Decizie CNSC BO2020_2366

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2366/C1/2606 Data: 21.12.2020 Prin contestația nr. 2253/20.11.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 51603/23.11.2020, formulată de SC ......... SRL cu sediul în ........., str. Piramidei, nr. 8, jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., reprezentată legal prin ........., împotriva documentației de atribuire, întocmite de către ............, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., str. ............, ........., în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect încheierea acordului cadru pentru „............, cod CPV: 33631600- 8, s-a solicitat: 1. adoptarea de remedieri privind documentația de atribuire pentru loturile 2, 3, 14; 2. suspendarea procedurii de atribuire. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Contestatorul consideră că prevederile documentației de atribuire a cărei refacere o solicită sunt nelegal întocmite având în vedere faptul că aceasta conține un „caiet de sarcini” care nu respectă cerințele legale cu privire la modelul de documentație de atribuire standard privind achiziția de produse biocide pentru întreaga procedură. Față de modul de constituire a specificațiilor tehnice pentru fiecare lot în parte din caietul de sarcini, consideră că autoritatea contractantă nu respectă prevederile Legii nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, Ordinul nr. 1071/2017 și standardul SR EN 14885:2015. 1

Față de acest aspect, precizează următoarele: LOT 2 - Dezinfectant de nivel mediu concentrat lichid pentru suprafețe. În ceea ce privește spectrul de activitate menționat în caietul de sarcini: • Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact maxim 15 min., reducere lg.>/= 5,0; • Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact maxim 15 min., reducere lg. >/= 4,0; • Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact maxim 15 min.; • Mycobactericidă EN 14348 (Mycobacterium terrae + Mycobacterium avium) (2,1), timp de contact maxim 30 min., reducere lg. >/= 4,0; • Virucidă: EN 14476 (poliovirus, adenovirus, norovirus) (2,1), timp de contact maxim 30 min., reducere lg. >/=4,0; 2

Contestatorul solicită obligarea autorității contractante să modifice specificațiile tehnice menționate în caietul de sarcini și să aibă în vedere timpii de acțiune obligatorii potrivit standardului SR EN 14885/2015, pentru fiecare spectru de activitate. Astfel, contestatorul arată că potrivit Ordinului nr. 1071/2017, la secțiunea „Dezinfecția suprafețelor semicritice”, subpunctul „Activitate antimicrobiană și standarde” se prevăd în mod expres următoarele spectre de activitate conform EN 14885:2015: • Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe), reducere lg.>/= 5,0; • Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >/= 4,0; • Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe), reducere lg. >/= 4,0; • Fungicidă/Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact </=5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe), reducere lg. >/= 4,0; • Micobactericidă EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0; • Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe), reducere lg. >/=4,0. Contestatorul menționează faptul că pentru efectul micobactericid, standardul EN 14348 impune o utilizare a dezinfectantului într-un timp fix de 60 de minute, acest timp neputând fi redus de vreo autoritate contractantă, motiv pentru care întregul efect al utilizării dezinfectantului se produce după trecerea timpului de contact cel mai lung, timp necesar producerii unor anumite activități antimicrobiene care necesită un asemenea timp de contact mai lung decât celelalte. Prin urmare, indiferent de dorința autorității contractante de a achiziționa un produs care să realizeze dezinfecția dorită (adică pe toate activitățile antimicrobiene dorite) într-un timp de contact cât mai scurt, există obligația acesteia de a respecta timpii de contact ficși stabiliți prin normele tehnice obligatorii arătate în standardul EN 14885:2015. În acest sens, ori de cate ori se dorește o activitate micobactericidă a dezinfectantului, dezinfecția pe tot spectrul de activități antimicrobiene se va realiza în mod obligatoriu, într-un timp de 60 de minute așa cum prevede norma tehnică specializată. Acest timp este timpul general/maxim în care trebuie să se realizeze dezinfecția pe întregul spectru de activitate dorit. 3

Având în vedere aspectele criticate, solicită adoptarea remedierilor astfel cum au fost solicitate. LOT 3 - Dezinfectant pentru suprafețe mici și dispozitive medicale, gata de utilizare. 1. În ceea ce privește cerința „Să fie eficient împotriva MRSA”, contestatorul solicită obligarea autorității contractante la eliminarea acesteia întrucât încalcă prevederile standardului SR EN 14885:2015, în sensul că acesta prevede în mod expres că activitatea bactericidă EN 13727 să aibă eficacitate pe tulpinile standardizate: Staphylococcus aureus ATCC 6538, Pseudomonas aeruginosa ATCC 15442, Enterococcus hirae ATCC 10541. 2. Referitor la cerința „Soluție apoasă cu săruri cuaternare de amoniu”, solicită obligarea autorității contractante la eliminarea acesteia întrucât consideră că îngrădește participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerințe menționate în caietul de sarcini. 4

Consideră că această cerință are ca scop favorizarea anumitor produse, încălcându-se astfel Regulamentul European nr. 528/2012 care reglementează, din punct de vedere al toxicității pentru utilizatori, substanțele active permise în cadrul produselor biocide, acest regulament de acceptare doar a substanțelor active nepericuloase nenominalizând obligativitatea unor combinații de substanțe existente în componența unor produse biocide. Totodată, consideră că autoritatea contractantă nu are cunoștințele unui producător de dezinfectanți, pentru a putea indica exact ce compoziție dorește pentru un anumit efect al dezinfectantului. Mai exact, doar producătorii acestor dezinfectanți, în urma nenumăratelor teste de eficacitate, pot decide care tip de substanțe trebuie incluse sau nu în compoziția unui produs, astfel încât să se obțină efectul dorit. Cu atât mai mult cu cât anumite substanțe dau reacții nedorite în combinație cu alte tipuri de substanțe, iar autoritatea contractantă nu are competența de a decide care tipuri de substanțe pot fi incluse sau nu într-un singur produs. Contestatorul consideră că atâta timp cât substanțele active ale unui produs sunt avizate de către Comisia Națională pentru Produse Biocide (singura autoritate în măsură să avizeze un produs), autoritatea contractantă nu poate introduce în caietul de sarcini criterii selective pentru ofertarea produselor. În susținere invocă Decizia CNSC nr. 457/C8/4769/22.02.2018. De asemenea, susține că autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurența, permițând accesul doar anumitor operatori economici, fapt care încalcă principiul transparenței și al egalității de tratament al tuturor operatorilor economici. Având în vedere aspectele criticate, raportat la dispozițiile art. 2, alin.(2) și art. 155 alin. (6), din Legea nr. 98/2016, solicită obligarea autorității contractante la adoptarea remedierilor astfel cum au fost solicitate. 3. Contestatorul arată că potrivit ANEXEI 4 Metodele de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat, din Ordinul nr. 961 din 19.08.2016, pentru produsele care se aplică prin pulverizare este necesară respectarea indicației: „*) în cazul în care dezinfectantul se aplică prin pulverizare se va utiliza cantitatea specificată în aviz pentru a fi utilizată pentru un m2 sau un mc la timpii recomandați”. Cu privire la acest aspect arată că autoritatea contractantă a solicitat în caietul de sarcini ca produsul să fie ambalat în recipiente de maxim 1 litru, cu pulverizator, respectiv produsul va fi aplicat prin pulverizare pe suprafețe. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la reformularea cerinței cu privire la „Analiza comparativă va avea în vedere prețul pe litru gata de utilizare, care satisface cerințele minimale 5

ale caietului de sarcini”, respectiv aceasta să fie făcută în funcție de cantitatea exprimată în mililitri ce se aplică pe 1 m2, cantitate specificată în Avizul BIO. LOT 14 - Dezinfectant de nivel înalt, compatibil sistem cu abur. 1. În ceea ce privește cerința din caietul de sarcini pentru activitatea antimicrobiană „Sporicidă: EN 14347”, contestatorul susține că standardul SR EN 14885:2015 prevede la activitatea sporicidă norma EN 13704 și nu norma EN 14347 care era specifică activității sporicide în standardul EN 14885:2006. Pe cale de consecință solicită adoptarea de remedieri în sensul înlocuirii standardului EN 14347 cu standardul menționat în EN 14885:2015: „Sporicid EN 13704 în condiții de murdărire (2.1)”. Cu privire tot la activitatea „Sporicidă: EN 13704”, contestatorul solicită completarea acesteia cu menționarea în cerințele caietului de sarcini a eficacității pe tulpinile standardizate aferente activității sporicide Bacillus Subtilis, Bacillus Cereus, Clostridium Sporogenes, inclusiv Clostridium Difficile. 6

2. Cu privire la cerința „Să fie compatibil cu sistemele de dezinfecție cu abur din dotarea spitalului”, contestatorul solicită obligarea autorității contractante la eliminarea acesteia. Prin menținerea acestei cerințe, consideră că autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurența și totodată, încalcă normele legale privind achizițiile publice, respectiv art. 155 alin. (6) și principiile statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Pe cale de consecință, solicită ca ofertantul să poată pune la dispoziția autorității contractante în regim de comodat aparate de nebulizare compatibile cu produsul ofertat care îndeplinește toate cerințele caietului de sarcini, precum și menționarea numărului de aparate de nebulizare necesare autorității contractante. 3. De asemenea, în ceea ce privește cerința „Să fie ambalat în doze unice de administrare” solicită obligarea autorității contractante la modificarea acesteia cu acceptarea unui interval între 1 litru și 5 litri, având în vedere că pe piață există mai multe produse care satisfac cerințele caietului de sarcini dar au alte forme de ambalare. Consideră că această modificare a modului de ambalare nu este o măsură ce ar putea afecta într-un anumit fel modul de utilizare sau caracteristicele produsului. Susține că, prin eliminarea ofertelor depuse pentru simplul motiv că produsele nu au o anumită formă de ambalare menționată în specificațiile caietului de sarcini, deși acestea respectă toate celelalte cerințe din acesta, consideră că se restrânge în mod nejustificat concurența. În susținerea celor mai sus precizate, face trimitere la dispozițiile art. 50 alin. (2) și art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, solicită obligarea autorității contractante la modificarea cerinței privind forma de ambalare astfel încât să fie permisă ofertarea și altor produse dezinfectante. Având în vedere cele prezentate, solicită admiterea prezentei contestații așa cum a fost ea formulată. Anexat contestației în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 51603/23.11.2020, SC ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206662171/1, tranzacția: 1030494500/ 1808901165 din data de 20.11.2020, emisă de CEC Bank – sucursala ........., în valoare de 14.010,00 lei. Prin adresa nr. A25096/02.12.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 52839/02.12.2020, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere asupra contestației și dosarul achiziției. Prin punctul de vedere autoritatea contractantă precizează că pentru lotul nr. 2 se adoptă măsuri de remediere iar pentru lotul nr. 3 și lotul nr. 14 consideră că nu sunt necesare măsuri de remediere. 7

I. Privind criticile aduse lotului 2 - Dezinfectant de nivel mediu concentrat pentru suprafețe, punctul de vedere al autorității contractante este: 1. Se adoptă măsuri de remediere și se modifică cerința în ceea ce privește timpul de contact pentru standardul EN 14348 la 60 minute. II. Privind criticile aduse lotului 3 - Dezinfectant pentru suprafețe mici și dispozitive medicale, gata de utilizare, punctul de vedere al autorității contractante este: 1. Solicitarea de eficacitate împotriva tulpinii MRSA (stafilococ auriu rezistent la meticilină) este bazată pe incidența ridicată a acesteia în cadrul infecțiilor intraspitalicești și pe gradul de risc deosebit de ridicat pe care îl prezintă, precum și pe tratarea dificilă, dureroasă și costisitoare a infecțiilor cauzate de MRSA. Autoritatea contractantă precizează că Ordinul nr. 1071/2017 prevede un set de norme minimale pe care autoritățile contractante trebuie să îl respecte la întocmirea documentației de atribuire pentru achiziția de produse biocide, însă nu îngrădește dreptul achizitorului de a 8

solicita documente suplimentare de eficacitate și calitate, în funcție de necesitățile acestuia, incidența anumitor infecții în particular, sau probleme de epidemiologie specifice unității reprezentate. Având în vedere incidența ridicată în rândul infecțiilor nosocomiale înregistrate în ultimii ani, precum și dificultatea ridicată la tratarea infecțiilor cu MRSA (tulpină rezistentă la tratamentul antibiotic!), consideră imperios necesar ca produsul care face obiectul acestui lot să prezinte eficacitate împotriva MRSA. Precizează, totodată, că eficacitatea împotriva MRSA vine ca o completare la tulpinile obligatorii de testare, și nu ca o înlocuire a acestora. 2. Cerința „soluție apoasă cu săruri cuaternare de amoniu” este necesară pentru unitatea sa, din 2 motive: - pentru a elimina produsele pe bază de alcooli, pentru care există acord-cadru în derulare, conform procedurii CN 1011342/17.05.2019, lot 4 – „Dezinfectant rapid alcoolic pentru suprafețe mici, gata de utilizare”. - pentru a elimina produse cu toxicitate accentuată, precum cele pe bază de aldehide, fenoli, acid sulfuric etc. asigurând astfel siguranța pacientului și personalului medical. 3. Analiza comparativă se realizează pe litru gata de utilizare, în cazul produselor dezinfectante care nu necesită diluare. Raportarea la cantitatea de produs necesară dezinfectării unui metru pătrat ridică o serie de probleme și capcane, după cum urmează: - Cantitatea de soluție utilizată se face în funcție de gradul de murdărie și de potențialul infecțios al suprafeței ce urmează a fi dezinfectate. Spațiile curate necesită o cantitate mai mică decât cele murdare, evident. Raportarea la aceeași cantitate de produs (sau număr de pulverizări pe o suprafață) pe toate suprafețele, indiferent de nivelul de murdărie al acestora, este o practică nerealistă și iresponsabilă. Normele interne de dezinfecție și curățenie presupun că personalul de curățenie să persiste mai mult în zonele mai murdare, până la obținerea efectului scontat. Standardizarea numărului de pulverizări pe toate zonele, indiferent de gradul de risc al zonei și de gradul de încărcătură microbiană al acesteia, este o practică inacceptabilă pentru unitatea sa. - Cele mai multe avize biocide pentru produse cu aplicare prin pulverizare nu prevăd cantitatea necesară dezinfecției unui metru pătrat, ceea ce ar îngreuna procesul evaluării tehnice al produselor participante. - Chiar și produsele biocide unde se prevede un consum de produs pe metru pătrat, au această prevedere sub forma de interval, estimare, ceea ce, din nou, ar produce confuzie la evaluarea tehnică. - Produsul urmează a se utiliza pe suprafețe mici, inclusiv pe suprafețe neregulate, de tipul paturi spital, clanțe, sonde ecografie etc. Este imposibil și absurd să pretindă de la personalul de curățenie să calculeze aria acestor suprafețe neregulate, rotunde etc., pentru a stabili cantitatea de produs care trebuie folosită. 9

- Consideră nenecesară și chiar periculoasă raportarea analizei comparative la consumul de produs pe metru pătrat, din motivele expuse mai sus. Mai mult decât atât, precizează că la acest lot se admit și produse încadrate ca dispozitive medicale, care nu prezintă aviz biocid, făcând imposibilă evaluarea acestora după criteriile cerute de contestator. III. Privind criticile aduse lotului 14 - Dezinfectant de nivel înalt, compatibil sistem cu abur, punctul de vedere al autorității contractante este: 1. Dezinfecția prin abur nu este reglementată de Ordinul nr. 1071/2017 sau de vreun alt act legislativ din România, fiind o inovație în domeniul medical. Mecanismul acestui sistem nu este nebulizarea propriu-zisă, ci tratarea termică a suprafețelor. Pentru îndeplinirea efectului sporicid, se acceptă atât standardul EN 14347, cât și standardul EN 13704. 2. Consideră justificată și logică cerința ca produsul să poată fi utilizat cu echipamentul din dotarea spitalului, în caz contrar, 10

echipamentul devenind inutil. Pentru buna funcționare a echipamentelor din dotare, este necesară achiziționarea de consumabile compatibile cu acestea. 3. Se acceptă produse în doze unice de administrare sau orice altă formă de prezentare, cu condiția ca produsul ofertat să fie compatibil și să poată fi utilizat cu echipamentul din dotarea spitalului. Având în vedere cele expuse mai sus, de unde reiese motivația din spatele cerințelor caietului de sarcini, precum și raportarea exactă la toate cerințele impuse de Ordinul nr. 1071/2017, coroborat cu EN 14885:2015, coroborat cu rigorile de ordin calitativ și de performanță impuse de autoritatea contractantă, coroborat cu normele privind siguranța pacienților și a personalului, solicită Consiliului respingerea contestației ca nefondată și dispunerea măsurilor pentru continuarea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 55952/2606/C1/17.12.2020 Consiliul a solicitat autorității contractante documente privind deținerea aparatului aferent Lotului 14 – Dezinfectant de nivel înalt compatibil sistem de abur și caracteristicile tehnice ale aparatului (marcă, tip, fișa tehnică a aparatului, etc). Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. A25392/ 18.12.2020 la care a anexat documentele solicitate. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ............, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, pe loturi, având ca obiect încheierea acordului cadru pentru „.......”, cod CPV: 33631600-8, prin publicarea în SEAP, a anunțului de participare ............../17.11.2020. Criteriul de atribuire ales este: „prețul cel mai scăzut. Prin contestația care face obiectul prezentei, SC ......... SRL este nemulțumit de specificațiile tehnice aferente loturilor 2, 3 și 14. Cu privire la lotul 2, având ca obiect „Dezinfectant de nivel mediu concentrat lichid pentru suprafețe”, societatea contestatoare este nemulțumită de faptul că autoritatea contractantă ar fi solicitat prin caietul de sarcini ca produsele ofertate să aibă efect micobactericid conform standardului EN 14348 în timpul de contact de 30 minute și solicită modificarea acestui timp de contact în 60 minute. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că societatea contestatoare este în eroare deoarece în specificațiile tehnice aferente lotului 2 (fila 44 din dosarul achiziției) este menționată cerința ca dezinfectantul care face obiectul lotului 2 să aibă efect micobactericid conform standardului EN 14348 în timpul de 60 de minute. Timpul de 30 minute apare în cadrul specificațiilor aferente lotului 2 de la fila 44 din dosarul achiziției numai în ceea ce privește spectrul de activitate virucidă, însă SC ......... SRL nu a formulat critici în cadrul 11

lotului 2 cu privire la timpul pentru obținerea efectului virucid, ci doar cu privire la efectul micobactericid. Având în vedere că nu se confirmă contradicția indicată de către SC ......... SRL între timpul de contact pentru efectul micobactericid conform standardului EN 14348 solicitat prin caietul de sarcini aferent lotului 2 și cel de 60 minute prevăzut în anexa nr. 3 la Ordinul Ministrului Sănătății nr. 1082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentație de atribuire standard privind achiziția de produse biocide, modificat prin Ordinul nr. 1071/2017 Consiliul urmează să respingă ca nefondată critica contestatorului privind lotul 2. În continuare, procedând la analiza criticilor contestatorului cu privire la specificațiile tehnice aferente lotului 3 având ca obiect „Dezinfectant pentru suprafețe mici și dispozitive medicale, gata de utilizare”, Consiliul reține că un prim aspect contestat se referă la cerința „să fie eficient împotriva MRSA (...)”. Referitor la acest aspect, Consiliul reține incidența prevederilor art. 2 din Ordinul Ministrului Sănătății nr. 1082/731/2016 pentru aprobarea 12

modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia „Autorităţile contractante care demarează proceduri de atribuire în vederea achiziţionării de substanţe biocide prevăzute în prezentul ordin au obligaţia utilizării acestei documentaţii începând cu data prezentului ordin, prin transmiterea ei în Sistemul electronic de achiziţii publice în vederea iniţierii procedurii de atribuire”. În anexa 3 la ordinul anterior menționat se regăsește modelul de caiet de sarcini pentru produse biocide intitulat „Dosarul tehnic pentru achiziţia de dezinfectante” în cuprinsul căruia sunt enumerate specificațiile tehnice aferente fiecărui tip de produs biocid care trebuie utilizat de către autoritățile contractante potrivit normei juridice anterior menționată. Modul concret de utilizare a specificațiilor tehnice din cuprinsul anexei nr. 3 la Ordinul nr. 1082/731/2016 se regăsește în nota din finalul acestei anexe, potrivit căreia „Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecție adecvate situației specifice a unităților sanitare, în conformitate cu Planul de supraveghere a infecțiilor nosocomiale (circulația germenilor, etiologia infecțiilor nosocomiale etc.) și se aplică în funcție de nivelul de dezinfecție necesar suprafețelor din unitățile sanitare critice sau noncritice și nivelul de dezinfecție indicat acestora: - dezinfecție de nivel scăzut, intermediar sau înalt în conformitate cu recomandările Ordinului ministrului sănătății nr. 961/2016 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare publice și private, tehnicii de lucru și interpretare pentru testele de evaluare a eficienței procedurii de curățenie și dezinfecție, procedurilor recomandate pentru dezinfecția mâinilor, în funcție de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat și a metodelor de evaluare a derulării și eficienței procesului de sterilizare, cu modificările ulterioare - standarde conform SR EN 14885/2015: • obligatorii: bactericidă și levuricidă (destinată suprafețelor din arii noncritice, respectiv săli așteptare, pavimente spații comune, grupuri sanitare etc.); • adiționale (destinată suprafețelor, instrumentarului și tegumentelor din săli de intervenții chirurgicale, săli de pansamente, secții de terapie intensivă, neonatologie etc.)”. Totodată, Consiliul reține că, prin punctul de vedere, autoritatea contractantă a justificat solicitarea ca produsele ofertate în cadrul lotului 3 să fie eficiente împotriva MRSA (acronim provenind de la „Methicillin- resistant Staphylococcus aureus”, aceasta fiind denumirea în limba engleză a stafilococului auriu rezistent la meticilină) prin incidența 13

ridicată a acestui microorganism precum și pe tratarea dificilă, dureroasă și costisitoare a infecțiilor cauzate de MRSA. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că, aplicând în mod corespunzător prevederile din nota finală a anexei nr. 3 la Ordinul nr. 1082/2016, autoritatea contractantă a adaptat recomandările cu caracter de recomandare din anexa 3 a ordinului anterior menționat la situația specifică din respectiva unitate sanitară astfel încât produsele ofertate să corespundă necesității sale pentru a cărei satisfacere a fost organizată prezenta procedură de atribuire, critica contestatorului privind specificația aferentă lotului 3 „să fie eficient împotriva MRSA (...)” urmând a fi respinsă ca nefondată. Pe de altă parte, Consiliul constată ca fiind întemeiate criticile SC ......... SRL referitoare la cerința pentru lotul 3 „soluție apoasă cu săruri cuaternare de amoniu” având în vedere următoarele prevederi legale: - art. 6 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 961/2016: „(1) Lista substanțelor chimice active permise în produsele biocide cu acțiune 14

dezinfectantă în Comunitatea Europeană este prevăzută în Regulamentul delegat (UE) nr. 1.062/2014 al Comisiei din 4 august 2014 privind programul de lucru pentru examinarea sistematică a tuturor substanțelor active existente conținute de produsele biocide, menționat în Regulamentul (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului. (2) Ministerul Sănătății afișează lista prevăzută la alin. (1) pe site- ul propriu și o actualizează periodic, în funcție de actele normative europene în domeniu”. - art. 22 din Ordinul Ministerul Sănătății nr. 961/2016, privind criteriile de alegere corectă a dezinfectanților; - art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016: „Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității autorității contractante”; - art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 care dispune în mod expres că „specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici” - art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: „Cu excepția cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificațiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic și nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse”. Luând în considerare reglementările și prevederile legale menționate, precum și dispozițiile HG nr. 617/2014 privind punerea la dispoziție pe piață și utilizarea produselor biocide, Consiliul reține că impunerea sau eliminarea de către autoritatea contractantă a unei anumite substanțe active apare ca excesivă, având ca efect restricționarea nejustificată a participării la procedura de atribuire în cauză, contrar principiilor care stau la baza achizițiilor publice stipulate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, îndeosebi cel al tratamentului egal și al nediscriminării. Obiectivul autorității contractante este acela de a achiziționa dezinfectanți, sens în care prin caietul de sarcini a solicitat îndeplinirea anumitor cerințe și prezentarea anumitor documente. Având în vedere destinația dezinfectanților și acțiunea lor, Consiliul apreciază că solicitarea autorității contractante ca produsul să fie soluție apoasă cu săruri cuaternare de amoniu din cauza potențialului toxic al altor produse pe bază de aldehide, fenoli, acid sulfuric etc. este nelegală, având ca rezultat final doar restricționarea nejustificată a participării operatorilor 15

economici interesați în condițiile în care autoritatea contractantă a stabilit în cadrul cerințelor aferente lotului 3 și cerințele ca „Să fie cu toxicitate redusă în soluția gata de utilizare (...) Soluția de lucru să nu prezinte acțiune iritantă asupra pielii, căilor respiratorii, mucoasei oculare și bucale, să nu necesite utilizarea în încăperi cu ventilație specială. Să nu prezinte risc pentru sănătatea personalului utilizator și să nu fie toxic pentru mediul înconjurător (să nu prezinte pictograme pericol GHS08 si GHS09)”. În absența unor explicații concludente pe care să se fundamenteze excluderea anumitor substanțe din compoziția dezinfectanților, Consiliul apreciază că respectiva specificație îngrădește participarea la achiziție a operatorilor economici furnizori de produse dezinfectante care, deși conțin în anumite concentrații permise de legislația în materie substanțele active respective, sunt avizate de Comisia Națională pentru Produse Biocide, corespund utilității urmărite de aceasta și îndeplinesc cerința „Soluția de lucru să nu prezinte acțiune iritantă asupra pielii, căilor respiratorii, mucoasei oculare și bucale, să nu necesite utilizarea în 16

încăperi cu ventilație specială (...) Să fie cu toxicitate redusă în soluția gata de utilizare”. Impunerea folosirii unor anumite substanțe active de către autoritatea contractantă sunt cerințe restrictive, având în vedere obligația legală de a prezenta cerințele fără să restrângă concurența dintre operatorii economici. Îndeplinirea necesităților de dezinfecție a unității spitalicești este realizată prin eficacitatea produselor, concentrațiilor de utilizare, timpilor de acțiune, periculozitatea acestora etc., performanțe evaluate, certificate și avizate de către organele în drept și nu prin indicarea lipsei anumitor substanțe active. Așadar, impunerea eliminării de către autoritate a unor anumite substanțe active apare ca excesivă, cu rol de restricționare nejustificată a participării la procedura de atribuire în cauză, contrar principiilor care stau la baza achizițiilor publice. Într-adevăr, după cum a statuat și Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 2762 din 11 decembrie 2008, raportat la nevoile sale, autoritatea este singura în măsură să decidă asupra acestora și asupra modalității de satisfacere a lor, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurența între agenții economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică – nediscriminarea și tratamentul egal. Deoarece autoritatea contractantă nu a prezentat niciun argument concret și relevant și, cu atât mai puțin, documente care să îi acorde dreptul de a interzice participarea furnizorilor ale căror produse dezinfectante conțin substanțele active dorite a fi eliminate însă acoperă gama de efecte pe care le urmărește autoritatea, prin aceste cerințe a încălcat și prescripțiile art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din legea achizițiilor publice. Scopul noii legislații privind achizițiile publice este de promovare a concurenței între operatorii economici, inclusiv prin eliminarea obstacolelor nejustificate, cum este cerința expusă în cauza de față. A fost restrâns în acest fel numărul operatorilor economici care pot participa la procedură. Din perspectiva legii privind achizițiile publice, prin nediscriminare se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale pentru ca oricare operator economic, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant, iar prin tratament egal se înțelege stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. Neacceptarea dezinfectanților cu alte substanțe active recunoscute și avizate pentru utilizare în unitățile spitalicești reprezintă, în mod evident, un obstacol nejustificat, în cauza de față. În contextul în care conformitatea tehnică și calitatea dezinfectantului nu este legată în mod 17

implicit de existența sau nu a unei substanțe active, Consiliul va obliga autoritatea contractantă să remedieze cerința în cauză în sensul eliminării ei din caietul de sarcini. În cadrul Ordinul nr. 1082/731/2016 nu se specifică anumite substanțe active (și nici concentrații ale lor), ci se prevede ca acestea „să fie în conformitate cu Regulamentul delegat (UE) nr. 1.062/2014 al Comisiei din 4 august 2014 privind programul de lucru pentru examinarea sistematică a tuturor substanțelor active existente, conținute de produsele biocide, menționat în Regulamentul (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului, corespunzătoare tipului de produs avizat”. Nici Ordinul ministrului sănătății nr. 961/2016 nu stabilește substanțele active pe care să le elimine autoritatea, ci face trimitere la lista substanțelor chimice active permise în produsele biocide cu acțiune dezinfectantă în Comunitatea Europeană, prevăzută în Regulamentul delegat (UE) nr. 1.062/2014. Ministerul Sănătății afișează lista pe site-ul 18

propriu și o actualizează periodic, în funcție de actele normative europene în domeniu. Ca urmare, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la modificarea documentației de atribuire aferentă lotului 3 în sensul eliminării din cadrul specificațiilor tehnice a cerinței „soluție apoasă cu săruri cuaternare de amoniu”, urmând ca aceasta să verifice eventuala incidență a prevederilor art. 26 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 raportat la prevederile art. 108 alin. (1) lit. a) din HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare și afirmația din punctul de vedere potrivit căreia are în desfășurare un alt acord-cadru de furnizare dezinfectanți pentru suprafețe mici. Referitor la criticile contestatorului privind analiza comparativă a produselor ofertate pentru lotul 3, Consiliul va reține următoarele aspecte: - Potrivit specificațiilor tehnice de pe verso-ul filei 44 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei, obiectul lotului 3 este „dezinfectant pentru suprafețe mici și dispozitive medicale, gata de utilizare”; - în cadrul specificațiilor tehnice anterior menționate, autoritatea contractantă a reiterat faptul că, produsul trebuie „să fie soluție gata de utilizare” și a stabilit ca modalitate de ambalare „recipient de maxim 1 litru, cu pulverizator”; - potrivit notei finale de pe verso-ul file 44 din dosarul achiziției, „analiza comparativă va avea în vedere prețul pe litru gata de utilizare, care satisface cerințele minimale ale caietului de sarcini”. Având în vedere faptul că din specificațiile tehnice anterior enumerate rezultă că autoritatea contractantă urmează să aplice acest produs prin pulverizare, Consiliul va reține că, în cuprinsul notei finale aferentă Anexei 4 „Metodele de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat” a Ordinului nr. 961/2016, al Ministerului Sănătății se precizează faptul că „*) În cazul în care dezinfectantul se aplică prin pulverizare se va utiliza cantitatea specificată în aviz pentru a fi utilizată pentru un m2 sau un m3 la timpii recomandați”. Având în vedere aceste aspecte precum și faptul că produsul este destinat dezinfecției suprafețelor, Consiliul reține că, pentru a se asigura scopul aplicării prevederilor Legii nr. 98/2016, constând în „achiziționarea de bunuri (...) în condiții de eficiență economică (...)”, nu are relevanță „prețul unui litru de soluție gata preparată care să acopere tot spectrul de acțiune solicitat” așa cum s-a stabilit în caietul de sarcini, ci cantitatea pe m2. Față de cele de mai sus, Consiliul va admite critica contestatorului privind analiza comparativă a produselor aferente lotului 3 și va obliga autoritatea contractantă la înlocuirea sintagmei „analiza comparativă va avea în vedere prețul pe litru gata de utilizare, care satisface cerințele 19

minimale ale caietului de sarcini” cu o sintagmă care să se refere la prețul pe m2 în cuprinsul specificațiilor pentru lotul 3. În ceea ce privește criticile contestatorului privind lotul 14, Consiliul reține că, potrivit detaliului din anunțul de participare aferent lotului respectiv, acesta are ca obiect achiziția unui „Dezinfectant de nivel înalt, compatibil sistem cu abur”. În cuprinsul caietului de sarcini pentru lotul 14, autoritatea contractantă a formulat, printre alte specificații referitoare la caracteristicile dezinfectantului, cerința „să fie compatibil cu sistemele de dezinfecție cu abur din dotarea spitalului”. Având a se pronunța asupra solicitării contestatorului de modificare a documentației de atribuire în sensul posibilității de ofertare a unor dezinfectanți împreună cu aparatele de nebulizare aferente care să fie puse la dispoziția autorității contractante în mod gratuit și constatând faptul că autoritatea contractantă nu a precizat în cadrul lotului 14 ce sistem de dezinfecție cu abur deține, Consiliul, în exercitarea rolului său activ, a solicitat acesteia prin adresa nr. 55952/2606/C1/17.12.2020 să 20

transmită la dosarul cauzei dovada deținerii și caracteristicile tehnice ale sistemului de dezinfecție cu abur. Urmare a acestei solicitări, autoritatea contractantă a transmis la dosarul cauzei corespondența nr. A2 5292/18.12.2020 înregistrată la CNSC sub nr. 56343/18.12.2020, în anexa căreia se regăsește contractul de comodat nr. 055/18.04.2018 prin care un operator economic i-a împrumutat pentru folosință temporară și gratuită cu obligația de a-l returna în invidualitatea sa, un aparatul marca Hygienio model C4PO în valoare de 6.000 euro + TVA. Potrivit clauzei 2.2, aparatul a fost împrumutat în mod gratuit pe o perioadă de 12 luni respectiv până la data 15.04.2019 cu posibilitatea prelungirii perioadei cu încă 12 luni prin act adițional. La dosarul cauzei nu a fost transmis niciun act adițional de prelungire a valabilității contractului de comodat. În ceea ce privește caracteristicile tehnice ale echipamentului, despre care autoritatea contractantă susține în punctul de vedere că ar fi „o inovație în domeniul medical”, Consiliul reține faptul că în anexa corespondenței anterior menționată, autoritatea contractantă a transmis la dosarul cauzei un pliant în limba română conținând instrucțiunile de utilizare ale aparatului Hygienio C4PO, relevant în soluționarea contestației care face obiectul prezentei fiind sintagma „soluția dezinfectantă: folosiți doar dezinfectant recomandat pentru prepararea soluției dezinfectante, verificați instrucțiunile de utilizare în conformitate cu produsul specific recomandat”. În ceea ce privește semnificația sintagmelor „dezinfectant recomandat” și „produs specific recomandat”, Consiliul reține că, pe pagina web oficială a producătorului Hygienio, la adresa internet https://www.hygienio.com/ sunt prezentate atât caracteristicile a 2 modele de aparate de dezinfecție cu abur (modelul B1N1 și modelul C4PO) cât și dezinfectantul aferent denumit „Adantium plus” despre care este

menționat

la

pagina

internet https://hygienio.com/en/disinfectant.html faptul că ar fi „recomandat”. Față de cele de mai sus, Consiliul reține incidența în speță a prevederilor art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Cu excepția cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificațiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic și nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse” deoarece specificațiile tehnice aferente lotului 14, autoritatea contractantă a descris în fapt produsul „Adantium plus”, favorizând astfel operatorii economici care furnizează acest produs în defavoarea tuturor celorlalți. 21

Norma juridică anterior menționată transpune în dreptul național prevederile art. 42 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE potrivit cărora „Cu excepția cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificațiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic, și nici nu se referă la o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse. Această mențiune sau trimitere este autorizată, cu titlu excepțional, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de exactă și de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu alineatul (3). Mențiunea sau trimiterea respectivă este însoțită de cuvintele «sau echivalent»”. Scopul reglementărilor anterior menționate se regăsește în cadrul considerentului 74 al Directivei 2014/24/UE, potrivit căruia „Specificațiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie să permită ca achizițiile publice să fie deschise concurenței și să îndeplinească obiectivele de 22

sustenabilitate. În acest scop, ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluțiilor tehnice, a standardelor și a specificațiilor tehnice de pe piață, inclusiv a celor definite pe baza criteriilor de performanță legate de ciclul de viață și de sustenabilitatea procesului de producție a lucrărilor, a produselor și a serviciilor. Prin urmare, specificațiile tehnice ar trebui elaborate în așa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenței prin cerințe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esențiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obișnuit de acel operator economic. Elaborarea specificațiilor tehnice în termeni de cerințe de performanță și funcționale permite, în general, îndeplinirea acestui obiectiv în cel mai bun mod posibil. Cerințele funcționale și de performanță sunt, de asemenea, mijloace adecvate de favorizare a inovării în achizițiile publice și ar trebui să fie utilizate la o scară cât mai largă cu putință. În cazul în care se face trimitere la un standard european sau, în absența acestuia, la un standard național, ofertele care au la bază soluții echivalente ar trebui să fie luate în considerare de către autoritățile contractante. Responsabilitatea de a face dovada echivalenței cu eticheta solicitată ar trebui să revină operatorului economic”. Consiliul reține că asigurarea concurenței este unul din principiile legislației din domeniul achizițiilor publice, aspect subliniat la art. 18 din Directiva 2014/24/UE prin sintagma „Conceptul achiziției nu se poate face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau restrângerea artificială a concurenței. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici”. Din analiza prevederilor legale anterior menționate, Consiliul reține că restrângerea concurenței prin favorizarea nejustificată a anumitor operatori economici este interzisă cu desăvârșire, fiind permisă în schimb indicarea produselor comercializate de către un anumit operator economic doar dacă acest lucru este justificat de obiectul contractului. Raționamentul anterior se regăsește și în considerentele Hotărârii nr. 144/27.02.2020 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia în dosarul nr. 70/57/2020. Verificând incidența prevederilor anterior menționate în speța dedusă soluționării, Consiliul reține că autoritatea contractantă a preluat în cadrul lotului 14 caracteristicile produsului „Adantium plus” fără ca obiectul lotului 14 să justifice această modalitate restrictivă de elaborare a documentației de atribuire deoarece respectiva substanța dezinfectantă nu este un consumabil destinat funcționării vreunui echipament aflat în patrimoniul/dotarea autorității contractante ci a unuia care aparține unui terț operator economic, împrumutat anterior autorității contractante pe o 23

perioada determinată în baza unui contract de comodat a cărui valabilitate a expirat. Ori, în condițiile în care autoritatea contractantă nu deține respectivul aparat de dezinfectare cu aburi, Consiliul reține că nu este îndeplinită condiția pentru restricționarea accesului la procedura de atribuire prevăzută pe cale de excepție la art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 respectiv doar dacă „(...) acest lucru este justificat de obiectul contractului (...)”. Faptul că un operator economic a împrumutat autorității contractante la un moment dat (în urmă cu 2 ani și jumătate) un aparat în valoare de 6.000 euro nu justifică organizarea unei proceduri pentru achiziționarea consumabilului comercializat de acel operator economic în valoare de 2.160.000 lei (reprezentând peste 432.000 euro) în cadrul unei proceduri de licitație deschisă, recunoscută în mod uzual pentru nivelul corespunzător al concurenței pe care îl oferă. Consiliul reține că autoritatea contractantă nu avea dreptul să „mascheze” sub aparența unei proceduri competitive achiziționarea în 24

mod direcționat a dezinfectantului anterior menționat motivat de faptul că și alți operatori economici ar fi fost interesați de un aranjament contractual similar, astfel cum rezultă din contestația care face obiectul prezentei, în care SC ......... SRL este dispus să pună la dispoziția autorității contractante tot în mod gratuit propriile sale aparate împreună cu substanțele dezinfectante comercializate. Având în vedere aspectele de fapt și de drept anterior menționate, Consiliul reține că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să justifice în mod legal necesitatea și oportunitatea achiziționării dezinfectantului descris în mod specific prin specificațiile tehnice din cadrul lotului nr. 14, motiv pentru care, în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 98/2016, va dispune anularea acestuia. Având în vedere motivele de fapt și de drept anterior reținute, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 98/2016 Consiliul urmează să admită în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ............ în ceea ce privește compoziția dezinfectantului solicitat în cadrul lotului 3 iar, pe cale de consecință, va obliga autoritatea contractantă la remedierea specificațiilor tehnice aferente lotului 3 cu respectarea prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Totodată, în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va dispune anularea lotului 14 al procedurii de atribuire. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, Consiliul va respinge ca nefondate celelalte critici din contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ............. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ............ în ceea ce privește compoziția dezinfectantului solicitat în cadrul lotului 3 iar, pe cale de consecință, obligă autoritatea contractantă la remedierea specificațiilor tehnice aferente lotului 3 cu respectarea prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Dispune anularea lotului 14 al procedurii de atribuire. Respinge ca nefondate celelalte critici. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor 25

în domeniul achizițiilor publice Consilier de soluționare ........... PREȘEDINTE .............. Consilier de soluționare ............. Redactat practicaua deciziei ................ Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 18 (optsprezece) pagini. 26