Decizie CNSC BO2020_2276

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2276/C1/2255 Data: 09.12.2020 Prin contestația nr. 447/15.10.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 44951/15.10.2020, formulată de SC ......... SRL, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare RO2518220, cu sediul în ........., str. Teilor, nr. 43, Argeș, reprezentată prin administrator împotriva

deciziei

nr.

10703/O.I/09.10.2020,

emisă

de către ......................, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în strada Petru Maior, nr. 69A, localitatea ........., județul ........., în cadrul procedurii simplificate, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii proiectare DFPT Putna tronson I pentru Direcția Silvica .........” Cod CPV: 71322500-6, s-a solicitat: - anularea deciziei nr. 10703/O.I/09.10.2020 și menținerea raportului procedurii nr. 10128/28.09.2020, semnat de toți membrii comisiei și aprobat de către directorul autorității contractante, - obligarea autorității contractante pentru semnarea contractului cu câștigătorul stabilit prin raportul procedurii nr. 10128/28.09.2020. Prin adresa nr. 45756/21.10.2020, SC ......................SRL, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J12/5460/2018, având cod unic de înregistrare 40316682, cu sediul în strada Octavian Goga, nr. 17, Cluj-Napoca, Cluj, reprezentată prin administrator, depune cerere de intervenție în prezenta procedură solicitând respingerea contestației ca neîntemeiată și nejustificată și să dispună menținerea în continuare a raportului procedurii în care oferta sa, este declarată câștigătoare. 1

În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL precizează că la data de 01.10.2020 ora 13:45, a fost postată în SEAP comunicarea nr. 10228/O.I/30.09.2020, prin care oferta SC ......... SRL, a fost desemnată câștigătoare, cu o valoare ofertată de 39.000 lei fără TVA. Ulterior, la data de 05.10.2020 ora 16:56 a fost postată în SEAP adresa nr. 10425/05.10.2020 prin care i se comunică contestatorului că există în SEAP un document de prelungire a valabilității ofertei și a garanției de participare a unui alt participant la procedură și prin urmare, comisia de evaluare va proceda la reanalizarea tuturor documentelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, solicitându-i totodată răspuns. Prin adresa nr. 422/06/10/2020, postată în SEAP, SC ......... SRL precizează că a luat la cunoștință de reanalizarea tuturor documentelor cu data limită de răspuns 08.10.2020 ora 23:59. Ulterior prin adresa nr. 10702/O.I/09.1020, postată în SEAP, autoritatea declară câștigător ofertantul SC ......................SRL, iar prin adresa nr. 10703/O.I/09.10.2020, contestatorul este înștiințat că oferta sa nu este declarată câștigătoare. Prin urmare, SC ......... SRL consideră că există vicii grave de procedură efectuate de autoritatea contractantă. Acesta consideră că SC ......................SRL nu poate fi declarat câștigător având în vedere că societatea a fost înființată în 2018, nu are nici un angajat și a realizat o cifră de afaceri de cca. 100.000 lei. Totodată, subliniază faptul că, neavând nici un angajat cum a fost posibil să elaboreze o documentație complexă fără avea studiul topografic, studiul hidrologic și soluția tehnică care au fost elaborate de SC ......... SRL, la faza de proiectare DALI.

Prin adresa nr. 48413/04.11.2020, SC ......... SRL, depune recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206587677/1, tranzacția nr/. 1020469852/ 1793956053 din data de 20.10.2020, în valoare de 1.100,00 lei constituită de SC ......... SRL, pe seama și la dispoziția Consiliului pentru soluționarea dosarului mr. 2255/2020. 2

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 45756/21.10.2020, SC ......................SRL depune cerere de intervenție, în calitate de ofertant declarat câștigător în prezenta procedură.

Astfel, SC ......................SRL precizează că s-a înscris în prezenta procedură și a depus toate documentele solicitate de către autoritatea contractanta. Prin adresa nr.11891/07.11.2019, i s-a comunicat faptul că oferta sa este clasată pe locul I, solicitându-i-se documentele doveditoare DUAE, adresa la care a răspuns în termenele precizate. Autoritatea contractantă nu a oferit nici un răspuns ulterior, iar în data de 27.11.2019, i s-a solicitat prelungirea garanției de participare. SC ......................SRL a prelungit și încărcat în termen, respectiv în data de 29.11.2019, ora 23.45 (termenul fiind până în 30.11.2019, ora 23.59) actul adițional pentru prelungire. Ulterior, nu au mai existat solicitări sau comunicări între autoritatea contractantă și ofertant până în data de 15.07.2020 când i s-a solicitat din nou prelungirea garanției de participare. SC ......................SRL precizează că a dat din nou curs solicitării, știind de asemenea că anterior, în 2019 a avut prețul cel mai scăzut dintre cei 4 ofertanți, și astfel a încărcat în SEAP în data de 20.07.2020, ora 18:01 asigurarea solicitată, respectând în tocmai cerințele si termenul dat de autoritatea contractanta. Prin raportul procedurii nr. 10.128/28.09.2020, s-a menționat la Capitolul 2, punctul 2.2 următoarele: Ofertanții SC ......................SRL și SC Via Pro Design SRL nu au prelungit perioada de valabilitate a ofertei și a garanției de participare, motiv pentru care comisia de evaluare declară ofertele inacceptabile în baza prevederilor art.137 alin. (2) lit. i) din HG nr. 395/2016. După vizualizarea raportului procedurii, SC ......................SRL a transmis o adresă autorității contractante prin care a sesizat eroarea apărută și faptul că a fost descalificat dintr-o eroare de procedură. Autoritatea contractantă a observat eroarea și i-a solicitat din nou documentele doveditoare DUAE, dispunând reevaluarea ofertelor de către o nouă comisie, comisie care a ajuns la același rezultat documente pe care le prezentase și în cursul anului 2019, iar după verificarea acestora, în data de 09.10.2020, prin adresa nr. 10.702/09.10.2020 i se aduce la cunoștință faptul că oferta sa este declarată admisibilă și câștigătoare cu prețul de 28.000 lei. Referitor la criticile contestatorului, SC ......................SRL precizează că în anul 2019, a avut o cifra de afaceri de 128.050,00 lei. Prin fișa de date, la punctul III.1.2) Capacitatea economica și financiară nu se solicită dovedirea unei anumite capacitate financiare pe anii precedenți. Administratorul societății, conform Legii nr. 31/16.11.1990 art. 70, poate presta servicii de proiectare tehnică; de asemenea având în vedere că obiectul de activitate al societății este în concordanță cu obiectul de activitate solicitat, iar în actul constitutiv nu există nici o restricție în acest sens, se 3

înțelege faptul că administratorul poate presta servicii de proiectare tehnică chiar dacă nu are calitatea de angajat. SC ......................SRL mai precizează că a participat la prezenta procedură având susținerea unui terț, firma SC Construct CDP, care are o cifra de afaceri de 3.118.000 lei, și o bogată experiență în domeniu, îndeplinind prin oferta prezentată toate cerințele impuse de autoritatea contractantă, motiv evident și din faptul ca a fost declarată câștigătoare de către ambele comisii numite în acest interval de timp. Mai mult, documentația anterioară si soluția abordată in DALI care trebuia preluată și la nivel PT (Proiect Tehnic), întocmită de SC ......... SRL a fost publicată pe SEAP de către autoritatea contractantă pentru a fi analizata de către toți ofertanți, nefiind un secret la care nu a avut acces. Prin adresa nr. 52492/2255/C1/26.11.2020, Consiliul solicită Agenției pentru Agenda Digitală a României, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 transmiterea în format electronic a următoarelor documente: - lista tuturor solicitărilor de clarificări transmise de comisia de evaluare către SC ......................SRL (data și conținutul solicitării), - răspunsurile SC ......................SRL la solicitările de clarificări anterior menționate, respectiv data acestora, - fișierele atașate de către ..........................................SRL, în cadrul corespondenței derulate pe parcursul evaluării ofertelor. Totodată solicită să se precizeze dacă pe perioada derulării procedurii, de la inițierea sa și până la evaluarea ofertelor, au fost întreruperi în funcționarea sistemului. Prin adresa nr. 17166/03.12.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 53163/03.12.2020, Agenția pentru Agenda Digitală a României transmite documentele solicitate, precizând faptul că pe perioada de depunere a ofertelor (03.09.2020-25.09.2020), SEAP a funcționat la parametri tehnici optimi și nu au existat impedimente de ordin tehnic care să 4

perturbe activitatea în sistem a operatorilor economici/autorităților contractate pe timpul participării/derulării procedurilor de atribuire. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ......................, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii proiectare DFPT Putna tronson I pentru Direcția Silvica .........” Cod CPV: 71322500-6, prin publicarea în SEAP, a anunțului de participare nr. SCN1052083/03.09.2019, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 55.000,00 lei fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „prețul cel mai scăzut”. În cauza care formează obiectul prezentei SC ......................SRL a depus adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 45756/21.10.2020, ulterior completată cu adresa înregistrată cu nr.46047/22.10.2020, prin care își exprimă punctul de vedere la contestație și, înscris care prezintă natura juridică a unei cereri de intervenție accesorie deoarece sprijină poziția autorității contractante și, fără a solicita desființarea vreunui act emis de aceasta, motiv pentru care Consiliul califică cererea de intervenție drept cerere de intervenție accesorie formulată în favoarea autorității contractante. Având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. (3), art. 63, 65 și 67 din Cod proc. civ. dar și faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză SC ......................SRL are calitatea de ofertant câștigător în cadrul procedurii contestate iar cererea sa privește menținerea deciziei autorității contractante, Consiliul admite în principiu cererea de intervenție formulată de SC ......................SRL, astfel cum a fost calificată. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cererea de intervenție a SC ......................SRL împreună cu contestația formulată de SC ......... SRL. Analizând obiectul contestației formulate, Consiliul reține că acesta îl constituie adresa nr. 10703/OI/09.10.2020 emisă de autoritatea contractantă prin care oferta contestatorului nu a fost declarată câștigătoare, deoarece prețul ofertat a fost mai mare decât al ofertei desemnată câștigătoare aparținând SC ......................SRL în cuantum de 28.000 lei fără TVA. În susținerea contestației contestatorul invocă faptul că inițial autoritatea contractantă l-a desemnat câștigătorul procedurii de atribuire prin adresa nr. 10228/O.I./30.09.2020 la prețul de 39.000 lei fără TVA iar ulterior a revenit prin adresa nr. 10703/O.I./09.10.2020 prin care este informat că oferta acestuia nu este declarată câștigătoare, oferta desemnată câștigătoare fiind cea depusă de SC ......................SRL la un 5

preț de 28.000 lei fără TVA, motiv pentru care apreciază că există grave vicii de procedură în desemnarea ofertei câștigătoare. Analizând criticile contestatorului în raport cu desfășurarea în timp a prezentei proceduri, Consiliul reține următoarele: Autoritatea contractantă prin adresa nr. 11891/07.11.2019 (pag. 159 din dosarul achiziției) a comunicat ofertantului SC ......................SRL că oferta acestuia a fost admisă fiind situată pe primul loc în clasamentul intermediar, solicitând transmiterea prin intermediul SEAP până la data de 11.11.2019 a documentelor justificative actualizate prin care să se demonstreze îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție; ofertantul s-a conformat și a transmis prin intermediul SEAP documentele solicitate. Comisia de evaluare, urmare verificării documentelor justificative prezentate de SC ......................SRL a constatat că documentele justificative precum și certificatele de atestare fiscală privind lipsa datoriilor cu privire la plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat și cazierele judiciare sunt expirate, motiv pentru care a solicitat ofertantului în cauză prin adresa nr. 12177/ 14.11.2019 (pag. 128 din dosarul achiziției) transmiterea actualizată a acestor documente; ofertantul s-a conformat și a transmis documentele solicitate (a se vedea pag. 118-159 din dosarul achiziției). Ulterior, prin adresa nr. 12632/25.11.2019, comisia de evaluare solicită ofertantului SC ......................SRL depunerea prin SEAP a prelungirii valabilității garanției de participare și acceptul prelungirii valabilității ofertei; ofertantul s-a conformat și de această dată prin transmiterea acceptului de prelungire a valabilității ofertei și a poliței de prelungire a instrumentului de garantare până la 31.12.2019, inclusiv (pag. 111-112 din dosarul achiziției). Deși, documentele solicitate au fost transmise prin SEAP, Consiliul reține că, în procesul-verbal nr. 6 al ședinței de evaluare având nr. 7652/24.07.2020 comisia de evaluare a consemnat următoarele: „Ofertanții SC ......................SRL și SC VIA PRODESIGN SRL nu au prelungit perioada de valabilitate a ofertei de participare motiv pentru 6

care, comisia de evaluare declară ofertele inacceptabile în baza prevederilor art. 137 alin. (2) lit. i) din HG nr. 395/2016”.

Ulterior, conform procesului verbal nr. 7 al ședinței de evaluare a propunerilor tehnice și a raportului procedurii nr.10128/28.09.2020, comisia de evaluare declară ca și câștigătoare a procedurii oferta aparținând contestatorului SC ......... SRL cu o valoare de 39.000 lei fără TVA. Or, din administrarea actelor depuse la dosarul cauzei este evident că desemnarea contestatorului ca fiind câștigătorul procedurii s-a datorat unei erori a autorității contractante care a omis existența în cadrul SEAP a unor documente de prelungire a valabilității ofertei și garanției de participare aparținând intervenientului SC ......................SRL, eroare constatată și remediată ulterior atât în cadrul procesului verbal nr. 9 al ședinței de evaluare, în conținutul căruia s-a menționat: „Ulterior analizării de către comisia de evaluare a ofertelor sus-menționate, responsabilul în cadrul Biroului de Achiziții, Șchiopu Radu a constatat existența în programul unic de achiziții publice SEAP a unui document de prelungire a valabilității ofertei și a garanției depus de SC ......................SRL, care îndeplinea condițiile, precum și data limită de răspuns” cât și în Raportul procedurii nr. 10625/08.10.2020, unde în baza criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut”, oferta SC ......................SRL a fost declarată câștigătoare cu o valoare de 28.000 lei fără TVA. De asemenea, Consiliul reține că autoritatea contractantă a comunicat această eroare și contestatorului prin adresa nr. 10425/ 05.10.2020 informându-l totodată că se va proceda la reanalizarea tuturor ofertelor. Mai mult, având a determina/confirma realitatea transmiterii documentelor de prelungire a valabilității ofertei și a garanției de participare de către SC ......................SRL, Consiliul în exercitarea rolului său activ a solicitat operatorului SEAP - Agenției pentru Agenda Digitală a României prin adresa nr. 52492/2255C1/26.11.2020 (pag. 334 din dosarul cauzei) transmiterea următoarelor documente/ informații: - „lista tuturor solicitărilor de clarificări transmise de comisia de evaluare către SC ......................SRL (data și conținutul solicitării); - răspunsurile SC ......................SRL la solicitările de clarificări, respectiv data acestora; - fișierele atașate de ...................... și SC ......................SRL, în cadrul corespondenței derulate pe parcursul evaluării ofertelor; - precizarea dacă pe perioada derulării procedurii, de la inițierea sa și până la evaluarea ofertelor, au fost întreruperi în funcționarea sistemului”. 7

Din analiza răspunsului transmis de Agenția pentru Agenda Digitală a României prin adresa nr. 17166/03.12.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 53163/03.12.2020, Consiliul reține că atât transmiterea solicitărilor de clarificări cât și transmiterea documentelor de prelungire a valabilității ofertei și a garanției de participare de către SC ......................SRL se confirmă, acestea fiind încărcate în SEAP în data de 29.11.2019 (a se vedea pag. 340 din dosarul cauzei). Prin urmare, Consiliul nu va reține argumentele contestatorului potrivit cărora respingerea ofertei a survenit în cadrul unei reevaluări a ofertelor deoarece revine autorității contractante responsabilitatea pentru admiterea și declararea câștigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ținută să verifice admisibilitatea și conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând fie să declare admisibilă/câștigătoare o ofertă care nu îndeplinește condițiile impuse (inacceptabilă sau neconformă), situație care atrage răspunderea juridică a autorității pentru rezultatul nelegal (cât și a funcționarilor săi vinovați) fie să respingă în mod abuziv o ofertă elaborată corespunzător. Orice decizie a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte, trebuie fundamentată pe o evaluare legală și temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia. Pe de altă parte, dacă nu ar fi pe deplin convinsă de admisibilitatea ofertei sau, chiar, știind că oferta nu este admisibilă, entitatea nu ar reanaliza-o în amănunt, ci s-ar mărgini să se bazeze pe o veche evaluare, atunci nu numai că nu și-ar respecta propriile obligații și ar comite o neglijență în serviciu, ci ar putea fi suspectată/acuzată de favorizarea ofertantului respectiv, cu eventuale implicații în planul dreptului penal. Prin urmare, în etapa de reevaluare, autoritatea contractantă a trebuit să reverifice in integrum și cu maximă atenție ambele oferte, astfel încât să se asigure că nu i-a scăpat neverificat niciun element dintre cele prestabilite. Orice alt comportament, manifestat de autoritatea contractantă din motive de ignoranță, de neștiință sau de rea-intenție, încalcă atât principiul legalității actelor administrației publice, cât și principiul precauției administrației publice. 8

Declararea drept admisibilă a unei oferte în contextul în care ea nu îndeplinește toate condițiile pentru a fi considerată admisibilă sau respingerea unei oferte fără analizarea tuturor actelor transmise de respectivul operator economic comisiei de evaluare conduce, evident, și la încălcarea prevederilor privind principiul tratamentului egal și al nediscriminării în procedura achizițiilor publice [art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016]. Remedierea unei erori în procesul de evaluare a ofertelor nu poate fi indiferentă autorității contractante în etapa de reevaluare, unde chiar și cea mai mică suspiciune trebuie înlăturată și înlocuită cu o certitudine, altfel consecința semnării contractului cu o societate a cărei ofertă a fost desemnată câștigătoare cu încălcarea principiilor consacrate de legislația în materia achizițiilor publice fiind deosebit de gravă. Sub o altă perspectivă, autoritatea contractantă are opțiunea de a își anula un act, sau chiar întreaga procedură, în ipoteza în care, în derularea acesteia, constată că a încălcat prevederi legale a căror nerespectare este sancționată cu invalidarea actelor/procedurii de atribuire. Privită prin prisma imperativului restabilirii legalității actelor sau procedurii în ansamblu, opțiunea remedierii apare ca fiind una firească, iar datorită facilității ei este preferabilă aceleia a anulării actelor/procedurii pe calea contencioasă a purtării unui proces la Consiliu sau/și la instanța de judecată. Raționamentul anterior este subliniat de însuși caracterul de act administrativ deținut de un contract de achiziție sectorială dar și de actele premergătoare acestuia, consacrat la art. 2 alin. (1) lit. c) și la art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care asigură emitentului lor (autoritatea contractantă din prezenta procedură), dreptul de a le revoca, în condițiile prevăzute la art. 1 alin. (6) din aceeași lege. Contrar susținerilor contestatorului, în materia achizițiilor publice opțiunea autorității de a își revizui și remedia propriile acte, chiar și din oficiu, există oricând până la momentul finalizării achiziției prin semnarea contractului. Așadar, și din această perspectivă, în speță, autoritatea era îndrituită să își revizuiască actele și să procedeze la reexaminarea legalității situației consemnate în acestea, înainte ca ele să intre în circuitul civil, respectiv înainte să producă efecte ce nu ar mai putea fi răsturnate de către părți ; chiar dacă principiul legalității nu apare enumerat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 printre principii, nu înseamnă că el nu ar fi aplicabil și cu ocazia derulării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, mai ales în contextul obligației de asumare a răspunderii de către autoritatea contractantă prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, Consiliul nu poate reține nici alegațiile contestatorului referitoare la cifra de afaceri și a numărului de angajați a intervenientului în condițiile în care documentația de atribuire respectiv 9

fișa de date și anunțul de participare simplificat nu impun participanților la secțiunea „Condiții de participare”, nici o cerință în acest sens. Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Având în vedere considerentele mai sus menționate, Consiliul în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, va respinge ca nefondată contestația formulată de

SC

.........

SRL

în

contradictoriu

cu

autoritatea contractantă ...................... iar pe cale de consecință va admite cererea de intervenție formulată de SC ......................SRL. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestația depusă de SC ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .................. iar, pe cale de consecință, admite cererea de intervenție formulată de SC ......................SRL. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice 10

11