Decizie CNSC BO2020_2256

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, Fax. +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, formulată de către SC ... SRL, cu sediul în municipiul …, reprezentată legal prin …, împotriva deciziei prin care i-a fost refuzat accesul la propunerea tehnică și documentația tehnică depusă de către SC ... SRL, cu referire la lotul nr. 2 – scanere mari, de către ..., cu sediul în municipiul …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată - într-o singură etapă, derulată online, pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Echipamente IT – Laptopuri și Scanere mari”, cod CPV 30213100-6 – Computere portabile (Rev.2), (anunț de participare simplificat nr. SCN …), s-au solicitat Consiliului următoarele: „(…) să constatați nelegalitatea deciziei autorității contractante și să dispuneți acordarea accesului la propunerea tehnică și documentația tehnică depuse de către SC ... SRL, conform dispozițiilor legale”. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, SC ... SRL critică decizia prin care i-a fost refuzat accesul la propunerea tehnică și documentația tehnică depusă de către SC ... SRL, cu referire la lotul nr. 2 – scanere mari, de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată - într-o singură etapă, derulată online, pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Echipamente IT – Laptopuri și Scanere 1

mari”, cod CPV 30213100-6 – Computere portabile (Rev.2), solicitând cele redate în partea introductivă. În motivare, contestatoarea arată că, pentru lotul nr. 2 – scanere informatice, a depus ofertă în cadrul procedurii, iar în data de 26.10.2020 a fost publicat în S.E.A.P., raportul procedurii nr. 3388/DEFA/16.11.2020 în care s-a precizat că lotul nr. 2 este atribuit ofertantului SC ... SRL. Susține că, având în vedere informațiile pe care le-a obținut în cadrul altor proceduri de atribuire la care a participat, are suspiciuni cu privire la produsul ofertat de către societatea câștigătoare, în sensul că aceasta nu a îndeplinit cerințele minime impuse prin caietul de sarcini de către autoritatea contractantă. Pentru aceste motive a solicitat autorității contractante acces la documentația tehnică depusă de către ofertantul anterior menționat pentru lotul 2. Raportându-se la dispozițiile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/ 2016, respectiv art. 57 alin. (1) și alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea susține că din declarația dată de SC ... SRL nu rezultă respectarea acestor prevederi. Contestatoarea precizează că nu a solicitat accesul la propunerea financiară, iar prin raportare la cerințele caietului de sarcini, în care nu sunt solicitate foarte multe caracteristici tehnice sau de o complexitate deosebită, conceptele de proprietate intelectuală și secret comercial nu se aplică, deoarece aproape tipurile de echipamente IT au o prezentare online și există o fișă tehnică disponibilă pe site-ul producătorului. Astfel că în opinia sa, nu se poate vorbi de „lezarea informațiilor comerciale printr-o simplă indicare a denumirii echipamentului și a unor specificații care sunt cunoscute publicului larg”. Față de cele de mai sus, contestatoarea susține că autoritatea contractantă nu a respectat art. 217 alin. (6) și art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, precum și cele ale art. 57 alin. (1) și (4), respectiv art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 3475/DEFA/25.11.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. …, autoritatea contractantă ... a solicitat respingerea contestației formulată de către SC ... SRL, pe cale de excepție, ca tardivă, iar pe fond, ca nefondată. Documentul respectiv a fost transmis către contestatoare, prin e-mail, în data de 25.11.2020. Raportându-se la conținutul contestației, autoritatea contractantă solicită respingerea, ca nefondată, a contestației în cauză în temeiul dispozițiilor art. 217 alin. (6), respectiv art. 22 alin. (1) din Legea nr. 544/2001, deoarece accesul persoanelor la dosarul achiziției se realizează cu respectarea legislației privind liberul acces la informațiile de interes public, sens în care invocă și practica C.N.S.C. 2

De asemenea, autoritatea contractantă susține că a respectat dispozițiile legale referitoare la accesul contestatoarei la dosarul achiziției publice, respectiv prevederile art. 217 alin. (6) și art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește excepția tardivității formulării contestației, autoritatea contractantă se raportează la data de 16.11.2020, atunci când a publicat raportul procedurii nr. „3388/DEFA/16.10.2020”, precum și la termenul legal de contestare prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, astfel că data limită pentru depunerea contestațiilor a fost 23.11.2020. Față de cele de mai sus, afirmă că SC ... SRL i-a transmis contestația, prin e-mail, în data de 23.11.2020, după ora 21.00, iar la C.N.S.C. aceasta a fost înregistrată în data de 24.11.2020, astfel că societatea a încălcat dispozițiile legale imperative cu privire la depunerea contestațiilor, motiv pentru care solicită admiterea excepției tardivității și respingerea contestației, ca tardivă. În probațiune au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. …, în temeiul dispozițiilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat SC ... SRL punct de vedere cu privire la excepția tardivității contestației, astfel cum a fost invocată și motivată de către autoritatea contractantă prin adresa nr. 3475/DEFA/ 25.11.2020, document comunicat acesteia, prin e-mail, la data de 25.11.2020. Prin adresa nr. ITCS20201203-01/03.12.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, SC ... SRL a comunicat faptul că, ținând cont de valoarea estimată indicată în documentația de atribuire și de prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, termenul legal de contestare este de 7 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal. Astfel, în opinia sa, termenul limită de depunere a contestației a fost 23.11.2020. Conform art. 5, alin. (1) din Legea 101/2016, termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. De asemenea, conform art. 16 alin. (1) din același act normativ contestația se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. În legătură cu aceste aspecte, SC ... SRL arată că, în data de 23.11.2020, ora 21:08, a transmis contestația, dar a fost înregistrată la C.N.S.C. în data de 24.11.2020, fiind comunicată în afara programului de lucru, însă în termenul legal, prevederile legislației făcând referire la înaintarea contestației, nu la înregistrarea acesteia, 3

motiv pentru care solicită Consiliului să constate că a transmis contestația în termenul prevăzut de Legea nr. 101/2016. De asemenea, adresei în cauză a fost anexat și originalul recipisei de consemnare nr. … a sumei de 5.042,02 lei, emisă de către …, care a fost înregistrat la C.N.S.C. sub nr. …. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată - într-o singură etapă, derulată online, pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Echipamente IT – Laptopuri și Scanere mari”, cod CPV 30213100-6 – Computere portabile (Rev.2), prin publicarea, în S.E.A.P., a anunțului de participare simplificat SCN …, în anexa căruia a fost publicată documentația de atribuire. Conform pct. II.1.5) din cadrul anunțului de participare mai sus menționat, valoarea totală estimată a contractului de furnizare este de … lei, fără T.V.A., din care valoarea estimată a lotului 2 – Scanere mari - de … lei, fără TVA. De asemenea, la pct. II.2.5) Criterii de atribuire din cadrul aceluiași anunț de participare de mai sus s-a precizat că se va aplica criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut”. În continuare, Consiliul va lua în considerare că, în conținutul punctului de vedere nr.3475/DEFA/25.11.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. …, autoritatea contractantă invocă excepția tardivității contestației în cauză, deoarece SC ... SRL a transmis contestația ,,după ora 21.00’’, adică în afara programului de lucru, atât către autoritatea contractantă cât și către Consiliu. Față de cele de mai sus, Consiliul apreciază ca relevante dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ 2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. De asemenea, Consiliul reține că, potrivit documentelor anexate dosarului cauzei, rezultă, în mod clar, faptul că SC ... SRL a transmis contestația dedusă soluționării către autoritatea contractantă, ..., respectiv C.N.S.C., în data de 23.11.2020, ora 21:07. De altfel, acest lucru (,,transmiterea contestației în afara programului de lucru’’) este recunoscut chiar de către contestatoare în cadrul adresei nr. ITCS20201203-01/03.12.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, aceasta din urmă invocând în sprijinul său dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora ,,Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului’’. 4

Față de cele de mai sus, Consiliul va avea în vedere și prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016, conform cărora ,,Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare’’, corroborate cu cele ale art. 182 alin. (1) Cod procedură civilă, potrivit cărora ,,Termenul care se socotește pe zile, săptămâni, luni sau ani se împlinește la ora 24,00 a ultimei zile în care se poate îndeplini actul de procedură’’. Referitor la interpretarea întinderii termenului respectiv, Consiliul apreciază ca determinată Decizia nr. 34/2017, emisă de către ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE (Î.C.C.J.), privind examinarea sesizării formulate de Curtea de Apel București - Secția a VII-a pentru cauze privind conflicte de muncă și asigurări sociale privind dezlegarea modului de interpretare a dispozițiilor art. 182 și art. 183 din Codul de procedură civilă, în sensul de a se stabili dacă acțiunea introdusă prin e-mail/fax, în ultima zi a termenului ce se socotește pe zile, după ora la care activitatea încetează la instanță, este socotită a fi făcută în termen. Având de examinat cererea în cauză, instanța supremă a reținut faptul că ,,Modalitatea de transmitere a cererilor de chemare în judecată prin mijlocele de comunicare e-mail/fax este un fenomen în continuă creștere, iar textele legale a căror interpretare se solicită pot primi mai multe interpretări diferite ce necesită lămurirea prin mecanismul hotărârii prealabile, pentru asigurarea dreptului de acces la instanță inclus în dreptul la un proces echitabil prevăzut de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului’’. Ținând cont de specificul acestei operațiuni, Î.C.C.J. a precizat că ,,dacă în privința actelor depuse prin poștă, servicii specializate de curierat, unități militare sau locuri de deținere, data certă se obține prin eliberarea recipisei, a înregistrării sau atestării făcute pe actul depus de către serviciul specializat sau unitățile menționate, în cazul actelor depuse de parte personal, prin fax sau e-mail data certă se obține doar prin aplicarea ștampilei de intrare a instanței și nu prin data înregistrării faxului sau e-mailului". Or, stabilirea momentului fiind un element esențial în aprecierea decăderii sau nu din dreptul aferent, s-a determinat că ,,nu interesează data când se aplică viza de înregistrare la instanță, ci se verifică ca faxul/e-mailul să fie transmis în ultima zi a termenului, însă până la data terminării programului de lucru al instanței. Acesta este și sensul dat de dispozițiile art. 183 alin. (1) din Codul de procedură civilă care prevăd că actul de procedură depus înăuntrul termenul prevăzut de lege [deci cu respectarea dispozițiilor art. 5

182 alin. (2) din Codul de procedură civilă] prin scrisoare recomandată, la oficiul poștal, sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen’’. Prin urmare, în opinia instanței respective, transmiterea unei cereri prin fax sau prin poștă electronică se asimilează cu depunerea cererii personal de parte, în ambele situații, existând obligația ca depunerea cererii să se realizeze la instanță, până la ora la care activitatea încetează în mod legal și pentru a se îndeplini actul de procedură, predarea acestuia trebuie să se conformeze programelor de lucru ale instituțiilor. Așadar, dacă prin nerespectarea programului de lucru s-a ajuns la depășirea termenului imperativ, intervine decăderea din dreptul de a exercita calea de atac. Raționamentul de mai sus este fundamentat și pe Decizia Curții Constituționale nr. 605/22.09.2016 potrivit căreia trimiterea actelor de procedură prin fax sau poștă electronică a fost asimilată depunerii personale la instanță, iar, pentru a exista certitudinea recepționării în termenul legal al acestora de către instanța de judecată, în condițiile Codului de procedură civilă, trebuie să se adreseze instanței, în termen și până la închiderea programului de lucru. Luând în considerare caracterul obligatoriu al deciziei Curții Constituționale, precum și faptul că prin această interpretare, se asigură o aplicare egală și nediscriminatorie a dispozițiilor legale față de toți justițiabilii (ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet sau ubi eadem est ratio, ibi eadem solutio esse debet), Î.C.C.J. a statuat că ,,actul de procedură transmis prin fax sau poștă electronică, în ultima zi a termenului care se socotește pe zile, după ora la care activitatea încetează la instanță, nu este socotit a fi depus în termen’’. Soluția de mai sus este întâlnită frecvent în practica instanțelor de judecată ulterioară intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă, indiferent de obiectul litigiului dintre părți, sens în care exemplificăm cu următoarele hotărâri, care pot fi accesate liber pe portalul http://www.rolii.ro/: decizia nr. 8 din 21 ianuarie 2016, Curtea de Apel Bacău, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; decizia nr. 680 din 31 mai 2016, Curtea de Apel Suceava, Secția de contencios administrativ și fiscal; decizia civilă nr. 23 din 11 ianuarie 2016, Curtea de Apel Brașov, Secția civilă; decizia nr. 200/R din 15 martie 2016, Curtea de Apel Târgu Mureș, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; decizia civilă nr. 1552 din 7 mai 2015, Curtea de Apel București, Secția a VII-a pentru cauze privind conflicte de muncă și asigurări sociale; decizia civilă nr. 1839 din 7 aprilie 2015, Curtea de Apel Craiova, Secția I civilă; decizia civilă nr. 542 din 12 februarie 2015, Curtea de Apel București, Secția a VII-a 6

pentru cauze privind conflicte de muncă și asigurări sociale; decizia civilă nr. 244 din 5 mai 2015, Curtea de Apel Alba Iulia, Secția I civilă și pentru cauze privind conflicte de muncă și asigurări sociale; deciziile civile nr. 73 din 19 martie 2015 și nr. 359 din 28 mai 2015, Curtea de Apel Alba Iulia, Secția I civilă și pentru cauze privind conflicte de muncă și asigurări sociale; decizia nr. 1013 din 25 februarie 2015, Curtea de Apel Craiova, Secția I civilă; decizia nr. 1010 din 25 februarie 2015, Curtea de Apel Craiova, Secția I civilă. Având în vedere faptul că în conformitate cu prevederile art. 521 alin. (3) din Codul de procedură civilă, ,,Dezlegarea dată chestiunilor de drept este obligatorie pentru instanța care a solicitat dezlegarea de la data pronunțării deciziei, iar pentru celelalte instanțe, de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial al României, Partea I’’, Consiliul apreciază că se impune admiterea excepției invocate de către autoritatea contractantă. Pe cale de consecință, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr, 101/2016, Consiliul va respinge, ca tardivă, contestația formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... De asemenea, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., operând excepția tardivității contestației, Consiliul nu se va pronunța asupra altor excepții și pe fondul contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației, invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge, ca tardivă, contestația formulată de către SC ... SRL, cu sediul în municipiul …, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., cu sediul în municipiul …. Fără pronunțare asupra altor excepții și a fondului cauzei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, conform dispozițiilor art. 29 din Legea nr. 101/ 2016. Președinte, Membru, Membru, … … … … … … 7

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține … pagini. 8