USB Type-C (50% în 30 minute)”, din fișa tehnică a produsului rezultă că „Recharges battery up to 50% within 30 minutes when the system is off or in standby mode used with the power adapter provided with the notebook. After charging has reached 50% capacity, charging speed will return to normal. Charging time may vary +/- 10% due to System tolerance”, dovadă că cerința ca bateria să se încarce „minim 80% într-o oră” nu este îndeplinită. Mai mult decât atât, Consiliul constată că acest fapt este confirmat chiar de producătorul HP prin documentul denumit „Informare” din data de 14.09.2020, depus în etapa de soluționare a contestației de către intervenienta SC ...SA. În documentul emis de producător se arată că: „Aceste echipamente reîncarcă bateria până la 50% în decurs de 30 de minute când sistemul este oprit sau în modul de așteptare atunci când este utilizat cu un adaptor de alimentare furnizat de HP. După ce încărcarea va reveni la normal. Timpul de încărcare poate varia +/- 10% din cauza tolenței sistemului. Așa cum se știe timpul de încărcare este dependent de puterea alimentatorul furnizat cu care se efectuează încărcarea. HP oferta o gamă diversă de alimentatoare pentru echipamentele sale în concordanță cu nevoile de echipare ale acestora. (...) Astfel timpul de încărcare cu adaptor de 65W este de până la 80% în 1 oră”. După cum se poate remarca, producătorul arată că bateria are timp de încărcare cu ajutorul unui adaptor „de până la 80% în 1 oră”, respectiv cel mult până la 80% în 1 oră, în condițiile în care cerința este de minim 80% într-o oră. Producătorul face o afirmație incertă cu privire la timpul de încărcare arătând că poate fi de până la 80%, adică orice valoare sub 80%. În consecinţă, având în vedere caracterul fondat al criticilor formulate de contestatoare cu privire la neîndeplinirea de către ofertantul câștigător al celor două cerințe din caietul de sarcini referitoare la greutate și timpul de încărcare al bateriei, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., va dispune anularea parțială a proceselor verbale nr. 20594/01.09.2020 și nr. 16

20724/01.09.2020, anularea parțială a raportului procedurii nr. 21445/08.09.2020 și a actelor subsecvente acestuia, în partea referitoare la lotul 1, și va dispune reevaluarea ofertei SC ...SA depusă pentru acest lot, în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Având în vedere decizia luată, Consiliul va respinge cererea de intervenție formulată de SC ...SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., anulează parțial procesele verbale nr. 20594/01.09.2020 și nr. 20724/01.09.2020, anulează parțial raportul procedurii nr. 21445/08.09.2020 și actele subsecvente acestuia, în partea referitoare la lotul 1, și dispune reevaluarea ofertei SC ...SA depusă pentru acest lot, în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Respinge cererea de intervenție formulată de SC ...SA. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de maximum 15 zile de la comunicarea prezentei Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... .... ... Redactată în 5 exemplare, conţine 18 (optsprezece) pagini. 17