Decizie CNSC BO2020_2285

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. Data: Prin contestația nr. , înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. , formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. jud. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva raportul procedurii nr. , publicat în SEAP în data , emis în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitarea și modernizarea rețelei de alimentare cu apă și Extinderea lucrărilor de modernizare a rețelei de canalizare pe străzile secundare ale comunei .........”, în referire la lotul 1 și 2, cod CPV

45231300-8,

de

către

.........,

cu

sediul

în comuna ........., ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: a) admiterea contestației și anularea raportului procedurii nr. 3395/14.10.2020, precum și a comunicărilor transmise în SEAP fără a fi respectate prevederile art. 215 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 98/2016 în ceea ce privește concluziile referitoare la analiza ofertei sale, precum și a ofertei declarată câștigătoare și a tuturor documentelor subsecvente; b) reevaluarea propunerii tehnice depusă de ofertantul declarat câștigător raportat la prevederile documentației de atribuire; c) constatarea și dispunerea anulării contractului de execuție semnat de autoritatea contractantă cu SC SRL conform anunțului de atribuire SCN , deoarece s-au încălcat prevederile legale statuate prin Legea nr. 101/2016 privind termenul minim de așteptare înaintea semnării contractelor de execuție, nelăsând astfel posibilitatea depunerii unor eventuale contestații de către operatorii economici care se consideră vătămați. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă rezultatul procedurii consemnat în raportul nr. , publicat în SEAP în data de , considerându-l nelegal. Contestatorul arată că, în urma finalizării etapei de evaluare, autoritatea contractantă a publicat, în SEAP, Raportul procedurii nr. prin care a concluzionat faptul că propunerea tehnică depusă de ofertantul SC SRL este conformă și câștigătoare, aspect nelegal, în opinia sa, raportat la prevederile documentaţiei de atribuire și a prevederilor legale în vigoare. Totodată, contestatorul arată că, va demonstra că oferta depusă de SC ,,,, SRL este neconformă, raportat la prevederile documentaţiei de atribuire. Motivul 1: Referitor la oferta depusă de SC ,,,, SRL, contestatorul consideră motivat faptul că acesta nu are capacitatea profesională pentru execuţia a toate categoriile de lucrări identificate în cadrul documentației tehnice de atribuire, și raportat la cerinţele fișei de date a achiziției, care prevăd, la cap.III.1.1.b) „Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale: Cerinţa nr.1.: Operatorii economici care depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara rezidentă, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna din situaţiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile ce fac obiectul contractului de achiziţie publică/sectorială". Astfel, contestatorul subliniază faptul că, pentru execuţia lucrărilor: ofertantul câștigător nu este autorizat să execute instalații electrice, respectiv, nu deţine autorizație ANRE în acest sens, conform site ANRE https://portal.anre.ro/PublicLists/Atestate. Mai mult, se arată că, execuţia acestor instalații este condiţionată, pentru fiecare lot în parte, atât de instalații electrice necesare în cadrul stațiilor de pompare, cât și pentru execuţia branşamentelor electrice pentru acestea, astfel cum este precizat atât în proiectul tehnic cât și în avizele tehnice anexate prezentei, emise de SDEE Transilvania Nord, sucursala Baia Mare. Așadar, contestatorul consideră faptul că, ofertanţii aveau obligaţia de a deţine, a fi asociat sau a declara un subcontractant 2

autorizat în acest sens, care să fie capabil din punct de vedere tehnic și legal să execute aceste categorii de lucrări. În consecinţă, contestatorul consideră că oferta tehnică depusă de SC ,,,, SRL nu a respectat cerinţele de calificare și selecţie, respectiv cele tehnice, deţinând, având asociat sau declarând un astfel de subcontractant, deoarece, pe parcursul execuţiei categoriilor de lucrări operatorul economic se va folosi de capacitățile tehnice și profesionale ale acestuia, în speţă, de autorizația privind proiectarea și execuţia instalaţiilor conform specificaţiilor ANRE în acest sens. În susținerea celor afirmate, contestatorul invocă deciziile pronunțate de CNSC și de Curţile de Apel, care, prin finalitatea lor, prezintă obligativitatea ofertanţilor de a fi autorizati să proiecteze și să execute toate categoriile de lucrări identificate în documentaţia tehnică de atribuire, fie direct, fie să aibă subcontractanți declaraţi cu aceste specializări: 1. Ofertanţi, pentru a putea realiza lucrările în mod legal, trebuie să dețină autorizație - emisă de Centrul National pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă care dă dreptul titularului să efectueze lucrările în domeniul apărării împotriva incendiilor prevăzute de art. 1 alin. (2) din Ordinul nr. 87/2010: „Fac obiectul autorizării potrivit prezentei metodologii următoarele lucrări: c)proiectarea sistemelor și instalaților de limitare și stingere a incendiilor; d) instalarea

și întreținerea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, cu excepția celor care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; Astfel, doar operatorii economici autorizați de către Centrul Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă au competența legală de a realiza atât serviciile de proiectare cât și execuţia lucrărilor de instalare a hidranților pe reţeaua de alimentare cu apă, deoarece, aceşti hidranți fac parte din sistemele și instalațiile de limitare și stingere a incendiilor. În lipsa deţinerii acestor autorizaţii, ofertanţii pentru a putea realiza în mod legal această componentă a contractului aveau obligaţia de a subcontracta aceste lucrări către o entitate care deţine competenta legală pentru realizarea serviciilor de proiectare și de execuţie lucrări - respectiv către o entitate autorizată. Din confruntarea listelor oficiale, nici unul dintre asociaţi sau subcontractorii declaraţi, care participă la procedură, nu deţin autorizaţie emisă de către Centrul Național pentru Securitate la Incendiu și Protecţie Civilă - pentru proiectare lucrărilor și execuţia instalării hidranților pentru a avea capacitatea legală de a realiza aceste servicii. >Decizia Civilă nr. 3605/22.06.2018, pronunțată de către Curtea de Apel Alba lulia în dosar nr. 287/57/2018, prin care s-a admis plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC nr. 1203/C10/919/ 08.05.2018, în cadrul motivării soluţiei de admitere a plângerii, s-a reținut că: „însă aceste activități trebuiau să se regăsească expres în 3

obiectul acordului de subcontractare, respectiv în formularul 18. Aceasta deoarece autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua propunerea tehnică în baza competentelor profesionale a ofertantului și a subcontractorilor, prin raportare la obiectul acordului de asociere sau a acordului de subcontractare.” >Decizia Civilă nr. 3854/26.09.2018, pronuntață de către Curtea de Apel Alba lulia, în dosarul nr. 446/57/2018, prin care s-a menținut Decizia CNSC nr. 2140/C2/2320/27.07.2018, prin care Consiliul a admis o contestație formulată reţinând următoarele: „Atunci când pentru o parte din activitățile care fac parte din obiectul contractului de achiziţie, participantul știe de la bun început că nu le poate realiza decât prin intermediul unui subcontractant, acesta este obligat să arate partea ce urmează să fie executată de subcontractant”. >Decizia Civilă nr. 607/2018, pronuntață în dosarul nr. 33/45/2018, de către Curtea de Apel lași prin care s-a menținut Decizia CNSC nr. 3448/C1/3543, 3806 din data de 22.12.2017, unde s-a reținut faptul că „Ca atare se impune realizarea acestora de către ofertanţi dacă deţin atestate/autorizații și sunt dispuși a presta în tot, personal aceste servicii. În caz negativ, terțele persoane care deţin atestate/autorizații și care vor realiza serviciile, aşadar subcontractorii trebuie menţionaţi expres și trebuie indicate dovezi în acest sens. Cerinţe Caietului de Sarcini impune cu necesitate aceasta concluzie, chiar dacă aceasta nu reiese în mod explicit din acesta. Capacitatea tehnică, oglindită în modalitățile de mai sus - amintite, constituie o cerinţă de conformitate ce nu poate fi ignorată de autoritatea contractantă”. >Decizia Civilă nr. 3935/12.10.2017 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, în dosarul nr. 735/33/2017, prin care s-a admis plângerea formulată împotriva Deciziei nr. 2188/C10/2394/24.08.2017, reţinând următoarele aspecte „După cum se constată, legiuitorul condiționează că întocmirea acestei documentații specifice să se realizeze de persoane care trebuie certificate de autoritatea publică centrală din domeniul apelor, o condiție obligatorie la depunerea acesteia fiind aceea a depunerii totodată și a copiei certificatului de atestare a elaboratorului. Pentru a se putea atinge scopul urmărit de autoritatea contractantă, respectiv acela ca documentaţiile întocmite în executarea contractului încheiat ca urmare a derulării procedurii de achiziţie publică să poată fi efectiv folosite în vederea atingerii scopului final al modernizării drumurilor județene, este imperativ necesar ca aceste documentaţii să fie întocmite cu stricta respectare a dispoziţiilor legale în vigoare care, după cum s-a arătat, impun ca cel care elaborează documentația să fie posesorul unui certificat de atestare specific domeniului de gospodărire a apelor. Or, atingerea scopului mai sus arătat presupune ca ofertantul să probeze, însă de la momentul depunerii ofertei sale, că este în măsură să realizeze o astfel de documentație, fie personal, fie prin intermediul unei alte persoane, dar pe care are obligația de a o indica în oferta sa, probând 4

totodată că, fie el, fie terțul sustinător/ subcontractant este în posesia unui document de atestare eliberat în condiţiile Ordinului nr. 631/2015 respectiv în prezent Ordinul 584/2017. De asemenea, relevante sunt asupra caracterului util al documentațiilor ce se urmăreşte a fi contractate și dispoziţiile legale privitoare la proiectele de specialitate ce se impun a fi întocmite în vederea mutării/protejării reţelelor de utilități electrice de gaze naturale existente, operatorii economici care realizează astfel de documentaţii având nevoie de anumite tipuri de atestate/autorizări reglementate de Ordinul nr. 45/2016 și Ordinul nr. 98/2015, toate cele trei loturi care fac obiectul prezentei plângeri fiind afectate de astfel de reţele de utilități, respectiv Lotul 1 de rețea de distribuie gaze naturale, linii electrice aeriene tensiune nominală 0.4kV și o intersecție cu linie electrică aeriană 110 kV, Lotul 2 de reţea de distribuție gaze naturale, intersecte cu magistrala de transport gaze naturale, linii electrice tensiune nominala 0.4kV și 6 intersecții cu linii electrice aeriene 110 kV, respectiv Lotul 6 de o rețea de distribuție gaze naturale, linii electrice tensiune nominală 0.4kV și 3 intersecți cu linii electrice aeriene 400 kV. Și în ceea ce priveşte aceste atestate specifice își menţin valabilitatea aceleaşi concluzii în sensul că se impune ca, încă de la momentul depunerii ofertei sale, operatorul economic sa fie in măsura să probeze că poate realiza o astfel de documentaţie, respectiv că el sau terțul susținător/ subcontractantul este beneficiarul unei autorizații/unui atestat emis de Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei prin care i se acordă dreptul să desfășoare activități de proiectare pentru obiective/sisteme din domeniul gazelor naturale/instalaților electrice”. > Decizia CNSC nr. 2865/3036/07.11.2018, în cuprinsul căreia s-a reținut „Având în vedere cele reținute anterior, Consiliul apreciază că, deși documentaţia de atribuire nu impune în mod explicit cerinţa prezentării atestatului emis de către ANRE pentru proiectarea și execuţia instalaţiilor electrice, documentul în discuţie reprezintă o condiţie legală pentru întocmirea proiectului tehnic aferent lucrării ce urmează a fi executată, și implicit pentru execuţia lucrărilor, fiind astfel necesar desfășurării contractului. În cadrul documentaţiei de atribuire autoritatea contractantă nu a stabilit în sarcina ofertanților obligaţia prezentării vreunei autorizații de genul celei prevăzută de legislaţia citată anterior, însă, Consiliul reține relevante, în această situație, considerentele Deciziei nr. 5117/29.11.2017, emisă de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. 8303/2/2017, într-o speţă similară, potrivit cărora: «Curtea reține obligativitatea deţinerii unei atestări în vederea executării de lucrări (...) nu reprezint un criteriu de calificare și de selecţie impus de autoritatea contractantă, astfel încât să fie necesară menţionarea sa expresă în cuprinsul fișei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legală pentru desfășurarea unei astfel de activități, împrejurarea ce rezultă din dispoziţiile (...). Aşadar, pentru a desfășura în mod legal 5

activitatea de (...) este necesar să dețină în mod legal un atestat eliberat în condiţiile Legii nr. (...) și a metodologiei elaborate de IGSU, indiferent dacă autoritatea contractantă a menționat sau nu necesitatea deţinerii unui astfel de atestat în cuprinsul fișei de date. O eventuală omisiune a autorității contractante de a indica necesitatea deţinerii atestatului în vederea executării de lucrări de (...) nu este de natură a înlătura de la aplicare obligaţia legală instituită (...)". >Decizia Consiliului nr. 2836/C5/3036/02.11.2018— în cuprinsul căreia sunt reținute aspecte similare din Decizia 2865/C10/3036/ 07.11.2018. >Decizia nr. 2762/C9/3053/24.10.2018, unde Consiliul cu privire la aceasta critică a reținut: „Având în vedere că, din modul de redactare a propunerii tehnice și financiare, rezultă că ofertantul va fi cel care va executa lucrările de instalații electrice, acesta trebuie să dețină autorizarea ANRE, conform Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice, aprobat prin Ordinul nr. 45/2016. Contrar susţinerilor autorității contractante, faptul că ofertantul are un inginer atestat ANRE nu înseamnă că va putea executa în mod legal lucrările de instalații electrice. Astfel cum a arătat și contestatoarea, în cazul în care părti din lucrări vor fi executate de un alt operator economic sau persoana fizică autorizată, acesta trebuia declarat asociat/subcontractant/terț susținător, neputând fi executate lucrări în cadrul contractului de persoane străine de contract, fără calitate. Dacă ofertantul execută lucrările respective, acesta trebuie să fie autorizat, nefiind suficientă autorizarea unui angajat. Faptul că nu a fost cerută prin documentaţia de atribuire prezentarea autorizaţiei ANRE nu înseamnă că lucrările nu trebuie executate cu respectarea dispoziţiilor legale. În cazul în care unul dintre asociaţi nu are o astfel de atestare, lucrările nu puteau fi executate decât prin intermediul unui subcontractant sau terț sustinător, părți din contract neputând fi executate prin intermediul unor persoane străine de contract... În lipsa autorizaţiei emise de către Centrul Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă pentru aceste serviciile de proiectare și pentru execuţia lucrărilor și având în vedere că ofertanţii nu au subcontractat această activitate, aceştia nu fac dovada că deţin capacitatea legală de a realiza părți din obiectul contractului.” Motivul 2: În cadrul comunicărilor transmise în SEAP, contestatorul arată că, nu se anexează nici un document, încălcând-se astfel prevederile art. 215, alin.2 lit. c) din Legea nr. 98/2016 actualizată, în ceea ce priveşte concluziile referitoare la analiza ofertei sale, precum și ale ofertei declarate câștigătoare, cu toate că, conform art. 215 alin. 1 și alin 2 lit. c): „(1)Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul

selecţiei,

rezultatul

procedurii,

respectiv 6

atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective. (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: c) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ ofertelor desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul

de

achiziţie

publică sau,

după caz,

ale ofertantului/ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord- cadru”. Motivul 3: Contestatorul susține că, autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale privind termenul minim de aşteptare, în consecinţă, în raport cu prevederile art. 58 alin. 6 din Legea nr. 101/2016 actualizată, se impune constatarea nulității contractelor de achiziţie semnate și atribuite către SC ,,,, SRL, raportat la prevederile din „Secţiunea a 3-a Nulitatea contractelor: (6)în cazul încălcării dispoziţiilor privind termenul legal de aşteptare prevăzut pentru încheierea contractului, instanţa decide, după analizarea tuturor aspectelor relevante, constatarea nulităţii absolute totale/parţiale a contractului/actului adiţional la aceasta şi dispune repunerea părţilor în situaţia anterioară sau, dacă este suficient, dispune sancţiuni alternative, precum cele prevăzute la alin. (3).” Concluzionând, raportat la cele anterior prezentate și documentele anexate, contestatorul solicită: 7. Admiterea contestaţiei şi anularea Raportul procedurii privind evaluarea ofertelor precum şi a actelor subsecvente acestora, și implicit obligarea țutorității contractante la reevaluarea propunerii tehnice depusă de ,,,, SRL. 2. Constatarea neconformității ofertei depusă de SC ,,,, SRL ținând cont de expunerile de motive din cuprinsul contestației. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 98/2016, Legea nr. 101/2016 și HG nr. 395/2016. Cu adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , ........., a transmis punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea acesteia, respingerea acesteia, ca tardiv formulată, iar pe fond, ca nefondată. I. În ceea ce privește tardivitatea introducerii contestaţiei Cu titlu prealabil, autoritatea contractantă apreciază contestaţia formulată de SC ,,,,......... SRL ca fiind tardiv introdusă raportat la prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 5 din Legea nr. 7

101/2016. Așadar, având în vedere că, obiectul principal al contestaţiei îl reprezintă anularea Raportului procedurii nr. 3395/ 14.10.2020 şi pe cale de consecinţă anularea contractului de execuţie lucrări, iar potrivit unei practici constante a Consiliului şi a instanţelor judecătoreşti , termenul de formulare a contestaţiei se calculează de la data publicării raportului procedurii în SEAP, în speţă, publicarea acestuia a avut loc în data de 15.10.2020; iar contestaţia a fost înregistrată la CNSC sub nr. 3538 în data de 26.10.2020, aflându-se, în opinia autorității contractante, în afara termenului legal pentru introducere. II. Respectarea procedurii prevăzute la art. 215 din lege. Autoritatea contractantă arată, cu privire la cel de-al doilea motiv invocat de contestatoare, respectiv acela că s-ar fi încălcat dispoziţiile art. 215 din Legea nr. 98/2016, întrucât nu i s-ar fi comunicat decizia de atribuire a contractului şi motivele pe care aceasta se sprijină, că toate comunicările privind procedura de achiziţie, inclusiv oferta câştigătoare şi ofertele eligibile, dar declarate necâştigătoare, au fost generate în SEAP, conform prevederilor art. 150 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu art. 54 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016. Totodată, autoritatea contractantă precizează că a avut în vedere punctul I. para. 3) din fişa de date, conform căruia documentele de achiziţii publice se comunică prin punerea la dispoziţie, pentru acces direct, nerestricţionat, complet şi gratuit la adresa web www.e-licitatie.ro. Or, autoritatea susține că, din raportul procedurii, disponibil în SEAP, pot fi decelate cu uşurinţă toate informaţiile cu privire la care contestatoarea pretinde lipsa comunicării. Astfel, raportul procedurii, care poate fi accesat în SEAP, atestă că toate ofertele înregistrate au îndeplinit cerinţele tehnice şi financiare, menţionând totodată că, la atribuirea contractului s-a aplicat criteriul prevăzut în secţiunea II.2.5 a fişei de date, respectiv preţul cel mai scăzut. Totodată, autoritatea contractantă arată că, potrivit jurisprudenţei instanţelor, comunicarea raportului de procedură este suficientă pentru a se considera îndeplinită obligaţia impusă de art. 215 din Legea nr. 98/2016. Se arată că, într-o speţă similară, petenta a afirmat că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile mai sus menţionate prin aceea că i-a comunicat doar raportul de procedură, din conţinutul căruia a luat la cunoştinţă de finalizarea procedurii şi de faptul că, oferta desemnată câştigătoare aparţine altei societăţi, în sensul dat, s-a statuat că: „contrar celor afirmate de contestatoare, Tribunalul constată că acesteia i-a fost comunicat /.../ rezultatul procedurii precum şi motivele avute în vedere la respingerea ofertei sale, respectiv preţul mai ridicat decât cel adjudecat” (Tribunalul Vaslui, Sentința civilă nr. 137/CA/2018, pronunțată în ședința publică din 10 aprilie 2018). În consecinţă, autoritatea contractantă consideră că nu este necesar să anexeze 8

vreun document, astfel cum afirmă petenta, pentru a se considera că s-au comunicat caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, este suficient să se pună la dispoziţia ofertantei raportul procedurii, din care reiese faptul că, o altă ofertă este mai avantajoasă economic, având un preţ mai scăzut. Prin urmare, autoritatea apreciază că și-a respectat obligaţia care-i revine în calitate de a informa ofertantul cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei şi la avantajele relative ale ofertei desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, şi anume preţul mai scăzut. Principiul transparenţei procedurii de atribuire nu a fost încălcat, întrucât informaţiile esenţiale pentru analizarea legalităţii evaluării ofertei contestatorului au fost aduse la cunoştinţa sa electronic, prin portalul www. e-licitaţie.ro. III. Referitor la nerespectarea termenului legal de aşteptare Cu privire la cel de-al treilea motiv al contestaţiei sale, contestatoarea invocă dispoziţiile art. 58 din Legea nr. 101/2016 şi solicită constatarea nulităţii absolute a contractului încheiat cu societatea ,,,, SRL, întrucât acesta ar fi fost încheiat cu nerespectarea termenului de aşteptare. Mai întâi, autoritatea arată că, potrivit dispoziţiilor invocate de contestator, CNSC nu are competenţa pentru a dispune constatarea nulităţii absolute a unui contract şi repunerea părţilor în situaţia anterioară, aceasta fiind în apanajul exclusiv al instanţei de judecată. Astfel, se arată că art. 58 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 statuează că: „Orice persoană interesată poate solicita instanţei de judecată constatarea nulităţii absolute a contractului/actului adiţional la acesta încheiat cu încălcarea condiţiilor cerute [...] de legislaţia privind achiziţiile publice /.../", în acelaşi sens fiind şi prevederile alin. (6): „În cazul încălcării dispoziţiilor privind termenul legal de aşteptare prevăzut pentru încheierea contractului, instanţa decide, după analizarea tuturor aspectelor relevante, constatarea nulităţii absolute totale/parţiale a contractului/actului adiţional la aceasta şi dispune repunerea părţilor în situaţia anterioară sau, dacă este suficient, dispune sancţiuni alternative, precum cele prevăzute la alin. (3)." Mai mult, se arată că, art. 61 stabileşte că litigiile la care se face referire la art. 58 alin. (1): „se soluţionează de urgenţă şi cu precădere de către secţia contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul reclamantului sau pârâtului, iar sentinţa poate fi atacată numai cu recurs, în termen de 10 zile de la data comunicării, la secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice.” În consecinţă, autoritatea consideră ca fiind limpede faptul că, nu există un temei legal care să permită Consiliului să statueze asupra validităţii contractului încheiat cu autorul ofertei declarate câştigătoare, privinţă în care, Legea nr. 101/2016 a instituit o procedură specială, aflată în competenţa exclusivă a instanţei de 9

judecată determinată potrivit dispoziţiilor art. 61, aceasta fiind şi concluzia care se desprinde din jurisprudenţa instanţelor: „legea prevede o procedură aparte pentru constatarea nulităţii contractului." Totuşi, independent de cele arătate, autoritatea apreciază că a îndeplinit obligaţia de respecta termenul de aşteptare, având în vedere că, potrivit art. VIII alin. (1) din O.U.G. 114/2020: „Procedurile de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă rămân supuse legislaţiei în vigoare la data iniţierii acestora." Așadar, autoritatea menționează faptul că, procedurii de achiziţii publice în cauză, demarată prin publicarea în SEAP în data de 20.05.2020, îi sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 101/2016, forma în vigoare la data debutului procedurii, iar potrivit art. 59 alin. (2) lit. b), impune respectarea unui termen de aşteptare de 6 zile calculat începând cu ziua următoare trimiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanţii/candidaţii interesaţi. Or, contestatoarea a calculat termenul prin referire la o normă legală intrată în vigoare ulterior şi neaplicabilă prezentei proceduri, care prevede un termen mai lung, de 8 zile. În plus, contestatoarea a stabilit în mod eronat şi momentul începerii curgerii termenului: acesta nu este reprezentat de comunicarea prin SEAP cum că oferta ei a fost admisibilă, dar necâştigătoare, ci de momentul în care s-a trimis decizia de atribire a contractului către ofertantul câştigător. În final, autoritatea arată că, potrivit dispoziţiilor art. 1247 alin. (2) C.civ., nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată. Or, contestatoarea nu a invocat niciun interes în susţinerea contestaţiei sale sub acest aspect. Așadar, autoritatea învederează Consiliului că, fie şi în ipoteza în care nu s-ar fi respectat termenul de aşteptare, astfel cum afirmă contestatoarea, aceasta tot nu ar fi realizat un folos efectiv prin declararea nulităţii contractului. Atât timp cât oferta ei este necâştigătoare şi nu s-a dispus anularea procedurii de achiziţie, petenta nu ar avea nici un beneficiu de pe urma constatării nulităţii contractului, fapt care impune, în opinia sa, respingerea contestaţiei ca lipsită de interes sub acest aspect. IV. Referitor la capacitatea profesională a societăţii ,,,, SRL Autoritatea contractantă arată că, printre motivele contestaţiei se regăsesc şi aspecte legate de lipsa capacităţii profesionale de a realiza activităţile ce fac obiectul contractului de achiziţie publică, fiind exprimată opinia conform căreia oferta societăţii ,,,, SRL nu respectă condiţiile documentaţiei de atribuire dată fiind lipsa autorizării de a executa instalaţii electrice, respectiv lipsa autorizaţiei ANRE. În primul rând, autoritatea arată că, conform anunţului de participare simplificat, obiectul achiziţiei îl reprezenta „Reabilitarea şi modernizarea reţelei de alimentare cu apă şi extinderea lucrărilor de modernizare a reţelei de canalizare pe străzile secundare ale comunei .........", după cum reiese şi din punctul II. 1.1 din Fişa de 10

date, precum şi din punctul 1 – „Introducere”, cuprins în Caietul de sarcini. Astfel, contractul de achiziţie publică vizează, după cum se arată, în principal, lucrări la reţelele de apă şi canalizare. În ceea ce priveşte capacitatea profesională de a realiza activităţile care reprezintă obiectul principal al contractului de achiziţie, respectiv lucrările privind reabilitarea şi modernizarea reţelei de apă şi canalizare, societatea declarată câştigătoare îndeplineşte condiţiile impuse de documentaţia de atribuire. De atlfel, S.C ,,,, SRL are ca obiect de activitate efectuarea de lucrări de construcţie în domeniul reţelelor de apă şi canalizare, având activat inclusiv codul CAEN 4221 - lucrări de construcţie a proiectelor utilitare pentru fluide. De asemenea, se arată că, şi societatea ,,,,SRL, cu care ofertanta ,,,, SRL a încheiat un contract de asociere, are la rândul său un obiect de activitate conex obiectului contractului de achiziţii publice, având codul CAEN 4321 - lucrări de pregătire a terenului. Astfel, autoritatea contractantă menționează că, ambele societăţi care urmează să efectueze lucrările aferente contractului privind reabilitarea şi modernizarea reţelei de alimentare cu apă şi extinderea lucrărilor de modernizare a reţelei de canalizare pe străzile secundare ale comunei ........., desfăşoară activităţi privind executarea de lucrări de construcţie, respectiv de lucrări privind reţelele de apă şi canalizare, îndeplinind şi din această perspectivă condiţia capacităţii profesionale de a realiza activităţile care fac obiectul contractului de achiziţie. Referitor la executarea lucrărilor electrice, autoritatea precizează faptul că, astea au caracter accesoriu (reprezentând în concret alimentarea cu energie electrică a utilajelor necesare lucrărilor la reţelele de apă şi canalizare), fiind necesare în vederea îndeplinirii obiectului principal al contractului, dar fără a reprezenta ele însele obiectul principal al contractului. De altfel, autoritatea susține că, şi cheltuielile privind instalaţiile electrice au fost considerate în cadrul Fişei de date ca fiind cheltuieli conexe organizării de şantier, necesare pentru realizarea utilităţilor necesare obiectivului contractului - alimentarea cu energie electrică, situație faţă de care, în Caietul de sarcini nu au fost prevăzute expressis verbis condiţiile în care pot fi derulate activităţile conexe obiectivului principal, acestea fiind supuse regimului comun în achiziţii publice. În sensul dat, autoritatea contractantă arată că, pe parcursul procedurii, comisia de evaluare a solicitat ofertantului S.C ,,,, S.R.L clarificări, prin adresa nr. 2687 din 05.08.2020, reţinând că „având în vedere că nici unul dintre specialiştii nominalizaţi în ofertă nu deţine autorizaţie ca responsabil tehnic cu execuţia în domeniul 6.1 - Instalaţii electrice şi nu este nici autorizat ANRE ca şi responsabil tehnic, comisia de evaluare vă solicită să precizaţi cine va fi specialistul atestat în domeniul 6.1. De asemenea, în conformitate cu prevederile Ordinului nr.45/2016 al Preşedintelui ANRE, nici un 11

operator economic nu poate executa lucrări de instalaţii electrice dacă nu deţine atestat ANRE. Deoarece nici unul din membri asocierii S.C. ,,,, SRL - ,,,,SRL nu deţine un astfel de atestat, comisia de evaluare vă solicită să precizaţi operatorul economic atestat ANRE care va executa lucrările de instalaţii electrice sau, în cazul în care nu cunoaşteţi încă denumirea acestuia, care este procentul din valoarea contractului de lucrări pe care intenţionaţi să îl subcontractaţi”. Astfel, autoritatea arată că, ofertantul a răspuns solicitării de clarificare, evaluarea acestuia fiind cuprinsă în Raportul de specialitate tehnic, pentru Lotul 1 şi Lotul 2, răspunsul ofertantului fiind în sensul că pentru partea de execuţie electrice se va contracta o firmă atestată, procentul de subcontractare fiind de 0,75% din valoare. Totodată, autoritatea subliniază faptul că, în ceea ce priveşte executarea instalaţiilor electrice din cadrul celor 2 loturi, nu este obligatoriu ca în toate cazurile însuşi ofertanţii să fie persoanele care deţin autorizaţi ANRE în domeniu, Legea nr. 98/2016 permiţând adoptarea unor variante intermediare în măsura în care cerinţele tehnice cuprinse în Caietul de sarcini sunt îndeplinite. Dimpotrivă, autoritatea precizează că, ofertanţii pot fie să se asocieze, în condiţiile legii cu operatori economici autorizaţi, fie să subcontracteze lucrările de alimentare cu energie electrică unui operator economic autorizat, fie să solicite terţului susţinător să execute lucrările de alimentare cu energie electrică dacă terţul susţinător este autorizat ANRE sau să subcontracteze lucrările de alimentare cu energie electrică ulterior încheierii contractului de execuţie de lucrări. De altfel, autoritatea învederează faptul că, subcontractarea activităţilor prevăzute în contractul de achiziţii necesare pentru aducerea la îndeplinire a obiectului principal al contractului a fost permisă, în temeiul art. 10 din contractul ce face parte din documentaţia de atribuire. Mai mult, se arată că, conform art. 10.1.2, executantul are dreptul de a înlocui/implica noi subcontractanţi în perioada de execuţie a contractului, cu condiţia ca schimbarea să nu reprezinte o modificare substanţială a acestuia, în conformitate cu cele prevăzute expres de legislaţia în vigoare în materia achiziţiile publice. De altfel, subcontractarea era permisă în condiţiile prevăzute de anunţul de participare şi caietul de sarcini, cu condiţia să se indice proporţia de subcontractare şi cu acordul prealabil al autorităţii contractante, comisia de evaluare a considerat că societatea a îndeplinit cerinţele impune de documentaţia de atribuire din această perspectivă. Mai mult, chiar legislaţia incidentă, respectiv Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice prevede posibilitatea precizării şi identificării subcontractanţilor ulterior încheierii contractului de achiziţie, iar conform art. 55 din Legea nr. 98/2016: „(1)Autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare:a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să 12

o/le subcontracteze; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare”. Prin urmare, autoritatea contractantă susține că, atâta timp cât nu doar prevederile contractuale, cât şi cele legale în materie permit posibilitatea subcontractării unor lucrări, ulterior încheierii contractului de achiziţie, motiv pentru care consideră că o interpretare a acestor prevederi în sensul că este imperios necesară indicarea şi declararea tuturor subcontractanţilor în cadrul ofertei de participare la procedura de achiziţie publică este contrară spiritului legii şi adaugă condiţii în afara celor prevăzute de legiuitor. În fine, referitor la deciziile de practică judiciară la care se face trimitere în contestaţie, autoritatea contractantă subliniază că acestea vizează situaţii diferite, întrucât, fie fac trimitere la proiect tehnic pentru lucrări de instalaţii – or, în cazul de faţă întregul proiect tehnic de execuţie Extinderea lucrărilor de modernizare a reţelei de canalizare pe străzile secundare ale comunei ........., jud. ........., acestea, respectiv PT nr. 11/2019 precum şi PT nr. 12/2019 au fost întocmite de societatea SRL, care deţine atestat ANRE nr. 14346/2019, conform cu legislaţia în vigoare în materie; fie la aspectul că ofertantul şi-a asumat prin propunerea tehnică şi financiară obligaţia să execute lucrările de instalaţii tehnice, în pofida faptului că nu deţinea autorizarea ANRE necesară. Or, susține autoritatea, în mod evident, nu aceasta este situaţia candidatului S.C ,,,, S.R.L care a indicat clar intenţia de subcontractare a lucrării pentru partea de execuţie electrice se va contracta o firmă atestată, procentul de subcontractare fiind de 0,75% din valoare. V. Dispoziţiile Ordinului nr. 87/2010 nu sunt aplicabile procedurii Autoritatea contractantă arată că, conform dispoziţiilor art. 1 alin. 2 din Ordinul Ministerului Administraţiei şi Internelor, prevăd că: „fac obiectul autorizării potrivit prezentei metodologii următoarele lucrări: a) proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; b) instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; c) proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor; d) instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; e) termoprotecţie cu vopsele termospumante; f) termoprotecţie cu produse de torcretare; g) ignifugarea materialelor combustibile; h) întreţinerea instalaţiilor speciale din compunerea autospecialelor destinate apărării împotriva incendiilor; 13

i) verificarea, reîncărcarea şi repararea stingătoarelor de incendiu, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră. j) proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, cu excepţia celor de tip natural- organizat; k) instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi.” Or, autoritatea contractantă precizează că, lucrările ce fac obiectul procedurii de achiziţie publică nu se referă la niciuna dintre activităţile prevăzute la art. 1 alin. 2 din Ordin. Așadar, exemplele date de contestator privind posibilitarea afectării altor reţele de utilităţi nu se aplică în cazul lucrărilor care fac obiectul contractului supus procedurii, deoarece în comuna ......... nu există reţele de gaze naturale, iar din Avizul de amplasament favorabil Nr.60301923746/27.08.2019 emis de SDEE Transilvania Nord - Sucursala Baia Mare rezultă că, cele două obiective de investiţii nu sunt amplasate peste/sub instalaţiile electrice din zonă (reţea trifazică de joasă tensiune) şi că, se încadrează în limitele normate de distanţă faţă de acestea. De altfel, autoritatea contractantă arată că, contestatorului i-au fost adresate mai multe întrebări în solicitarea de clarificări nr. 2565/27.07.2020 referitoare la aceste aspecte, atât la oferta tehnică aferentă Lotului 1, cât şi la oferta tehnică aferentă Lotului 2, acesta aflându-se în eroare încă din timpul procedurii: Lotul 1: „La pag. 20 din oferta tehnică se afirmă că pentru organizarea de şantier se vor obţine avize de la deţinătorii de surse de de apa, energie electrica, gaz. Comisia de evaluare vă solicită să menţionaţi care este avizul conform/planul de situaţie din care rezultă că în comuna ......... există reţele de distribuţie gaze naturale. La pag.303 şi 317 din oferta tehnică se menţionează că: - «Este interzisă executarea de săpături mecanizate la distanțe mai mici de 5,00 m față de axul reţelelor de distribuție a gazelor naturale. Săpăturile efectuate la distanțe mai mici de 5,00 m fața de axul conductei se vor efectua manual și numai în prezenta delegatului de la Gaz. -Executarea lucrărilor de săpături din zona traseelor de cabluri electrice se vor face numai manual, cu asistența tehnică din partea ENEL cu respectarea normelor de protecția muncii specifice. Se vor respecta distanțele fața de cablurile existente, respectiv 0,50 m în plan orizontal și 0,25 m în plan vertical», respectiv: -«Este interzisă executarea de săpături mecanizate la distanțe mai mici de 5,00 m față de axul reţelelor de distribuție a gazelor naturale. Săpăturile efectuate la distanțe mai mici de 5,00 m față de axul conductei se vor efectua manual și numai în prezența delegatului de la Gaz. Executarea lucrărilor de săpături din zona traseelor de 14

cabluri electrice se vor face numai manual, cu asistența tehnică din partea ENEL cu respectarea normelor de protecția muncii specifice». Comisia de evaluare vă solicită să specificaţi care sunt avizele conforme ale deţinătorilor de utilităţi (gaze, energie electrică) din care rezultă că aceştia au impus condiţionări în execuţia reţelelor de distribuţie apă potabilă şi de ce nu aţi făcut referire la condiţionările impuse de administratorul drumului judeţean DJ 186A. La pag.407 din oferta tehnică sunt descrise traversări de canale ANIF şi traversări de magistrale de gaze naturale. Comisia de evaluare vă solicită să indicaţi care este secţiunea din proiectul tehnic care descrie lucrări de traversare a canalelor ANIF sau de traversare a magistralelor de gaze naturale şi care sunt avizele conforme care menţionează condiţiile în care se pot executa aceste lucrări." Lotul 2 „La pag. 17 din oferta tehnică se afirmă că pentru organizarea de şantier se vor obţine avize de la deţinătorii de surse de apă, energie electrică, gaz. Comisia de evaluare vă solicită să menţionaţi care este avizul conform/planul de situaţie din care rezultă că în comuna ......... există reţele de distribuţie gaze naturale. La pag.313 şi 327 din oferta tehnică se menţionează că: - «Este interzisă executarea de săpături mecanizate la distanțe mai mici de 5,00 m fața de axul reţelelor de distribuție a gazelor naturale. Săpăturile efectuate la distanțe mai mici de 5,00 m fața de axul conductei se vor efectua manual și numai în prezența delegatului de la Gaz. - Executarea lucrărilor de săpături din zona traseelor de cabluri electrice se vor face numai manual, cu asistența tehnică din partea ENEL cu respectarea normelor de protecţia muncii specifice. Se vor respecta distanțele față de cablurile existente, respectiv 0,50 m în plan orizontal și 0,25 m în plan vertical», respectiv: «Este interzisă executarea de săpături mecanizate la distanțe mai mici de 5,00 m față de axul reţelelor de distribuție a gazelor naturale. Săpăturile efectuate la distanțe mai mici de 5,00 m față de axul conductei se vor efectua manual și numai în prezența delegatului de la Gaz. Executarea lucrărilor de săpături din zona traseelor de cabluri electrice se vor face numai manual, cu asistența tehnică din partea ENEL cu respectarea normelor de proiecţia muncii specifice». Comisia de evaluare vă solicită să specificaţi care sunt avizele conforme ale deţinătorilor de utilităţi (gaze, energie electrică) din care rezultă că aceştia au impus condiţionări în execuţia reţelelor de distribuţie apă potabilă şi de ce nu se face referire la condiţionările impuse de administratorul drumului judeţean DJ 186A." De altfel, autoritatea contractantă precizează că, în cadrul lucrărilor de reabilitare şi modernizare de reţele de alimentare cu apă se montează doar hidranţi stradali, lucrări pentru care nu este 15

necesară deţinerea unei autorizaţii emise de Centrul Naţional pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă. Mai mult, astfel cum menţionează însuşi contestatorul, autorizaţia la care se face referire este necesară exclusiv pentru proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor şi pentru instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră, însă, se subliniază faptul că, acest tip de sisteme şi instalaţii nu fac obiectul contractului supus procedurii. Concluzionând, raportat la toate motivele prezentate, autoritatea contractantă consideră că se impune respingerea contestaţiei. Nu în ultimul rând, autoritatea își cere scuze pentru că nu a prezentat în termen punctul de vedere, acest fapt survenind ca urmare a perioadei de transfer de autoritate în urma alegerilor locale. În probaţiune, se anexează extrase din SEAP şi printscreen-uri privind data publicării anumitor documente. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, divizată pe loturi, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitarea și modernizarea rețelei de alimentare cu apă și Extinderea lucrărilor de modernizare a rețelei de canalizare pe străzile secundare ale comunei .........”, cod CPV 45231300-8, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SICAP, anunțul de participare simplificat nr. , criteriul de atribuire fiind „prețul cel mai scăzut”. În cadrul procedurii au depus oferte 5 operatori economici, pentru ambele loturi, printre care și contestatorul SC ......... SRL, ce au fost accesate în SEAP, în data de 09.06.2020, ora 15.10. Prin raportul procedurii nr. 3395/14.10.2020, autoritatea contractantă a declarat oferta contestatorului SC ......... SRL admisibilă, dar necâștigătoare, clasându-se pe locul 2, cu o valoare a ofertei de 7.122.772,71 lei, câștigătoare fiind declarată oferta depusă de SC ,,,, SRL, cu o valoare a ofertei de 6.629.976,15 lei. Împotriva rezultatului procedurii consemnat în raportul nr. 3395/14.10.2020, publicat în SEAP în data de 15.10.2020, SC ......... SRL a depus contestația ce formează obiectul dosarului nr. 2325/2020. Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunțe mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond. În ceea ce privește excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: Astfel, luând în considerare că SC ......... SRL, critică rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii nr. 3395/14.10.2020, 16

despre care au luat la cunoştinţă la data de 15.10.2020 (data la care a fost publicat în SEAP), raportat la data formulării contestaţiei, respectiv 22.10.2020, Consiliul reţine că, în cauză, contestatorul a respectat termenul de 7 zile impus de legiuitor, conform dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 8 alin. (1) lit. b) din același act normativ, contestația fiind transmisă atât către CNSC, cât și către autoritatea contractantă, în data de 22.10.2020, prin e-mail. În ceea ce privește fondul contestației, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să admită în parte contestația SC ......... SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin contestația depusă, SC ......... SRL susține, printre altele, că ofertantul câștigător (SC ,,,, SRL) nu este autorizat să execute instalații electrice necesare executării contractului de lucrări, respectiv, nu deţine autorizație ANRE în acest sens. Verificând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că, într-adevăr, în oferta tehnică depusă, asocierea S.C. ,,,, SRL - ,,,,SRL nu a prezentat documente și înformații asupra acestui aspect. În consecință, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului S.C ,,,, S.R.L clarificări, prin adresa nr. 2687 din 05.08.2020, solicitând următoarele: „având în vedere că nici unul dintre specialiştii nominalizaţi în ofertă nu deţine autorizaţie ca responsabil tehnic cu execuţia în domeniul 6.1 - Instalaţii electrice şi nu este nici autorizat ANRE ca şi responsabil tehnic, comisia de evaluare vă solicită să precizaţi cine va fi specialistul atestat în domeniul 6.1. De asemenea, în conformitate cu prevederile Ordinului nr.45/2016 al Preşedintelui ANRE, nici un operator economic nu poate executa lucrări de instalaţii electrice dacă nu deţine atestat ANRE. Deoarece nici unul din membri asocierii S.C. ,,,, SRL - ,,,,SRL nu deţine un astfel de atestat, comisia de evaluare vă solicită să precizaţi operatorul economic atestat ANRE care va executa lucrările de instalaţii electrice sau, în cazul în care nu cunoaşteţi încă denumirea acestuia, care este procentul din valoarea contractului de lucrări pe care intenţionaţi să îl subcontractaţi”. La această solicitare ofertantul S.C. ,,,, SRL a transmis răspunsul său, precizând că „pentru partea de execuţie electrice se va contracta o firmă atestată, procentul de subcontractare fiind de 0,75% din valoare”. Potrivit dispozițiilor art. 51 din HG nr. 395/2016: „(1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele 17

resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă.” Potrivit dispozițiilor art. 55 din Legea nr.98/2016, „(1) Autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare. (2) Subcontractanţii propuşi trebuie să respecte aceleaşi obligaţii ca şi ofertanţii, în domeniul mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele şi acordurile internaţionale în aceste domenii, prevăzute în documentaţia de atribuire potrivit art. 51 alin. (1)”. Or, din actele cauzei rezultă că membrii asocierii declarate câștigătoare nu vor executa lucrările reclamate de contestator, asocierea în cauză neprecizând la momentul depunerii ofertelor faptul că intenționează să subcontracteze o parte din contract. Faptul că ulterior a menționat că va subcontracta lucrările de instalații electrice nu poate fi acceptat ca fiind o conduită în concordanță cu dispozițiile legale în vigoare. Este adevărat că normele juridice permit să nu se precizeze la momentul depunerii ofertelor datele de identificare ale subcontractanților dacă acestea nu sunt cunoscute la acel moment, însă intenția de a subcontracta trebuie asumată la momentul depunerii ofertelor. În acest sens sunt și următoarele prevederi legale: art. 170 alin.(1) din Legea nr.98/2016, potrivit cărora „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica inexistenţa unei situaţii de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi”. art. 193 alin.(3) din Legea nr.98/2016, potrivit cărora, „(3) În cazul în care ofertantul/candidatul intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată şi va avea anexat acordul de subcontractare. Subcontractanţii pe a căror capacităţi se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, 18

DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi cele de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă din perspectiva capacităţilor subcontractanţilor pe care se bazează ofertantul/candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. În cazul subcontractanţilor pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a)”. În aceste condiții, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu a făcut toate verificările necesare cu privire la modalitatea în care asocierea declarată câștigătoare va executa lucrările susmenționate în această motivare și că oferta contestată nu respectă rigorile de prezentare în ceea ce privește declararea subcontractanților. Cât privește considerentul că, prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu a cerut în mod expres certificările necesare executării lucrărilor electrice indicate de contestator, astfel încât nu era necesar, pentru admisibilitatea ofertei, ca ele să fie prezentate la momentul depunerii ei, Consiliul apreciază că acesta este contrazis și în strânsă legătură cu precizările din fișa de date a achiziției, conform cărora: „- punctul III 1.1.a) „Situația personală a candidatului sau ofertantului”, s-a prevăzut: „Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Cerința 1: Ofertanții, terții susținători și subcontractanții nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinței: se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire(inclusiv eventualii terți și subcontractanți) cu informațiile aferente situației lor. (....) NOTA -Nedepunerea DUAE odată cu oferta(inclusiv pentru asociat/terț susținător/subcontractant) atrage respingerea acesteia ca inacceptabilă. -Se vor depune, odată cu DUAE, următoarele documente: angajament ferm al terțului susținător din care rezultă modul efectiv în care se va materializa susținerea acestuia, a acordului de subcontractante și /sau a acordului de asociere, după caz. Nedepunerea acestora odată cu DUAE, constituie temei pentru solicitarea de clarificări pentru eventualele inadvertențe de formă ale informațiilor

cuprinse

în

secțiunile

DUAE,

atât

ale ofertantului/candidatului, cât și ale subcontractantului/terțului susținător, acest lucru fiind necesar pentru a asigura desfășurarea corespunzătoare a procedurii de atribuire.” 19

- punctul III.1.1.b) „Capacitatea de exercitare a activității profesionale”, conform căreia: „Operatorii economici care depun ofertă trebuie să dovedească [...] și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinței: Se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor. [...] Consiliul observă, așadar, că autoritatea contractantă a înțeles să impună ofertanților să dețină capacitatea profesională de a realiza atât activitățile principale cât și activitățile conexe care fac obiectul contractului de achiziție publică și care le cad în sarcină conform ofertei depuse, precum și faptul că autoritatea contractantă a solicitat precizarea eventualilor subcontractanți încă de la data depunerii ofertelor. Drept urmare, se dovedește fondată susținerea contestatorului în acest sens. Față de criticile contestatorului referitoare la necesitatea deținerii unei autorizații eliberate de către Centrul Național pentru Securitate la Incendiu și Protecţie Civilă, Consiliul apreciază ca fiind pertinente susținerile autorității contractante potrivit cărora, în cadrul lucrărilor de reabilitare şi modernizare de reţele de alimentare cu apă se montează doar hidranţi stradali, lucrări pentru care nu este necesară deţinerea unei autorizaţii emise de Centrul Naţional pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă. Exemplele date de contestator privind posibilitarea afectării altor reţele de utilităţi nu se aplică în cazul lucrărilor care fac obiectul contractului supus procedurii, deoarece în comuna ......... nu există reţele de gaze naturale,

iar

din

Avizul

de

amplasament

favorabil Nr.60301923746/27.08.2019 emis de SDEE Transilvania Nord - Sucursala Baia Mare rezultă că cele două obiective de investiţii nu sunt amplasate peste/sub instalaţiile electrice din zonă (reţea trifazică de joasă tensiune) şi că se încadrează în limitele normate de distanţă faţă de acestea. În ceea ce privește criticile contestatorului referitoare la faptul că s-ar fi încălcat dispoziţiile art. 215 din Legea nr. 98/2016, întrucât nu i s-ar fi comunicat decizia de atribuire a contractului și motivele pe care aceasta se sprijină, Consiliul le apreciază ca fiind neîntemeiate, întrucât raportul procedurii nr. 3395/14.10.2020 a fost publicat în SEAP în data de 15.10.2020, informațiile conținute de acesta fiind suficiente pentru informarea ofertanților cu privire la deciziile luate de autoritatea contractantă în desfășurarea procedurii. În ceea ce privește solicitarea contestatorului privind constatarea nulităţii absolute a contractului încheiat cu ofertantul câștigător, întrucât acesta ar fi fost încheiat cu nerespectarea termenului de aşteptare, Consiliul o apreciază ca fiind inadmisibilă. Chiar dacă contractul de achiziție publică nu a fost încheiat cu 20

nerespectarea termenului legal de așteptare, Consiliul nu are competența materială de a se pronunța asupra acestui aspect. Potrivit dispozițiilor art. 58 alin. (1) și alin. (6) din Legea nr. 101/2016 „Orice persoană interesată poate solicita instanţei de judecată constatarea nulităţii absolute a contractului/actului adiţional la acesta încheiat cu încălcarea condiţiilor cerute, după caz, de legislaţia privind achiziţiile publice, legislaţia privind achiziţiile sectoriale sau legislaţia privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii pentru încheierea sa valabilă, precum şi repunerea părţilor în situaţia anterioară. (6) În cazul încălcării dispoziţiilor privind termenul legal de aşteptare prevăzut pentru încheierea contractului, instanţa decide, după analizarea tuturor aspectelor relevante, constatarea nulităţii absolute totale/parţiale a contractului/actului adiţional la aceasta şi dispune repunerea părţilor în situaţia anterioară sau, dacă este suficient, dispune sancţiuni alternative, precum cele prevăzute la alin. (3). Potrivit dispozițiilor art.61 alin.(1) din Legea nr.98/2016, „ Litigiile la care se face referire la art. 58 alin. (1) se soluţionează de urgenţă şi cu precădere de către secţia contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul reclamantului sau pârâtului.” În consecință, pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL și va dispune anularea raportului procedurii nr. 3395/14.10.2020 și a comunicărilor subsecvente acestuia precum și continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei asocierii S.C. ,,,, SRL - ,,,,SRL potrivit motivării prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. În temeiul art. 26 alin.(6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca inadmisibilă solicitarea de constatare a nulității absolute a contractului încheiat cu ofertantul asociere S.C. ,,,, SRL - ,,,,SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, va respinge excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Dispune anularea raportului procedurii nr. și a comunicărilor subsecvente acestuia. 21

Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei asocierii S.C. ,,,, SRL - ,,,,SRL potrivit motivării prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. În temeiul art. 26 alin.(6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca inadmisibilă solicitarea de constatare a nulității absolute a contractului încheiat cu ofertantul asociere S.C. ,,,, SRL - ,,,,SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

......... ......... .........

22