Decizie CNSC BO2020_1988

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Prin contestația nr.216/29.09.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.42229/30.09.2020, formulată de ...., fostă ...., cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având CUI … reprezentată legal prin … și convențional prin avocat …. unde se vor comunica toate actele procedurale, împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr.257/A2028/22.09.2020, emisă de ...., cu sediul …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Servicii de mentenanță aparatură medicală”, s-a solicitat anularea comunicării susmenționate, anularea, în parte, a raportului procedurii de atribuire nr. A4379 din 22.09.2020, cât şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, în ceea ce priveşte oferta depusă de .... pentru lotul 1, obligarea autorităţii contractante la luarea de măsuri de remediere constând în anularea deciziei prin care oferta depusă de .... a fost declarată admisibilă şi câştigătoare pentru lotul 1 și la aplicarea criteriului de atribuire în ceea ce privește ofertele declarate admisibile pentru lotul 1. Prin contestația nr.2159/02.10.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.42892/02.10.2020, formulată de ...., cu sediul în … înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI RO .. reprezentată legal prin administrator … și convențional de … împotriva raportului procedurii de atribuire nr. A4379/22.09.2020, a comunicării rezultatului 1/27

procedurii de atribuire nr.253/A2088/22.09.2020 și a actelor subsecvente aferente lotului 3, emise de ...., în cadrul aceleiași procedurii de atribuire, s-a solicitat anularea înscrisurilor susmenționate și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse de ...., .... pentru lotul 3 şi stabilirea ofertei câştigătoare pentru acest lot în conformitate cu art. art. 207 alin. (1), art. 215 alin. (3), (4) şi (5) din Legea nr. 98/2016 şi art. 132 alin. (1) şi (2) şi art. 133 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016. Contestațiile vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art.17 din Legea nr.101/2016 și art.66 alin.1, art.67 alin.1 și art.123 alin.1 C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub nr.42229/30.09.2020, .... critică comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr.257/A2028/22.09.2020, emisă de ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Servicii de mentenanță aparatură medicală”, în ceea ce privește lotul 1, solicitând cele arătate în partea introductivă. În motivarea contestației, .... prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, precizând că, prin adresa nr. 257/A2088 din 22.09.2020, i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire potrivit căruia oferta sa a fost declarată admisibilă, iar în urma aplicării criteriului de atribuire s-a clasat pe locul 2 cu o valoare maximă de 50.400 lei fără TVA, oferta depusă de .... fiind clasată pe locul 1, cu o valoare maximă de 41.040 lei. Contestatorul arată că a studiat documentele aflate la dosarul achiziției publice, din care a constatat că atât raportul procedurii nr. A4379/22.09.2020, cât şi actele subsecvente acestuia, aferente lotului 1, sunt netemeinice şi nelegale, din următoarele considerente: 1. Oferta depusă de .... nu respectă prevederile cap. IV 4.1 „Modul de prezentare a propunerii tehnice" din fişa de date, deoarece reprezintă o copie a informațiilor din caietul de sarcini fără ca respectivele informații să fie susținute de documente justificative, deși parte dintre acestea, menționate de ofertant în DUAE, ar fi trebuit să se regăsească în propunerea tehnică, respectiv documentele din care rezultă autorizația de la producător, lista personalului s.a. Cu privire la aceste aspecte menționate în formularul DUAE, arată contestatorul, comisia de evaluare nu a înţeles să solicite clarificări, astfel cum rezultă din raportul procedurii, declarând această ofertă ca fiind admisibilă în etapa de evaluare DUAE. Se precizează că, potrivit dispoziţiilor art. 132 alin. 2 din H.G. nr. 395/2016, cât şi a prevederilor din fişa de date, comisia de evaluare solicită documentele în susţinerea DUAE doar ofertanţilor clasaţi pe primele 3 locuri, prin urmare la momentul evaluării propunerii tehnice 2

respectivele documente din care rezultă conformitatea propunerii tehnice nu erau în posesia autorităţii pentru a putea fi analizate, context în care eronat oferta tehnică depusă de .... a fost declarată ca fiind conformă. 2. Oferta depusă de .... nu respectă prevederile caietului de sarcini cap. III. – „Descrierea serviciilor de mentenanţă pentru dispozitivele medicale”, întrucât, din analiza Avizului de funcţionare nr. 5406/06.08.2018, depus de ...., cât şi din Anexa la respectivul aviz, din 29.03.2019, se constată că acest ofertant este avizat pentru a efectua service pentru staţiile de sterilizare şi pentru sterilizatoare cu abur produse de către producătorii enumeraţi în cadrul anexei la respectivul aviz. Contestatorul învederează faptul că sterilizatorul cu aburi deţinut de autoritatea contractantă, respectiv modelul HS33, pentru care se solicită serviciile de service, este produs de producătorul .... astfel cum rezultă din anexa la caietul de sarcini, respectiv „Lista loturi pentru licitaţie având ca obiect servicii de mentenanţă pentru aparatură și echipamente medicale din dotarea spitalului”. Având în vedere că potrivit dispoziţiilor legale, respectiv art. 926 din Legea nr. 95/2006 şi art. 5 şi urm. din Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 308/2015, avizarea se solicită pentru fiecare producător pentru care solicitantul se înregistrează ca importator sau distribuitor, iar în cadrul anexei la respectivul aviz se indică producătorii respectivului echipament, contestatorul precizează că din analiza documentelor prezentate de ...., respectiv anexa la avizul de funcţionare nr. 5406/06.08.2018, nu rezultă că acest ofertant este distribuitor al producătorului ...., prin urmare acest ofertant nu îndeplineşte cerinţa de a fi autorizat conform legislaţiei în vigoare. De asemenea, din analiza documentelor prezentate de către .... reiese că acest ofertant nu a prezentat declaraţia şi autorizaţia producătorului pentru a putea asigura piesele de schimb şi nici declaraţia pe propria răspundere în acest sens, astfel că, în opinia contestatorului, acest ofertat nu îndeplineşte nici cerinţa din caietul de sarcini privind prezentare de „documente care să ateste posibilitatea ofertantului de a asigura componentele originale/ recomandate de producător sau reprezentanţa producătorului, în vederea înlocuirii pieselor defecte ale echipamentelor din componenţa loturilor". Totodată, contestatorul subliniază că în caietul de sarcini se precizează faptul că „Se vor utiliza numai piese de schimb noi, certificate/omologate şi agreate de producător, corespunzător tipurilor de dispozitive medicale pentru care se solicită mentenanţa". Astfel, se arată că, prin neprezentarea declaraţiei sau autorizaţiei de la producătorul .... privind asigurarea pieselor de schimb şi a declaraţiei pe propria răspundere depusă de .... în acest sens, ofertantul câștigător nu face dovada că poate să asigure piese de schimb noi, certificate/omologate şi agreate de producător, astfel cum a fost solicitat prin caietul de sarcini. De asemenea, susține că din documentele prezentate de ofertantul .... nu rezultă îndeplinirea cerinţei privind „personalul de care 3/27

dispune pentru îndeplinirea contractului (cursuri/certificate de calificare de la unităţi de training/producător)", întrucât în cadrul acestora nu se regăseşte lista personalului instruit şi autorizat de producător. Mai mult, diplomele şi certificările prezentate pentru personal sunt pentru echipamente de radiologie sau monitoare şi nicidecum pentru sterilizatoare cu abur. Într-o altă critică, contestatorul susține că .... nu îndeplineşte nici cerinţa din caietul de sarcini privind „asigură verificările metrologice/ISCIR, pentru echipamentele medicale din componenţa loturilor, acolo unde este cazul", întrucât printre documentele prezentate nu se regăseşte autorizaţia ISCIR pentru societate şi nici pentru personalul menţionat, sterilizatorul cu aburi fiind o instalaţie sub presiune care necesită autorizaţii ISCIR atât pentru societatea care face service-ul cât şi pentru personalul de specialitate care face/supraveghează serviciile de service. În ceea ce privește diploma pentru absolvirea cursurilor ISCIR prezentată de .... pentru dl. ...., contestatorul menționează că aceasta este expirată din 2018, iar celelalte diplome din care rezultă că acesta a absolvit cursurile în vederea obţinerii autorizaţiei ISCIR nu sunt emise de ISCIR, prin urmare nici această cerinţă nu este îndeplinită. Concluzionând, contestatorul susține că, în mod eronat, comisia de evaluare a declarat oferta depusă de .... ca fiind conformă, în condiţiile în care această ofertă nu respectă cerinţele prevăzute la cap. III din caietul de sarcini. În sensul celor expuse, contestatorul invocă practica instanțelor de judecată și redă aspect reținute în sensul celor arătate. Ca mijloace de probă, s-au depus înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.A4571/05.10.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 42997/05.10.2020, .... a solicitat respingerea, ca nefondată și lipsită de obiect, a contestației, având în vedere următoarele considerente: 1. În ceea ce priveşte critica referitoare la nerespectarea prevederilor Cap.IV.4.1. – „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, autoritatea contractantă precizează că a admis ca fiind conforme ambele oferte tehnice depuse, inclusive pe cea a contestatorului, cu toate că și oferta acestuia are elemente copiate identic din caietul de sarcini, spre exemplificare la cap. „Activități specific de întreținere și revizii tehnice periodice” din cele 13 aliniate, 9 sunt copiate din caietul de sarcini, mai mult decât atât, la alin.10, inclusiv spațiile dintre cuvinte sunt aceleași ca în caietul de sarcini. Referitor la critica care vizează lipsa autorizației de la producător, autoritatea contractantă precizează că a solicitat doar avizul de funcţionare emis de ANMDMR prin care un operator economic face dovada faptului că este autorizat pentru a efectua/presta servicii de reparare, mentenanță și punere în funcţiune pentru dispozitive medicale conform art. 926 din Legea nr.95/2006. Documentele despre care contestatorul afirmă că ar trebui depuse odată cu propunerea tehnică, respectiv autorizația de la producător, lista 4

personalului autorizat pentru efectuarea serviciilor de mentenanță, certificate de absolvire cursuri de specializare, au fost depuse de S.C. .... împreună cu Avizul de funcţionare nr. 5406/06.08.2018 și anexa acestuia, în secţiunea "Documente de calificare", până la termenul limită de depunere a ofertelor, 05.08.2020, cu toate că aceastea urmau a fi prezentate doar "La solicitarea autorității contractante" așa cum este specificat la punctul VI.3 din fișa de date. În concluzie, după cum se arată, comisia de evaluare a declarat ca fiind conformă oferta tehnică depusă de S.C. .... pe baza Avizului de funcţionare nr. 5406 din 06.08.2018 si anexa acestuia emis de ANMDMR care la capitolul dedicat activității de mentenanță este avizată să efectueze operaţii de reparare, mentenanță și punere în funcţiune pentru sterilizatoare cu abur/aer cald și stații de sterilizare și pentru obţinerea căruia operatorul economic a făcut dovada deţinerii personalului suficient și calificat/instruit pentru activitatea pe care o desfășoara (reparare, mentenanța și punere în funcţiune pentru dispozitive medicale) conform art. 8 din OMS nr.566/2020, iar în cazul în care ofertantul nu ar fi făcut dovada deţinerii personalului suficient și calificat, acesta nu ar fi obținut avizul de funcţionare pentru activități de mentenanță în conformitate cu prevederile Anexei nr. 3 din OMS 566/2020. Referitor la critica ce vizează lipsa autorizației și declarației pentru piesele de schimb, autoritatea contractantă precizează că piesele de schimb nefiind incluse în valoarea contractului acestea nu influențează capacitatea ofertanţilor de a presta aceste servicii și nici calitatea și preţul serviciilor de mentenanță, servicii care reprezintă esenţa acordului-cadru pentru care s-a organizat aceasă procedură, achiziţionarea pieselor fiind atributul autorității contractante acestea putând fi achiziţionate atât prin prestatorul de servicii declarat câștigător cât și de la alți operatori economici existenți pe piaţa dacă condiţiile oferite de aceştia sunt mai avantajoase. Referitor la criticile ce vizează avizul de funcţionare nr.5406/06.08.2020 și anexele acestuia, autoritatea contractantă precizează că producătorii enumerați în avizele de funcționare și în anexele acestora nu au legătură cu activitatea de reparare, mentenanță și punere în funcţiune pentru dispozitive medicale ci se referă la activitatea de distribuiție a produselor fabricate de aceştia. În ceea ce priveşte avizarea pentru fiecare producător pentru care solicitantul se înregistrează ca importator sau distribuitor, autoritatea contractantă precizează că importul sau distribuția sunt activități diferite față de cea de reparare, mentenanță și punere în funcţiune neavând legătură cu aceasta, iar faptul că un operator economic nu este importator/distribuitor al unui anumit producător nu împiedica ANMDMR să-l avizeze pe acesta pentru activități de reparare, mentenanță și punere în funcţiune, mai mult decât atât avizarea pentru activități de mentenanță se face pe domenii, sterilizatoarele regăsindu-se în domeniul uz medical/general spitalicesc. În concluzie, susține autoritatea contractantă, avizarea operatorilor economici pentru efectuarea/prestarea de activități de mentenanță 5/27

aparatură medicală se realizeaza de către ANMDMR conform legislaţiei in vigoare și nu este limitată de un anumit producător/reprezentant al unui producător, aşadar comisia de evaluare a considerat că S.C. .... este autorizat conform legislaţiei în vigoare pentru prestarea de servicii de mentenanță pentru domeniul uz medical/general spitalicesc, respectiv sterilizatoare cu abur. Referitor la critica ce vizează lipsa autorizației ISCIR, autoritatea contractantă precizează că S.C. .... a depus autorizatia ISCIR nr. B- 5239, împreună cu adeverinţele nr. 10299 din 13.07.2019 și nr. 10501 din 21.09.2019 din care reiese faptul că deținătorul autorizaţiei ISCIR B- 5239 a participat la programele de instruire pentru modulul personal tehnic de specialitate responsabil cu supravegherea lucrărilor la instalații sub presiune (RSL-IP) și verificare tehnică în utilizare (RVT). Autoritatea contractantă arată că nu a solicitat prezentarea unei autorizaţii ISCIR, ci doar a specificat faptul că ofertantul declarat câștigător va trebui să asigure verificările metrologice/ISCIR pentru echipamentele medicale din componenţa loturilor, aceste verificări putând fi realizate atât cu personal propriu, cât și de către o altă societate cu care ofertantul are încheiat un contract, iar în urma acestora persoana responsabilă va emite un buletin de verificare. Referitor la critica privind lipsa certificării specifice care să ateste respectarea standardului de asigurare a calităţii SR EN ISO 13485/SR EN ISO 9001, autoritatea contractantă precizează că cerința vizează domeniul reparare/mentenanţă dispozitive medicale și nu echipamentele ce fac obiectul lotului 1 așa cum susține contestatorul. Se arată că, în fișa de date se precizează faptul că activitatea de import/depozitare şi distribuţie dispozitive medicale/reparare, mentenanţă şi punere în funcţiune/instalare dispozitive medicale este supusă avizării de către Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale şi impune existenţa şi menţinerea certificării sub standardul SR EN ISO 9001 sau SR EN ISO 13485 pentru unităţi cu mai mult de 3 angajaţi personal de specialitate potrivit OMS nr. 566/2020 pentru avizele de funcţionare eliberate după data intrării în vigoare a acestui ordin sau Ordinul Ministerului Sănătăţii nr. 1008/2013 pentru avizele eliberate înainte de data intrării în vigoare a OMS nr.566/2020. De altfel, autoritatea contractantă precizează că nici în certificatele de calitate prezentate de contestator nu se menționează tipul de echipament pentru care sunt emise, respectiv echipamentele ce fac obiectul lotului 1, sterilizatoarele cu aburi. Autoritatea contractantă subliniază faptul că, potrivit legislaţiei în vigoare, avizarea activităților în domeniul dispozitivelor medicale, inclusiv activitățile de reparaţii, mentenanță și punere în funcţiune, se face de către Ministerul Sănătății prin Agenţia Naţionala a Medicamentelor și Dispozitivelor Medicale din Romania în conformitate cu Legea nr. 95/2006 și OMS nr.566/2020 potrivit cărora obţinerea avizului de funcţionare se face pe baza unei documentaţii de evaluare pentru activitatea de instalare și/sau mentenanță dispozitive medicale prin care 6

operatorul economic interesat trebuie să facă dovada deţinerii cel puţin a următoarelor documente: - lista cu personalul operatorului economic, - cursurile de perfecționare/instruire pentru activitatea de instalare și mentenanță, dispozitive medicale pentru fiecare grupă de dispozitive medicale efectuate de personal tehnic instruit al unui producator/reprezentant al unui producător din cadrul asociaţiilor profesionale în domeniul dispozitivelor medicale, al operatorilor economici avizaţi de către ANMDMR, în cazul în care aceştia au în obiectul de activitate desfășurarea cursurilor de instruire; - autorizații speciale (pentru controlul recipientelor sub presiune- ISCIR, CNCAN); - dovada dreptului de exercitare a profesiei pentru personalul special atestat ISCIR/CNCAN, dupa caz; - pentru obţinerea avizelor de funcţionare eliberate înainte de data intrării în vigoare a OMS nr. 566/2020 (OMS nr. 1008/2016) operatorii economici trebuie să prezinte inclusiv "copie de pe certificatul de conformitate a sistemului de management al calității cu cerinţele SR EN ISO 9001 sau SR EN ISO 13485, pentru unitățile care prestează activități în domeniul reparare, mentenanta si punere in functiune/instalare dispositive medicale ....". Autoritatea contractantă precizează că avizele de funcţionare ale celor doi ofertanţi participanţi la lotul 1, respectiv S.C. .... si S.C. ...., au fost emise în baza OMS 1008/2016 așadar, comisia de evaluare a respectat întocmai legislaţia în vigoare privind achiziţiile publice, evaluând ofertele cu respectarea cerinţelor stabilite în documentaţia de atribuire. Concluzionând, autoritatea contractantă apreciază criticile contestatorului ca fiind nejustificate, deoarece ofertantul declarat câștigător, S.C. .... a îndeplinit criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire prezentând toate documentele de calificare solicitate de autoritatea contractantă, motiv pentru care solicită respingerea, ca nefondată, a contestației. În probațiune, au fost depuse documente aflate la dosarul achiziției publice. Prin concluziile scrise nr.230/21.10.2020, înregistrate la C.N.S.C. sub nr. 46055/22.10.2020, S.C. .... a reiterat argumentele formulate prin contestație cu privire la caracterul neconform al ofertei declarate câștigătoare și a răspuns apărilor formulate de autoritatea contractantă. Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub nr.42892/02.10.2020, .... critică comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr.253/A2088/22.09.2020 și actele subsecvente aferente lotului 3, emise de ...., în cadrul aceleiași procedurii de atribuire, solicitând cele arătate în partea introductivă. În motivarea contestației, .... precizează că, prin adresa nr.253/A2088/22.09.2020, i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire potrivit căruia oferta sa „a fost declarată admisibilă, dar s-a clasat pe locul 4", fiind necâștigătoare deoarece pentru lotul 3 "acordul- 7/27

codru se va încheia cu ofertanții clasaţi pe primele 3 locuri, pentru echipamentul medical și chirurgical conform caietului de sarcini". Raportat la conţinutul documentaţiei de atribuire şi la raportul procedurii de atribuire, .... susține, în calitate de reprezentant, în România, al producătorului echipamentelor .... că, în evaluarea ofertelor, s-au produs greşeli şi omisiuni vătămătoare pentru societatea sa, prin insuficienta verificare a documentelor depuse de ofertanţii clasaţi pe locurile 1-3 în ceea ce privește dovedirea îndeplinirii cerinţelor minime de calificare, respectiv a cerinţelor minime solicitate prin caietul de sarcini, care au condus în final la desemnarea drept câştigătoare a unor oferte inadmisibile (inacceptabile şi neconforme), pentru motivele pe care le expune în continuare: 1. Ofertele depuse pentru lotul 3 de către .... și .... sunt inadmisibile raportat la prevederile art. 215 alin. 3, alin.4 și alin.5 din Legea nr. 98/2016, fiind inacceptabile şi neconforme. Astfel, contestatorul susține că ofertele depuse de .... și .... sunt inacceptabile în ceea ce privește cerințele referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale raportat la prevederile art.926 din Legea nr.95/2006 și OMS nr.556/2020. Se arată că potrivit documentelor din dosarul achiziţiei, serviciile de reparaţii şi întreţinere prevăzute la acest lot privesc dispozitivele medicale cuprinse în Anexa 6, iar producătorul celor şase modele de dispozitive medicale este ..... Prin urmare, conform cerinţelor de avizare prevăzute în OMS 566/2020, în cazul acestor 6 dispozitive medicale produse de ...., avizul de funcţionare pentru prestarea de servicii de instalare şi/sau mentenanţă nu poate fi emis decât dacă ofertantul face dovada că personalul tehnic pus la dispoziţia achizitorului are diplome sau certificate valabile care atestă efectuarea unor cursuri de formare sau instruire organizate de producător, în cazul de faţă, de ..... Contestatorul precizează că producătorul .... emite diplome şi certificate de absolvire a cursurilor de instruire doar pentru personalul tehnic care a participat la programele de formare şi instruire organizate de .... şi doar pentru angajaţii producătorului sau societăţilor autorizate de acesta. Astfel, se arată că .... este unicul reprezentant în România al producătorului dispozitivelor medicale menţionate, singurul distribuitor autorizat şi certificat de producător ca fiind conform cerinţelor şi nivelului de funcţionalitate impus de producător, potrivit Avizului de funcţionare nr. 5852/17.01.2019, emis de Ministerul Sănătăţii - Agenţia Naţională a Medicamentului

şi

a

Dispozitivelor

Medicale,

autorizaţiei producătorului ...., emisă sub nr. dw-rts/ 1093/06 și adresei emisă de producătorul .... la data de 21.08.2020, conform căreia „.... Medical Romania este reprezentantul oficial .... în acest teritoriu", precum şi că „nu există alţi furnizori de service în România unde .... să poată asigura acelaşi nivel de funcţionalitate (Anexa 9)." Din analiza documentelor coroborate, reiese, după cum susține contestatorul că, dovada îndeplinirii cerinţei de calificare a personalului 8

tehnic se face doar prin documente care atestă că ofertantul are în echipa tehnică pusă la dispoziţia autorităţii contractente personal care îndeplineşte cumulativ următoarele cerinţe: a fost instruit de producătorul ...., conform unui certificat de absolvire valabil și are un contract de muncă valabil, în vigoare, încheiat fie cu producătorul ...., fie cu ..... Ori, în situația de față, producătorul echipamentelor .... nu a autorizat şi nu a recunoscut capacitatea tehnică a altor entităţi prestatoare de servicii de service a echipamentelor medicale de a se conforma şi de a se ridica la nivelul de pregătire tehnică şi funcţionalitate impuse de producător, cu excepţia .... aceasta fiind singurul operator economic care îndeplinește aceste cerinţe. Cu titlu de exemplu, contestatorul apreciază că nu fac dovada îndeplinirii cerinţei de calificare şi nu pot fi acceptate de către achizitor documente de instruire pentru foşti angajaţi ai producătorului .... sau ai distribuitorului ...., documente ce atestă instruirea pentru alte tipuri de aparate medicale decât cele descrise mai sus, documente de instruire emise de alte entităţi decât producătorul sau de către societatea sa. În concluzie, se precizează că emiterea avizului de funcţionare pentru prestarea unor servicii de întreţinere şi reparaţii ale dispozitivelor medicale .... se face doar pe baza dovezilor care atestă că solicitantul are personal calificat şi instruit de producător. Având în vedere limtele impuse de producător şi justificate de particularităţile dispozitivelor în cauză, contestatorul subliniază că toţi cei trei ofertanţi clasaţi pe locurile 1-3 (...., ....) nu au făcut dovada deţinerii avizului valabil emis de Ministerul Sănătăţii conform art. 926 din Legea 96/2015 pentru reparaţii şi întreţinere a echipamentelor medicale produse de .... ce fac obiectul lotului 3, astfel că niciunul nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare prevăzute în fişa de date la Cap. III. 1.1 .b. În opinia contestatorului, cei trei ofertanţi ar fi putut complini această lipsă dacă ar fi avut în cadrul procedurii susţinerea unui terţ deţinător al acestui aviz, într-una dintre modalităţile solicitate prin fișa de date: ca operator asociat, terţ susţinător sau ca subcontractant. În acest caz, terţul susţinător ar fi trebuit la rândul său să completeze şi să depună DUAE completat, în SEAP, în calitatea în care a fost inclus în respectiva procedură (asociat, subcontractant, terţ susţinător), însă acest document nu a fost depus în cadrul procedurii. Pe cale de consecinţă, ofertele acestora ar fi trebuit să fie declarate inadmisibile în conformitate cu prevederile art. 215 alin. 3 şi 4 din Legea nr.98/2016 încă din etapa de verificare a cerinţelor de calificare a ofertanţilor descrisă la punctul 2.2.1 din Raportul procedurii, respectiv în etapa de verificare a declaraţiei DUAE. 2. Ofertele depuse de .... și .... pentru lotul 3 sunt neconforme, întrucât nu respectă cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini la Cap.1.2.1. Aşa cum a menţionat anterior, contestatorul susține că .... este distribuitorul exclusiv al producătorului .... şi reprezentantul său exclusiv în România, calitate atestată de autorizaţia emisă de producătorul 9/27

dispozitivelor medicale, ...., emisă sub nr. dw-rts/ 1093/06 (Anexa 5) conform căreia: •".... este distribuitorul exclusiv, autorizat pentru vânzarea şi asigurarea activităţilor de service pentru produsele medicale .... (inclusiv toate accesoriile şi piesele de schimb) din România". • ".... respectă următoarele cerinţe ale sistemului de management al calităţii medicale ....: - performanţa instalării, activitatea de întreţinere tehnică generală, repararea, precum şi modernizarea tehnică şi actualizarea produselor medicale .... în conformitate cu specificaţiile firmei ....". Astfel, se precizează că autorizaţia emisă de producător pentru .... probează cu certitudine că acest ofertant îndeplineşte cerinţa din caietul de sarcini pentru că are abilitarea expresă, dar şi confirmarea producătorului că îndeplineşte toate cerinţele acestuia, după cum urmează: - este autorizat să distribuie exclusiv produsele şi echipamentele .... (inclusiv piesele de schimb şi accesoriile) - utilizează piese de schimb originale .... şi consumabile recomandate de ..... în acest sens, înlocuirea pieselor de schimb se efectuează numai de către producător, direct sau prin reprezentanţii săi autorizaţi. - are capacitatea de a remedia defecţiunile şi de a face upgrade de software pentru dispozitivele în corelare cu actualizările efectuate de producător, astfel că are acces la toate actualizările din Manualul utilizatorului - deţine personal specializat, certificat, instruit de producător. Totodată acest personal este actualizat continuu de producător cu privire la cele mai noi actualizări de software şi cu privire la cele mai noi piese de schimb şi componente care sunt permanent supuse unui proces de îmbunătăţire şi perfecţionare. - are capacitatea de a face verificări conform protocoalelor producătorului şi are acces nelimitat la mijloacele tehnice furnizate de acesta. Astfel, contestatorul subliniază că orice ofertant participant la procedura de achiziţie trebuie să probeze îndeplinirea acestor cerinţe într-un mod similar fie printr-o autorizaţie similară emisă de producător, fie printr-un document care atestă susţinerea capacităţii sale tehnice de către un terţ susţinător care la rândul său le îndeplineşte, în condiţiile art. 48 din H.G. nr.395/2016. Față de cele menționate, contestatorul susține că, .... și .... nu dețin cele două documente având în vedere următoarele: - producătorul a emis o confirmare expresă, explicită în data de 21.08.2020, (Anexa 9), conform căreia „.... Medical Romania este reprezentantul oficial .... în acest teritoriu", „nu există alţi furnizori de service în România unde .... să poată asigura acelaşi nivel de funcţionalitate", „toate echipamentele relevante de testare şi întreţinere sunt aprobate, certificate şi disponibile", precum şi că „.... utilizeaza 10

numai piese de schimb şi consumabile care sunt recomandate şi aprobate de către producător". - producătorul nu a emis o autorizaţie pentru niciunul dintre aceştia; - Singurul terţ a cărui susţinere ar fi putut fi invocată de oricare dintre cei trei ofertanţi era ...., în calitatea sa de distribuitor şi reprezentant exclusiv al producătorului, ori o susţinere din partea terţului nu se putea dovedi decât în condițiile prevăzute de art.48 din H.G. nr.395/2016. În ceea ce privește cerinţele referitoare la calificarea personalului, contestatorul precizează că prestarea unor astfel de servicii presupune în primul rând ca ofertantul să aibă personal calificat şi autorizat de producătorul echipamentelor supuse prezentei proceduri să efectueze reparaţii şi întreţinere, precum şi instruirea utilizatorilor, în speța de față personalul autorizat şi calificat de producător fiind exclusiv personalul angajat al producătorului sau al reprezentantului său, ..... Mai mult decât atât, chiar şi în cazul personalului angajat al producătorului ...., se apreciază că nu este suficientă participarea la cursuri de instruire organizate de .... pentru dispozitive medicale produse de ...., fiind esenţială parcurgerea cursurilor specifice şi obţinerea diplomelor şi certificărilor expres prevăzute pentru tipul de dispozitiv a cărui întreţinere s-a solicitat de către achizitor. În opinia contestatorului, simpla certificare a unor competenţe generale şi nespecifice de întreţinere şi reparare a unor dispozitive medicale din aceeaşi categorie generic este mai mult decât insuficientă, pe de o parte, pentru că diferenţele dintre aceste aparate sunt majore iar, pe de altă parte, pentru că inclusiv în ce priveşte aparatele produse de acelaşi producător calificarea se acordă pentru fiecare tip de aparat în parte. Având în vedere faptul că, nici producătorul şi nici .... nu au pus la dispoziţia ofertanţilor clasaţi pe locurile 1-3 resurse de personal şi nici nu au susţinut cu astfel de resurse oferta acestora, contestatorul susține, cu certitudine că, cerinţa referitoare la asigurarea de "personal tehnic autorizat - specialiştii prestatorului" nu a fost îndeplinită deoarece ofertanţii câştigători nu au personal calificat şi autorizat de producător să utilizeze, să repare, să întreţină sau să instruiască alte persoane să folosească dispozitivele medicale produse de ..... Contestatorul apreciază că acceptarea de către autoritatea contractantă a unor oferte inacceptabile, respectiv neconforme este susceptibilă să prejudicieze nu doar societatea sa, dar şi terţe persoane, precum şi autoritatea contractantă înseși. În drept, se invocă prevederile Legii nr.101/2016, Legii nr. 98/2016, H.G. nr. 395/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.A4670/09.10.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 42997/05.10.2020, .... a solicitat respingerea, ca nefondată și lipsită de obiect, a contestației. 11/27

Aşa cum însuşi contestatorul afirmă, acesta este parte a grupului de firme internaţional ...., ceea ce, în opinia autorității contractente, face să fie favorizat de producătorul aparatelor în privința emiterii autorizaţiei. Se subliniază că instituţia responsabilă pentru emiterea și eliberarea Avizelor de funcţionare şi anexele acestuia pentru activitatea de instalare şi/sau mentenanţă a dispozitivelor medicale este Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale din România (ANMDMR) și nicidecum producătorii diverselor aparate existente pe piaţă, așa cum se prevede în Legea nr.95/2006 și în OMS 1008/2016 sau OMS 566/2020. Avizul de funcţionare pentru activitatea de reparaţii, mentenanţă, punere în funcţiune/instalare, conform legislaţiei în vigoare, nu se eliberează pentru dispozitive medicale cu trimitere la anumiţi producători, ci se eliberează pe domenii, pentru dispozitive medicale, fără trimitere la un anumit producător, iar unul din motivele pentru care ANMDMR nu avizează operatorii economici în baza autorizării unui anumit producător este faptul că se doreşte evitarea deţinerii monopolului de către un singur operator economic, cu atât mai mult cu cât atât producătorul cât şi prestatorul de servicii fac parte din acelaşi grup de firme, ....werk AG $ Co. KgaA. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatorului potrivit căreia una dintre cerinţele minime obligatorii pentru emiterea avizului de funcţionare pentru activitatea de mentenanţă dispozitive medicale o reprezintă deţinerea de personal tehnic calificat, autoritatea contractantă precizează că această cerinţă este demonstrată de toţi cei patru participanţi la procedură prin faptul că deţin avize de funcţionare emise de ANMDMR pentru categoriile de dispozitive ce fac obiectul lotului 3 (ATI - aparate de anestezie, aparate de ventilaţie... etc). Din analiza avizelor de funcţionare prezentate reiese, după cum se susține, faptul că acestea au fost eliberate în baza O.M.S. 1008/2016, ordin în care nu se regăsesc prevederile art. 9 alin. (8) și alin. (9) din O.M.S. 566/2020 la care contestatorul se raportează la momentul formulării contestaţiei. Prin urmare, susține autoritatea contractantă, orice trimitere la O.M.S. nr. 566/2020 nu poate fi invocată în susţinerea cauzei, Anexele care însoţesc avizele de funcţionare nu au legătură cu activitatea de reparare, mentenanţă şi punere în funcţiune/instalare, ci doar cu activitatea de distribuţie a dispozitivelor medicale, dispozitive medicale fabricate de diverşi producători. Referitor la asigurarea pieselor de schimb, autoritatea contractantă precizează că piesele de schimb nefiind incluse în valoarea contractului acestea nu influenţează capacitatea ofertanţilor de a presta aceste servicii şi nici calitatea şi preţul serviciilor de mentenanţă, servicii care reprezintă esenţa acordului-cadru pentru care s-a organizat aceasta procedură, mai mult decât atât achiziţionarea pieselor fiind atributul autorităţii contractante acestea putând fi achiziţionate atât prin prestatorul de servicii declarat câştigător cât şi de la alţi operatori 12

economici existenţi pe piaţă dacă condiţiile oferite de aceştia sunt mai avantajoase. Autoritatea contractantă apreciază că principiile de funcţionare ale aparatelor medicale ce fac obiectul lotului 3 sunt asemănătoare, indiferent de producător, deoarece avizarea pentru activităţile de mentenanță se face pe domenii, aparatele de anestezie şi ventilaţie regăsindu-se în domeniul ATI, iar ANMDMR nu acordă avizarea pentru servicii de reparare, mentenanţă şi punere în funcţiune/instalare unor operatori economici care nu îndeplinesc cerinţele de eligibilitate stabilite prin OMS 1008 / 2016 sau prin OMS 566 / 2020. De asemenea, faptul că un operator economic nu este importator/distribuitor al unui anumit producător nu împiedică ANMDMR să-l avizeze pe acesta pentru activităţi de reparare, mentenanţă şi punere în funcţiune. Se precizează faptul că aparatura medicală aferentă lotului 3 este o aparatură destinată asigurării funcţiilor vitale ale pacienţilor aflaţi internaţi în secţia ATI (anestezie si terapie intensivă) iar prin documentele puse la dispoziţia autorităţii contractante şi prin declaraţiile date de fiecare operator economic, clasat pe locurile 1-3, aceștia sunt în măsură să efectueze toate activitățile specificate în caietul de sarcini, responsabilitatea privind menţinerea într-o stare de funcţionare continuă şi remedierea defecţiunilor, în termenul stipulat în modelul de contract, fiind în sarcina ofertanţilor clasaţi pe primele 3 locuri. Autoritatea contractantă menţionează faptul că orice operator economic avizat pentru servicii de reparare, mentenanţă şi punere în funcţiune/instalare din domeniul ATI, în urma activităţii de mentenanţă, emite buletine de verificare asumându-şi prin acestea calitatea serviciului prestat şi buna funcţionare a aparatelor verificate sau reparate, iar din avizele de funcţionare puse la dispoziţie reiese faptul că toţi ofertanţii sunt avizaţi să efectueze servicii de reparare, mentenanţă şi punere în funcţiune/instalare pentru categoriile de dispozitive ce fac obiectul lotului 3. Arată că, odată avizaţi de ANMDMR, toţi participanţii la procedură având aviz de funcţionare în domeniul ATI, indiferent dacă avizele au fost eliberate în conformitate cu prevederile OMS nr.1008/2016 sau OMS nr. 566/2020, deţin şi personal calificat pentru efectuarea activităţilor de mentenanţă pentru domeniile declarate în avize, mai mult decât atât toţi operatorii economici clasaţi pe locurile 1, 2 şi 3 au pus la dispoziţia comisiei de evaluare diplome de absolvire a diverselor cursuri de pregătire profesională pentru activităţi de mentenanţă a aparaturii medicale din domeniul ATI (aparate de anestezie şi/sau aparate de ventilaţie). Concluzionează autoritatea contrcatantă în sensul că toți cei 3 operatori economici îndeplinesc condiţiile de a presta activităţile de reparare, mentenanţă şi punere în funcţiune/instalare a dispozitivelor medicale ce fac obiectul lotului 3, întrucât deţin personal tehnic calificat având cursuri de specializare în domeniul ATI, deţin avize de funcţionare, 13/27

conform legislaţiei în vigoare, emise de ANMDMR pentru categoriile de dispozitive ce fac obiectul lotului 3. În probațiune, au fost depuse, în copie, documentele aflate la dosarul achiziției publice. Cu adresele nr.2190/13.10.2020 și nr.2207/22.10.2020, înregistrate

la

C.N.S.C.

sub

nr.45129/16.10.2020

și nr.46168/22.10.2020, .... a depus note scrise, respectiv concluzii scrise. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, organizată pe 16 loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de mentenanță aparatură medicală”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr….. Valoarea estimată a acordului-cadru este situate între 236.930,00 și 1.031.720,00 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Pentru loturile vizate prin contestațiile, conform procesului-verbal nr.A3698/06.08.2020, au fost depuse următoarele oferte: - pentru lotul 1 – „Servicii de mentenanță pentru sterilizator cu abur model HS33”, au fost depuse două oferte, respectiv de către .... și contestatorul ....; - pentru lotul 3 - „Servicii de mentenanță pentru aparate de anestezie și ventilație controlată tip ....”, au fost depuse 4 oferte, printre care se regăsește și cea a contestatorului .... .... Prin raportul procedurii nr.A4370/22.09.2020, autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare a ambelor loturi contestate, în baza criteriului de atribuire, ofertele depuse de ...., în timp ce: - pentru lotul 1: oferta depusă de contestatorul .... a fost declarată admisibilă și clasată pe locul 2; - pentru lotul 3: oferta depusă de contestatorul .... .... a fost declarată admisibilă și clasată pe locul 4. Împotriva rezultatului procedurii aferent loturilor menționate, au depus contestații .... și .... ...., consemnând cauțiunile în cuantumul stabilit de lege, contestații care vor fi soluționate în ordinea înregistrării lor pe rolul C.N.S.C. Astfel, examinând contestația depusă de ...., pentru lotul 1, punctul de vedere al autorității contractante, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: .... reclamă caracterul admisibil al ofertei desemnată câștigătoare, depusă de ...., susținând că nu respectă: 1. prevederile cap.IV.4.1. – „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fișa de date; 2. prevederile cap.III din caietul de sarcini; 3. prevederile cap.III.1.3.b) – „Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului” din fișa de date. 1. În cadrul primului considerent de pretinsă nelegalitate a deciziei de desemnare câștigătoare a ofertei depusă de ...., contestatorul susține 14

că ofertantul menționat nu a respectat prevederile de la cap.IV.4.1. – „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fișa de date, deoarece a depus o propunere tehnică care reprezintă o copiere a caietului de sarcini fără ca respectivele informații să fie susținute de documente justificative. În soluționare, Consiliul reține că, la cap.IV.4.1. – „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fișa de date, apare precizat: „Propunerea tehnică va fi întocmită în conformitate cu solicitările din caietul de sarcini, acestea fiind considerate minime și obligatorii. În situația nerespectării acestor cerințe și condiții oferta este considerată neconformă. Ofertantul are obligația de a face dovada conformității serviciilor ofertate cu specificațiile tehnice, anexate caietului de sarcini. Ofertantul va prezenta în propunerea tehnică o situație tabelară unde va detalia/comenta, punct cu punct solicitările autorității contractante din caietul de sarcini/specificația tehnică, cu trimitere, unde este cazul, la fișa/cartea tehnică, broșuri sau pliante de la producător. Fișele/cărțile tehnice, broșuri sau pliantele se vor numerota, cu nr. lotului, în conformitate cu cerinșele din caietul de sarcini, se va preciza explicit denumirea serviciului ofertat. Fișele, cărțiel tehnice, pliantele aferete produselor ce urmează a fi livrate de ofertant TREBUIE TRADUSE ÎN LIMBA ROMÂNĂ. Nu se admite copierea în tot sau în parte a caietului de sarcini în cadrul propunerii tehnice, ofertanții având obligația de a proba conformitatea ofertei cu cerințele acestuia prin prezentarea propriei abordări/metodologii asupra modului de îndeplinire a contractului și de rezolvare a eventualelor dificultăți legate de îndeplinirea acestuia prin raportare la conținutul propunerii tehnice mai sus menționate. (…) Se vor depune în mod obligatoriu, alături de formularul Propunere tehnică și documente care să ateste conformitatea serviciului ofertat (…)”. Așadar, autoritatea contractantă a interzis prezentarea unei propuneri tehnice care să reprezinte o copiere în tot sau în parte a caietului de sarcini, pe de o parte, iar, pe de altă parte, a solicitat ofertanților să depună formularul de Propunere tehnică și să facă dovada conformității serviciilor ofertate prin anexarea, la formularul menționat, de documente constând în fișe/cărți tehnice, broșuri sau pliante ale produselor. Că aceste ultime documente atestă conformitatea serviciului ofertat este fără tăgadă, deoarece sunt cele care demonstrează îndeplinirea anumitor specificații tehnice declarate prin propunerea tehnică. Incidente în soluționare sunt dispozițiile art. 75 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 123 alin. 1 din HG nr. 394/2016, potrivit cărora ofertantul elaborează oferta în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentația de atribuire, precum și cele ale art. 127 alin. 1 din H.G. nr. 395/2016, potrivit cu care „În raport cu sarcinile şi responsabilitățile stabilite, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuții: f) verificarea conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini” și cele ale art. 133 din același act normativ, și anume „alin. (1) Comisia de evaluare are obligația de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică; alin. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv”. Analizând propunerea tehnică depusă de ofertantul desemnat câștigător, Consiliul apreciază că este întocmită în acord cu cerințele 15/27

enunțate ale fișei de date, întrucât conține o abordare proprie a ofertantului menționat, prin asumarea îndeplinirii activităților solicitate a fi prestate prin intermediul caietului de sarcini. Prezentarea activităților care urmează a fi prestate, care nu pot fi altele decât cele indicate prin caietul de sarcini, nu poate fi considerată nicidecum o copiere a caietului de sarcini, ci o expresie a eficienței dată de ofertantul menționat obligației legale de a întocmi oferta cu respectarea documentației de atribuire. Prin urmare, susținerea contestatorului conform căreia ofertantul câștigător nu a respectat prevederea susenunțată în sensul că propunerea tehnică a acestuia este o copie a informațiilor din caietul de sarcini, va fi respinsă. De asemenea, Consiliul va respinge susținerea contestatorului conform căreia documentele constitute de autorizația de la producător, lista personalului s.a. ar fi trebuit depuse odată cu propunerea tehnică, deoarece acestea nu se regăsesc printre cele menționate explicit în cerința enunțată a fișei de date, respectiva cerință impunând în sarcina ofertanților obligația de a prezenta în cadrul propunerii tehnice, după cum s-a arătat deja, formularul de Propunere tehnică și documentele care atestă conformitatea serviciului ofertat, adică fișe/cărțile tehnice, broșuri sau pliante. Mai mult, documentul „Avizul de funcționare emis de MINISTERUL SĂNĂTĂȚII”, constată Consiliul că a fost solicitat de către autoritatea contractantă ca document justificativ în dovedirea celor declarate în DUAE și trebuia depus, la solicitarea acesteia, doar de către ofertanții clasați pe locurile 1, 2 și 3, așa cum apare menționat explicit în fișa de date la cap.III.1.1.b) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale”, pct.2. Dincolo de acestea, observă Consiliul că documentele indicate de contestator chiar s-au aflat la dispoziția autorității contractante la etapa evaluării prounerilor tehnice depuse, ofertantul în discuție prezentând la data limită de depunere a ofertelor (05.08.2020), după cum rezultă din procesul-verbal

al

ședinței

de

vizualizare

a

ofertelor nr.A3698/06.08.2020, printre altele, și următoarele documente: Aviz de funcționare nr.5406/06.08.2018 și Anexa din 29.03.2019, dar și Listă personal cu Permise de exercitare CNCAN. Astfel fiind critica contestatorului nu se susține în raport cu cerințele documentației de atribuire și în raport cu situația ofertei desemnată câștigătoare relevată de documentele achiziției. 2. Următorul considerent de pretinsă nelegalitate a deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare, invocat de contestator, constă în faptul că .... nu respectă prevederile cap.III din caietul de sarcini, care prezintă conținutul: „Ofertantul va presta fiecare activitate din cadrul serviciilor de mentenanță pentru aparatura medicală în mod autorizat și va face dovada deținerii acestor autorizații, conform legislației în vigoare. Ofertantul va declara pe proprie răspundere că poate furniza piese de schimb pentru aparatura la care asigură mentenanța. 16

În Propunerea tehnică, ofertantul va face dovada capacității tehnice (apartenența la categoria profesională/nivel de instruire) și de personal de care dispune pentru îndeplinirea contractului (cursuri/certificate de calificare de la unități de trening/producător). Se vor prezenta documente care să ateste posibilitatea ofertantului de a asigura componentele originale/recomandate de producător sau reprezentanța producătorului, în vederea înlocuirii pieselor defecte ale echipamentelor din componența loturilor. Se vor asigura verificările metrologice/ISCIR, pentru echipamentele medicale din componența loturilor, acolo unde este cazul”, deoarece, conform Avizului de funcționare nr.5406/06.08.2018 și Anexei din 29.03.2019, nu este autorizat de producătorul echipamentului deținut de autoritatea contractantă, respectiv producătorul „....”, pentru a efectua activități de mentenanță asupra acestuia. În soluționare, Consiliul reține că, pe lângă prevederile caietului de sarcini invocate de contestator, la cap.III.1.1.b) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” din fișa de date, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților, printre altele, următoarele: „2. Avizul de funcționare emis de MINISTERUL SĂNĂTĂȚII Cerință obligatorie: Operatorii economici vor face dovada că au competența de prestare a serviciului de reparație a dispozitivelor medicale pentru care depun oferta. Deținerea Avizului de funcționare eliberat de Ministerul Sănătății (inclusiv anexele)

pentru

activitatea

de

reparare,

mentenanță a echipamentului/aparatului medical, valabil la data prezentării acestuia conform prevederilor art.2 din Normele Metodologice de aplicare a Titlului XX din Legea 95/2006, aprobate prin Ordinul MS nr.566/2020. Modalitatea de îndeplinire: Se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, sunt obligatorii să fie prezentate, la solicitarea autorității contractante, de către ofertanții clasați pe locurile I, II și III în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. (…)” Așadar, ofertanții aveau obligația de a declara în DUAE îndeplinirea cerinței de deținere a avizului de funcționare emis de Ministerul Sănătății și a prezenta respectivul document la solicitarea autorității contractante, solicitare care avea să fie înaintată doar ofertanților clasați pe locurile 1- 3 în clasamentul intermediar întocmit ulterior aplicării criteriului de atribuire ofertelor declarate admisibile. Disputa dintre părți, observă Consiliul, este generată de înțelegerea diferită asupa conținutului Avizului de funcționare nr.5406/06.08.2018 și Anexei din 29.03.2019, depuse de ofertantul câștigător, prin raportare la legislația indicată în cadrul cerinței, în sensul în care contestatorul apreciază că, pentru a putea desfășura activitatea de mentenanță asupra echipamentului aparținând autorității contractante, în cadrul documentelor menționate trebuia să se regăsească inclusiv producătorul respectivului echipament, anume „....”, în timp ce autoritatea contractantă consideră că nu era nevoie de o asemenea mențiune, fiind suficientă autorizarea în direcția desfășurării activității respective. Prin urmare, problema care se impune a fi dezlegată este aceea dacă în cadrul Avizului de funcționare nr.5406/06.08.2018 și Anexei din 29.03.2019 trebuia să se regăsească producătorul echipamentului 17/27

asupra căruia se va interveni pentru mentenanță, ca această activitate să fie desfășurată legal, sau nu. Consiliul reține că, prin Ordinul MS nr.655/2020, la care face trimitere cerința fișei de date, au fost aprobate Normele metodologice de aplicare a titlului XX din Legea nr.95/2006 privind reforma în domeniul sănătății. Titlul XX din legea menționată, intitulat „Dispozitive medicale, tehnologii și dispozitive asistive”, prevede, la art.926, după cum urmează: „(1) Activităţile de comercializare, de distribuţie şi de prestări de servicii în domeniul dispozitivelor medicale, tehnologiilor şi dispozitivelor asistive se desfăşoară cu respectarea prevederilor prezentului titlu şi ale normelor metodologice aprobate prin ordin al ministrului sănătăţii. (2) Activităţile prevăzute la alin. (1) sunt supuse controlului prin avizare. Excepţie de la această cerinţă fac activităţile care se realizează de către însuşi producătorul dispozitivelor medicale, tehnologiilor şi dispozitivelor asistive ce fac obiectul acestor activităţi. (3) Avizul prevăzut la alin. (2) se emite de ANMDMR, cu respectarea normelor metodologice aplicabile, în baza evaluării competenţei şi a capabilităţii persoanelor fizice sau juridice, după caz, de a realiza activităţile pentru care solicită avizul.” Revenind la Ordinul MS nr.655/2020, relevante sunt următoarele prevederi: „Art. 1. - Prezentele norme metodologice stabilesc criteriile generale de evaluare a competenţei şi capabilităţii operatorilor economici de a realiza activităţile pentru care solicită avizul prevăzut la art. 926 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Art. 2. - Activităţile de comercializare şi de prestări servicii în domeniul dispozitivelor medicale supuse controlului prin avizare sunt următoarele: a) import dispozitive medicale; b) distribuţie dispozitive medicale; c) instalare şi/sau mentenanţă dispozitive medicale. Art. 3. - În sensul prezentului ordin, termenii şi noţiunile folosite au următoarele semnificaţii: a) operator economic - persoană fizică sau juridică autorizată care în cadrul activităţii sale profesionale importă, distribuie sau prestează servicii de instalare şi mentenanţă dispozitive medicale; b) importator - orice persoană fizică sau juridică stabilită în România sau în alt stat membru al Uniunii Europene care introduce pe piaţa din România un dispozitiv medical dintr-o ţară terţă; c) distribuitor - orice persoană fizică sau juridică din lanţul de aprovizionare, alta decât producătorul sau importatorul, care pune la dispoziţie dispozitive medicale în cursul unei activităţi comerciale. În activitatea de distribuţie sunt incluse şi activităţi cu privire la achiziţia, deţinerea şi furnizarea angro sau en detail a dispozitivelor medicale, inclusiv vânzarea la distanţă a dispozitivelor medicale; d) furnizare - punere la dispoziţie pe piaţă, contra cost sau gratuit, a unui dispozitiv, altul decât un dispozitiv care face obiectul unei investigaţii clinice, în scop de distribuire, consum sau utilizare pe piaţa din România, în cursul unei activităţi comerciale; e) instalare - punerea în funcţiune şi efectuarea de verificări/testări, conform manualului producătorului, în vederea asigurării bunei funcţionări a unui dispozitiv medical; f) mentenanţă - totalitatea operaţiilor de întreţinere şi reparaţie ale unui dispozitiv medical; 18

g) producător - o persoană fizică sau juridică care fabrică sau recondiţionează complet un dispozitiv medical sau care gestionează proiectarea, fabricarea sau recondiţionarea completă a dispozitivului respectiv şi pe care îl comercializează sub denumirea sau marca sa; h) reprezentant autorizat - orice persoană fizică sau juridică stabilită în Uniune, care a primit şi a acceptat un mandat scris din partea unui producător din exteriorul Uniunii, pentru a acţiona în numele producătorului în legătură cu sarcini specificate privind obligaţiile acestuia din urmă care decurg din legislaţia specifică dispozitivelor medicale. Art. 4. - Avizul de funcţionare şi anexele acestuia se emit de către Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale din România (ANMDMR), în conformitate cu prevederile titlului XX din Legea nr. 95/2006, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Art. 5. - (1) Avizul de funcţionare se emite la solicitarea operatorului economic şi se înregistrează în baza de date a ANMDMR. (…) Art. 8. - Pentru obţinerea avizului de funcţionare, operatorul economic trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele cerinţe: a) să deţină un spaţiu adecvat, care trebuie să fie folosit în exclusivitate pentru desfăşurarea activităţii solicitate pentru avizare; b) să fie dotat cu echipamente adecvate desfăşurării activităţii solicitate pentru avizare; c) să dispună de personal suficient şi calificat/instruit pentru activitatea pe care o desfăşoară/domeniul în care activează. Art.9. – (…) (7) Pentru activitatea de instalare şi/sau mentenanţă dispozitive medicale operatorul economic trebuie să deţină personal cu diplomă de licenţă în studii universitare cu o durată de cel puţin 4 ani în domeniul ştiinţelor exacte şi inginereşti (fizică, chimie, biochimie etc.), care ocupă funcţia de inginer/fizician/chimist, şi/sau cu studii medii care ocupă funcţia de tehnician, şi are atribuţii specifice înregistrate în fişa postului. (8) Personalul cu atribuţii specifice de instalare şi/sau mentenanţă dispozitive medicale trebuie să facă dovada participării la cursuri de formare profesională şi instruire pentru fiecare grupă de dispozitive medicale solicitată la avizare. (9) Cursurile prevăzute la alin. (8) sunt susţinute de personal tehnic instruit:

a) al unui producător/reprezentant al unui producător;

b) din cadrul asociaţiilor profesionale în domeniul dispozitivelor medicale; sau

c) al operatorilor economici avizaţi de către ANMDMR, în cazul în care aceştia au în obiectul de activitate desfăşurarea cursurilor de instruire.

(10) Pentru a putea susţine cursurile prevăzute la alin. (8), personalul menţionat la alin. (9) lit. b) şi c) trebuie să facă dovada participării la cursuri de

formare

profesională

şi

instruire

susţinute

de

către producător/reprezentantul unui producător, pentru fiecare grupă de dispozitive medicale pentru care susţine aceste cursuri. (…) Art. 12. - (1) Avizul de funcţionare pentru operatorii economici care desfăşoară activităţi în domeniul dispozitivelor medicale se emite în formatul prezentat în anexa nr. 4 la prezentele norme, în două exemplare originale, dintre care unul se va înmâna solicitantului, iar celălalt va rămâne în evidenţa ANMDMR. (2) În avizul de funcţionare se specifică următoarele: a) activităţile desfăşurate (import, distribuţie şi/sau instalare şi mentenanţă dispozitive medicale); b) producătorii pentru care unitatea este importator şi/sau distribuitor; c) producătorii pentru care unitatea este reprezentant autorizat; 19/27

d) categoriile şi grupele de dispozitive medicale pentru care se execută lucrări de instalare şi mentenanţă dispozitive medicale. (3) Datele prevăzute la alin. (2) se consemnează în aviz în urma evaluării declaraţiilor solicitantului, documentelor prezentate şi raportului de evaluare.” Din economia acestor prevederi, Consiliul reține că activitatea de instalare şi/sau mentenanţă dispozitive medicale este o activitate supusă avizării de către Agenția Națională a Medicamentului, distinctă de activitățile de import dispozitive medicale, respectiv distribuţie dispozitive medicale, avizare care presupune îndeplinirea de către operatorul economic a 3 condiții cumulative și anume: deținerea unui spațiu adecvat, a echipamentelor adecvate, dar și a personalului suficient şi calificat/instruit pentru activitatea pe care o desfăşoară/domeniul în care activează. Legat de personal, pentru obținerea avizării, operatorul trebuie să facă dovada participării la cursuri de formare profesională şi instruire pentru fiecare grupă de dispozitive medicale solicitată la avizare, cursuri care au fost susținute de personalul tehnic instruit: a) al unui producător/reprezentant al unui producător; b) din cadrul asociaţiilor profesionale în domeniul dispozitivelor medicale; sau c) al operatorilor economici avizaţi de către ANMDMR, în cazul în care aceştia au în obiectul de activitate desfăşurarea cursurilor de instruire. Emiterea avizului se face în baza declarațiilor solicitantului, documentele depuse și raportului de evaluare întocmit cu ocazia verificării îndeplinirii condițiilor de către echipa de evaluare a agenției, care atestă îndeplinirea tuturor condițiilor impuse, și va conține: a) activităţile desfăşurate (import, distribuţie şi/sau instalare şi mentenanţă dispozitive medicale); b) producătorii pentru care unitatea este importator şi/sau distribuitor; c) producătorii pentru care unitatea este reprezentant autorizat; d) categoriile şi grupele de dispozitive medicale pentru care se execută lucrări de instalare şi mentenanţă dispozitive medicale. Față de prevederile susenunțate, Consiliul determină că desfășurarea activității de mentenanță nu presupune precizarea în conținutul avizului a producătorilor echipamentelor asupra cărora operatorul economic are dreptul de a interveni, achiesând susținerii autorității contractante conform căreia avizul de funcționare nu se eliberează pentru dispozitive medicale cu trimitere la anumiți producători, ci se eliberează pe domenii. Menționarea în aviz a producătorilor, apreciază Consiliul că intervine doar în cazul avizării activităților de import dispozitive medicale, respectiv distribuție dispozitive medicale, așa cum apar acestea menționate la art.2 din Ordinul MS nr.566/2020, și are legătură exclusiv cu desfășurarea acestora. Verificând propunerea tehnică depusă de ...., ofertantul desemnat câștigător, Consiliul constată că acesta a specificat faptul că deține autorizare ANDM, dar și personal autorizat. De asemenea, ofertantul în discuție a prezentat, la data limită de depunere a ofertelor (05.08.2020), după cum s-a arătat deja, Aviz de 20

funcționare nr.5406/06.08.2018 și Anexa din 29.03.2019, dar și Listă personal cu Permise de exercitare CNCAN. Aceste documente au fost considerate relevante, de către autoritatea contractantă care, prin procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, înregistrat sub nr.A3922/24.08.2020, a declarat conformă oferta în discuție. Pentru a decide astfel, autoritatea contractantă a avut în vedere, după cum arată prin punctul de vedere referitor la contestație, că nu s-a cerut o autorizație de la producător, ci doar avizul de funcționare emis de ANMDMR prin care un operator economic face dovada faptului că este autorizat pentru a efectua/presta servicii de reparare mentenanță și punere în funcțiune pentru dispozitive medicale conform art.926 din Legea nr.95/2006 cu modificările ulterioare, dovadă făcută de ofertantul câștigător. Mai arată autoritatea contractantă că ...., conform Avizului de funcționare nr.5406/06.08.2018 și Anexei din 29.03.2019, este avizată să efectueze operații de reparare, mentenanță și punere în funcțiune pentru sterilizatoare cu abur/aer cald și stații de sterilizare și pentru obținerea căruia operatorul eonomic a făcut dovada deținerii personalului suficient și calificat/instruit pentru activitatea pe care o desfășoară conform art.8 din OMS nr.566/2020; în cazul în care operatorul economic nu ar fi făcut dovada deținerii peronalului suficient și calificat acesta nu ar fi obținut avizul de funcționare pentru activități de mentenanță în conformitate cu Anexa nr.3, număr curent 6, din același OMS nr.566/2020. Analizând Avizul de funcționare nr.5406/06.08.2018 și Anexa din 29.03.2019, Consiliul constată că .... este avizat a efectua service pentru sterilizatoare cu abur/aer cald și pentru stații de sterilizare, dar și că este distribuitor al mai multor producători (enumerați în Anexa avizului) și nu are calitatea de reprezentant autorizat în UE al niciunui producător. De asemenea, se constată că avizul de funcționare este emis sub imperiul Ordinului MS nr.1.008/2016 și este valabil și în prezent, potrivit art.18 din Ordinul MS nr.566/2020, iar nu sub imperiul acestui din urmă act. Diferența dintre cele două ordine, așa cum rezultă din analiza lor comparativă, este constituită doar de faptul că cel anterior nu conține prevederi similare celor aflate la art.9 alin.8 și 9 din Ordinul MS nr.566/2020, și anume nu conține prevederile legate de condițiile în care se efectuează instruirea personalului, cine este abilitat să efectueze instruirea pentru a se putea obține avizul. Ordinul MS nr.1.008/2016, prevede, la art.5 alin.5, că cererea pentru activitățile prevăzute la art.3 din acesta, printre care la lit.c apare „reparare, mentenanță și penere în funcțiune/instalare dispozitive medicale”, trebuie însoțită de o serie de documente, la lit.g fiind inclusă prevederea „lista cuprinzând personalul de specialitate al unității, la care se anexează copii de pe documentele de studii și instruiri punctuale”. 21/27

Consiliul nu poate reține în raport cu prevederile Ordinului MS nr.1.008/2016 o concluzie diferită de cea pe care a reținut-o în raport cu Ordinul MS nr.566/2020, cu atât mai puțin cu cât mai precise în ceea ce privește instruirea personalului sunt condițiile din acest ultim act. Fiind îndeplinite condițiile de emitere a avizului prin prisma actului sub imperiul căruia acesta s-a emis, iar avizul prezentat fiind unul valabil la data depunerii ofertelor și în prezent, Consiliul reține că .... îndeplinește cerința caietului de sarcini, cap.III, ca ofertantul să fie autorizat conform legislației în vigoare să presteze activitatea de mentenanță asupra echipamentului deținut de autoritatea contractantă, producătorii menționați în aviz prezentând relevanță doar pentru desfășurarea activității de distribuire, activitate pe care ofertantul o are, de asemenea, avizată. Totodată, se reține că avizul în discuție face dovada deținerii personalului calificat pentru serviciile solicitate atâta vreme cât a fost emis în considerarea prevederilor Ordinului MS nr.1.008/2016, respectiv a exigențelor legate de personal impuse de acest act. Cu privire la susținerea contestatorului conform căreia .... nu respectă prevederile cap.III ale caietului de sarcini, din perspectiva faptului că nu a prezentat declarația și autorizația producătorului pentru a asigura piesele de schimb și nici declarația pe proprie răspundere depusă de ofertant în acest sens, Consiliul constată întemeiate susținerile contestatorului. Astfel, printre documentele depuse de .... în dovedirea celor declarate în DUAE, nu se regăsește niciunul dintre documentele solicitate de autoritatea contractantă, adică nu se regăsește declarația ofertantului că va furniza piese de schimb pentru aparatura la care asigură mentenanța și nici documente care să ateste posibilitatea de a asigura componentele originale/recomandate de producător sau reprezentanța producătorului, în vederea înlocuirii pieselor defecte ale echipamentelor din componența loturilor. Nici în propunerea tehnică nu se regăsește vreo informație care ar putea fi considerată declarația pe proprie răspundere cerută prin caietul de sarcini. Susține autoritatea contractantă în punctul de vedere referitor la contestație că, tot în același capitol al caietului de sarcini, a prevăzut că „Piesele de schimb nu sunt incluse în valoarea contractului” și că „Piesele de schimb vor fi achiziționate de autoritatea contractantă”, astfel că nu este influențată capacitate ofertanților de a presta serviciile și nici calitatea și prețul serviciilor de mentenanță. Chiar dacă lucrurile stau așa, în caietul de sarcini fiind regăsite prevederile la care face autoritatea contractantă referire, la cap.III, pct.B – „Intervenții service nelimitate”, apărarea autorității contractante nu poate fi reținută în considerarea obligației ofertanților de a întocmi oferta cu respectarea documentației de atribuire, ceea ce presupunea prezentarea, de către aceștia, a documentelor arătate, dar și a atribuției comisiei de evaluare de a evalua ofertele prin raportare la cerințele aceleiași documentații de atribuire. 22

Abaterea de la cerințele documentației de atribuire și acceptarea unei oferte care nu respectă totalitatea cerințelor astfel cum au fost impuse, reprezintă, pe lângă încălcarea atribuției mai sus menționată, și un avantaj evident procurat ofertantului aflat într-o asemenea situație, în detrimentul celorlalți care au înțeles să acționeze cu respectarea tuturor cerințelor impuse și, deci, o afectare inclusiv a principiului tratamentului egal. Prin urmare, autoritatea contractantă a proced în mod greșit la evaluarea ofertei desemnată câștigătoare sub aspectul îndeplinirii cerințelor în discuție, incidente ofertei fiind dispozițiile art.137 alin.3 lit.a din H.G. nr.395/2016. Următorul considerent prin prisma căruia contestatorul apreciază neîndeplinite prevederile de la cap.III ale caietului de sarcini, de către ofertantul câștigător, constă în aceea că, din documentele prezentate de acesta, nu rezultă îndeplinirea cerinței „personal de care dispune pentru îndeplinirea contractului (cursuri/certificate de calificare de la unități de trening/producător)”, întrucât nu a fost depusă lista personalului instruit și autorizat de producător, iar diplomele și certificatele prezentate pentru personal se referă la echipamente de radiologie sau monitoare, iar nu la sterilizatoare cu abur. În analiza temeiniciei acestui considerent, relevante sunt aceleași prevederi ale cap.III din caietul de sarcini unde, într-adevăr, apare și cerința „În Propunerea tehnică, ofertantul va face dovada capacității tehnice (apartenența la categoria profesională/nivel de instruire) și de personal de care dispune pentru îndeplinirea contractului (cursuri/certificate de calificare de la unități de trening/producător).” Consiliul reține că, prin cerința enunțată, ceea ce s-a solicitat, în fapt, ofertanților este prezentarea dovezii că dețin personalul instruit în condițiile Ordinului MS nr.566/2020, la care autoritatea contractantă a făcut trimitere în fișa de date. Ofertantul câștigător, după cum s-a arătat, nu a depus un aviz de funcționare emis în baza Ordinului MS nr.566/2020, ci unul obținut în baza Ordinului MS nr.1.008/2016, astfel că, în cazul său, avizul nu a fost emis cu verificarea condițiilor legate de instruirea personalului de maniera prevăzută în Ordinul MS nr.566/2020. Deși cerința apare a fi una redundantă în raport cu prevederile Ordinului MS nr.566/2020, Consiliul reține obligația ofertanților de a dovedi îndeplinirea acestea cât vreme se află impusă prin documentația de atribuire. Astfel, deși ofertantul în discuție a prezentat avizul de funcționare, înscris care demonstrează îndeplinirea condițiilor legate de personal conform legislației în vigoare la data emiteii lui, în lumina cerinței explicite a documentației de atribuire coroborată cu obligația ofertanților de a întocmi oferta cu respectarea documentației de atribuire, rezultă că ofertantul desemnat câștigător trebuia să prezinte dovada solicitată. De altfel, această obligație ar fi existat în sarcina ofertanților chiar dacă ar fi invocat avize de funcționare emise în temeiul Ordinului MS nr.566/2020. Verificând oferta depusă de ...., Consiliul constată că nu se regăsesc documente în sensul solicitat. 23/27

Este adevărat că ofertantul câștigător a prezentat „Lista personal cu Permise de exercitare CNCAN”, cum a menționat acesta în „Opis pentru documentele depuse”, însă, așa cum corect susține contestatorul, nu acesta este personalul la care se referă cerința caietului de sarcini prin prisma echipamentului asupra căruia se solicită serviciile de mentenanță în cadrul lotului, acceptarea acestui înscris în dovedirea cerinței fiind eronată. Astfel, ca și în precedent, se dovedește că autoritatea contractantă nu a acționat cu rigurozitatea necesară în evaluarea ofertei desemnată câștigătoare, deși era în drept să constate neîndeplinirea cerinței și să facă aplicarea dispozițiilor art.137 alin.3 lit.a din H.G. nr.395/2016. O solicitare de clarificări cu privire la aspectele ce s-au dovedit a lipsi, nu este posibilă, deoarece ar avea drept consecință completarea propunerii tehnice într-un mod nepermis de legislația din materia achizițiilor publice. Având în vedere cele de mai sus, care demonstrează cu prisosință evaluarea ofertei depusă de .... cu încălcarea documentației de atribuire și a prevederilor legale din materia achizițiilor publice, Consiliul nu va mai proceda la analiza celorlalte critici din contestație, o astfel de analiză apărând ca inutilă în condițiile în care situația juridică a ofertei menționată nu poate fi schimbată, aceea de ofertă neconformă. Constatând că decizia de desemnare a ofertei câștigătoare, depusă de .... este nelegală, Consiliul, în temeiul art.26 alin.2 și 5 din Legea nr.101/2016, va admite contestația, va anula raportul procedurii de atribuire nr.A4379/22.09.2020, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de ...., în cadrul lotului 1, și actele subsecvente părții anulate, autoritatea contractantă urmând să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Cu privire la cererea contestatorului de plată a cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației (onorariu avocațial), ea este supusă dispozițiilor art. 26 alin. 9 din Legea nr.101/2016 – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației. –, precum și celor aplicabile în mod corespunzător din Codul de procedură civilă. Probatoriul cauzei a relevat că autoritatea contractantă s-a aflat în culpă, întrucât nu au fost respectate, în procesul de evaluare, toate normele privind achizițiile publice. Fiind în culpă se impune ca achizitoarea să suporte cheltuielile efectuate de reclamantă. În consecință, observând că există cheltuieli avansate de contestator în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată și va admite solicitarea de obligare a autorității contractante aflate în culpă la plata cheltuielilor efectuate de aceasta în cursul soluționării contestației. 24

În acest sens, reține că la dosarul cauzei a fost depusă factura nr.30/12.10.2020, achitată de societatea contestatoare prin tranzacție interbancară la 16.10.2020 în sumă de 3.500,00 lei aferentă contractului de asistență judiciară nr…./2020, pentru Cabinetul de Avocat ..... Cosiliul nu apreciază întemeiată cererea autorității contractante de reducere a cheltuielilor de judecată, volumul activității desfășurată de avocat în dosar, constând în redactare contestație, studiu dosar la sediul C.N.S.C., depunere de note scrise și de concluzii scrise, ca și admiterea tuturor capetelor de cerere din contestație, justificând acordarea cheltuielilor acazionate de soluționarea contestației în cuantumul solicitat. Față de situația cheltuielilor de judecată, prin Decizia nr. 3/2020, ÎCCJ (Complet RIL) a admis recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curții de Apel Brașov și, în consecință, a stabilit că în interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 488 alin. 1 din Codul de procedură civilă, motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanța de fond s-a pronunțat, în raport cu prevederile art. 451 alin. 2 din Codul de procedură civilă, asupra proporționalității cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaților, solicitate de partea care a câștigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 din Codul de procedură civilă. Procedând la soluționarea contestației secunde, Consiliul constată că .... .... critică decizia autorității contractante de a desemna câștigătoare a lotului 3 oferta depusă de ...., dar și decizia de a considera admisibile ofertele clasate pe locurile 2 și 3, depuse de ...., susținând că sunt nelegale, deoarece nu respectă: - prevederea de la cap.III.1.1.b) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” din fișa de date, în sensul în care nu dețin avizul de funcționare valabil pentru servicii de reparații și întreținere a dispozitivelor medicale „....” care fac obiectul lotului 3; - prevederea de la cap.IV.4.1. – „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fișa de date, în sensul în care ofertanții menționați nu au depus documente care să ateste conformitatea serviciului ofertat; - cerințele de la cap.III ale caietului de sarcini. Față de conținutul criticilor formulate, se observă că ceea ce impută contestatorul autorității contractante este evaluarea presupus nelegală a ofertelor clasate pe locurile 1-3, în cazul lotului 3 – „Aparat de anestezie și ventilație controlată tip ....”, prin prisma acelorași cerințe ale documentației de atribuire, considerate și de contestatorul precedent, în cazul lotului 1, ca neîndeplinite. Având în vedere că oferta desemnată câștigătoare a acestui lot este tot a ofertantului ...., desemnat câștigător și în cazul lotului 1, fără a mai reitera considerentele anterioare, perfect valabile și în cazul lotului de față, în contextul în care documentele prezentate de acest ofertant sunt similare celor de la lotul 1, Consiliul va reține întemeiate susținerile contestatorului în ceea ce privește nerespectarea cerințelor de la cap.III 25/27

din caietul de sarcini, respectiv a celei de prezentare a declarației pe proprie răspundere privind furnizarea de piese de schimb pentru aparatura la care asigură mentenanța și a aceleia de a prezenta documente care să ateste posibilitatea ofertantului de a asigura componentele originale/recomandate de producător sau reprezentanța producătorului, în vederea înlocuirii pieselor defecte ale echipamentelor din componența lotului Nu sunt reținute în soluționare susținerile contestatorului legate de nerespectarea prevederilor de la cap.III.1.b) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” din fișa de date, în sensul că personalul tehnic al ofertantului nu este instruit în condițiile impuse de Ordinul MS nr.566/2020, pentru aceleași considerente prezentate cu ocazia soluționării primei contestații. Procedând la analiza criticii proprii contestatorului de față, conform căreia ofertantul desemnat câștigător nu a respectat prevederea caietului de sarcini având conținutul „Verificările se vor executa după protocoalele de probe ale producătorului și cu mijloacele tehnice furnizate de acesta”, Consiliul constată că prevederea menționată apare inserată în cadrul cap.III – „Descrierea serviciilor de mentenanță pentru dispozitivele medicale”, pct. „Operațiuni”, lit.A – „Inspecția Preventivă de Mentenanță (IPM)/Revizie”, dar și la subcap.4.3. – „Lotul 3 – Aparat de anestezie și ventilație controlată .... – 11 buc.” Din propunerea tehnică depusă de ofertantul câștigător rezultă că nicăieri nu apare vreo confirmare a îndeplinirii cerinței, adică în sensul că verificările se vor face în baza protocoalelor de probe ale producătorului și cu mijloacele tehnice furnizate de acesta. Nici autoritatea contractantă, prin punctul de vedere la contestație, nu combate în vreun fel acestă critică, înțelegând să nu răspundă acesteia. În acest context, critica contestatorului este întemeiată și va fi admisă. Referitor la ofertele clasate pe locurile 2 și 3, depuse de ...., respectiv ...., Consiliul reține a fi neîndeplinite cerințele caietului de sarcini în condițiile în care, printre documentele depuse de aceștia, nu se regăsesc: - în cazul ...., declarația pe proprie răspundere prin care și-a asumat obligația de a furniza piese de schimb pentru aparatura la care asigură mentenanța și nici documente care să ateste posibilitatea ofertantului de a asigura componentele originale/recomandate de producător sau reprezentanța producătorului, în vederea înlocuirii pieselor defecte ale echipamentelor din componența lotului; - în cazul ...., documente care să ateste posibilitatea ofertantului de a asigura componentele originale/recomandate de producător sau reprezentanța producătorului, în vederea înlocuirii pieselor defecte ale echipamentelor din componența lotului. De asemenea, nici acești doi ofertanți nu au confirmat prin propunerile tehnice depuse respectarea cerinței având conținutul „Verificările se vor executa după protocoalele de probe ale producătorului și cu 26

mijloacele tehnice furnizate de acesta”, în această formă impusă de autoritatea contractantă. Prin umare, nici aceste ultime oferte nu sunt unele admisibile, așa cum a considerat autoritatea contractantă, ci unele care intră sub incidența dispozițiilor art.37 alin.3 lit.a din H.G. nr.395/2016, posibilitatea transmiterii unor eventuale solicitări de clarificări fiind exclusă și în acest caz. Cum analiza efectuată a relevat nelegalitatea deciziilor autorității contractante de a declara admisibile ofertele clasate pe locurile 1 – 3, Consiliul, în temeiul art.26 alin.2 și 5 din Legea nr.101/2016, va admite contestația,

va

anula

raportul

procedurii

de

atribuire nr.A4379/22.09.2020, în ceea ce privește evaluarea ofertelor clasate pe locurile 1-3, în cadrul lotului 3, și actele subsecvente părții anulate, autoritatea contractantă urmând să reevalueze ofertele menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art. 28 alin. 1 din Legea nr.101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestațiile depuse de .... și ...., în contradictoriu cu ...., anulează raportul procedurii de atribuire nr.A4379/22.09.2020, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de ...., în cadrul lotului 1, și evaluarea ofertelor clasate pe locurile 1-3, în cazul lotului 3, precum actele subsecvente părții anulate. Obligă autoritatea contractantă să reevalueze ofertele menționate, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Obligă autoritatea contractantă la plata către .... a sumei de 3.500 lei, cu titlu de cheltuieli ocazionate de soluționarea contestației. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. … 27/27