Decizie CNSC BO2020_2409

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 51067/19.11.2020, formulată de către ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin ..., și convențional de ..., împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire, emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă accelerată, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție analizor automat de biochimie”, se solicită obligarea autorităţii contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentaţiei de atribuire aferente procedurii, criticate prin contestaţie, iar în subsidiar, în măsura în care nu mai sunt posibile măsuri de remediere, anularea procedurii, precum și accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 51067/19.11.2020, ... contestă documentația de atribuire în cazul procedurii de atribuire în cauză, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Contestatorul învederează că, analizând prevederile documentaţiei de atribuire aferente procedurii, a constatat că acestea încalcă principiile

proporţionalităţii şi tratamentului egal, precum şi prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, conţinând specificaţii tehnice restrictive şi discriminatorii, de natură a bloca nejustificat accesul la procedură şi, astfel, de a îngrădi concurenţa, astfel: Autoritatea contractantă a definit specificaţiile tehnice ale produselor solicitate prin impunerea drept cerinţe minime obligatorii a unor specificaţii tehnice restrictive, care nu permit operatorilor economici interesaţi accesul efectiv la procedură. Consencinţa stabilirii acestor criterii minime face ca, pe de-o parte, singurul produs care respectă în totalitate cerinţele tehnice să fie modelul Siemens Atellica CH930, produs şi distribuit de către Simens, iar pe de altă parte să se elimine indirect posibilitatea ofertării unor produse echivalente care ar satisfice, din punct de vedere tehnic şi calitativ, necesităţile obiective ale autorităţii contractante. Procedând astfel, autoritatea contractantă a încălcat grav principiile nediscriminării, proporţionalităţii şi al tratamentului egal. Referitor la nelegalitatea documentaţiei de atribuire, contestatorul arată că, potrivit art. 155 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu principiile atribuirii contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă are obligaţia să elaboreze specificaţii tehnice într-un grad de detaliu de natură să nu aducă atingere liberei concurenţe şi principiului tratamentului egal şi al nediscriminării. În acest sens, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. Contestatorul invocă prevederile art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016 și considerentul (74) al Directivei 24/2014, care stabileşte că: „(74) Specificaţiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie să permită ca achiziţiile publice să fie deschise concurenţei şi să îndeplinească obiectivele de sustenabilitate. În acest scop, ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluţiilor tehnice, a standardelor şi a specificaţiilor tehnice de pe piaţă, inclusiv a celor definite pe baza criteriilor de performanţă legate de ciclul de viaţă şi de sustenabilitatea procesului de producţie a lucrărilor, a produselor şi a serviciilor. Prin urmare, specificaţiile tehnice ar trebui elaborate în aşa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenţei prin cerinţe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esenţiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obişnuit de acel operator economic. Elaborarea specificaţiilor tehnice în termeni de cerinţe de performanţă şi funcţionale permite, în general, îndeplinirea acestui obiectiv în cel mai bun mod posibil. Cerinţele funcţionale şi de performanţă sunt, de asemenea, mijloace adecvate defavorizare a inovării în achiziţiile publice şi ar trebui să fie utilizate la o scară cât mai largă cu putinţă.(...).” Se arată că principiile enunţate în acest considerent au fost preluate în articolele 18 şi 42 din Directiva 24/2014, articole care au fost în mod

constant interpretate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în numeroase decizii cu efect obligatoriu în sistemul juridic românesc, având valoare de izvor de drept. Sintetic, inter alia, aceste decizii sunt în sensul că principiul proporţionalităţii obligă autoritatea contractantă să elaboreze specificaţii tehnice într-un grad de detaliu de natură să nu aducă atingere liberei concurenţe, principiilor tratamentului egal şi nediscriminării. în acest sens, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. Contestatorul invocă o cauză a Curții de Justiţie a Uniunii Europene, respectiv cauza C-413/17 și jurisprudența unitară a CJUE în ceea ce priveşte aplicabilitatea principiului proporţionalităţii în cazul special al achiziţiilor în domeniul sănătăţii, CJUE statuând că, deşi în acest domeniu, statele membre au o marjă mai mare de apreciere, blocajele impuse liberei circulaţii a produselor şi serviciilor nu pot depăşi limitele a ceea ce este necesar şi adecvat pentru atingerea obiectivelor urmărite (cauza C- 296/15). Contestatorul concluzionează că, inclusiv în cazul achiziţiilor publice în domeniul sănătăţii, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a ales să definească specificaţiile tehnice aferente procedurii prin stabilirea unor cerinţe minime obligatorii restrictive, care conţin caracteristici funcţionale specifice unui singur producător şi care nu răspund unor necesităţi funcţionale sau de performanţă obiective, relevante din perspectiva satisfacerii nevoii autorităţii contractante. În ceea ce priveşte Cerinţa nr. 1 din Caietul de sarcini „Analizor complet automat de biochimie (modular) cu modul de încărcare automată a probelor. Modulul de încărcare să permită încărcarea cu minim 400 probe [...]”, contestatorul învederează că aceasta reprezintă o trimitere clară către specificaţiile tehnice ale analizorului model Atellica CH930 produs de către Siemens. Se arată că, prin solicitarea expresă ca analizorul să fie prevăzut cu modul separat de încărcare a probelor, autoritatea contractantă a restricţionat accesul la procedură, fiind cunoscut în piaţă că singurul produs care are modul separat de încărcare a probelor este analizatorul model Simens Atellica CH930. Astfel, poate fi lesne remarcat că prima cerinţă tehnică minimă obligatorie stabilită de către autoritatea contractă nu doar favorizează analizorul produs de Siemens, ci şi restricţionează nejustificat ofertarea unor analizatoare echivalente din punct de vedere tehnic, însă care au un modul de încărcare a probelor încorporat. În plus, cerinţa tehnică potrivit căreia un astfel de modul de încărcare trebuie să permită încarcarea unui număr de minimum 400 de probe simultan este preluată cuvânt cu cuvânt din Broşura tehnică Atellica-

Loader - după cum rezultă din compararea specificaţiei tehnice impuse de autoritatea contractantă cu broşura tehnică menţionată anterior: • Specificaţie cuprinsă în Caietul de sarcini: „Analizor complet automat de biochimie (modular) cu modul de încărcare automată a probelor. Modul de încărcare să permită încărcarea cu minim 400 de probe și care să permită încărcarea probelor STAT în rack-uri speciale cu minim 15 poziţii.” • extras din Broşura tehnică Atellica Loader: „The Atellica' Direct Load s the sample-handlmg unit for a single Atellica' Solution immunoassay or clinical chemistry analyzer. The Atellica Direct Load provides input/output of samples, calibrators, and quality- control (QC) samples. Product Specifications Description Sample-handling component for a single Atellica Solution immunoassay or clinical chemistry analyzer. providing input/output of samples, calibrators. and QC samples Conf igurations Provides sample handling for a singie analyzer”. Contestatorul învederează că soluţia tehnică pentru încărcarea probelor este abordată de producătorii existenţi pe piaţă, iar solicitarea expresă a acestui tip de încărcare este de natură să favorizeze un singur producător, fără însă a prezenta avantaje propriu-zise pentru autoritatea contractantă. Pe piaţă există numeroase alte soluţii de încărcare, la fel de eficiente şi cu un standard de analiză ridicat, implementate diferit de producători, care permit încărcarea probelor printr-un segment încorporat de încărcare a probelor şi nu printr-un modul separat. Or, necesitatea autorităţii contractante ar putea fi justificată şi obiectivă doar în ceea ce priveşte cerinţa ca analizorul achiziţionat să îndeplinească anumite caracteristici tehnice de încărcare simultană a probelor, indiferent de modul specific de încărcare a acestora, iar nu să achiziţioneze un analizor care să permită exclusiv o soluţie determinată de încărcare a probelor printr-un modul separat de încărcare, propusă de un singur producător. Contestatorul subliniază că, în acest context, prin impunerea soluţiei de încărcare a probelor implementate doar de către producătorul Siemens, autoritatea contractantă elimină nejustificat alte soluţii existente pe piaţă, soluţii care ar răspunde necesităţilor sale obiective, în condiţii de calitate şi preţ echivalente sau poate chiar superioare. Se impune astfel remedierea acestei cerinţe prin eliminarea solicitării unei anumite soluţii specifice de asigurare a încărcării probelor. Referitor la Cerinţa nr. 1 din Caietul de sarcini „Modulul de încărcare să permită încărcarea probelor STAT în rack-uri speciale cu minim 15 poziţii”, contestatorul precizează că nevoia obiectivă a autorităţii contractante în privinţa încărcării probelor poate consta doar în încărcarea simultană a acestora, indiferent de modul de încărcare. Pentru a satisfice nevoile obiective ale autorităţii contractante, un analizor de biochimie ar trebui să permită atât încărcarea simultană a probelor, cât şi o viteză de lucru corespunzătoare cerinţelor de performanţă impuse. Având în vedere

că prezenţa acestor specificaţii tehnice conduc la funcţionarea eficientă a analizorului şi asigură eventualele nevoi ale autorităţii contractante, cerinţa minimă obligatorie care impune existenţa unui modul de încărcare specific care să fie dotat cu rack-uri speciale cu minim 15 poziţii de încărcare nu se justifică din punct de vedere obiectiv. În acest sens, echiparea rack-urilor cu un număr mare de poziţii are în vedere scopul mediat de eficientizare a lucrului, însă, pentru ca acest scop să fie atins, este necesară umplerea totală a unui rack, în concret, este necesar ca cele 15 poziţii ale rack-ului să fie completate. În sens contrar, dacă volumul de lucru în cadrul autorităţii contractante nu ar presupune o încărcare de acest nivel, analizorul ar funcţiona cu rack-urile încărcate incomplet şi, prin urmare, cerinţa minimă obligatorie ca analizorul să fie prevăzut cu rack-uri speciale cu minim 15 poziţii nu se justifică. Contestatorul consideră că volumul de lucru al Spitalului nu prefigurează această nevoie imperativă de existenţă a minim 15 poziții în cadrul unui rack. Autoritatea contractantă solicită deja un număr minim de probe la bord simultan (minim 400). Acest număr pare a îndeplini nevoia autorității contractante, fără să fie nevoie să impună și câte probe rack să fie minim. Cerința ca aparatul să încarce minim 15 probe/rack nu este justificată de nicio nevoie obiectivă (mai ales că, cu cât numărul de probe/rack este mai mare, cu atât flexibilitatea în lucru este mai mică). Astfel, în situația în care se ajunge la încărcarea mai puțin de 15 probe/rack va fi afectat negativ numărul de probe aflate la bord simultan (situație ce ar contraveni chiar cerinței de a avea 400 de probe la bord simultan). Prin urmare, activitatea autorității contractante nu este în niciun mod afectată de un rack de 10 probe (așa cum are Beckman Coulter) sau de 5 probe (ca Roche) sau 6 probe ca Alinity Abbot. Astfel, cerința minimă obligatorie care impune existența unor rack-uri cu minim 15 poziții de încărcare nu răspunde unei nevoi obiective a Spitalului, având drept scop doar îngrădirea accesului la procedură a altor ofertanți în afara Siemens sau a unor distribuitori a-i produsului Siemens Atellica CH930, prin stipularea unor specificații tehnice nejustificate, care limitează concurența. Pentru argumentele mai sus expuse, contestatorul solicită remedierea acestei cerințe, prin eliminarea numărului minim de poziții impuse. În ceea ce privește Cerința nr. 2 din Caietul de sarcini „Analizorul să poată fi conectat la analizorul de imunologie din dotarea laboratorului IM1300”, contestatorul învederează că autoritatea contractantă a inițiat această procedură pentru achiziționarea unui analizor de biochimie care să fie folosit în conexiune cu sistemul de imunologie existent deja în laboratorul autorității contractante, analizor achiziționat anterior. Cu toate acestea, condiția ce presupune legarea noului analizator de biochimie cu sistemul de imunologie deținut la acest moment de către autoritatea contractantă, produs de Siemens, exclude participarea oricărui alt ofertant, cu excepția producătorului Siemens, întrucât doar un model specific de aparat de biochimie Siemens se poate lega la modelul de aparat de

imunologie Siemens existent în Spital. Mai mult, nicăieri în documentația de atribuire nu a fost menționată nevoia autorității pentru un sistem integrat de imuno chimie. Laboratorul poate chiar funcționează eficient folosind sisteme separate de imunologie și biochimie, mai ales că numărul de teste de imunologie este unul mult mai mic decât cel de teste de biochimie. Se arată că intenția de a îngrădi accesul la procedură a autorității contractante este evidențiată și prin intermediul acestei cerințe minime obligatorii, care impune aptitudinea analizorului de biochimie ofertat în cadrul procedurii de a se conecta la cel de imunologie existent, model Siemens Atellica IM 1300. Prin acestă cerință tehnică restrictivă, autoritatea contractantă blochează nejustificat accesul la această procedură, impunându-se remedierea documentației de atribuire, prin eliminarea acesteia. Referitor la Cerința nr. 3 din Caietul de sarcini „Capacitatea de lucru: minim 1800 teste/oră (minim 1200 teste/oră colorimetrice + 600 teste/oră ISE)” și la Cerința nr. 4 „Capacitatea de încărcare cu reactive: minim 70 de metode”, contestatorul arată că simpla lectură a acestor cerințe evidențiază suportul avut în vedere de către autoritatea contractantă la întocmirea Caietului de sarcini - acestea reprezentant o nouă preluare literală a specificațiilor produsului Siemens Atellica CH930, astfel: Description Test Ttiroughput (i) Cerinţa „Capacitatea de lucru: minim 1800 teste/ora (minim 1200 teste/oră colorimetrice + 600 teste/oră ISE)” Chemistry anolyzer with electrolyte (IMT) and photometric testing capabilities Up to 1800 tests/hour 1200 tests/hour photometric, 600 tests/hour IMT. (ii) Cerința „Capacitatea de încărcare cu reactivi: minim 70 de metode” Reagent Compartments Two trays (70 positions each), refrigerated. Aceste specificații sunt pur funcționale și specifice produselor Siemens, existând pe piață produse care ajung la același rezultat dar prin implementarea unei soluții tehnice având o altă configurație funcțională. Astfel, la pct 26 din caietul de sarcini se solicita ca aparatul să poată efectua 40 tipuri de teste fotometrice și 3 teste ISE (chiar si considerând tipurile de teste la care se solicita câte două metode, se ajunge la un număr de 46 teste fotometrice + 3 teste ISE). O prezumție rezonabilă este că acesta este minimul necesar autorității contractante astfel încât este nejustificată cerința ca să permită minim 70 de metode sau 70 de poziții de reactivi refrigerați. Prin urmare, impunerea acestor cerințe nu aduce niciun avantaj autorității contractante, necesitatea acesteia putând fi pe deplin acoperită și de alte soluții existente pe piață. Se arată că acest mod de definire a specificațiilor tehnice încalcă flagrant dispozițiile legii și principiile proporționalității, nediscriminării și

tratamentului egal - principii ce ar trebui să determine cadrul de desfășurare al oricărei proceduri de achiziție publică. Se impune astfel remedierea documentației de atribuire, prin eliminarea acestei cerințe sau prin reformularea acesteia prin raportare la minimul de poziții/metode care să permită încărcarea simultană a tuturor reactivilor pentru testele pe care analizorul trebuie sa le efectueze. În ceea ce privește Cerința nr. 5 din Caietul de sarcini „Încărcarea cu reactivi la bordul modulelor sa permită încărcarea simultană a minim 6 pachete de reactivi”, contestatorul menționează că această cerință tehnică este echivocă, nefiind clar la ce module se face referire, din moment ce nu s-a solicitat expres obligația de a asigura o creștere modulară a sistemului de biochimie. De asemenea, nu este definit conținutul cerinței, în concret la ce se referă sintagma „pachete de reactivi”. Modul vag de redactare a acestei cerințe, împreună cu impunerea specificațiilor tehnice ale produsului Siemens Atellica CH930, mai sus indicate, trădează intenția autorității contractante de a bloca ofertarea oricărui alt analizator decât cel produs de Siemens, fără însă a justifica anterior o nevoie obiectivă care să ghideze și să fundamenteze specificațiile tehnice solicitate prin Caietul de sarcini. Un comportament justificat obiectiv al autorității contractate ar fi presupus stipularea anterioară a unei cerințe care să impună ca analizorul solicitat să permită creștere modulară până la 6 module. Totuși, această cerință lipsește din ansamblul prevederilor caietului de sarcini întrucât includerea ei ar fi obligat autoritatea contractantă să justifice cărei nevoi obiective - inexistente în cazul de față - corespunde această cerință restrictivă, existentă doar în cazul analizorului Siemens. Necesitatea de a prelucra 10800 de teste/oră (6x1800) poate reieși doar din volumul de lucru al Spitalului, volum ce nu antamează un asemenea grad de încărcare al Spitalului. Absența unei astfel de cerințe funcționale demonstrează și susține criticile privind construirea caietului de sarcini prin preluarea specificațiilor analizorului Siemens. Se arată că, întrucât nu există nicio indicație din partea autorității contractante în sensul că aceasta se confruntă cu un grad mare de încărcare care să justifice nevoia unui volum atât de ridicat de teste ce ar putea fi satisfăcut doar prin prezenţa a 6 module în cadrul analizorului, această cerință nu poate fi justificată din punct de vedere obiectiv. Prin aceasta, autoritatea contractantă doar a blocat accesul la procedură a altor producători existenţi pe piaţă, care ar putea oferta analizoare cu capacitate de a prelucra de exemplu 9900 teste/oră, având doar 4 module. Astfel, analizorul AU5842 Beckman Coulter cu 4 module face 9900 teste/oră, analizorul produs de Roche (Cobas 8000) cu maximum 4 module face 9800 teste/oră, analizorul Abbot (Alinity CC) cu maximum 4 module face maximum 5400 teste/oră. Contestatorul învederează că autoritatea contractantă a impus această cerinţă doar pentru a favoriza analizorul Siemens, având în vedere faptul că din simpla citire a broşurii Siemens Atellica CH930 reiese faptul că acest analizor permite adăugarea a până la 6 module:

Up to six Atellica CH 930 Analyzers con be connected in the Atellica Solution to accommodate chemistry testing volume. Prin urmare, includerea acestei cerinţe în Caietul de sarcini nu are decât rolul de a îngrădi accesul la procedură, neputând fi justificată obiectiv de către autoritatea contractantă. Se impune astfel remedierea documentaţiei de atribuire, prin eliminarea acestei cerinţe. Contestatorul precizează că, în ceea ce priveşte Cerinţa nr. 10 din Caietul de sarcini „Softul să permită vizualizarea graficelor în timp real, grafice Lewy-Jennings, regulile Westgard și să stocheze minim 120.000 rezultate de control, care pot fi arhivate pe USB”, aceasta are în vedere patru caracteristici ale softului ce trebuie să fie îndeplinite în mod cumulativ pentru a putea considera că analizorul ofertat este în concordanţă cu cel solicitat prin Caietul de sarcini: (i) Softul să permită vizualizarea graficelor în timp real; (ii) Softul să prezinte capacitatea de a stoca rezultate de control; (iii) Numărul rezultatelor stocate să fie de minimum 120.000; şi (iv) Softul să prezinte capacitatea de a arhiva rezultatele de control pe USB. Astfel, un analizor echipat cu un soft ce permite vizualizarea graficelor în timp real poate stoca rezultatele de control şi ulterior le poate arhiva pe USB nu este concordant cu prevederile Caietului de sarcini, neîndeplinind caracteristica restrictivă a numărului minim de rezultate ce pot fi stocate. Cerinţa ca softul să permită stocarea a minim 120.000 rezultate de control este excesivă şi disproporţionată faţă de necesităţile obiective ale autorităţii contractante. Astfel, având în vedere că există pe piaţă echipamente dotate cu un soft care permite şi stocarea şi arhivarea pe USB a rezultatelor de control, numărul minim devine irelevant şi lipsit de importanţă, rezultatele fiind oricum arhivate. Totuşi, autoritatea contractantă a inclus această prevedere restrictivă în Caietul de sarcini, fără o justificare logică şi obiectivă, continuând demersul acesteia de a redacta cerinţele minime obligatorii prin preluarea specificaţiilor analizorului Siemens: Quality Control Review Advanced QC package with graphical display of QC in real time, including patient moving averages, Levey- Jennings plots, Westgard rules, RiliBĂK rules; up to 125,000 control results can be stored; archivable to removable media. Se arată că nici această cerinţă nu respectă principiile fundamentale în domeniul achiziţiilor publice, aşa cum au fost interpretate cu efect obligatoriu de către CJUE, având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură. Se impune astfel remedierea documentaţiei de atribuire, prin eliminarea cerinţei privind numărul minim de rezultate ce pot fi stocate. Referitor la Cerinţa nr. 14 din Caietul de sarcini „Să aibă cuvete de reacţie şi prediluţie a probei reutilizabile”, contestatorul precizează că această cerinţă are în vedere modul de realizare a prediluţiei în cazul analizoarelor de biochimie. Prediluţia realizată în cuvete separate este

specifică Siemens, fiind întâlnită şi în cazul analizoarelor Atellica Siemens, fapt ce reiese din broşura analizoarelor Siemens: Predilution Tray 115 dilution cuvettes: five segments of 23 cuvettes. Din formularea cerinţei reiese faptul că un analizor de biochimie trebuie să fie prevăzut cu o cuvetă separată pentru prediluţie pentru a putea fi în conformitate cu Caietul de sarcini, fapt ce elimină celelalte soluţii existente pe piaţă ce nu utilizează cuvete separate pentru efectuarea acestei operaţiuni. Or, modalitatea de realizare a prediluţiei nu are niciun impact asupra eficienţei operaţiunii în sine, ci reprezintă doar o caracteristică funcţională a aparatelor Siemens. Prin urmare, cerinţa care impune existenţa separată a unor cuvete dedicate special operaţiunii de prediluţie nu face altceva decât să limiteze participarea operatorilor economici interesaţi la procedură, fiind o cerinţă restrictivă de natură a favoriza un anumit producător. Se impune astfel remedierea documentaţiei de atribuire, prin eliminarea acestei cerinţe. Contestatorul precizează că, în ceea ce priveşte Cerinţa nr. 15 din Caietul de sarcini „Volumul de probă necesar pentru efectuare a minim 15 teste diferite şi ionograma complete să fie de maxim 75 pl probă”, din modul de redactare a cerinţei reiese faptul că autoritatea contractantă are de prelucrat, în mod obişnuit, câte 15 tipuri de analize şi ionogramă din aceeaşi probă, determinându-şi, în acest mod, o necesitate obiectivă necesar a fi satisfăcută prin analizorul de biochimie solicitat. Totuşi, cerinţa încorporează şi o altă caracteristică specifică, respectiv volumul de probă de maxim 75 pl pentru aceste teste, aceasta nefiind fundamentată pe nicio necesitate obiectivă şi reală a autorităţii contractante. Singurul motiv pentru care aceasta a stipulat o astfel de cerinţă reiese din broşura analizorului Siemens, care prevede un volum de probă pipetată de maxim de 5 pl, deci, operând un calcul matematic simplu, respectiv 15 teste x volum maxim de probă pipetată de 5 pl rezultă un volum de probă de maxim 75 pl. Se arată că includerea unei astfel de cerinţe restrictive în caietul de sarcini nu poate avea drept efect decât îngrădirea accesului în procedură pentru operatorii economici ce nu ofertează analizoare Siemens. Se impune astfel remedierea documentaţiei de atribuire, prin eliminarea acestei cerinţe. În ceea ce priveşte Cerinţa nr. 17 din Caietul de sarcini „Capacitatea de încărcare cu reactivi: minim 68 din care 65 poziţii pentru metode colorimerice, refrigerate si 3 poziţii pentru ionogramă”, contestatorul învederează că aceasta face referire la numărul de poziţii dedicate reactivilor, număr care prezintă relevanţă doar în situaţia în care acesta este dependent de metode cu mono, bi sau tri reactivi. Și această cerinţă a fost preluată din broşura analizorului Siemens: Reagent Compartments Two trays (70 positions each). refngeroted Assoys Onboard 67 reagent positions for photometnc and 3 IMT (Na. K. CI) for a total of 70 ossays onboard

Contestatorul reiterează că definirea cerinţelor minime obligatorii ale caietului de sarcini a constat în preluarea şi traducerea acestora din broşura analizorului Siemens, fapt ce încalcă prevederile legale şi blochează nejustificat accesul în procedură și se impune remedierea documentaţiei de atribuire, prin eliminarea acestei cerinţe. În ceea ce priveşte Cerinţa nr. 18 din Caietul de sarcini „Analizorul să permită încărcarea cu până la 60 nivele de calibratori şi/sau controale, refrigerate şi acoperite”, contestatorul subliniază că și această cerinţă este preluată din broşura analizorului Siemens, respectiv: QC/Calibration Material QC and calibration material is auto-loaded, tracked, and stored in a 60-position covered and refrigerated compartment and automatically deployed to analyzers when QC or calibration is scheduled (when connected to Atellica Sample Handler). Cerința se află în strânsă legătură cu prima cerinţă criticată. Astfel, prin solicitarea expresă a modului de încărcare - Sample Handler - doar analizoarele Siemens pot răspiunde şi acestei cerinţe și se impune remedierea documentaţiei de atribuire, prin eliminarea acestei cerinţe. În ceea ce priveşte Cerinţa nr. 19 din Caietul de sarcini „Analizorul să poată păstra curbe de calibrare a minim 20 loturi diferite de reactivi”, se arată că această cerinţă vine în completarea celorlalte cerinţe minime obligatorii deosebit de detaliate şi, implicit, restrictive, care alcătuiesc caietul de sarcini, reprezentând, de asemenea, o preluare literală din broşura analizorului Siemens: Calibration Review Graphical display of calibrotion curves from a minimum of 20 different reagent lots and 20 reagent pacUs for each ossay. Arhivarea informaţiilor pe USB face posibila păstrarea datelor pentru eventuale verificări ulterioare sau pentru urmărirea trasabilităţii unui rezultat. În acest context, o asemenea cerinţă ar putea fi justificată poate doar dacă s-ar justifica încărcarea la bord simultan a 20 de loturi, situaţie pe cât de imposibilă în practică, pe atât de ineficinetă din punct de vedere economic. Astfel, se impune remedierea documentaţiei de atribuire prin eliminarea acestei cerinţe Referitor la Cerinţa nr. 26 din Caietul de sarcini „Sistemul să poată efectua următoarele teste”, se precizează că, având în vedere că obiectul prezentei proceduri este furnizarea unui analizor de biochimie, cerinţele minime obligatorii ale Caietului de sarcini ar trebui să fie limitate la specificaţiile tehnice pe care un astfel de analizor ar trebui să le prezinte. Orice analizor de biochimie realizează testele în funcţie de reactivii folosiţi, fiind irelevante specificaţiile privind anumite teste indicate de autoritatea contractantă în mod specific. Prin urmare, şi această cerinţă se înscrie în categoria celorlalte cerinţe de natură a restrânge participarea în procedură, excedând obiectului prezentei proceduri. În ceea ce priveşte Cerinţa nr. 30 din Caietul de sarcini „Se va depune un plan de mentenanţă preventivă şi corectivă, service avizat de producător (nerespectarea planului - garanţie contravaloarea analizorului)”, contestatorul subliniază că aceasta impune, pe de-o parte,

obligaţii în sarcina furnizorului fară a defini condiţiile în care acestea vor fi exercitate, iar pe de altă parte nu impune nicio condiţie corelativă în sarcina Spitalului, dând astfel naştere unui dezechilibru contractual vădit. Astfel, pentru ca această obligaţie să fie îndeplinită în condiţii optime atât pentru Spital, cât şi pentru furnizor, condiţiile de acces a furnizorului în Spital pentru efectuarea mentenanţei ar trebui stipulate expres, în condiţii de transparenţă în Caietul de sarcini. În acest sens, o asemenea obligaţie nu ar prezenta un caracter restrictiv numai în măsura în care accesul se poate face în intervalele stabilite de furnizor, fără ca aceste intervale să fie afectate în vreun fel prin conduita autorităţii contractante prin eventuale întârzieri sau amânări. Contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante fie la eliminarea acestei cerinţe, fie la completarea documentaţiei de atribuire prin includerea informaţiilor privind condiţiile de acces a furnizorului în Spital pentru efectuarea mentenanţei. În ceea ce priveşte Cerinţa nr. 32 din Caietul de sarcini „Firma să aibă stoc permanent de piese de schimb verificabil la contractare”, se învederează că cerinţa subsumează o obligaţie abuzivă impusă furnizorului de a avea şi menţine un stoc de piese de schimb compatibile cu analizorul ofertat în prezenta procedură, în mod permanent, stoc care să poată fi verificat de către autoritatea contractantă în momentul încheierii contractului de furnizare. Având în vedere gradul înalt de complexitate al unui analizor de biochimie precum cel solicitat de către autoritatea contractantă, este de la sine înţeles că piesele de schimb compatibile cu acesta sunt costisitoare, iar menţinerea unui stoc permanent de piese de schimb este de natură să aducă atingere desfăşurării activităţii furnizorului prin blocarea unor lichidăţi în menţinerea de pasive, necesare doar în eventualitatea în care ar fi necesare reparaţii. Mai mult, o astfel de obligaţie nu este nici suficient de detaliată în sensul menţionării tipului de piese de schimb ce trebuie păstrate permanent în stoc, nici numărul acestora/cantitatea şi nici o metodologie pe care Spitalul o va avea în vedere atunci când va verifica acest stoc. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acestei cerinţe. În ceea ce priveşte Cerinţa nr. 34 din Caietul de sarcini „Furnizorul să asigure gratuit şcolarizarea personalului din laborator de către personal autorizat de producător şi să asigure suport pentru aplicaţii (metode reactivi, calibrare şi controale)”, cerinţa se referă la instruirea personalului medical din Spital de către furnizor în ceea ce priveşte funcţionarea, activarea şi manipularea analizorului, o cerinţă firească în practică în măsura în care această obligaţie nu devine absolută, ci respectă/are definite anumite limite. Pentru a evita caracterul abuziv al acestei cerinţe minime obligatorii, autoritatea contractantă ar trebui să stipuleze şi condiţiile de exercitare a acesteia cu respectarea principiului echilibrului contractual. Contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante fie la eliminarea acestei cerinţe, fie la completarea documentaţiei de atribuire

prin includerea informaţiilor privind numărul maxim de instruiri pe care furnizorul să fie obligat să le efectueze în cadrul Spitalului, inclusiv cazurile de reinstruire a personalului, în cazul în care Spitalul beneficiază de personal nou. Referitor la Cerinţa nr. 38 din Caietul de sarcini „Se va depune documentaţie cu specificaţiile tehnice ale reactivilor şi consumabilelor compatibile cu analizorul ofertat”, contestatorul reiterează că obiectul prezentei proceduri este furnizarea unui analizor de biochimie - echipament medical - şi nicidecum furnizarea de reactivi necesari Spitalului. Faptul că autoritatea contractantă a solicitat un kit de reactivi compatibili pentru a verifica buna funcţionare a analizorului nu echivalează cu transformarea acestui contract de achiziţie publică dintr-unul de achiziţie analizator de biochimie, în unul de furnizare de reactivi compatibili cu analizatorul. Această cerinţă excede obiectului contractului, fiind restrictivă şi lipsită de o justificare obiectivă din partea autorităţii contractante, motiv pentru care trebuie eliminată. Mai mult, această cerinţă încalcă principiul transparenţei, nefiind clară modalitatea în care aceasta ar fi evaluată sau care este relevanţa documentaţiei tehnice solicitate pentru evaluarea ofertelor. Se creează astfel premisele unei evaluări neunitare, inegale şi netransparente a ofertelor depuse în cadrul procedurii, respectiv după criterii care nu pot fi determinate, în mod obiectiv, din cuprinsul documentaţiei de atribuire. Prin urmare, se solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acestei cerinţe din documentaţia de atribuire. Referitor la Cerinţa nr. 42 din Caietul de sarcini „Se va depune ofertă de preţ precum şi specificaţii tehnice pentru consumabilele staţiei de apă”, contestatorul arată că cerinţa ar putea părea firească în privinţa specificaţiilor tehnice pentru consumabile în măsura în care aceste consumabile (a) ar fi fost solicitate prin documentaţia de atribuire şi (b) pot fi livrate de un singur furnizor. Totuşi, în măsura în care consumabilele necesare staţiei de apă pot fi procurate şi de la alţi furnizori şi nu doar de la furnizorul aparatului, atunci concurenţa nu ar suferi nicio denaturare, restrângere sau îngrădire pentru acest segment. Cu toate acestea, cerinţa are în vedere şi depunerea unei oferte de preţ pentru astfel de consumabile, cerinţă ce nu îşi găseşte justificarea în niciuna dintre situaţiile prezentate anterior, scopul acesteia fiind poate doar de a crea incertitudini cu privire la obiectul achiziţiei. Astfel, având în vedere că furnizarea de consumabile pentru staţia de apă nu face obiectul prezentei proceduri, este excesivă solicitarea includerii unei oferte de preţ pentru acestea pe de o parte, deoarece este disproporţionată solicitarea operatorilor economici la asumarea unor preţuri pentru produse care nu fac obiectul achiziţiei, iar pe de altă parte, deoarece creează riscul încălcării principiului transparenţei din moment ce nu sunt cunoscute criteriile după care oferta de preţ solicitată ar putea fi evaluată prin raportare la obiectul concret al achiziţiei. Contestatorul solicită obligarea

autorităţii contractante la eliminarea acestei cerinţe din documentaţia de atribuire. În ceea ce priveşte cerinţa „Se va depune oferta informativă cu preț mediu/analiză (include cost reactivi și alte consumabile necesare efectuării fiecărui test solicitat)”, contestatorul precizează că obiectul achiziţiei nu include şi „reactivi si alte consumabile necesare efectuării fiecărui test solicitat” și, prin urmare, este excesivă solicitarea includerii unei oferte de preţ „informative” privind un preţ mediu per analiză, pe de o parte, deoarece este disproporţionată solicitarea operatorilor economici la asumarea unor preţuri pentru produse care nu fac obiectul achiziţiei, iar pe de altă partea deoarece creează riscul încălcării principiului transparenţei din moment ce nu sunt cunoscute criteriile după care oferta de preţ solicitată ar putea fi evaluată prin raportare la obiectul concret al achiziţiei. Totodată, se arată că este în mod obiectiv imposibilă formularea unei asemenea oferte informative deoarece preţul mediu per analiză nu poate fi determinat decât prin raportare la informaţii concrete privind ritmul şi volumul de lucru al laboratorului, doar astfel putând fi cuantificat consumul de reactivi şi consumabile şi determinat un preţ mediu per analiză. Prin urmare, şi această cerinţă încalcă principiul transparenţei, nefiind clară modalitatea în care aceasta ar fi evaluată sau care este relevanţa preţului analizelor neincluse în obiectul achiziţiei. Contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acestei cerinţe din documentaţia de atribuire. Referitor la cerinţa ca analizorul ofertat să fie însoţit de „garanţie minim 96 luni”, precum şi în ceea ce priveşte factorul de evaluare „garanţia produsului”, contestatorul invocă prevederile Legii nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora, precizând că solicitarea unei garanţii comerciale de 8 ani (96 de luni) este excesivă şi disproporţionată, având în vedere reperele stabilite de lege privind garanţia legală, dar şi bunele practici pe piaţa acestor produse, în care garanţia comercială uzual ofertată este între 2 şi 4 ani. Această solicitare este cu atât mai nejustificată, cu cât autoritatea contractantă stabileşte chiar un factor de evaluare privind „garanţia produsului”. Contestatorul solicită eliminarea cerinţei privind garanţia minimă de 96 de luni a analizorului şi obligarea autorităţii contractante la stabilirea unei durate minime a garanţiei comerciale raportate la condiţiile reale ale pieţei, prin raportare la principiul proporţionalităţii. În ceea ce priveşte cerinţa nr. 37 din Caietul de sarcini „Se asigură GRATUIT de către operatorul economic manopera şi orice piesă defectă, transportul şi cazarea personalului autorizat pe toată perioada garanţiei. Piesele vor fi originale şi noi, fapt dovedit de documentele eliberate de producător”, contestatorul subliniază că, deoarece perioada de garanţie este un factor de evaluare în prezenta procedură, iar perioada minimă este de 96 luni şi cea maximă de 120 luni, stipularea unei asemenea obligaţii în sarcina operatorului economic pe toată durata de garanţie oferită este abuzivă. Acest fapt este susţinut de faptul că niciunde în Caietul de sarcini

nu se face referire la contextul care determină reparaţii şi înlocuiri de piese din partea operatorului economic. De asemenea, autoritatea contractantă stipulează în cadrul Condiţiilor de garanţie faptul că piesele necesar a fi schimbate în perioada de garanţie vor fi înlocuite cu unele noi, cu certificat eliberat de producător, fără a menţiona, nici în acest caz, condiţiile în care operează garanţia şi motivul care face necesară înlocuirea pieselor. Or, fără stipularea clară, în cuprinsul Caietului de sarcini, a situaţiilor în care operatorul economic este ţinut de efectuarea reparaţiilor - aceste situaţii ar trebui să aibă în vedere cazuri fireşti, de exemplu defecţiunile din fabrică ale analizorului şi nu eventuale erori de manipulare sau neglijenţe din partea personalului medical care utilizează analizorul – cerința este disproporţionată şi abuzivă și, prin urmare, se solicită obligarea autorităţii contractante fie la eliminarea acestei cerinţe, fie la completarea documentaţiei de atribuire prin includerea informaţiilor privind situaţiile care determină efectuarea reparaţiilor în garanţie, prin referire la situaţiile uzual acceptate pe piaţă, pentru echipamentele de tipul celor solicitate. Referitor la Cerinţa nr. 44 din Caietul de sarcini „La punerea în funcţiune a analizorului, vor fi instalate gratuit de către personal autorizat, câte un kit din testele prevăzute la punctul 26, inclusiv consumabilele adiţionale (calibratori, controale, soluţii de spălare etc.), în scopul verificării bunei funcţionări a analizorului” cu includerea unei garanţii apropiate, se arată că cerinţa are în vedere verificarea, la momentul instalării analizorului, a funcţionării în condiţii normale şi optime a acestuia. Totuşi, nu se poate justifica din punct de vedere obiectiv vreo necesitate a autorităţii contractante de a verifica analizorul cu un kit ce conţine 3.500 de teste, având în vedere că se face trimitere expresă la cerinţa nr. 26 din caietul de sarcini - criticată anterior - în cadrul căreia autoritatea contractantă a solicitat câte două metode pentru efectuarea fiecărui test menţionat. Verificarea funcționării oricărui aparat în momentul achiziţionării acestuia este firească, însă modalitatea de implementare impusă de autoritatea contractantă este excesivă şi nu răspunde unor necesităţi obiective. Or, buna funcţionare a aparatului se poate realiza stabilind un număr rezonabil de teste care să fie puse la dispoziție pentru a testa aparatul. Prin solicitarea a câte unui kit din fiecare tip de test, se creează dezechilibre între ofertanți deoarece împachetarea kiturilor acestora poate fi foarte diferită de la producător la producător, variind de la 100 la 3.000 de teste într-un kit. Se arată că, pe de altă parte, a testa buna funcționare și a verifica încrucișat analizorul nou cu cel folosit azi, poate necesita ca, o perioadă rezonabilă de timp (maxim 1-2 săptămâni) să se lucreze cu cele două analizoare în paralel. O asemenea testare ar permite autorității să determine câte teste ar fi necesar a fi efectuate și să solicite includerea unui asemenea număr de teste şi nu solicitarea unui kit întreg. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită obligarea autorității contractante la eliminarea acestei cerințe sau la remedierea

acesteia prin referința la un număr de teste și nu un număr de kituri necesare a fi incluse în ofertă. Pentru toate considerentele mai sus expuse, contestatorul solicită Consiliului să constate că autoritatea contractantă a încălcat grav principiile nediscriminării, proporționalității și egalității de tratament atunci când a stabilit specificațiile tehnice ale produsului ANALIZOR AUTOMAT DE BIOCHIMIE, precum și prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, şi să dispună remedierea corespunzătoare a documentației de atribuire. Urmare celor antemenționate, se solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. În drept, contestatorul invocă prevederile art. 8, 19 și 26 din Legea nr. 101/2016, art. 2 și 155 din Legea nr. 98/2016, precum și toate textele legale invocate în cuprinsul contestației. Prin adresa nr. A2966/26.11.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 52445/26.11.2020, autoritatea contractantă a formulat „Punct de vedere” referitor la contestația depusă de ..., prin care precizează următoarele: Studiind portofoliul Beckman s-a observat că și analizorul AU5800 are o zonă de încărcare probe ce poate fi considerat modul de încărcare probe și cu o capacitate de 400 probe simultan. "High capacity rack trays holding a total of 400 samples to maximize walk-away capability". Autoritatea contractantă arată că nu se referea la un modul de încărcare strict separat de analizorul de chimie, acesta putând fi și încorporat. Autoritatea contractantă doreşte să aibă posibilitatea de încărcare a unui număr minim de 15 probe STAT sub formă de bach (lot), deoarece s- a constatat că pentru anumiţi pacienţi se efectuează acelaşi număr de parametri. Acest număr a reieşit din faptul că se pot centrifuga până la 16 probe simultan, deci se obţin minim 16 tuburi ce trebuie să fie încărcate în sistem pentru a fi procesate. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă a încheiat un contract de prestări servicii pentru efectuarea analizelor medicale de laborator cu Spitalul de boli infectioase «Victor Babeș» Craiova (Spital CoVID), iar de 2 luni laboratorul autorității contractante lucrează toate probele de biochimie, s-a impus necesitatea achiziţionării în regim de urgență a unui analizor cu o capacitate mai mare de procesare a probelor de biochimie, în regim STAT, cu un panel identic de teste. De asemenea, autoritate contractantă a luat în considerare faptul că urmează să-și mărească capacitatea de internare a pacienţilor. Astfel, la începutul anului 2021 va fi demarată construcția unui nou pavilion politraumă. Este de menționapt faptul că în garnizoana Craiova este dislocat un număr mare de militari și personal NATO care se află tot în aria de acoperire a Spitalului Militar Craiova. Autoritatea contractantă precizează că deţine acest analizor de imunologie, dar studiind sisteme de automatizare ale marilor producători a constatat existența și a unor linii automate de procesare probe biologice

care conectează atât analizoare de biochimie și de imunologie, cât și alte tipuri de analizoare. Autoritatea contractantă explică fundamentarea eficienței unui modul de imuno chimie astfel: - pentru procesarea testelor de biochimie și imunologie se va utiliza o singură eprubetă de biochimie în loc de două eprubete. Raportat la un istoric al consumului autorității contractante, s-a calculat o economie/10 ani de aproximativ 105.000 lei fără TVA. De asemenea, s-au luat în calcul și celelalte costuri care ar fi reduse în cazul utilizării acestui sistem: etichete barcode (aprox. 4.500 lei fără TVA/10 ani), deşeuri medicale (aprox. 13.500 lei fără TVA/10 ani); - va lucra un singur responsabil de analiză și nu doi, ceea ce înseamnă o reducere a cheltuielilor de personal de aproximativ 840.000 lei/10 ani. Autoritatea contractantă învederează că, înainte de a trece această cerinţă, a studiat broşurile mai multor mari producători (Abbott, Roche, Siemens, etc.) și în minimum două dintre ele a regăsit capacitatea de lucru de peste 1.800 de teste (colorimetrice și ISE), precum și încărcare cu minimum 70 poziţii de reactivi și suplimentar ionogramele. Prin cerinţa „Încărcarea cu reactivi la bordul modulelor să permită încărcarea simultană a minim 6 pachete de reactivi”, autoritatea contractantă face referire la capacitatea de a încărca sistemul simultan cu un minimul de pachete de reactivi ce urmează a fi încărcate în zona refrigerată de stocare și utilizare. Conform broşurilor studiate, s-a observat că sunt analizoare care pot încărca simultan până la 10 pachete de reactivi (Roche Cobas 8000). Contestatarul face o confuzie între numărul de module ce se pot interconecta și numărul de pachete/cartușe/flacoane de reactivi ce se încarcă într-un analizor. Autoritatea contractantă arată că a solicitat ca softul să permită vizualizarea graficelor în timp real, grafice Lewy-Jenninngs, regulile Westgard și să stocheze minimum 120.000 rezultate de QC, care pot fi arhivate pe USB, deoarece analizorul actual pe care laboratorul îl deţine cu contract de comodat de la firma contestatoare nu permite o astfel de facilitate, ceea ce pune în mare dificultate personalul tehnic din cadrul laboratorului pentru reconstituirea trasabilității controalelor efectuate. Pe piaţă, marii producători (Abbott, Roche, Siemens, etc.) au această facilitate. Autoritatea contractanta doreşte să utilizeze un sistem cu microvolume de ser de pacient cu ajutorul cărora să efectueze un panel cât mai vast de teste, pentru a limita numărul de eprubete ce se recoltează de la un pacient. Astfel, dintr-un singur tub, să se poată lucra atât probe de biochimie și imunologie, cât și alte teste, de exemplu electroforeză sau alte teste speciale. Prediluția iniţială a probei plecând de la doar 50 vd de ser de pacient duce la un număr mai mare de teste ce se pot efectua din aceste microvolume. În plus, rolul acestor cuvete de prediluție este și de a păstra temporar proba până la obţinerea unui rezultat final - dacă nu se

obţine un rezultat la prima citire, sistemul să poată lua proba din cuveta de prediluție pentru retestare. Autoritatea contractantă învederează că, studiind broşurile analizoarelor marilor producători a constatat că Abbott Alinity utilizează un volum de probă începând cu 1.5 µL per test, iar AU5800 Beckman utilizează un volum de probă „1.0 – 17 µL in 0.1 µL increments”, deci și în cazul acestor 2 producători se poate ajunge la un volum de 75 µL. Autoritatea contractantă a constatat că atât platformele Abbott Alinity, cât și Cobas 8000 c702 au o capacitate de încărcare de 70 tipuri diferite de teste la care se adaugă și reactivii pentru ionogramă. În cerinţă nu este solicitat expres modulul de încărcare - Sampler Handler, așa cum declară contestatorul, ci doar nevoia de a stoca aceşti calibratori și controale într-o zonă refrigerată. Autoritatea contractantă a constatat că nu doar modulul menționat de contestator poate stoca la bord, într-un sistem refrigerat calibratori și controale, ci și Abbott Alinity. Prin cerinţa: „Analizorul să poată păstra curbe de calibrare a minim 20 loturi diferite de reactivi”, autoritatea contractantă a dorit să solicite păstrarea în softul analizorului a 20 curbe pentru 20 reactivi diferiţi. Toate analizoarele păstrează în soft curbele de calibrare pentru a putea interpreta rezultatele obținute în urma citirii fotometrice și nu numai. Autoritatea contractantă arată că a solicitat ca firma câștigătoare să pună la dispoziţie mai multe tipuri de teste cunoscând că pentru acelaşi tip de test sunt situații în care se poate face prin 2 metode diferite (ex: Glucoza metoda Oxidază și Glucoza metoda Hexochinază). Aceste metode sunt utilizate de toți marii producători de reactivi. Autoritatea contractantă nu a descris reactivii doriţi, ci doar a enumerat parametri de interes din acest moment. Autoritatea contractantă este de acord ca accesul în spital pentru efectuarea mentenanței să se facă de comun acord cu furnizorul. Este foarte important ca autoritatea contractantă să aibă acces la planul de mentenanță preventivă și corectivă deoarece va trebui monitorizată îndeplinirea acestuia de către personalul service autorizat, astfel încât aceste operaţiuni să fie efectuate exact la termenele recomandate de producătorul analizorului și de personal autorizat. Aceste condiţii au fost acceptate și de cele două firme participante la licitația anterioară pentru analizorul de imunologie. Autoritatea contractantă a dorit să se asigure de disponibilitatea furnizorului de a remedia în cel mai scurt timp posibil defecţiunea survenită. Aceste condiţii au fost acceptate și de cele două firme participante la licitația anterioară pentru analizorul de imunologie. Autoritatea contractantă consideră că sunt necesare la solicitare a minimum două reșcolarizări și/sau școlarizări ale personalului nou angajat pe an. Instruirea la predarea analizorului să se facă pe o perioadă nedeterminată, până la însușirea personalului utilizator desemnat a tuturor informaţiilor necesare pentru utilizarea conform manualului de utilizare a

echipamentului, avându-se în vedere complexitatea analizorului. Aceste condiţii au fost acceptate și de cele două firme participante la licitația anterioară pentru analizorul de imunologie. Autoritatea contractantă consideră că sunt necesare specificaţiile tehnice ale reactivilor pentru a se orienta asupra unei achiziţii viitoare de reactivi și doreşte testarea a unui kit din fiecare test solicitat, pentru a se demonstra la punerea în funcţiune că fiecare test funcționează conform scopului urmărit. Aceste condiţii au fost acceptate și de cele două firme participante la licitația anterioară pentru analizorul de imunologie. Autoritatea contractanta doreşte să cunoască cheltuielile ulterioare cu stația de apă pusă la dispoziţie de furnizorul acesteia și nu influențează evaluarea tehnică a analizorului. Autoritatea contractantă nu obligă ofertantul la menţinerea preţului pentru aceste consumabile pe toată perioada garanţiei aparatului. Aceste condiţii au fost acceptate și de cele două firme participante la licitația anterioară pentru analizorul de imunologie. Autoritatea contractantă doreşte să cunoască cheltuielile ulterioare cu reactivii, calibratorii și consumabilele ce se utilizează pe acest sistem. Autoritatea contractantă a fost la dispoziţia tuturor eventualilor ofertanţi pentru a da lămuriri legate de ritmul și volumul de lucru al laboratorului. Pe de altă parte, contestatorul colaborează deja cu autoritatea contractantă, cunoscând volumul de lucru al spitalului. Aceste condiţii au fost acceptate și de cele două firme participante la licitația anterioară pentru analizorul de imunologie. Autoritatea contractantă doreşte să acopere garanţia analizorului pe o perioadă între 8 și 10 ani, deoarece perioada de utilizare a echipamentului în MApN este de 10 ani. Nu există nicio interdicție legală prin care autoritatea contractantă nu ar avea dreptul să ceară o garanţie de minimum 8 ani. Deoarece contestatorii fac referire la faptul că cerinţa este „excesivă și disproporționată”, dar și faptul că „bunele practici pe piaţa acestor produse, în care garanţia comercială uzual ofertată este între 2 și 4 ani”, autoritatea contractantă învederează că la licitația analizorului de imunologie din cadrul laboratorului de analize medicale al ... au participat 2 ofertanţi care au oferit, fiecare, garanţie de 10 ani, deci practica la care face referire contestatorul nu include istoricul complet al tuturor ofertanţilor. Autoritatea contractantă se asigură prin această clauză că operatorul economic va suporta toate cheltuielile legate de manoperă, transport și cazare. Este în interesul autorității contractante ca pe perioada garanţiei să fie asigurate cele mai bune condiţii pentru remedierea problemelor apărute, iar piesele să fie originale și noi, deoarece este cunoscut faptul că există o practică în piaţă ca piesele să fie preluate de pe alte analizoare folosite, ceea ce nu oferă o garanţie reală pentru autoritatea contractantă. Aceste condiţii au fost acceptate și de cele două firme participante la licitația anterioară pentru analizorul de imunologie.

Autoritatea contractantă deţine în dotare un analizor de biochimie care se află în sistem de comodat, de la firma contestatoare ... S.R.L., pentru care, în ultimii ani au existat numeroase intervenții în ceea ce priveşte service-ul și întreținerea acestuia. Acest aspect a produs întârzieri majore în eliberarea rezultatelor de analize medicale către clinicieni și pacienţi. În concluzie, autoritatea contractantă doreşte achiziţionarea unui analizor de biochimie de ultimă generaţie, care să poată fi integrat cu analizorul de imunologie deținut, reducând astfel costurile generate așa cum au fost expuse anterior. Prin adresa nr. 5/2248/08.12.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 54141/08.12.2020, contestatorul a transmis „Concluzii scrise” faţă de punctul de vedere transmis de autoritatea contractantă, prin care arată că apărările autorităţii contractante din punctul său de vedere faţă de contestaţie confirmă criticile sale de nelegalitate, motiv pentru care se impune admiterea contestaţiei astfel cum aceasta a fost formulată. Potrivit procesului verbal de deschidere a ofertelor din data de 20.11.2020, în cadrul procedurii a fost depusă o singură ofertă, de către ofertantul ..., operator economic care este distribuitor al produselor Siemens. Prin urmare, sunt confirmate criticile prin care s-a arătat că specificaţiile tehnice restrictive impuse de autoritatea contractantă limitează ofertarea la un anumit produs, singura ofertă tehnică depusă în procedură fiind raportată chiar la acest produs. Se arată că, nici în punctul său de vedere, autoritatea contractantă nu a fost în măsură să răspundă direct criticilor adresate (neexistând argumente pertinente care să îndepărteze restrictivitatea cerințelor), ci a înţeles să extragă din context anumite pasaje din contestație, față de care a dat răspunsuri parțiale, care nu adresează esența criticilor, probabil într- o încercare de a disimula nelegalitatea documentației de atribuire, astfel: Analizorul prezentat cu titlu exemplificativ de autoritatea contractantă permite încărcarea a 400 de probe deodată și ar putea fi ofertat cu succes în procedură. Totuși, pentru ca o ofertă tehnică să fie conformă, aceasta trebuie să demonstreze îndeplinirea tuturor cerințelor impuse prin documentația de atribuire. Astfel, din simpla citire a caietului de sarcini în ansamblul său, reiese fără echivoc că modulul de încărcare solicitat de autoritatea contractantă trebuie să deservească atât analizorul de chimie, cât şi analizorul de imunologie pe care Spitalul îl deține. Or, analizorul Beckman Coulter - deşi ar răspunde, punctual, acestei cerinţe, după cum susține autoritatea contractantă în punctul său de vedere - nu poate satisface cerințele integrale ale caietului de sarcini, întrucât acesta nu poate fi conectat la analizorul de imunologie Siemens Atellica al Spitalului, astfel cum niciun alt analizor existent pe piață nu poate fi conectat la analizorul deținut de Spital, cu excepția analizorului de chimie Siemens Atellica. De asemenea, acest modul de încărcare a probelor nu face obiectul unei singure cerinţe din caietul de sarcini, ci apare recurent în cadrul acestuia, limitând participarea în procedură, favorizând analizorul

produs de Siemens şi făcând practic imposibilă ofertarea unui alt analizor în afara acestuia din urmă. Simpla susținere a autorității contractante că analizorul Beckman Coulter îndeplineşte această cerinţă specifică nu este de natură a îndepărta concluzia că doar Simenes Atellica răspunde cerinţelor autorităţii contractante, din moment ce restul cerinţelor minime obligatorii restrictive conexe modulului de încărcare a probelor nu pot fi îndpelinire decât de acest din urmă aparat. Prin urmare, aceste apărări speculative confirmă demersul tendenţios al autorităţii contractante de a combate criticile prin scoaterea lor din context şi citirea izolată a acestora, continuând să favorizeze analizorul producătorului Siemens. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. Se arată că autoritatea contractantă încearcă să justifice cerinţa criticată - respectiv capacitatea de încărcare a probelor STAT în rack-uri speciale cu minim 15 poziţii - susţinând că are nevoie să efectueze simultan 15 probe STAT care au acelaşi număr de parametri de efectuat. Totuşi, parametrii identificaţi de analizor dintr-o probă de sânge (chiar şi în cazul în care proba trebuie prelucrată de urgenţă) nu sunt influenţaţi şi nici dependenţi de capacitatea de încărcare a probelor pe un rack. De asemenea, această apărare nu ţine cont nici de faptul că pe piaţă există şi alte sisteme diferite de încărcare a probelor STAT de urgenţă, în număr nelimitat și sub formă de bach (Batch=acelaşi profil de teste pentru un număr de pacienţi) - sisteme ce ar satisface pe deplin nevoia pe care autoritatea contractantă susţine că o are - fără a fi necesară existenţa unui rack de probe cu minim 15 poziţii pentru satisfacerea acesteia. Analizorul AU5800 al Beckman Coulter la care autoritatea contractantă a făcut referire anterior foloseşte rack de încărcare a câte 10 probe, iar probele de urgenţă STAT pot fi încărcate la bord pe rackurile descrise, în număr nelimitat şi în mod continuu - satisfăcând nevoia obiectivă enunţată de autoritatea contractantă - fără a avea importanţă dacă pe un singur rack există 10 sau 15 probe. Dacă într-adevăr nevoia autorităţii contractante era aceea de a eficientiza modul de prelucrare a probelor STAT pentru a asigura raportarea rezultatelor probelor într-un anumit interval de timp, atunci ar fi trebuit să impună o cerinţă referitoare la timpul de raportare a rezultatului pentru probele STAT considerate a fi urgente şi nu un număr prestabilit de poziţii pe rack, irelevant pentru timpul de raportare a rezultatelor. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă nu a urmărit nevoia pretinsă în punctul de vedere atunci când a definit specificaţiile tehnice, ci doar limitarea concurenţei şi favorizarea producătorului Siemens. Or, este de notorietate că nu un anumit număr de probe încărcate este relevant în situaţia probelor de urgenţă, ci rapiditatea cu care obţii un rezultat de urgenţă sau multiple astfel de rezultate. Încărcarea unui număr foarte mare de probe STAT (număr ce nu a fost

estimat şi nici precizat în mod clar de către autoritatea contractantă) nu optimizează procesul de obţinere a rezultatelor din moment ce toate aceste probe aşteaptă pe poziţii separate în rack-ul de 15 probe să fie pipetate, urmând ca mai apoi să se realizeze citirea acestora după efectuarea unor timpi de incubare ce nu pot fi influenţaţi. Rolul încărcării şi procesării prioritare a probelor de urgenţă STAT este obţinerea rezultatelor acestora într-un timp scurt. Cu toate acestea, nu există nicio referire cu privire la timpul de răspuns pe care autoritatea contarctantă l-a stabilit pentru probele de urgenţă, deşi este ştiut că în cadrul spitalelor militare, acest timp este declarat şi asumat de laborator. Astfel, timpul de prelucare a unei probe nu este influenţat de numărul de poziţii ale rack-ului de încărcare, ci de numărul de teste de lucrat dintr-un tub. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. Contestatorul arată că fundamentarea eficienţei achiziţionării unui modul de imunologie-chimie ar fi trebui să fie realizată înainte de achiziţionarea unui astfel de analizor şi nu după ce deja există în dotarea Spitalului un analizor de imunologie separat. Oricum, susţinerile autorităţii contractante cu privire la pretinsa „eficienţă” a achiziţionării unui modul de imunologie-chimie sunt neîntemeiate şi speculative. În acest sens, contestatorul solicită Consiliului să reţină că faptul că cele două analizoare (chimie și imunologie) sunt integrate într-un sistem de imuno chimie, ceea ce nu înseamnă că cele două analizoare se întreţin, încarcă cu reactivi, calibrează şi controlează altfel decât o făceau ca sisteme separate. Toate aceste activităţi, inclusiv operarea aparatelor, se fac în exact acelaşi mod ca şi atunci când sistemele sunt separate. Singura diferenţă care ar putea fi invocată este una strict operaţională, respectiv aceea că cele două aparate împart un monitor pe care se vizualizează nevoile lor separate, iar probele intră în ambele aparate prin acelaşi punct de intrare. Totuşi, indiferent de existenţa a două monitoare sau două intrări separate pentru probe, cele două aparate răspund unor necesităţi diferite (probe de imunologie şi probe de biochimie) şi trebuie operate specific acestor necesităţi, indiferent dacă sunt unite sau separate de un spaţiu între ele. Astfel, dacă autoritatea contractantă ar numi un responsabil de analiză atât pentru probele de biochimie, cât şi pentru probele de imunologie, acesta ar putea să îşi îndeplinească atribuţiile în acelaşi mod, fie că cele două aparate ar fi unite într-un sistem sau ar fi distincte, plasate unul lângă altul. Se precizează că pretinsa „economie” pe care o invocă autoritatea contractantă prin folosirea unui singur responsabil de analiză pentru acest sistem, faţă de mai mulţi în cazul în care sistemele ar fi separate, este neîntemeiată. Nu în ultimul rând, este neîntemeiată şi apărarea autorităţii contractante potrivit căreia dacă ar achiziţiona un sistem integrat s-ar reduce cheltuielile cu tubul de imuno-chimie. Există pe piaţă şi sisteme

care alicotează proba în analizorul de imunologie (ceea ce se traduce prin eliberarea imediată a tubului de la imunologie şi prelucrarea în paralel a probelor de chimie). Prin urmare, economisirea banilor prin recoltarea analizelor de imunologie şi chimie într-un singur tub poate fi obţinută şi altfel decât integrând cele două sisteme. Totodată, autoritatea contractantă invocă nişte pretinse economii (oricum inexistente), însă nu a luat în considerare preţul mult mai mare pe care îl va obţine prin eliminarea tuturor celorlalte soluţii existente pe piaţă. Astfel, prin îngrădirea liberei participări la procedură, economile pe care le-ar realiza, spre exemplu, prin recoltarea analizelor de imunologie şi chimie într-un singur tub ar fi infime faţă de inefecienţa atribuirii la preţul cel mai ridicat posibil, în absenţa totală a concurenţei. În urma acestui presupus studiu, autoritatea contractantă a ales sistemul propus de Siemens şi a dorit asigurarea achiziţionării unui analizor al acestui producător, întrucât niciun alt dispozitiv medical de acest gen nu poate fi ofertat în condiţiile impuse prin documentaţie. De asemenea, autoritatea contractantă susţine că au fost studiate sisteme de automatizare a marilor producători. Totuşi, din modul de redactare al caietului de sarcini nu rezultă acest lucru. Contestatorul învederează că un modul de imunologie-chimie devine eficient doar în anumite condiţii: să existe un procent adecvat de tuburi comune imuno-chimie şi să existe o încărcare echilibrată cu teste de imunologie şi chimie pe un tub. Astfel, toate sistemele de imunochimie vor duce tubul mai întâi în zona de imunologie - din motive de siguranţă a probei pentru testele de imunologie considerate a fi mai sensibile - iar numai după obţinerea unui rezultat pentru testele de imunologie proba de sânge va ajunge să fie prelucrată în zona de biochimie. Testele de imunologie au perioade de incubare mult mai mari decât cele de biochimie - unele perioade de incubare pot fi chiar şi de o oră, în funcţie de test - ceea ce înseamnă că probele de chimie vor fi procesate după obţinerea unui rezultat din zona de imunologie şi nu în paralel cu procesarea acestor din urmă teste ce presupun perioade mai îndelungate de timp (spre deosebire de cum se întâmpla folosind analizoare stand-alone pentru imunologie şi biochimie). Contestatorul reiterează că, anterior, autoritatea contractantă susţinea că a crescut volumul de lucru şi implicit numărul de probe de biochimie necesar a fi prelucrate şi, de aceea, este stringentă nevoia de a procesa cât mai rapid multe probe de urgenţă STAT, menţionând că o parte dintre acestea provin de la un spital COVID-19 - panelul de teste pentru Covid-19 include atât teste de imunologie, cât şi teste de biochimie. Astfel, afirmaţiile autorităţii contractante se află în totală antiteză, fiind formulate tendenţios şi scoase din context pentru a susţine doar aparenta legalitate a unei cerinţe izolate şi nu a tuturor cerinţelor ce alcătuiesc caietul de sarcini. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie.

Se arată că nu are nicio relevanţă faptul că există mai mulţi producători de analizoare ce oferă 70 de poziţii de reactivi, întrucât concurenţa liberă nu poate fi asigurată astfel. Prin aceste declaraţii, autoritatea contractantă încearcă să distragă atenţia de la faptul că niciun alt producător cu excepţia Siemens - chiar dacă ar putea îndeplini cerinţa privitoare la 70 de poziţii de reactivi - nu se poate conecta la analizorul deja deţinut Siemens Atellica. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă alege să se apere susţinând că mai există un analizor pe piaţă, cel al producătorului Roche, care poate satisface această cerinţă, însă evită să menţioneze că acel analizor ar fi oricum neconform din moment ce (i) nu poate fi conectat la analizorul deţinut Siemens Atellica şi (ii) nici nu îndeplineşte multe alte cerinţe ale caietului de sarcini. De asemenea, pentru a putea combate în mod eficient criticile din contestație, autoritatea contractatantă ar fi trebuit să identifice şi să explice detaliat care este nevoia obiectivă care trebuie îndeplinită, fără a reitera doar numărul de pachete de reactivi pe care îl solicită, număr nejustificat prin raportare la vreo nevoie a autorităţii contractante. Faptul că autoritatea contractantă nu foloseşte această terminologie generică care să permită ofertarea unor soluţii echivalente, ci alege să folosească terminologia specifică Siemens, folosind „pachete” şi impunând numărul prestabilit de 6, urmând ca apoi să facă trimitere la un alt producător ce oricum ar fi exclus din procedură, conduce la concluzia că echivocitatea manifestărilor autorităţii contractante are unicul scop de a induce în eroare Consiliul, mascând în acelaşi timp nelegalitatea vădită a caietului de sarcini. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. Contestatorul subliniază că autoritatea contractantă formulează apărări tendenţioase care vizează doar parţial criticile sale, susţinând că utilizează pentru moment un analizor pus la dispoziţie de S.C. ... S.R.L. - analizor ce nu îndeplineşte cerinţa criticată în paragraful 2.5 din contestaţie şi astfel îngreunează munca personalului medical. Totuşi, acest fapt nu are nicio relevanţă în contextul prezentei proceduri şi nu este de natură a justifica vreo nevoie a autorităţii contractante, din moment ce nu s-ar putea oricum oferta acel model de analizor, deţinut în prezent de Spital, model ce în mod evident nu îndeplineşte cerinţele actuale ale autorităţii contractante. Analizorul amintit de autoritatea contractantă a fost pus la dispoziţia acesteia în urma unei proceduri de achiziţie publică pentru a îndeplini cerinţele şi nevoile de la acel moment ale Spitalului, dar nu se poate deduce din acest fapt că acesta este singurul model de analizor pe care contestatorul l-ar putea oferta, analizor ce nu îndeplineşte nevoile curente ale Spitalului, astfel că susţinerile autorităţii contractante

sunt lipsite de relevanţă. Astfel, este lesne de înţeles că după un anumit număr de ani de utilizare a unui model de analizor, autoritatea contractantă a întâmpinat noi nevoi printre care şi nevoia de arhivare a unor rezultate de control. Totuşi, susţinerile autorităţii contractante nu pot înlătura caracterul restrictiv al cerinţei minime obligatorii prin care aceasta a impus ca analizorul ofertat să permită stocarea unui număr exact de minim 120.000 rezultate de control - tocmai acest număr prestabilit a format obiectul criticii, iar nu capacitatea softului de stocare a rezultatelor de control, nevoie pe care contestatorul o înţelege pe deplin. Cerinţa ca softul să permită stocarea a minimum 120.000 rezultate de control este excesivă şi disproporţionată faţă de necesităţile obiective ale autorităţii contractante, având în vedere că există pe piaţă echipamente dotate cu un soft ce permit şi stocarea şi arhivarea pe USB a rezultatelor de control, numărul minim de rezultate ce pot fi stocate devenind astfel irelevant şi lipsit de importanţă, rezultatele fiind oricum arhivate şi reconstituirea trasabilităţii controalelor fiind asigurată în acest mod. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. Se precizează că, dacă nevoia prezentată de autoritatea contractantă prin punctul de vedere - respectiv utilizarea de microvolume de ser de pacient care să permită efectuarea unui panel vast de teste pentru a diminua utilizarea eprubetelor recoltate şi păstrarea probei în anumite condiţii pentru a permite şi o prelucrare ulterioară a acesteia în caz de rezultat neconcludent - s-ar fi impus cu stringenţă în desfăşurarea activităţii curente a acesteia, atunci aceasta ar fi trebui să se regăsească în mod clar în documentaţia de atribuire. Nevoile autorităţii contractante fie nu sunt deloc definite, fie sunt cu greu subînţelese din cuprinsul cerinţelor caietului de sarcini, acest fapt contibuind la favorizarea analizorului Siemens Atellica, analizor vizat de Spital anterior chiar debutului prezentei proceduri. Contestatorul arată că, în final, autoritatea contractantă înţelege să facă o afirmaţie legată de analizorul pe care ... l-ar putea oferta, susţinând că inclusiv acesta poate îndeplini cerinţa criticată, în demersul său de a încerca înlăturarea caracterului restrictiv al cerinţei criticate şi de a demonstra că a asigurat libera concurenţă, chiar prin modul de stipulare a cerinţei. Această afirmaţie vine în contradicţie cu susţinerile de la punctul anterior ale autorităţii contractante şi constituie o dovadă a faptului că societatea contestatoare poate oferta un analizor care să poată satisface în integralitate nevoile autorităţii contractante, dar caracteristicile funcţionale ale acestuia devin irelevante dacă se menţine cerinţa conectării la analizorul preexistent Siemens Atellica. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie.

Se arată că autoritatea contractantă menţionează în apărările sale că există chiar două alte analizoare în afara de cel al Siemens care îndeplinesc cerinţa criticată de a prezenta 70 de poziţii pentru reactivi: Abbott Alinity şi Cobas c702. Astfel, în mod total eronat autoritatea contractantă încearcă să demonstreze că prin deciziile sale a asigurat libera concurenţă. Din conduita autorităţii contractante reiese că atât timp cât o cerinţă specifică poate fi îndeplinită de unul sau doi producători, aceasta este de natură a înlătura caracterul restrictiv al caietului de sarcini, ceea ce este în contradicţie cu principiile care guvernează procedurile de achiziţie publică. În acest sens, autoritatea contractantă evită să menţioneze că analizoarele mai sus expuse nu pot îndeplini cumulativ cerinţele caietului de sarcini întrucât (1) Abott Alinity nu îndeplineşte cerinţele referitoare la viteza de lucru şi numărul de 400 de probe necesar a fi încărcate simultan şi (2) niciunul dintre cele două nu utilizează separat cuvete pentru diluţie special dedicate acestui proces, acestea fiind doar câteva dintre cerinţele a căror neîndeplinire ar conduce la excluderea analizoarelor ca neconforme. Dacă documentaţia de atribuire construită de autoritatea contractantă ar fi fost legală şi conformă principiilor ce guvernează procedurile de achiziţie publică, atunci aceasta ar fi putut prezenta în apărările sale cel puţin un alt analizor decât cel produs de Siemens care să întrunească cerinţele caietului de sarcini în integralitatea lor. Tocmai acest demers de prezentare trunchiată a informaţiilor şi enumerarea exemplificativă a câte unui producător sau doi, distincţi de cei prezentaţi în cadrul altor cerinţe, trădează conduita nelegală a autorităţii contractante în construirea caietului de sarcini în scopul limitării liberei concurenţe şi favorizării producătorului Siemens. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. Contestatorul învederează că autoritatea contractantă uzitează acelaşi demers înşelător de combatere a caracterului restrictiv al cerinţei prin prezentarea analizorului Abbott Alinity, analizor ce poate îndeplini cerinţa criticată în concret, dar nu poate îndeplini multe alte cerinţe ale caietului de sarcini - cerinţe necesar a fi îndeplinite în mod cumulativ pentru ca o ofertă tehnică să poată fi considerată conformă. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. Se arată că autoritatea contractantă susţine că „a dorit să solicite păstrarea în softul analizorului a 20 de curbe pentru 20 de reactivi diferiţi” şi că „toate analizoarele păstrează în soft curbele de calibrare pentru a putea interpreta rezultatele obţinute în urma citirii fotometrice şi nu numai”, însă aceste susţineri nu vizează critica de nelegalitate invocată prin contestaţie, neexistând nicio explicaţie cu privire la nevoia stringentă, obiectivă şi reală a Spitalului ca analizorul să păstreze un număr minim fix de 20 de curbe de calibrare, demonstrând în acest mod temeinicia criticilor

conform cărora numărul de 20 de curbe de calibrare inserat în cerinţă a fost ales, nu întâmplător, ci prin preluarea specificaţiilor tehnice ale analizorului Siemens. Din punct de vedere tehnic, curbele de calibrare sunt folosite pentru interpretarea imediată, strict la acel moment, a rezultatelor, prin raportarea acestora la curba utilizată în momentul efectuării unui test. Astfel, curbele de calibrare pot rămâne în memoria analizorului, însă acestea permit doar vizualizarea curbei la care s-a raportat un rezultat la un anumit moment. Astfel, aceasta poate fi singura nevoie plauzibilă a Spitalului, necesar a fi satisfăcută prin îndeplinirea cerinţei criticate, nevoie ce nu impune de la sine un anumit număr exact de curbe de calibrare care să fie reţinute de către analizor. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. Contestatorul precizează că obligaţiile impuse părţilor în cadrul unui contract de achiziţie publică trebuie să respecte principiul echilibrului contractual, autoritatea contractantă apărându-se doar prin susţinerea faptului că aceleaşi condiţii pe care le-a impus în prezenta procedură au fost acceptate anterior de alţi furnizori de analizoare de imunologie, printre care şi producătorul predilect al acesteia, Siemens. Totuşi, acest lucru nu poate valida conţinutul vag şi unilateral determinat de Spital al obligaţiilor impuse furnizorului, acceptarea acestora de către alţi furnizori fiind total lipsită de relevanţă şi departe de a putea înlătura vădită nelegalitate a documentaţiei de atribuire. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. În ceea ce priveşte şcolarizarea personalului medical pentru modul de funcţionare a analizorului furnizat, autoritatea contractantă înţelege să ofere abia prin punctul de vedere anumite inidicii cu privire la condiţiile exprese care alcătuiesc obligaţia impusă furnizorului, deşi firesc şi legal ar fi fost ca aceste indicii să fie curpise de la început în cadrul caietului de sarcini. Doar în acest mod caietul de sarcini ar fi îndeplinit rigorile impuse de prevederile legale, având un conţinut clar care să permită operatorilor economici interesaţi luarea unei decizii informate şi oportune de a participa sau nu în procedură, fără parcurgerea unor demersuri suplimentare şi costisitoare. Astfel, contestatorul solicită Consiliului să reţină temeinicia criticilor cu privire la nelegalitatea modalităţii de elaborare a specificaţiilor tehnice aferente procedurii criticate. Se arată că apărările autorităţii contractate sunt construite numai în jurul faptului că toate condiţiile ce fie nu respectă echilibrul contractual, fie exced obiectului prezentei proceduri, au fost acceptate în prealabil de producătorul Siemens când acesta a furnizat analizorul de imunologie deţinut de Spital, însă aceste susţineri nu fac decât să confirme temeinicia susţinerilor din contestație referitoare la redactarea caietului de sarcini în aşa fel încât orice alt producător în afara Siemens să fie exclus ca

neconform din cauza neîndeplinirii cerinţelor restrictive pe care autoritatea contractantă le-a impus tocmai cu scopul favorizării acestui producător. Contestatorul subliniază că nu este clară modalitatea în care cerința ar fi evaluată sau care este relevanţa preţului şi specificaţiilor solicitate pentru consumabilele staţiei de apă, neincluse în obiectul achiziţiei, arătând că se creează astfel premisele unei evaluări neunitare, inegale şi netransparente a ofertelor depuse în cadrul procedurii, respectiv după criterii care nu pot fi determinate, în mod obiectiv, din cuprinsul documentaţiei de atribuire, fapt confirmat şi prin apărările autoriăţii contractate, care recunoaşte că aceste consumabile ale staţiei de apă nu au nicio legătură cu analizorul solicitat, ci deservesc doar informării Spitalului. Totuşi, contradictoriu cu afirmaţiile autorităţii contractante, ele sunt incluse în caietul de sarcini cu titlu de obligaţie în sarcina furnizorului, deşi numărul consumabilelor şi frecvenţa cu care vor fi solicitate în viitor depinde numai de regimul de lucru al laboratorului, iar nu de specificaţiile tehnice ale analizorului solicitat în cadrul prezentei proceduri. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. De asemenea, nu este clară modalitatea în care cerința ar fi evaluată sau care este relevanţa preţului şi specificaţiilor solicitate pentru reactivi/ teste din moment ce acestea nu sunt incluse în obiectul achiziţiei, fapt reconfirmat prin apărările autorităţii contractante, care recunoaşte că are nevoie de aceste date doar în scop de informare pentru o achiziţie viitoare de reactivi. Cu toate acestea, o astfel de informare nu se realizează în mod legal prin impunerea de obligaţii furnizorului în cadrul unei proceduri de achiziţie a unui analizor. Oricum, dacă scopul furnizării acestor date solicitate este exclusiv informarea Spitalului, acestea nu ar fi trebuit să facă obiectul unei obligaţii de care este ţinut furnizorul analizorului, întrucât, în acest mod, se creează premisele unei evaluări neunitare, inegale şi netransparente a ofertelor depuse în cadrul procedurii, respectiv după criterii care nu pot fi determinate, în mod obiectiv, din cuprinsul documentaţiei de atribuire. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. Contestatorul precizează că nu a negat dreptul autorităţii contractante de a solicita o garanţie având o durată mai mare decât cea uzual acordată pe piaţă sau de a stabili un factor de evaluare în acest sens. Ceea ce a criticat este caracterul disproporţionat al cerinţei, fiind solicitată o garanţie minimă de cel puţin două ori mai mare decât cea maxim acordată pe piaţă. Impunerea unei asemenea durate excesive de garanţie este de natură să descurajeze operatorii economici de la a depune oferte, iar acest fapt este atestat chiar de către exemplul dat de autoritatea contractantă dintr-o procedură anterioară în care au participat doar doi ofertanţi. Pe o piaţă de echipamente cu multipli operatori economici activi, doar doi ofertanţi nu denotă o reală concurenţă, ci

demonstrează efectul restrictiv al unei asemenea cerinţe. Or, principiul proporţionalităţii impune autorităţii contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este necesar şi adecvat pentru obţinerea satisfacerii necesităţilor sale obiective. Având în vedere că echipamentele ofertate sunt echipamente supuse unui grad semnificativ de uzură morală, în decursul celor (minim) 8 ani de utilizare, aparatele cel mai probabil vor necesita upgradări sau înlocuiri, datorate avansului tehnologic. Este evident că impunerea unei perioade de garanţie care poate depăşi durata de uzură morală a unui asemenea echipament nu este nici necesară şi nici adecvată. Dimpotrivă, o asemenea cerinţă doar descurajează participarea la procedură şi lipseşte autoritatea contractantă de beneficiul unei concurenţe reale. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie. Se arată că apărările autorităţii contractante nu au nicio legătură şi nu vizează în concret criticile invocate în contestaţie, ci reprezintă o simplă reluare a ceea ce era deja stipulat în documentaţie, fără a putea combate criticile de nelegalitate. Simpla declaraţie a autorităţii contractante că alţi furnizori au acceptat aceste condiţii excesive şi disporporţionate în trecut nu validează demersul Spitalului şi nu sunt de natură a aduce o aparenţă de legalitate asupra caietului de sarcini. Autoritatea contractantă susţine că nu a putut solicita teste pentru că nu cunoaşte modul de împachetare a testelor specific fiecărui producător, fapt ce relevă că, fie nu a înţeles critica, fie nu o poate combate în niciun alt mod decât prin afirmaţii lipsite de relevanţă. Verificarea funcţionării oricărui aparat în momentul achiziţionării acestuia este firească, însă modalitatea de implementare impusă de autoritatea contractantă este excesivă si nu răspunde unor necesităţi obiective. Or, buna funcţionare a aparatului se poate verifica stabilind un număr rezonabil de teste (şi nu de kituri) care să fie puse la dispoziţie pentru a testa aparatul. Prin solicitarea a câte unui kit din fiecare tip de test, se creează dezechilibre între ofertanţi deoarece împachetarea kiturilor acestora poate fi foarte diferită de la producător la producător, variind de la 100 la 3.000 de teste într-un kit. De asemenea, neavând niciun argument tehnic şi logic care să susţină cerinţele restrictive impuse prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă înţelege să critice faptul că, după o utilizare îndelungată pe parcursul a mai mulţi ani, analizorul furnizat de contestator a avut nevoie de intervenţii service, intervenţii efectuate la timp şi suportate în integralitate de ... Această apărare poate doar să confirme maniera tendenţioasă a autorităţii contractante de a combate susţinerile contestatorului prin afirmaţii rău-intenţionate, care nu au nicio legătură cu critica în sine şi care nu pot, în nicio situaţie, să înlăture vădita nelegalitate a documentaţiei de atribuire. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că apărările din punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă confirmă temeinicia criticilor din contestaţie.

Contestatorul subliniază că, faţă de cele mai sus menţionate, precum şi pentru toate motivele expuse pe larg în contestaţie, solicită Consiliului să reţină temeinicia criticilor cu privire la nelegalitatea modalităţii de elaborare a specificaţiilor tehnice aferente procedurii criticate. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, UNITATEA MILITARĂ 02590 - ... a inițiat o procedură de licitație deschisă accelerată, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție analizor automat de biochimie”, cod CPV 38434500-1 – Analizoare biochimice (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare nr. ... Valoarea estimată a contractului de furnizare este de 789.916 RON, fără TVA, iar criteriul de atribuire ales este „cel mai bun raport calitate- preț”. În soluționare, Consiliul are în vedere faptul că ... critică documentația de atribuire pentru procedura antemenționată. Analizând criticile formulate de autoarea contestației, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de modul în care autoritatea contractantă a întocmit documentaţia de atribuire în discuţie. Astfel, sunt avute în vedere aspecte legate de pretinsa nelegalitate a unor unor specificații tehnice stabilite în cadrul documentației de atribuire. Autoarea contestației reclamă faptul că autoritatea contractanta a stabilit specificaţiile tehnice ale produselor solicitate prin impunerea drept cerinţe minime obligatorii a unor specificaţii tehnice restrictive, care nu permit operatorilor economici interesaţi accesul efectiv la procedură. Consecinţa stabilirii acestor criterii minime face ca, pe de-o parte, singurul produs care respectă în totalitate cerinţele tehnice să fie modelul Siemens Atellica CH930, produs şi distribuit de către Simens, iar pe de altă parte să se elimine indirect posibilitatea ofertării unor produse echivalente care ar satisfice, din punct de vedere tehnic şi calitativ, necesităţile obiective ale Autorităţii Contractante. Procedând astfel, autoritatea contractantă a încălcat grav principiile nediscriminării, proporţionalităţii şi al tratamentului egal. Referitor la fondul cauzei, Consiliul va proceda la soluţionarea criticilor formulate, analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat documentaţia de atribuire, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de ..., Consiliul găsește util a reține căteva aspecte din cadrul dosarului achiziției publice.

Obiectul supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie achiziția unui analizator de biochimie. Necesitatea achiziționării echipamentului în discuție este precizată în cuprinsul Notei de fundamentare nr. 899/26.10.2020 privind achiziţia de echipamente medicale de laborator astfel: ”Având în vederea numeroase intervenții service asupra analizorului de biochimie și ținând cont că anumiți reactivi nu se mai produc sau urmează să nu mai fie produși pentru acest tip de analizor, precum și volumul de lucru care este in continuă creștere în sectorul biochimie, implicit pentru un analizor automat de biochimie, propunem achiziția unui nou analizor de biochimie cu modul de încărcare a probelor, care să răspundă volumului de lucru din cadrul laboratorului de analize medicale, la standardele impuse de RENAR conform SR ISO 15189:2013. Menționăm faptul că pe acest analizor se lucrează analize de biochimie pentru toți pacienții internați în cadrul spitalului, pacienți care solicită analize în ambulatoriu (cu bilete de trimitere, fișe medicale de angajare în MApN, fișe de control medical periodic, analize contra cost), iar laboratorul nostru nu are în dotare un astfel de analizor, ci este cu contract de comodat.” În cuprinsul caietului de sarcini sunt precizate un număr de 44 specificații tehnice care trebuie îndeplinite de operatorii economici și pentru care achizitoarea a făcut următoarele precizări: ”Conditiile din prezentul caiet de sarcini constituie cerințele tehnice minime obligatorii, nerespectarea acestora ducand la descalificarea din punct de vedere tehnic a ofertantului. Conditiile de calitate sunt conform specificatiilor tehnice prezentate in caietul de sarcini.” Astfel, potrivit mențiunilor consemnate în cadrul documentelor amintite, Consiliul reține că autoritatea contractantă dorește pentru a asigura servicii medicale de calitate şi pentru a răspunde solicitărilor primite din partea unui număr tot mai mare de pacienţi achiziția unui nou analizor de biochimie cu modul de încărcare a probelor, care să răspundă volumului de lucru din cadrul laboratorului de analize medicale, la standardele impuse de RENAR conform SR ISO 15189:2013. Din economia criticilor formulate de ... reiese faptul că acesta reclamă că, autoritatea contractantă a ales să definească specificaţiile tehnice aferente procedurii. prin stabilirea unor cerinţe minime obligatorii restrictive, care conţin caracteristici funcţionale specifice unui singur producător. Este important de reținut faptul că prin prezenta procedură achizitoarea dorește achiziționarea unui analizor de biochimie, care să fie compatibil cu analizorul de imunologie existent, analizorul de biochimie actual (în sitem/regim de comodat) nemaifiind suficient.

Aspectele amintite nu se regăsesc precizate în cuprinsul documentelor puse la dispoziție de autoritatea contractantă, ele rezultând din precizările achizitoarei din cuprinsul punctului de vedere și din cuprinsul contestației formulate. Singura referință vizavi de faptul că ... deține analizorul de biochimie se regăsește în cuprinsul cerinței consemnată la pct. 2 în caietul de saicini, astfel: ”Analizorul să poată fi conectat la analizorul de imunologie din dotarea laboratorului IM1300". Sub aspectul compatibilității/conectării noului analizor de biochimie, ce se dorește a fi achiziționat, cu cel existent de imunologie, ... reclamă cerinţa mai sus redată. Argumentele aduse de societatea contestatoare, în favoarea faptului că cerința criticată este restrictivă, vizează următoarele aspecte: - încă de la început, notăm că autoritatea contractantă a iniţiat această Procedură pentru achiziţionarea unui analizor de biochimie care să fie folosit în conexiune cu sistemul de imunologie existent deja în laboratorul Autorităţii Contractante, analizor achiziţionat anterior; - cu toate acestea, condiţia ce presupune legarea noului analizator de biochimie cu sistemul de imunologie deţinut la acest moment de către autoritatea contractantă, produs de Siemens, exclude participarea oricărui alt ofertant, cu excepţia producătorului Siemens, întrucât doar un model specific de aparat de biochimie Siemens se poate lega la modelul de aparat de imunologie Siemens existent în Spital; - mai mult, nicăieri în documentaţia de atribuire nu a fost menţionată nevoia autoritatii pentru un sistem integrat de imuno chimie. Laboratorul poate si chiar functioneaza eficient folosind sisteme separate de imunologie si biochimie, mai ales că numărul de teste de imunologie este unul mult mai mic decât cel de teste de biochimie.

- Intenţia de a îngrădi accesul la Procedură a Autorităţii Contractante este evidenţiată şi prin intermediul acestei cerinţe minime obligatorii, care impune aptitudinea analizorului de biochimie ofertat în cadrul Procedurii de a se conecta la cel de imunologie existent, model Siemens Atellica IM 1300. În raport de aspectele semnalate, societatea contestatoare solicită remedierea documentaţiei de atribuire, prin eliminarea cerinței reclamate. În replică la cele reclamate, autoritatea contractantă motivează temeinicia cerinței, pe considerentul că deţine acest analizor de imunologie, dar studiind sisteme de automatizare ale marilor producători a constatat existenta și a unor linii automate de procesare probe biologice care conecteaza atât analizoare de biochimie și de imunologie cat si alte alte tipuri de analizoare.

În continuare achizitoarea a justificat criteriile de eficiență a unui astfel de modul de imuno-chimie care au stat la baza alegerii acestuia, respectiv: - pentru procesarea testelor de biochimie si imunologie, se va utiliza o singura eprubeta de biochimie in loc de doua eprubete. Raportat la un istoric al consumului A.C., s-a calculat o economie/10 ani de aproximativ 105 000 lei fara TVA. De asemenea s-au luat in calcul si celelalte costuri care ar fi reduse in cazul utilizării acestui sistem: etichete barcode (aprox. 4.500 lei fără TVA/10 ani), deşeuri medicale (aprox. 13.500 lei fără TVA/10 ani); - va lucra un singur responsabil de analiza și nu doi ceea ce înseamnă o reducere a cheltuielilor de personal de aproximativ 840.000 lei/10 ani.” Consiliul nu reține afirmațiile societății contestatoare vizavi de faptul că ”susţinerile Autorităţii contractante cu privire la "eficienţă" achiziţionării unui modul de imunologie-chimie sunt neîntemeiate şi speculative”, achizitoarea fiind singura în măsură să cunoască în mod exact necesităţile sale obiective, orice achiziţie care nu ar conduce la satisfacerea în mod deplin a acestora reprezentând o folosire ineficientă a fondurilor publice. Se are în vedere că autoritatea contractantă doreşte achiziţionarea unui echipament performant, iar specificaţiile tehnice ale echipamentului pe care aceasta doreşte sa-l achiziţioneze, sunt alcatuite in baza nevoilor clinice și de performanță. Necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse de o anumită performanţă, precum şi caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante, relevante în acest caz fiind dispoziţiile art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Potrivit prevederilor din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice art. 3, alin. (1) lit. rr): „Specificaţiile tehnice - cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante.” Potrivit art. 20 alin. (10) din H.G. nr. 395/2016 caietul de sarcini trebuie să conţină în mod obligatoriu specificaţiile tehnice, caracteristicile de natură tehnică care să permită fiecărui produs să fie descris în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţilor autorităţii contractante şi să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Ceea ce este de interes în prezenta cauză este dacă achizitoarea, prin solicitarea ca analizorul să poată fi conectat la analizorul de imunologie din dotarea laboratorului IM1300 a permis participarea

operatorilor economici în competiție, în condițiile stabilite de dispozițiile art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 și cu respectarea principiilor prevăzute de dispozițiile art. 2 alin. (2) din același act normativ, principii care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică. Se are în vedere că autoritatea contractantă precizează în cadrul punctului de vedere că au fost studiate sisteme de automatizare a marilor producători. Totuşi, din niciun înscris depus la dosarul cauzei nu se regăsește o astfel de analiză efectuată. Deși nu a reușit să furnizeze niciun fel de analiză/studiu de piață, cu toate că ar fi fost imperios necesar într-o astfel de situație, respectiv că pe piață se regăsesc analizoare de biochimie care să să poată fi conectate la analizorul de imunologie din dotarea laboratorului, respectiv cel deținut, model Siemens Atellica IM 1300 (se reține și solicitarea expresă a Consiliului în referire la depunerea unui studiu de piață întocmit în vedere stabilirii specificațiilor tehnice, adresată prin intermedul actului nr. 52439/2578/C7/26.11.2020, autoritatea contractantă nu a fost în măsură să furnizeze o astfel de justificare) autoritatea contractantă a nesocotit dispozițiile art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 care prescriu că, specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici. Autoritatea beneficiară a inițiat o procedură de licitație deschisă accelerată, care presupune dreptul oricărui operator economic de a depune ofertă, nu doar operatorului Siemens sau furnizorilor acestuia. Niciunde în cuprinsul documentelor existente la dosarul cauzei nu se regăsește vreo argumentare/motivare a impunerii cerinței compatibilității celor două analizoare, și mai departe identificarea că pe piață se regăsesc analizoare de bichimie care să să poată fi conectate la analizorul de imunologie din dotarea laboratorului, respectiv cel deținut, model Siemens Atellica IM 1300. Din parcurgerea Notei de fundamentare nr. 899/26.10.2020 și a Strategiei de contractare nr. A2510/26.10.2020, documente care au stat la baza demarării prezentei procedurii, se constată absența oricărei justificări a impunerii cerinței compatibilității celor două analizoare. Se încearcă o fundamentare prin intermediul punctului de vedere transmis Consiliului cu privire la contestația formulată, respectiv că deţine un analizor de imunologie, dar studiind sisteme de automatizare ale marilor producători a constatat existența și a unor linii automate de procesare probe biologice care conecteaza atat analizoare de biochimie si de imunologie cat si alte alte tipuri de analizoare, în justificarea necesității, rezultând că, unicul considerent al solicitării compatibilității, este faptul că deține respectivul analizor de imunologie. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă dorește ca operatorii economici participanți la procedură să oferteze analizoare care

să poată fi conectate la analizorul de imunologie din dotarea laboratorului IM1300, trebuia să se preocupe și să prospecteze piața de profil, astfel încât în urma obținerii și centralizării unor astfel de informații să rezulte, în mod obiectiv, posibilitatea ofertării de către operatorii economici a unor analizoare care să îi poată satisface necesitatea acesteia, a cărei temeinicie nu poate fi tăgăduită. În fapt, având în vedere nevoia de compatibilitate justificată de aceasta, potrivit celor menționate în cuprinsul punctului de vedere, Consiliul apreciază că era mai adecvată utilizarea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, nefiind indicată demarea unei proceduri competitive. Legislația în materie nu statuează vreo interdicție autorităților contractante în a organiza proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice/acordurilor-cadru, în condițiile legale [art. 68 lit. f), coroborat cu art. 104 din Legea nr. 98/2016]. Însă, odată demarată procedura competitivă de licitație deschisă accelerată, cum este cea din prezenta cauză, ... nu poate să asigure Siemens sau distribuitorilor acestora o poziție privilegiată, prin intermediul unor specificații tehnice pe care le-a stabilit, întrucât ar nesocoti principiul accesului neîngrădit, care stă la baza procedurii de licitație deschisă. Prin derogare, pentru a se încadra în limitele legii, o procedură care să fie deschisă unei sfere extrem de restrânse de operatori economici trebuie să dispună de o justificare detaliată, riguroasă și obiectivă a circumstanțelor care au determinat restrângerea competiției, cu accent pe argumentele pentru care nu pot fi acceptate specificațiile tehnice comune sau regăsite pe alte tipuri de echipamente în domeniu. În niciun înscris depus de autoritate la dosarul cauzei nu este identificată o asemenea justificare detaliată, riguroasă și obiectivă care să stea la baza organizării licitației doar pentru Siemens sau distribuitorii acesteia. Chiar dacă autoritatea contractantă nu a indicat în mod explicit tipul analizorului de imunologie pe care îl deține (respectiv Siemens), însă din modul de redactare al anumitor specificații tehnice solicitate pentru noul analizor de biochimie, indicate de autoarea contestației și dovedite prin depunerea broșuriii tehnice aparținând analizorului model Atellica CH930 produs de către Siemens rezultă că acestea sunt preluate identic din broșura amintită. Nu se tăgăduiește faptul că analizorul de biochimie care trebuie achiziționat se dorește a fi compatibil cu analizorul de imunologie existent, însă reducerea echipamentelor eligibile la licitație și, implicit, a accesului operatorilor economici, trebuie susținută de justificări din partea autorității contractante. În mod similar, Consiliul reține criticile aduse de contestatoare, sub același aspect al obligativității compatibilității noului analizor ce se dorește

a fi achiziționat, cu cel existent model Siemens Atellica IM 1300 vizavi de următoarele specificații tehnice restrictive, care din analiza Broşurii tehnice a analizatorului Simens model Atellica CH930 aparțin acestui analizor: ”Cerinţa nr. 1 din Caietul de sarcini "Analizor complet automat de biochimie (modular) cu modul de încărcare automata a probelor. Modulul de încărcare să permit încărcarea cu minim 400 probe [...]" Din simpla lecturare a acestei cerinţe, reiese că aceasta reprezintă o trimitere clară către specificaţiile tehnice ale analizorului model Atellica CH930 produs de către Siemens (a se vedea Broşura tehnică a analizatorului Simens model Atellica CH930). Prin solicitarea expresă ca analizorul să fie prevăzut cu modul separat de încărcare a probelor, Autoritatea Contractantă a restricţionat accesul la Procedură, fiind cunoscut în piaţă că singurul produs care are modul separat de încărcare a probelor este analizatorul model Simens Atellica CH930. (...) În ceea ce priveşte Cerinţa nr. 1 din Caietul de sarcini "Modulul de încărcare să permită încărcarea probelor STAT în rack-uri speciale cu minim 15 poziţii" Prin urmare, cerinţa minimă obligatorie care impune existenţa unor rack-uri cu minim 15 poziţii de încărcare nu răspunde unei nevoi obiective a Spitalului, având drept scop doar îngrădirea accesului la Procedură a altor ofertanţi în afara Simens sau a unor distribuitori a-i produsului Simens Atellica CH930, prin stipularea unor specificaţii tehnice nejustificate, care limitează concurenţa. (...) Cerinţa nr. 3 din Caietul de sarcini "Capacitatea de lucru: minim 1800 teste/ ora (minim 1200 teste/ora colorimetrice + 600 teste.ora ISE)" şi Cerinţa nr. 4 "Capacitatea de încărcare cu reactive: minim 70 de metode" Simpla lectură a acestor cerinţe evidenţiază suportul avut în vedere de către Autoritatea Contractantă la întocmirea acestui Caietului de sarcini - acestea reprezentant o nouă preluare literală a specificaţiilor produsului Siemens Atellica CH930. în acest sens, redăm mai jos câteva extrase relevante din brosuşa produsului Simens Atellica CH930: (i) Cerinţa "Capacitatea de lucru: minim 1800 teste/ ora (minim 1200 teste/ora colorimetrice + 600 teste.ora ISE)" Chemistry anolyzer with electrolyte (IMT) and photometric testing capabiUties Up to 1800 tests/hour 1200 tests/hour photometric, 600 tests/hour IMT (ii) Cerinţa "Capacitatea de încărcare cu reactivi: minim 70 de metode" Reagent CompartmentsTwo trays (70 positions each), refrigerated (…) În ceea ce priveşte Cerinţa nr. 5 din Caietul de sarcini "încărcarea cu reactivi la bordul modulelor sa permită încarcarea simultană a minim 6 pachete de reactivi"

Modul vag de redactare a acestei cerinţe, împreună cu impunerea specificaţiilor tehnice ale produsului Simens Atellica CH930, mai sus indicate, trădează intenţia Autorităţii Contractante de a bloca ofertarea oricărui alt analizator decât cel produs de Simens, fară însă a justifica anterior o nevoie obiectivă care să ghideze şi să fundamenteze specificaţiile tehnice solicitate prin Caietul de sarcini. (…) În ceea ce priveşte Cerinţa nr. 14 din Caietul de sarcini "Să aibă cuvete de reacţie şi prediluţie a probei reutilizabile" Pentru început, arătăm că această cerinţa are în vedere modul de realizare a prediluţiei în cazul analizoarelor de biochimie. Aceasta putând fi realizată în diverse moduri, producătorii de analizoare venind cu diferite soluţii în ceea ce priveşte realizarea prediluţiei, spre exemplu: (i) o modalitate de realizare a prediluţiei presupune existenţa unor cuvete separate pentru efectuarea acesteia; (ii) o altă modalitate pentru realizarea prediluţiei constă în pipetarea, în cuvetele de reacţie, a probei şi a altor soluţii de diluţie, în proporţii diferite, pentru efectuarea acesteia. 51. Prediluţia realizată în cuvete separate este specifică Siemens, fiind întâlnită şi în cazul analizoarelor Atellica Siemens, fapt ce reiese din broşura analizoarelor Siemens: Predilution Tray 115 dilution cuvettes: five segments of 23 cuvettes (…) Aşa cum am arătat anterior, Autoritatea Contractantă a impus această cerinţă doar pentru a favoriza analizorul Siemens, având în vedere faptul că din simpla citire a broşurii Siemens Atellica CH930 reiese faptul că acest analizor permite adăugarea a până la 6 module: Up to six Atellica CH 930 Analyzers con be connected in the Atellica Solution to accommodate chemistry testing volume.” Autoritatea contractantă, vizavi de netemeinicia restrictivității specificațiilor tehnice reclamate de S.C. MEDIT S.R.L., argumentează astfel: ”Studiind portofoliul Beckman am observat ca si analizorul AU5800 are o zona de incarcare probe ce poate fi considerat modul de incarcare probe si cu o capacitate de 400 probe simultan. (..) Autoritatea contractanta inainte de a trece aceasta cerinţa nr. 3 din caietul de sarcini "Capacitatea de lucru: minim 1800 teste/ ora (minim 1200 teste/ora colorimetrice + 600 teste.ora ISE)" şi Cerinţa nr. 4 "Capacitatea de încărcare cu reactive: minim 70 de metode", a studiat broşurile mai multor mari producători (Abbott, Roche, Siemens, etc.) si in minim 2 dintre ele a regăsit capacitatea de lucru de peste 1800 de teste (colorimetrice si ISE) precum si incarcare cu minim 70 poziţii de reactivi si suplimentar ionogramele. (…) Conform broşurilor studiate am observat ca sunt analizoare care pot incarca simultan pana la 10 pachete de reactivi (Roche Cobas 8000). (…) Autoritatea contractantă a solicitat ca softul să permită vizualizarea graficelor în timp real, grafice Lewy-Jenninngs, regulile Westgard și să stocheze minim 120.000 rezultate de QC, care pot fi arhivate pe USB, deoarece analizorul

actual pe care laboratorul il deţine cu contract de comodat de la firma contestatoare, nu permite o astfel de facilitate ceea ce pune in mare dificultate personalul tehnic din cadrul laboratorului pentru reconstituirea trasabilitatii controalelor efectuate. Pe piaţa, marii producători (Abbott, Roche, Siemens, etc.) au aceasta facilitate. (…) Studiind broşurile analizoarelor marilor producători, autoritatea contractanta a constat ca Abbott Alinity utilizeaza un volum de proba incepand cu 1.5 µL per test, iar AU5800 Beckman utilizează un volum de probă „1.0 – 17 µL in 0.1 µL increments”, deci și în cazul acestor 2 producători se poate ajunge la un volum de 75 µL. (…) Autoritatea contractantă a constatat că atât platformele Abbott Alinity cât și Cobas 8000 c702 au o capacitate de încărcare de 70 tipuri diferite de teste la care se adaugă și reactivii pentru ionogramă”. Sunt adevărate aceste argumente aduse punctual vizavi de respectivele specificații, însă, de interes era proba faptului că respectivele cerințe reclamate ca fiind restrictive, pot fi îndeplinite în mod cumulativ de de operatorii economici amintiți. În considerarea celor antemenționate sunt judicioase în cauză susținerile contestatoarei, potrivit cărora: ”Strict punctual, citind doar această cerință și făcând abstracție de restul prevederilor caietului de sarcini, analizorul prezentat cu titlu exemplificativ de Autoritatea Contractantă permite încărcarea a 400 de probe deodată și ar putea fi ofertat cu succes în Procedură. Totuși, pentru ca o ofertă tehnică să fie conformă, aceasta trebuie să demonstreze îndeplinirea tuturor cerințelor impuse prin documentația de atribuire. Astfel, din simpla citire a caietului de sarcini în ansamblul său, reiese fără echivoc că modulul de încărcare solicitat de Autoritatea Contractantă trebuie să deservească atât analizorul de chimie, cât şi analizorul de imunologie pe care Spitalul îl deține. Or, analizorul Beckman Coulter - deşi ar răspunde, punctual, acestei cerinţe, după cum susține Autoritatea Contractantă în punctul său de vedere - nu poate satisface cerințele integrale ale caietului de sarcini, întrucât acesta nu poate fi conectat la analizorul de imunologie Siemens Atellica al Spitalului, astfel cum niciun alt analizor existent pe piață nu poate fi conectat la analizorul deținut de Spital, cu excepția analizorului de chimie Siemens Atellica. De asemenea, acest modul de încărcare a probelor nu face obiectul unei singure cerinţe din caietul de sarcini, ci apare recurent în cadrul acestuia, limitând participarea în Procedură, favorizând analizorul produs de Siemens şi făcând practic imposibilă ofertarea unui alt analizor în afara acestuia din urmă. Simpla susținere a Autorității Contractante că analizorul Beckman Coulter îndeplineşte această cerinţă specifică nu este de natură a îndepărta concluzia că doar, Simenes Atellica răspunde cerinţelor autorităţii contractante, din moment ce restul cerinţelor minime obligatorii restrictive conexe modulului de încărcare a probelor nu pot fi îndpelinite decât de acest din urmă aparat. (….) Din simpla lectură a apărărilor formulate de Autoritatea Contractantă reiese faptul că singura soluţie pe care aceasta o putea utiliza în încercarea de combatere a criticilor de nelegalitate este citirea şi interpretarea izolată a fiecărei

cerinţe, fără a ţine cont de ansamblul caietului de sarcini, fapt pentru care Autoritatea Contractantă se apără în majoritatea cazurilor prin prezentarea unor producători diferiţi ale căror analizoare îndeplinesc una sau două dintre cerinţele restrictive criticate. Cu titlu exemplificativ, Autoritatea Contractantă menţionează în apărările sale că există chiar două alte analizoare în afara de cel al Siemens care îndeplinesc cerinţa criticată de a prezenta 70 de poziţii pentru reactivi: Abbott Alinity şi Cobas c702. Astfel, notăm că în mod total eronat Autoritatea Contractantă încearcă să demonstreze că prin deciziile sale aceasta a asigurat libera concurenţă. Din conduita Autorităţii Contractante putem extrage concluzia că atât timp cât o cerinţă specifică poate fi îndeplinită de unul sau doi producători, aceasta este de natură a înlătura caracterul restrictiv al caietului de sarcini, ceea ce este în totală contradicţie cu principiile care guvernează procedurile de achiziţie publică. În acest sens, Autoritatea Contractantă evită să menţioneze că analizoarele mai sus expuse nu pot îndeplini cumulativ cerinţele caietului de sarcini întrucât (1) Abott Alinity nu îndeplineşte cerinţele referitoare la viteza de lucru şi numărul de 400 de probe necesar a fi încărcate simultan şi (2) niciunul dintre cele două nu utilizează separat cuvete pentru diluţie special dedicate acestui proces, acestea fiind doar câteva dintre cerinţele a căror neîndeplinire ar conduce la excluderea analizoarelor ca neconforme. Dacă documentaţia de atribuire construită de Autoritatea Contractantă ar fi fost legală şi conformă principiilor ce guvernează procedurile de achiziţie publică, atunci aceasta ar fi putut prezenta în apărările sale cel puţin un alt analizor decât cel produs de Siemens care să întrunească cerinţele caietului de sarcini în integralitatea lor.” Un alt argument adus de societatea contestatoare în favoarea faptului că ”consencinţa stabilirii acestor criterii minime face ca, pe de-o parte, singurul produs care respectă în totalitate cerinţele tehnice să fie modelul Siemens Atellica CH930, produs şi distribuit de către Simens, iar pe de altă parte să se elimine indirect posibilitatea ofertării unor produse echivalente care ar satisfice, din punct de vedere tehnic şi calitativ, necesităţile obiective ale Autorităţii Contractante. Procedând astfel, Autoritatea Contractantă a încălcat grav principiile nediscriminării, proporţionalităţii şi al tratamentului egal” este următorul: ”Cu titlu preliminar notăm că, potrivit procesului verbal de deschidere a ofertelor din data de 20.11.2020, în cadrul procedurii a fost depusă o singură ofertă, de către ofertantul SC SANTE INTERNATIONAL SA, operator economic care este distribuitor al produselor Siemens. Prin urmare, sunt confirmate criticile noastre prin care am arătat că specificaţiile tehnice reestrictive impuse de Autoritatea contractantă limitează ofertarea la un anumit produs, singura ofertă tehnică depusă în procedură fiind raportată chiar la acest produs.” Consiliul constată că, potrivit „Procesului-verbal de privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare”, încheiat în data de 20.11.2020 cu ocazia stabilirii rezultatului

fazei de evaluare a garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare, un singur operator economic a depus ofertă semnată cu semnatură electronică, bazată pe un certificat digital emis de un furnizor acreditat, respectând termenul limită de depunere a ofertelor, ofertantul ..., iar în urma verificării garanției de participare, oferta a fost declarată admisă. Întrucât autoritatea contractantă nu a prezentat Consiliului documente și argumente relevante care să îi acorde dreptul de a solicita compatibilitatea analizorului de biochimie cu cele de imunologie existent și de a nu accepta și alte tipuri de analizoare, corespunzătoare nevoilor sale, autoritatea a încălcat și prescripțiile art. 2 alin. (2) lit. a) și b) - principiile nediscriminării și tratamentului egal. Scopul noii legislații privind achizițiile publice este de promovare a concurenței între operatorii economici, inclusiv prin eliminarea obstacolelor nejustificate, cum sunt specificațiile preluate de la Siemens, în cauza de față. A fost restrâns în acest fel numărul operatorilor economici care pot participa la procedură. Spus altfel, caietul de sarcini este restrictiv și, în consecință, nelegal, nu pentru că indică anumite cerințe tehnice, permise de lege, ci pentru că le exclude pe celelalte. Desigur, după cum s-a evidențiat, dacă autoritatea ar fi justificat în mod obiectiv, cu argumente tehnice solide, excluderea celorlalte soluții constructive, cu accent pe argumentele pentru care nu pot fi acceptate specificațiile tehnice comune sau regăsite pe alte tipuri de echipamente în domeniu, soarta prezentului litigiu putea fi alta. Astfel Consiliul apreciază că unica posibilitate de finalizare legală a procedurii este anularea procedurii de atribuire. În condițiile date, cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de societatea contestatoare este de prisos, atăta vreme cât finalitatea acestui demers nu este de natură a conduce la posibilitatea unor eventuale remedieri, având în vedere că potrivit celor antemenționate s-a reținut faptul că, unica posibilitate de finalizare legală a procedurii este anularea procedurii de atribuire. Luând act de ansamblul considerentelor expuse, Consiliul are în vedere că, dată fiind specificacitatea contractului de furnizare, importanța acestuia și rezultatele așteptate de la derularea contractului, astfel cum a susținut în punctul de vedere formulat, autoritatea contractantă nu a depus diligențele necesare întocmirii unei documentații care să țină seama de toate aspectele pe care le implică contractul în cauză. În considerarea celor evocate, Consiliul admite contestația formulată de ... şi, din cauza imposibilității adoptării la acest moment de măsuri de remediere care să permită modificarea documentației de atribuire și continuarea procedurii de atribuire, Consiliul urmează a decide anularea procedurii conform art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016 („În cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de

remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire.”). În prezent, după cum a fost anterior reținut, a depus ofertă un singur operator economic, nefiind asigurată o concurență efectivă între operatorii economici. În temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă și anulează procedura de atribuire. Pe cale de consecință capătul de cerere privind modificarea documentației de atribuire va fi respins ca rămas fără obiect, urmare deciziei de anulare a procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de către ..., reprezentată convențional de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... și anulează procedura de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...