Decizie CNSC BO2021_1282

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 25269/17.05.2021, înaintată de SC ... SRL, cu sediul social în ...., reprezentată legal de domnul ... formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 279232/04.05.2021, emis de ..., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Serviciul de dezinfecție, dezinsecție și deratizare necesare obiectivelor ......”, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 279232/04.05.2021; - anularea raportului procedurii nr. 279168/29.04.2021, prin care ofertele SC .... SRL, SC ... SRL şi SC .... SRL au fost declarate admisibile; - anularea tuturor actelor care au stat la baza raportului procedurii nr. 279168/29.04.2021, inclusiv a adresei nr. 279390/10.05.2021, prin care autoritatea contractantă a refuzat accesul integral la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor SC .... SRL, SC .... SRL şi SC ... SRL. Prin cererea de intervenţie voluntară accesorie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 28396/02.06.2021, formulată de SC .... SRL, cu sediul în ...., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal prin Director ...., în calitate de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de achiziţie publică, s-a solicitat: - încuviințarea în principiu a cererii de intervenţie; - accesul la dosarul achiziţiei publice ce va fi depus de către autoritatea contractantă la Consiliu, potrivit dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016; - pronunțarea deciziei în prezentul dosar ulterior datei la care îi va fi asigurat accesul la dosarul cauzei, astfel încât să poată uza de informaţiile care nu i-au fost comunicate, care nu sunt opozabile în momentul înaintării cerereii de intervenție şi la care are dreptul conform Pagina 1 din 23

prevederilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, precum și acordarea posibilităţii de a formula concluzii scrise în temeiul art. 21 din Legea nr. 101/2016. - în temeiul art. 21 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 101/2016, solicită audierea şi prezentarea de concluzii orale în vederea lămuririi aspectelor tehnice; - admiterea excepţiei lipsei de interes a SC ... SRL de a contesta rezultatul procedurii, având în vedere că oferta acestuia s-a clasat pe locul IV. - admiterea cererii de intervenţie şi pe cale de consecinţă respingerea contestaţiei ca fiind neîntemeiată și menținerea ca temeinic şi legal a rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost declarată câştigătoare. Prin cererea de intervenţie voluntară înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 28792/03.06.2021, formulată de SC ... SRL, cu sediul în ...., având CUI ...., reprezentata convenţional ..., în calitate de ofertant clasat pe locul III în cadrul procedurii de achiziţie publică, s-a solicitat admiterea cererii de intervenție cu consecinţa respingerii ca neîntemeiată a contestației ... SRL. Contestația şi cererile de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ... SRL critică decizia autorității contractante de a declara admisibile ofertele depuse de SC ...SRL, SC ...SRL şi SC ... SRL. I. În fapt, prin adresa nr. 279232 din 04.05.2021, autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar oferta desemnată ca fiind câştigătoare a procedurii a fost cea depusă de SC ...SRL având o propunere financiară mai avantajoasă. Clasamentul final întocmit în urma aplicării criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate – preţ” a fost, potrivit raportului procedurii nr. 279168 din 29.04.2021, următorul: Nr. crt. Ofertant PUNCTAJ TOTAL OBTINUT la cei doi factori de evaluare Preţul ofertat al serviciilor aferente cantităţilor maxime ale acordului- cadru pe 4 ani lei, fără TVA Clasament 1. S.C. ...S.R.L. 100 puncte 1.467.306,69 Locul I Pagina 2 din 23

2. S.C. ...S.R.L. 53,44 puncte 3.510.151,84 Locul II 3. S.C. ... S.R.L. 52,96 puncte 3.560.925,96 Locul III 4. S.C. ... S.R.L 46,52 puncte 4.426.802,00 Locul IV Urmare a comunicării nr. 279232 din 04.05.2021 şi a raportului procedurii nr. 279168 din 29.04.2021, a solicitat, prin adresa nr. 1127/05.05.2021, în baza dispoziţiilor art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, accesul la dosarul achiziţiei publice. Prin adresa nr. 279390 din 10.05.2021, autoritatea contractantă i-a transmis doar o parte din documentele de calificare ale unui singur ofertant S.C. ...S.R.L. „ce nu au fost indicate ca fiind confidenţiale”. Astfel, solicită Consiliului, în baza prevederilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, accesul nerestricţionat la documentele integrale ale dosarului constituit la Consiliu, în vederea detalierii motivelor de nelegalitate ale actelor autorităţii contractante. II. Cu privire la interesul în formularea contestaţiei, petenta învederează că, potrivit raportului procedurii nr. 279168/29.04.2021, oferta sa a fost clasată pe locul IV în clasamentul final întocmit în urma aplicării criteriului de atribuire. Având în vedere neconformitatea ofertelor clasate pe locurile superioare, respectiv S.C. ...S.R.L., S.C. ...S.R.L. şi S.C. ... S.R.L., petenta consideră că îndeplinește cerinţele calităţii de parte vătămată, prin raportare la dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016. Astfel, interesul este legitim, întrucât oferta sa a fost clasată pe locul al IV-lea, iar admiterea contestaţiei şi anularea actelor nelegale ale autorităţii contractante ar avea drept efect reevaluarea şi declararea ofertelor SC ...SRL, SC ...SRL şi SC ... SRL ca neconforme şi, pe cale de consecinţă, declararea ofertei sale ca fiind câştigătoare a procedurii de atribuire. În susţinere, contestatoarea invocă Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în cauza C-100/12, .... SpA, precum și Decizia nr. ... din 25.01.2021 (rămasă definitivă prin Hotărârea civilă nr. 682/2021 a Curţii de Apel ...), în care Consiliul motivează respingerea unei excepţii a lipsei de interes. III. Cu privire la formularea în termen a contestației, prin raportare la dispozițiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, petenta arată că adresa de comunicare a rezultatului procedurii i-a fost adusă la cunoştinţă, prin intermediul SEAP, în data de 04.05.2021, termenul limită de formulare a contestaţiei fiind 14.05.2021. IV. Cu privire la refuzul autorităţii contractante de a-i permite accesul integral la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice, contestatoarea invocă prevederile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Pagina 3 din 23

În opinia sa, textul de lege reglementează două teze: - Prima teză se referă la accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost. Faţă de această prevedere legală, consideră că autoritatea contractantă avea, în primul rând, obligaţia de a-i permite accesul la documente/informaţii, cum ar fi procesele-verbale de evaluare, solicitările de clarificare transmise către ofertanţi, precum și răspunsurile acestora, obligaţie nerespectată în totalitate de către autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă i-a pus la dispoziţie doar procesul verbal evaluare propuneri tehnice servicii DUAE, document care constituie baza criticilor din contestaţie și care vizează neconformitatea ofertelor SC ...SRL, SC ...SRL și SC ... SRL. - Cea de a doua teză reglementează accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/ justificările de preţ/cost care nu au fost declarate si probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale. Din punctul său de vedere, o simplă declaraţie a operatorilor economici cu privire la confidenţialitatea ofertelor lor nu este de natură a crea protecţia conferită de dispoziţiile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, în măsura în care acestea nu sunt însoţite de dovada care să ateste caracterul lor de confidenţialitate potrivit alin. (4) al aceluiaşi articol din Legea nr. 98/2016. În ceea ce priveşte datele cu caracter personal, drepturile de proprietate intelectuală, cum ar fi brevetele, drepturile asupra desenelor şi a modelelor sau drepturile de autor, există instrumente/mijloace de protecţie adecvate, expres prevăzute în legislaţiile specifice, iar în ceea ce priveşte secretele comerciale (inclusiv cele comerciale tehnice) acestea sunt de asemenea ocrotite prin OUG nr. 25 din 18 aprilie 2019 privind protecţia know-how-ului şi a informaţiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale împotriva dobândirii, utilizării şi divulgării ilegale, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, act normativ ce transpune Directiva (UE) 943/2016 a Parlamentului European şi a Consiliului din 8 iunie 2016. Petenta apreciază relevant, în speţă, şi considerentul (14) al aceleiaşi Directive. Prin urmare, pentru a fi efectivă protecţia conferită de dispoziţiile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, operatorii economici ar fi trebuit să anexeze instrumentele de ocrotire a drepturilor de proprietate intelectuală (brevete, patente, copyright, etc. emise de instituţiile naţionale, cum ar fi OSIM sau ORDA, sau de cele internaţionale). În ceea ce priveşte secretele comerciale sau tehnice, acestea sunt limitate la informaţii cum ar fi clienţii şi furnizorii, planuri de afaceri şi studii şi strategii de piaţă. Pagina 4 din 23

Cu menţiunea că nu intenţionează să încalce dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, petenta solicită Consiliului să anuleze adresa autorităţii contractante nr. 279390 din 10.05.2021 şi, în baza prevederilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, să-i permită accesul nerestricţionat la documentele integrale ale dosarului constituit la Consiliu (inclusiv ofertele celorlalţi participanţi) în vederea detalierii motivelor de nelegalitate ale actelor autorităţii contractante. V. Cu privire la nelegalitatea deciziei de declarare ca admisibilă a ofertei SC ...SRL, având în vedere preţul neobişnuit de scăzut: Petenta arată că propunerea financiară a S.C. ...S.R.L. a fost de 1.467.306,69 lei, reprezentând 32,13% din valoarea estimată a achiziţie, respectiv 4.567.684,78 lei. Aşa cum rezultă din raportului procedurii nr. 279168 din 29.04.2021, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut: „Având o propunere financiară totală pentru Serviciile de dezinfecţie, dezinsecţie și deratizare de 1.467.306,69 lei fără TVA, rezultă că preţul ofertat de SC ...SRL este aparent neobişnuit de scăzut. Drept pentru care, comisia de evaluare a solicitat SC ...SRL, până la data de 19.04.2021, să transmită detalii şi precizări referitoare la fundamentarea economică a formării preţurilor ofertate, astfel încât clarificările transmise să îndeplinească prevederile art. 210 alin. (1) și alin. (2) din Legea 98/2016”. Ca urmare a răspunsului dat de ofertantul SC ...SRL, comisia de evaluare a decis: „În urma analizării documentelor transmise comisia de evaluare a stabilit că informaţiile cuprinse în acestea sunt concludente cu privire la justificarea preţurilor ofertate.” Prin urmare, petenta consideră că această analiză a comisiei de evaluare a fost pur formală şi nu de natură a clarifica/verifica realitatea justificării preţului ofertat de către SC ...SRL. Conform cerinţelor din caietul de sarcini, pentru procedura de dezinfecţie, autoritatea contractantă a solicitat ca produsul biocid să fie aplicat prin nebulizare (alineatul 5 de la cerinţa 2.2.2. din caietul de sarcini). SC ...SRL a ofertat produsul HUWA SAN TR50 (aşa cum rezultă din procesul verbal de evaluare a propunerii tehnice) cu un preţ de 0,1027 lei/mc. Petenta arată că, având intenția de a oferta un preţ cât mai mic pentru a i se atribui acordul-cadru, SC ...SRL nu a respectat indicaţiile din avizul de punere pe piaţă al produsului biocid ofertat. Astfel, din Avizul de punere pe piaţă nr. 3650 BI0/02/07.21 pentru produsul biocid HUWA-SAN TR-50, rezultă că produsul biocid trebuie diluat într-o proporţie de 12,5% (aşa cum este indicat şi în scrisoarea/autorizarea emisă de importatorul SC HUUNT DIREGE Pagina 5 din 23

LOGISTICS SRL) şi trebuie nebulizaţi 0,64 ml/mc/minut timp de 60 de minute. Ceea ce înseamnă că ar fi trebuit să aplice 0,64 ml/mc (soluţie de lucru gata diluată) x 60 minute = 38,40 ml/mc. Contestatoarea indică și atașează o ofertă de preţuri a societăţii care comercializează în România produsul dezinfectant HUWA-SAN TR-50 din care rezultă că cel mai mic preţ al acestuia este de 17,60 euro/kg. În opinia sa, autoritatea contractantă trebuia să efectueze doar simple calcule matematice: 1 litru de HUWA-SAN TR-50 costă (cel mai puţin) 17,60 euro x 4.8869 lei/euro (la data ofertării 26.03.2021), respectiv 86 lei. La o normă de 12,5% diluţie a produsului înseamnă că dintr-un litru de soluţie concentrată se poate obţine 8 litri de soluţie de lucru, cu o valoare de 86 lei: 8 l = 10,75 lei/litru. Respectând norma minimă de aplicare din Aviz, respectiv 38,40 ml/mc, rezultă că 1 litru de substanţă de lucru este suficient pentru 26,04 mc, astfel că preţul minim care putea fi ofertat de către SC ...SRL ar fi fost de 10,75 lei : 26,04 mc = 0,4128 lei/mc, adică un preţ de patru ori mai mare, numai cu materia primă (fără alte cheltuieli), decât cel ofertat de aceasta. Orice alt preţ ofertat de SC ...SRL, bazat pe un calcul ce are la bază aplicarea dezinfectantului pe metru pătrat, cu o altă diluţie şi altă normă de aplicare încalcă prevederile caietului de sarcini, dar şi indicaţiile de utilizare din Avizul de punere pe piaţă. Faţă de aceste considerente, petenta concluzionează că oferta depusă de SC ...SRL trebuia să fie respinsă în baza dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. g), cu referire la dispoziţiile art. 137 alin. (3), litera d) din HG nr. 395/2016. VI. Cu privire la nelegalitatea deciziei de declarare ca admisibilă a ofertei SC ...SRL, petenta învederează următoarele: Conform cerinţei din caietului de sarcini, punctul 2.2.2. Dezinfecţia, alineatul 5 şi lit. d) din următorul alineat, autoritatea contractantă solicită ca „soluţia folosită să aibă acţiune bactericidă, fungicidă, virucidă, sporicidă, cu spectru înalt de combatere...”. Potrivit procesului verbal de evaluare a propunerilor tehnice, SC ...SRL a ofertat produsul VIRKON RelyOn. Ori, conform Avizului de punere pe piaţă al produsului VIRKON RelyOn, emis în data 01.10.2020, acesta are acţiune doar bactericidă, levuricidă şi virucidă. Produsul biocid nu are spectru înalt de combatere, neavând acţiune sporicidă. În concluzie, oferta SC ...SRL nu respectă cerinţele caietului de sarcini, astfel că autoritatea contractantă ar fi trebuit să facă aplicarea dispoziţiilor art. 137 alin. (3), litera a) din HG nr. 395/2016 şi să respingă oferta SC ...SRL. VII. Cu privire la nelegalitatea deciziei de declarare ca admisibilă a ofertei SC ... SRL, contestatoarea învederează următoarele: Pagina 6 din 23

Conform cerinţei din caietul de sarcini, punctul 2.2.2. Dezinfecţia, alineatul 5, autoritatea contractantă solicită ca „Dezinfecţia se va realiza prin NEBULIZARE”. Potrivit procesului verbal de evaluare a propunerilor tehnice, produsul SC ... SRL este KLINTENSIV DEZINFECTANT SUPRAFEŢE, având Avizul de punere pe piaţă nr. 2266BIO/02/12.24. Din Avizul de punere pe piaţă (pct. X. INDICAŢII DE UTILIZARE) rezultă că acest produs nu poate fi aplicat prin nebulizare, aşa cum a solicitat autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, ci doar prin „ştergere/pulverizare/ imersie”. În concluzie, contestatoarea precizează că propunerea tehnică a SC ... SRL ar fi trebuit să fie respinsă ca neconformă în baza dispoziţiilor art. 137 alin. (3), litera a) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă, ..., a transmis documentele relevante în soluţionarea contestaţiei, ataşat punctului său de vedere nr. 279819/21.05.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 26665/24.05.2021, prin care solicită respingerea contestației ca fiind nelegală şi neîntemeiată, pentru următoarele considerente: În urma analizării propunerilor tehnice, au fost declarate admise ofertele prezentate de ofertanţii: SC ...SRL, SC ...SRL, SC ...SRL şi SC ... SRL. Ofertanţii SC ...SRL, SC ...SRL şi SC ... SRL au declarat că informaţiile din ofertele prezentate sunt confidenţiale, iar ofertantul SC ...SRL nu a declarat că informaţiile din oferta prezentată sunt confidenţiale/clasificate/protejate de un drept de proprietate intelectuală, dar a depus în cadrul ofertei ISO 45001:2018. Evaluarea ofertelor s-a realizat raportat la criteriul - cel mai bun raport calitate-preţ, astfel: FACTORI DE EVALUARE PONDERE PUNCTA MAXIM Componenta financiară I. Preţul unitar în lei fără TVA ofertat (PU) 80% 80 Componenta tehnică II. Termenul de prestare pentru suprafaţa ofertată (TL) 20% 20 TOTAL 100 % 100 În urma aplicării criteriului de atribuire, aşa cum a fost stabilit în documentaţia de atribuire, clasamentul a fost următorul: OFERTANT PUNCTAJ TOTAL OBTINUT la cei doi factori de evaluare Preţul ofertat al serviciilor aferente cantitătilor maxime a acordului-cadru pe 4 ani lei, fără T.V.A. Clasament S.C. ...S.R.L. 100 puncte 1.467.306,69 Locul I Pagina 7 din 23

S.C. ...S.R.L. 53,44 puncte 3.510.151,84 Locul II S.C. ...S.R.L. 52,96 puncte 3.560.925,96 Locul III S.C. ... S.R.L 46,52 puncte 4.426.802,00 Locul IV Comunicările au fost transmise, prin intermediul SEAP, în data de 04.05.2021, iar în termenul legal de formulare a contestaţiei SC ... SRL a solicitat, conform art. 217 alin. (6) din Legea 98/2016, accesul la documentele de calificare, propunere tehnică şi financiară ale tuturor ofertanţilor din cadrul procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 279.390 din 10.05.2021, a transmis documentele de calificare ale operatorului SC ...SRL, având în vedere prevederile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Astfel, conform art. 57 alin. (4), operatorii economici au indicat şi fundamentat, potrivit adreselor transmise prin intermediul SEAP, în cuprinsul ofertei, care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale, întrucât sunt secrete comerciale, profesionale. În temeiul art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în cadrul ofertelor depuse, operatorii economici au declarat ca fiind confidenţiale, conform art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, următoarele informaţii: - SC ...SRL - propunere tehnică și anexe ale propunerii tehnice (contracte încheiate, atestate, facturi de achiziţie, răspunsurile la solicitările de clarificări), propunerea financiară, documente care au stat la baza determinări valorii ofertate din formularul de ofertă, documentele anexa prin care se justifică tarifele unitare ofertate, răspunsurile la eventualele solicitări de clarificări, cu privire la tarifele unitare ofertate şi la valoarea totală ofertată, menţionată în cuprinsul formularului de ofertă; - SC ...SRL - certificat seria OHMS nr. 08202004 - SISTEM DE MANAGEMENT AL SĂNĂTĂŢII ŞI SECURITĂŢII OCUPAŢIONALE conform standardului ISO 45001:2018 - pentru următoarele domenii: Dezinfecţie, dezinsecţie şi deratizare. Dezinsecţie termică. Comercializarea produselor post control. Alte activităţi de curăţenie; - SC ...SRL - oferta tehnică şi documentele care sprijină oferta tehnică, oferta financiară (formularele și documentele încărcate la secţiunea oferta finaciară, toată secţiunea DUAE din cadrul SEAP, toate documentele încărcate în secţiunea Documente de calificare, răspunsurile la eventualele cereri de calificare din partea autorităţii contractante); - SC ... SRL - oferta tehnică integral şi oferta financiară - Formularul H și H1 - secrete comerciale și dreptul la proprietate intelectuală. Pagina 8 din 23

Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliu cu nr. 28396/02.06.2021, formulată de SC ...SRL, a solicitat: - încuviințarea în principiu a cererii de intervenţie; - accesul la dosarul achiziţiei publice ce va fi depus de către autoritatea contractantă la Consiliu, potrivit dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016; - pronunțarea deciziei în prezentul dosar ulterior datei la care îi va fi asigurat accesul la dosarul cauzei, astfel încât să poată uza de informaţiile care nu i-au fost comunicate, care nu sunt opozabile în momentul înaintării cerereii de intervenție şi la care are dreptul conform prevederilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, precum și acordarea posibilităţii de a formula concluzii scrise în temeiul art. 21 din Legea nr. 101/2016. - în temeiul art. 21 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 101/2016, solicită audierea şi prezentarea de concluzii orale în vederea lămuririi aspectelor tehnice; - admiterea excepţiei lipsei de interes a SC ... SRL de a contesta rezultatul procedurii, având în vedere că oferta acestuia s-a clasat pe locul IV. - admiterea cererii de intervenţie şi pe cale de consecinţă respingerea contestaţiei ca fiind neîntemeiată și menținerea ca temeinic şi legal a rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost declarată câştigătoare. I. Justificarea interesului de a formula cerere de intervenţie: Intervenienta susține că interesul legitim de a critica contestaţia formulată de SC ... SRL şi de a sprijini autoritatea contractantă în apărările sale, rezultă din calitatea sa de ofertant declarat câştigător, calitate în care este vătămată în interesul său legitim de a obţine încheierea contractului prin formularea acestei contestaţii. Interesul este ca decizia autorităţii contractante să se menţină, iar oferta să fie clasată pe locul I şi astfel să se încheie contractul cu SC ...SRL, aceste condiţii specifice interesului în ceea ce priveşte o cerere de intervenţie accesorie în susţinerea autorităţii contractante fiind justificată în domeniul achiziţiilor publice. Mai mult, consideră că interesul contestatoarei în formularea unei astfel de acţiuni, raportat la oferta SC ...SRL, poate fi justificat, iar criticile acesteia pot fi analizate doar în situaţia în care se dovedeşte în mod clar că oferta de pe locul III şi oferta de pe locul II nu sunt acceptabile. Analiza contestaţiei şi a interesului ...trebuie să înceapă, în primă fază, cu analiza ofertei de pe locul III, interesul faţă de eliminarea acestei oferte şi urcarea în clasament, pentru că în această situaţie, doar faţă de oferta clasată pe locul dinaintea ...este cea faţă de care contestatoarea poate justifica un eventual interes, şi doar dacă Pagina 9 din 23

justificările sale sunt temeinice se naşte interesul pentru a contesta ofertantul de pe locul II şi tot aşa. Aşadar, intervenienta consideră că, până la momentul la care rezultatele în ceea ce priveşte ofertele clasate pe locurile II și III nu sunt anulate de către CNSC, contestatoarea nu are niciun interes justificat pentru a critica în vreun fel oferta SC ...SRL. În opinia sa, o interpretare contrară, respectiv analizarea contestaţiei faţă de oferta clasată pe locul I, ar determina o situaţie imposibil de gestionat din punct de vedere procedural, întrucât dacă criticile petentei ar fi justificate faţă de oferta SC ...SRL, dar nejustificate faţă de ofertele de pe locul II şi III, soluţia Consiliului ar fi să stabilească că ofertantul de pe locul IV are interes în anularea rezultatului procedurii doar faţă de ofertantul de pe primul loc, iar o astfel de soluţie ar fi contrară prevederilor art. 33 din Cod.proc.civ. Interesul ...poate fi actual sau născut doar dacă rămâne singurul ofertant declarat admisibil, iar toate celelalte 3 oferta se impun a fi respinse. II. Referitor la criticile contestatoarei cu privire la refuzul autorităţii contractante de a-i permite accesul integral la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice, intervenienta face următoarele precizări: Având în vedere specificul şi complexitatea contractului supus procedurii în cauză, care a determinat elaborarea unei propuneri tehnice şi financiare cuprinzând o multitudine de elemente particulare fiecărui ofertant, având ca sursă posibilitatea autoarei acesteia de a interveni în maniera proprie în satisfacerea necesităţilor de achiziţie ale autorității contractate, preluarea informaţiilor în rapoartele şi procesele verbale întocmite de comisia de evaluare, conduita autorităţii de a nu pune la dispoziţie contestatoarei documentele declarare confidenţiale este în conformitate cu dispoziţiile legale incidente. Intervenienta apreciază că nu i se poate reproşa nimic autorităţii contractate, în condiţiile în care a permis contestatoarei acces doar la documentele care nu au fost declarate confidenţiale, în condiţiile în care şi ...şi-a declarat oferta, în totalitate, confidenţială, iar societății ...SRL nu i s-a permis accesul la nicio ofertă. Comunicarea informaţiilor incluse în propunerea tehnică şi financiară aduce atingere intereselor sale comerciale, iar atât timp cât un terţ intră în posesia informaţiilor privind strategia propusă şi fundamentarea preţului bazat pe această strategie, acesta le poate utiliza în fundamentarea unor oferte viitoare. III. Referitor la oferta SC ...SRL, intervenienta consideră contestaţia inadmisibilă/nemotivată, precum şi nefondată/neîntemeiată, având în vedere următoarele: Argumentele în susţinerea contestaţiei faţă de oferta sa poate fi analizată doar după şi dacă eventualele critici faţă de ofertanţii clasaţi pe Pagina 10 din 23

locul III şi locul II au fost admise şi s-a dispus reevaluarea faţă de aceştia. Susţinerile ...din cadrul contestaţiei au un caracter pur speculativ, de simple bănuieli şi interogaţii. O astfel de conduită - formularea de presupuneri la adresa unui alt ofertant, neînsoţită de suport probator concret - nu reprezintă o motivare reală, efectivă a unui demers judiciar potrivit art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016. În primul rând, ...contestă oferta SC ...SRL referitor la faptul că aceasta ar fi neobişnuit de scăzută, iar autoritatea ar fi făcut o analiză pur formală şi nu de natură a clarifica realitatea justificării preţului ofertat, fără a motiva în vreun fel aceste susţineri. Această analiză a contestatoarei se raportează strict la cunoştinţele şi calculele proprii, considerând „imposibilă” o propunere tehnică şi financiară superioară acesteia, însă evaluării ofertei SC ...SRL nu îi pot fi imputabile reperele proprii ale ..., întrucât aceasta nu are acces la experienţa, know-how, experienţă profesională şi tehnică şi soluţiile tehnice ale SC ...SRL. Intervenienta arată că a comunicat informaţiile și justificările privind modalitatea în care au fost determinate costurile incluse în preţul ofertei, pe fiecare tip de serviciu, prin prezentarea de elemente concrete şi de documente (norme de lucru, facturi de achiziţie ale materialelor utilizate, cheltuieli cu manopera, etc.). Obligaţia autorităţii contractante, instituită de art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/2016, de a solicita ofertantului explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţie de atribuire, în situaţia în care acesta este neobişnuit de scăzut, a fost executată prin transmiterea adresei nr. 275570/13.04.2021 şi implicit analiza răspunsului detaliat şi justificat. În ceea ce priveşte produsul biocid utilizat de SC ...SRL, consideră că sunt valabile aceleaşi susţineri având în vedere că ...se raportează doar la simple speculaţii şi calcule proprii nejustificate. În prestarea serviciilor de dezinfecţie, SC ...SRL a propus spre utilizare produsul HUWA SAN TR 50, avizat de Ministerul Sănătăţii. Aceasta susține că societatea a respectat norma de utilizare a produsului prevăzută în Avizul nr. 3650 BIO/02/07.21 şi în avizul de extindere al produsului emis în 11.09.2020, toate explicaţiile regăsindu- se în oferta tehnică şi financiară. În cazul de faţă, calculul făcut de contestatoare este un calcul eronat, lipsit de logică şi fundament. În avizul de extindere, se precizează clar că atunci când se face dezinfecţia unui metru cub de aer, se utilizează doar 0,64 ml/mc (soluţie de lucru). Interpretarea corectă este că, într-un metru cub se pulverizează 0,64 ml soluţie. Avizul nu stabileşte că trebuie să se pulverizeze mai mulţi mililitri pe metru cub, ci se precizează clar, că Pagina 11 din 23

atunci când trebuie să se facă dezinfecţia unui metru cub de aer, se folosește 0,64 ml/mc. În avizul de extindere nr. 3650BIO/02/21, la paragaraful „Indicaţii de utilizare”, pagina 3/3, la rubrica „Concentraţia soluţiei de lucru/Doza de aplicare”, la punctul 2 se precizează „Acţiune bactericidă, acţiune sporicidă, acţiune levuricida şi fungicida, acţiune de inactivare a virusului și acţiune microbactericidă - cu aplicare prin nebulizare (AFNOR NF T 72- 281:2014) : 0,64 ml/mc/min...”. În contestaţia formulată de ...se precizează: „Astfel, din Avizul de punere pe piaţă nr. 3650 BIO/O2/07.21 pentru produsul biocid HUWA-SAN TR-50 rezultă că produsul biocid trebuie diluat într-o proporţie de 12,5% (aşa cum este indicat şi în scrisoarea/autorizarea emisă de importatorul SC HUUNT DIREGE LOGISTICS SRL) şi trebuie nebulizaţi 0,64 ml/mc/minut timp de 60 de minute. Ceea ce înseamnă că ar fi trebuit să aplice 0,64 ml/mc (soluţie de lucru gata diluată) x 60 minute = 38,40 ml/mc”. Matematic vorbind, ...consideră că pentru dezinfecţia unui metru cub, ar trebui să se pulverizeze, în 60 de minute, 38,40 ml/mc. (0,64 ml/mc. X 60 minute = 38,40 ml/mc). Intervenienta arată că, după logica ..., pentru a face dezinfecţia unui spaţiu cu volumul de 1 mc ar fi necesar să se pulverizeze 38,4 ml soluţie de lucru, într-un interval de timp de 60 minute (o oră). Mergând pe acelaşi raţionament, care nu are nicio bază logică şi tehnică, pentru un spaţiu cu volumul de 2 mc, ar trebui să se pulverizeze 38,4 ml (soluţie de lucru) într-un interval de timp de 2 x 60 minute, adică în 120 minute (deci 2 ore). În opinia sa, o astfel de interpretare nu doar că este absurdă, dar chiar încalcă normele sanitare şi ar pune în pericol viaţa oamenilor. Pe de altă parte, intervenienta învederează că oferta ... SRL este neconformă având în vedere următoarele: Conform procesului verbal de evaluare al propunerilor tehnice nr. 278.342 din 07.04.2021, rezultă că ... SRL a ofertat pentru activitatea de dezinsecţie produsul FOVAL GEL GÂNDACI. Prin utilizarea acestui insecticid, acesta nu respectă în totalitate cerinţele caietului de sarcini, respectiv prevederile din art. 2.2.1 Dezinsecţia, pagina 9 din caietul de sarcini. Din certificatul pentru autorizarea produsului biocid nr. RO/2020/0264/MRA/ES/APP (NA) - 2018-18-00546, produsul FOVAL GEL GÂNDACI este eficient doar împotriva gândacilor, nu şi pentru alte insecte (purici, ploşniţe, furnici). IV. Referitor la celelalte oferte, intervenienta apreciază contestaţia

...ca

fiind

inadmisibilă/nemotivată,

precum

şi nefondată/neîntemeiată, având în vedere argumentele expuse anterior. Pagina 12 din 23

Argumentele sunt succinte şi bazate pe presupuneri, or, decizia autorităţii contractante privind conformitatea ofertelor de pe locul II şi III este legală şi justificată, produsele ofertate complinind cerinţele caietului de sarcini. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 28792/03.06.2021, SC ...SRL a solicitat admiterea cererii de intervenție cu consecinţa respingerii ca neîntemeiată a contestației SC ... SRL. În opinia sa, susținerea contestatoarei potrivit căreia produsul KLINTENSIV DEZINFECTANT SUPRAFEŢE, nu poate fi aplicat prin nebulizare și că nu ar avea această destinație, este nefondată. Aceasta susține că, potrivit documentaţiei soluţiei, produsul poate fi aplicat prin nebulizare. Nebulizarea, ca operaţiune, este o pulverizare care se efectuează cu ajutorul unui nebulizator de particule de mici dimensiuni, denumirea provenind din limba engleza și având traducerea tehnică drept pulverizare în volum ultra redus. Nebulizarea este cuprinsă în termenul general de pulverizare și deci, produsul ofertat îndeplineşte toate condiţiile pentru a putea fi utilizat în prestarea serviciilor. De asemenea, aceasta învederează că documentele anexate în oferta sa sunt confidenţiale și în mod corect ele nu au fost puse la dispoziţia solicitantului. Urmare studierii dosarului achiziției, SC ... SRL a depus concluzii scrise, înregistrate la Consiliu cu nr. 30144/10.06.2021, prin intermediul cărora detaliază criticile aduse prin contestaţie actelor autorităţii contractante şi răspunde cererilor de intervenţie formulate de SC ...SRL şi SC ... SRL, precum şi punctului de vedere al autorităţii contractante, după cum urmează: I. Cu privire la cererea de intervenţie formulată de ...SRL: 1. În ceea ce privește excepţia lipsei de interes, petenta subliniază că, aşa cum a arătat şi în contestaţie, interesul său este legitim, întrucât oferta a fost clasată pe locul al IV-lea, iar admiterea contestaţiei şi anularea actelor nelegale ale autorităţii contractante ar avea drept consecinţă reevaluarea şi declararea ofertelor SC ...SRL, SC ...SRL şi SC ... SRL ca neconforme şi declararea ofertei sale ca fiind câştigătoare a procedurii de atribuire. 2. Referitor la susţinerile intervenientei pe fondul motivelor contestaţiei, aceasta învederează următoarele: SC ...SRL, cu intenţia de a oferta un preţ cât mai mic pentru a i se atribui acordul-cadru, nu a respectat indicaţiile din avizul de punere pe piaţă şi avizul de extindere al produsului biocid ofertat HUWA SAN TR50. Intervenienta a omis să înmulţească 0,64 ml/mc (soluţie de lucru gata diluată) cu 60 minute, aşa cum este indicat în aviz. Timpul, adică 60 de minute, este acelaşi, indiferent de volumul încăperii, diferenţa fiind dată de cantitatea de substanţă aplicată. Pagina 13 din 23

Reductio ad absurdum, presupunând că intervenienta ar trebui să dezinfecteze o încăpere foarte mare, cum ar fi Sala Palatului din Bucureşti, după „calculele” intervenientei, această activitate ar trebui probabil să dureze secole. Nimic mai neadevărat, contează cantitatea de substanţă biocidă aplicată şi nu timpul, care este acelaşi - 60 de minute, iar această abordare a intervenientei nu face decât să confirme că intervenienta nu a respectat indicaţiile din avizul de punere pe piaţă şi avizul de extindere al produsului biocid ofertat HUWA SAN TR50, cu intenţia nedisimulată de a oferta un preţ cât mai mic pentru a i se atribui acordul-cadru. Faţă de aceste argumente, petenta solicită respingerea cererii de intervenţie ca nefondată. Referitor la criticile intervenientei privind oferta SC ... SRL, contestatoarea solicită respingerea acestora ca inadmisibile. În opinia sa, dacă intervenienta ar fi presupus neconformitatea ofertei, atunci ar fi trebuit să formuleze contestaţie împotriva actelor autorităţii contractante, în conformitate cu dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, şi nu să formuleze o cerere de intervenţie voluntară accesorie, care potrivit art. 61 alin. (3) NCPC, sprijină numai apărarea uneia dintre părţi, în speţă sprijină actele autorităţii contractante. II. Cu privire la cererea de intervenţie formulată de SC ... SRL: În primul rând, aceasta invocă excepția tardivității depunerii cererii de intervenție, având în vedere că SC ... SRL nu i-a comunicat și contestatoarei cererea, încălcând astfel dispoziţiile art. 17 alin. (4) din Legea nr. 101/2016: „Cererea de intervenţie se înaintează atât Consiliului,

cât

si

autoritătii

contractante

si contestatorului/contestatorilor, nu mai târziu de expirarea termenului legal de formulare a acesteia." Pe fondul cererii de intervenţie, acesta arată că intervenienta încearcă să asimileze aplicarea produsului biocid prin „pulverizare” cu aplicarea prin „nebulizare”. Diferenţa semnificativă între cele două tipuri de aplicare nu este datorată unei interpretări semantice a cuvintelor, ci este de natură tehnică, „pulverizare” însemnând aplicarea substanţei pe suprafeţe, aşa cum rezultă şi din Avizul de punere pe piaţă nr. 2266BIO/02/12.24, al produsului KLINTENSIV DEZINFECTANT SUPRAFEŢE, ofertat de către intervenientă, iar „nebulizare” înseamnă aplicarea substanţei în aer (volum/spaţiu). Intervenienta SC ... SRL nu a respectat cerinţele documentaţiei de atribuire, aşa cum a arătat şi în contestaţie, şi prin urmare, solicită respingerea cererii de intervenţie ca nefondată. Tot în urma studierii dosarului achiziției, intervenienta SC ...SRL a depus concluzii scrise înregistrate la Consiliu cu nr. 30127/10.06.2021, prin care reiterează argumentele și criticile din cererea sa de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 28396/02.06.2021. Pagina 14 din 23

Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1029115 din 12.03.2021 și a documentației de atribuire aferente, pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii de dezinfecție, dezinsecție și deratizare”, valoarea totală estimată fiind de 4.567.684,78 lei, fără TVA, iar data limită pentru depunere a ofertelor 26.03.2021, ora 15:00. Criteriul de atribuire stabilit este „Cel mai bun raport calitate-preț”. În cadrul proceduri de atribuire au fost depuse 4 oferte, așa cum rezultă din procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. 277.999 din data de 26.03.2021, printre care și oferta contestatoarei SC ... SRL, clasată pe locul 4, după aplicarea criteriului de atribuire. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă de către SC ... SRL recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207209424/1 din 18.05.2021, a sumei de 11.419,22 lei, emisă de CEC - Unitatea Theodor Pallady, respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Consiliul constată că în cadrul procedurii de atribuire au fost formulate cerere de intervenție de către SC ...SRL în calitate de ofertant câștigător al procedurii de atribuire și de către SC ... SRL a cărui ofertă este clasată pe locul 3, însă cu privire la care contestatoarea a formulat critici. Consiliul consideră cererea de intervenție a SC ...SRL admisibilă în principiu, raportat la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, potrivit dispozițiilor art. 64 și următoarele din Codul de procedură civilă. Pentru a decide astfel, Consiliul are în vedere că SC ...SRL a fost declarată câștigătoare, prin urmare, aceasta are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii. În ceea ce privește cerere de intervenție formulată de SC ... SRL, Consiliul constată că prin concluzii scrise, contestatoarea invocă tardivitatea cererii de intervenție cât și faptul că nu i-a fost comunicată. Analizând excepția invocată de către către contestatoare, Consiliul are în vedere prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data Pagina 15 din 23

publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei”. Consiliul constată că data la care a fost publicată de către autoritatea contractantă în SEAP contestația formulată de SC ... SRL este 20.05.2021, ora 11:22, iar cererea de intervenție a fost depusă la CNSC în data de 03.06.2021 și înregistrată sub nr. 28792, cu nerespectarea termenului de 10 zile prevăzut de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, care s-a împlinit la data de 31.05.2021 (luni prima zi lucrătoare). Prin urmare, Consiliul va respinge ca tardivă cererea de intervenție formulată de SC ... SRL, context în care faptul că nu au fost respectate de către aceasta prevederile art. 17 alin. (4) din același act normativ, privind obligația de a comunica părților cererea de intervenție apare ca lipsit de relevanță. Consiliul constată că prin cererea de intervenție formulată de SC ...SRL sunt invocate excepțiile inadmisibilității contestației pentru lipsa motivării și a lipsei de interes în formularea contestației de către SC ... SRL cu privire la oferta sa. Consiliul le va analiza cu precădere așa cum impun dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. Analizând contestația formulată de SC ... SRL cu privire la oferta depusă de SC ...SRL, Consiliul constată că prin aceasta au fost formulate critici concrete cu privire la prețul neobișnuit de scăzut, fiind astfel îndeplinite prevederile art. 10 din Legea nr. 101/2016, motiv pentru care nu poate fi încadrată în categoria celor prevăzute de art. 11 din același act normativ, excepția urmând a fi respinsă ca nefondată. În susținerea celei de a doua excepții, intervenienta arată că interesul contestatoarei se dovedește a fi fondat doar în măsura în care în analiza contestației Consiliul va soluționa cu precădere oferta clasată înaintea ofertei contestatoarei, respectiv oferta clasată pe locul 3, ca ulterior, și numai în măsura în care criticile aduse ofertei de pe locul 3 sunt fondate dovedește un interes în contestarea ofertei clasată pe locul 2 și numai dacă și această oferta se dovedește a fi inadmisibilă, contestatoare are interes în formularea unor critici cu privire la oferta sa care se află pe primul loc. În soluționarea excepției, Consiliul are în vedere că nu poate fi considerată lipsită de interes contestația formulată de către SC ... SRL cu privire la oferta intervenientei, declarată câștigătoare, având în vedere că SC ... SRL se consideră vătămată de decizia autorității contractante cu privire la declararea de către aceasta ca admisibile a tuturor ofertelor situate în clasament înaintea ofertei sale. Pagina 16 din 23

Contestatoarea consideră că cele trei oferte situate în clasament pe locurile 3, 2 și 1 sunt neconforme, formulează critici cu privire la fiecare dintre acestea urmărind prin demersul făcut să elimine din competiție toate cele trei oferte iar oferta sa să fie declarată câștigătoare de vreme ce a fost deja declarată admisibilă. Prin urmare, se constată îndeplinirea condițiilor interesului prevăzute de art. 33 din Noul Cod de proc civ, respectiv interesul să fie determinat, legitim, personal născut și actual. Prin urmare, față de cele de mai sus, Consiliul va respinge ca nefondată excepția urmând a analiza criticile formulate de către contestator cu oferta clasată pe locul 3, respectiv a ofertei clasată înaintea ofertei sale astfel încât o eventuală lipsă de interes cu privire la oferta interveneientei ar putea să existe doar în măsura în care cu privire la ofertele situate pe locurile 3 și 2 s-ar constata caracterul fondat al criticilor contestatoarei ca mai apoi să se procedeze și la analiza criticilor aduse ofertei intervenientei declarată câștigătoare. In ceea ce privește cererea contestatoarei referitoare la accesul la dosarul cauzei, Consiliul constată că este rămasă fără obiect întrucât ofertantului contestator i-a fost acordat acest drept. În luarea deciziei de a pune la dispoziție contestatoarei dosarul cauzei, Consiliul are în vedere că declarațiile privind confidențialitatea ofertelor prezentate de SC …. SRL și SC ...SRL sunt similare, fiind aduse în conținutul lor doar argumente care, în opinia acestor societăți dovedesc caracterul confidențial al ofertelor, fără a se face dovada respectării dispozițiilor art. 57 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora: „(1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. (…) (4) Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind Pagina 17 din 23

confidenţiale trebuie să fie

însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile

alin. (1)”. Ori, niciunul dintre cei 2 ofertanți nu au depus dovada caracterului confiden’ial al ofertelor. În ceea ce privește ofertantul SC ...SRL, Consiliul constată că nu au fost declarată confidențială oferta sau părți din aceasta, indicarea de către autoritatea contractantă prin punctul de vedere a existenței în ofertă a ISO 45001:2018 fiind un document lipsit de relevanță din perspectiva caracterului confidențial sau nu al ofertei, motiv pentru care și această ofertă a fost pusă la dispoziția contestatoarei. Pe fondul contestației, Consiliul constată că în ceea ce privește oferta situată pe locul 3 în clasament și înaintea ofertei contestatoarei, respectiv oferta depusă de SC … TOT SRL, este criticat faptul că acest ofertant nu respectă cerința din caietul de sarcini, punctul 2.2.2 Dezinfecția, alineatul 5, unde autoritatea contractantă solicită ca „Dezinfecția se va realiza prin NEBULIZARE, …”. În susținerea criticilor, contestatoarea arată că produsul ofertat de către SC SALBLĂM TOT SRL este KLINTENSIV DEZINFECTANT SUPRAFEȚE, cu Aviz de punere pe piață nr. 2266BIO/02/12.24, din conținutul căruia (pct.X. Indicații de utilizare) rezultă că acest produs nu poate fi aplicat prin nebulizare, așa cum s-a solicitat prin documentația de atribuire ci doar prin „ștergere/pulverizare/imersie”, motiv pentru care consideră că oferta trebuia respinsă ca neconformă în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Potrivit caietului de sarcini, punctul 2.2.2 Dezinfecția, alineatul 5, autoritatea contractantă a stabilit că „Dezinfecția se va realiza prin nebulizare, (…)”. Analizând documentele depuse în oferta SC SALBLĂM TOT SRL, Consiliul constată că din Avizul nr. 2266BIO/02/12.24, la cap. X Indicații de utilizare, rezultă că produsul este utilizat pentru „Dezinfecția suprafețelor de lucru și a obiectelor de inventar (scaune de tratament, brațe de susținere a lămpilor) a instrumentarului în domeniul medical” cât și „Dezinfecția suprafețelor de lucru și a obiectelor de inventar și microaerofloră utilizate în domeniul industrial și casnic”, iar ca „Metoda de aplicare”, aceasta se face „Prin ștergere/Pulverizare/Imersie”, nu și prin nebulizare. Astfel, din Avizul nr. 2266BIO/02/12.24 nu rezultă că produsul ofertat poate fi folosit prin nebulizare ci doar prin alte metode de aplicare decât metoda nebulizării. De asemenea, și din Fișa tehnică a produsului rezultă același lucru ca în Avizul nr. 2266BIO/02/12.24, respectiv că metoda de aplicare este doar „Prin pulverizare, ștergere, imersie”. Consiliul constată de asemenea că din documentul „Buletin testări eficacitate”, nu rezultă că produsul a fost testat AFNOR NF T 72- 281:2014 (prin nebulizare). Pagina 18 din 23

Fapt confirmat de altfel chiar de interveneintă care susține că „nebulizarea este cuprinsă în termenul general de pulverizare și deci, produsul ofertat îndeplineşte toate condiţiile pentru a putea fi utilizat în prestarea serviciilor”, opinie care este proprie și nu face ca produsul să corespundă cerinței din caietul de sarcini potrivit căreia metoda de aplicare este prin „nebulizare” fără nicio altă interpretare lingvistică. Nebulizarea și pulverizarea sunt metode diferite, niciuna neincluzând-o pe cealaltă. Prin urmare, produsul ofertat de către SC … … SRL nu respectă cerința caietului de sarcini potrivit căreia dezinfecția se va realiza prin nebulizare, criticile dovedindu-se, astfel, fondate. Cu privire la oferta depusă de SC ...SRL, contestatoarea invocă neconformitatea acesteia, apreciind că trebuia respinsă ca neconformă în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, întrucât nu respectă prevederile cerinței 2.2.2. Dezinfecția, alineatul 5, și litera d) a alineatului 6 din caietul de sarcini potrivit căruia „soluția folosită să aibă acțiune bactericidă, fungicidă, virucidă, sporicidă, cu spectru înalt de combatere ...”. În acest sens, contestatoarea arată că produsul ofertat de SC ...SRL este VIRKON RelyOn, iar potrivit Avizului de punere pe piață emis în data de 01.10.2020, acesta are acțiune doar bactericidă, levuricidă și virucidă și nu are acțiune sporicidă, nedovedind eficiență pe tot spectrul solicitat. Potrivit caietului de sarcini, punctul 2.2.2 Dezinfecția, alineatul 5, autoritatea contractantă a stabilit că „Dezinfecția se va realiza prin nebulizare, iar substanța folosită nu trebuie să fie toxică, să nu necesite curățare după prestarea serviciilor, să fie biodegradabilă, noncorozivă, să aibă acțiune bactericidă, fungicidă, virucidă, sporicidă cu spectru înalt de combatere și să permit punerea rapidă în folosință a spațiilor tratate”. Consiliul constată că, așa cum susține și contestatoarea, produsul dezinfectant Rely+ON Virkon, potrivit Avizului nr. 4277BIO/02/12.24 din data de 06.11.2017, depus în propunerea tehnică, are eficacitate potrivit cap.IX „Bactericidă”, „Fungicidă” și „Virucidă” nu are eficacitate pentru activitatea sporicidă solicitată de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini. Aceeași concluzie se desprinde și din fișa tehnică a produsului unde se menționează: „Eficacitate de spectru larg dovedită Dovedit, în mod independent, foarte eficient împotriva a:  peste 100 de tulpini de virus din 22 de familii virale  peste 400 de tulpini de bacterii  peste 60 de tulpini de fungi, folosind o varietate de tipuri de contact, temperaturi și niveluri de încărcături organice”. Consiliul constată de asemenea că activitatea sporicidă nu rezultă nici din Avizul nr. 4277BIO/02/12.24 emis în data de 01.10.2020, depus Pagina 19 din 23

la dosarul cauzei de către contestatoare ca dovadă în susținerea criticilor. Prin urmare, din informațiile existente în propunerea tehnică a ofertantului SC ...SRL, rezultă că produsul dezinfectant Rely+ON Virkon nu are acțiune sporicidă, așa cum s-a solicitat prin caietul de sarcini, situație față de care criticile vor fi admise. Referitor la oferta depusă de SC ...SRL, contestatoarea critică prețul neobișnuit de scăzut ofertat de acest ofertant pentru procedura de dezinfecție, reprezentând 32,13% din valoarea estimată, apreciind că, chiar dacă s-a solicitat justificarea prețului ofertat analiza acestuia a fost pur formală, considerând, astfel, că oferta trebuia respinsă în baza dispozițiilor art. 137 alin. (3), lit. g), cu referire la dispozițiile art. 137 alin. (3), lit. d) din HG nr. 395/2016. Contestatoarea arată că pentru activitatea de dezinfecție prevăzută în caietul de sarcini la cerința 2.2.2. care trebuie făcută cu un produs biocid care să fie aplicat prin nebulizare, ofertantul SC ...SRL utilizează produsul HUWA SAN TR50, la un preț de 0,1027 lei/mc, preț care în opinia sa, este unul neobișnuit de scăzut. În susținerea criticilor, arată că Avizul de punere pe piață nr. 3650BIO/02/07.21 pentru produsul biocid HUWA-SAN TR-50 rezultă că produsul trebuie diluat într-o proporție de 12,5% și trebuie nebulizați 0,64 ml/mc/minut timp de 60 minute, rezultând că ar trebui să aplice 0,64 ml/mc (soluție gata diluată) x 60 minute = 38,40 ml/mc. În dovedirea prețului neobișnuit de scăzut contestatoarea prezintă o ofertă de preț a societății care comercializează în România acest produs din care ar rezulta că cel mai mic preț este de 17,60 euro/kg, respectiv 86 lei (la un euro 4.88869 la data ofertării), iar din calculul propriu ar rezulta un preț de 0,4128 lei/mc, un preț mai mare de aproximativ 4 ori, numai ca materie primă. Consiliul reține că în calculul său, societatea contestatoare pornește de la premise greșite, respectiv că nebulizarea durează o oră, timp în care pe fiecare mc se aplică 38,4 ml/mc. O asemenea susținere are la bază mențiunile din avizul BIO, interpretate eronat de contestatoare. O astfel de cantitate de biocid are toxicitate ridicată, fiind mult peste limitele rezultate din aviz. Datele din aviz au la bază un anumit tip de aparat de nebulizare, care nebulizează substanța într-un anumit interval de timp. Avizul, în situația de speță, așa cum s-a solicitat în documentație, trebuie să dovedească concentrația necesară pentru acoperirea spectrului de activitate, precum și cantitatea necesară pe metrul cub. Consiliul reține că în fișa tehnică a produsului elaborată de peroducătorul belgian Roam Technology NV, se arată, pentru aplicarea prin nebulizare, următoarele: „Prin nebulizare pentru: - dezinfectia aerului în zonele critice de exemplu filler-e sau camere curate pentru prevenirea infectiilor: solutie Pagina 20 din 23

3-6%, timp de actiune 60min; dezinfectia suprafetelor solutie 25% - timp de actiune 60min. Exemplu pentru o încăpere de 1000m³: - amestecati 1L Huwa-San TR50 cu 3L apa - utilizati un nebulizator cu duze de max 30μ - timp de nebulizare: 45 - 60min - (..) - păstrati camera închisă, cel puțin o oră, apoi aerisiți, porniti ventilația și asteptati cel puțin 15 min înainte de a intra în cameră’’. Prin urmare, pentru zonele critice (deci aferente spitalelor, pentru spații ce necesită dezinfecție de nivel înalt, cum ar fi săli de operații, neonatologie, saloane de terapie intensivă etc) se folosește soluția în concentrație de 25%, deci un litru de soluție și 3 litri de apă, care se nebulizează timp de 45-60 minute, pentru întreaga cantitate de soluție, într-un spațiu de 1000 mc. Acest calcul exemplificativ arată că pentru 1 mc de clădire este necesară o cantitate de 4 ml de soluție de lucru 25 % care se nebulizează în 45-60 minute, deci 1 ml substanță concentrată pentru o soluție de lucru de 25%. Potrivit calculelor contestatoarei, care stabilește un necesar de 38,40 ml/mc, ar însemna că pentru o încăpere de 1000 mc, ar fi necesară o cantitate de 38400 ml, deci 38,4 litri, care vor fi, probabil, nebulizați, la o medie de 4 litri/oră, în aproape 10 ore, situație total absurdă, în condițiile în care calculul prezentat de producător are la bază o cantitate maximă de 4 litri pe oră a nebulizatorului, pentru 1000 mc. Astfel, Consiliul reține că o cantitate de 38,40 ml/mc, așa cum contestatoarea pretinde că ar fi necesară, ar conduce la îmbibarea suprafețelor tratate, respectiv distrugerea componentelor electrice, electronice, mobilierului etc. Consiliul reține că nu prezintă relevanță, din punct de vedere al calculului, timpul de aplicare al produsului, acesta fiind propriu fiecărui nebulizator, ci cantitatea de soluție aferentă fiecărui metru cub, necesară a acoperi tot spectrul de acțiune, ori, așa cum s-a arătat, aceasta este de 0,64 ml/mc, suficientă, având în vedere că se tratează spații de birouri, și nu suprafețe critice, ca în exemplul din fișa tehnică a produsului. Consiliul reține că autoritatea contractantă a solicitat și a verificat răspunsurile la clarificări referitoare la prețul ofertat. Prezumția potrivit căreia datele din coloana „concentrații” trebuie înmulțite cu datele din coloana „timpi de acțiune” este eronată, printr-un astfel de calcul depășindu-se doza letală pentru produsul respectiv. Aplicarea produsului prin nebulizare mărește toxicitatea lui, astfel că aplicarea unei cantități de 38,40 ml/mc, ar fi periculoasă pentru lucrătorii care vor folosi spațiile respective. În fond, în situația de față, nebulizarea se folosește tot pentru dezinfecția suprafețelor, în ultimă instanță, vaporii așezându-se pe suprafețe. O cantitate așa de mare de soluție în suspensie, odată Pagina 21 din 23

așezată pe suprafețe, le-ar distruge, având, în același timp, efect toxic asupra personalului angajat, cantitatea fiind mult mai mare decât cea indicată de producător pentru zonele critice din spital. Astfel, în condițiile în care contestatoarea susține, așa cum s-a arătat, un necesar de 38,40 ml/mc, ar însemna că pentru o încăpere de 1000 mc, ar fi necesară o cantitate de 38400 ml, deci 38,4 litri, la o concentrație de 12,5%, ar însemna un necesar de 4,8 litri substanță concentrată la 1000 mc, mult mai mare decât norma indicată de producător pentru aceeași suprafață, pentru o concentrație dublă, pentru spații critice în spitale. Astfel, autoritatea contractantă a concluzionat întemeiat că informațiile cuprinse în documentele transmise sunt concludente cu privire la justificarea prețului, fiind astfel îndeplinite obligațiile legale referitoare la verificare modului în care a fost justificat prețul ofertat, respectiv a prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 coroborate cu cele ale art. 136 din HG nr. 395/2016. Informațiile în baza cărora se poate stabili dacă prețul ofertat este nejustificat sunt cele indicate de către emitentul Avizului de extindere la Avizul nr. 3650BIO/02/01.21, respectiv Comisia Națională pentru Produse Biocide, care stabilește în coloana 2 că este soluție de lucru, respectiv „Concentrația soluției de lucru/doza de aplicare”, și că produsul are: „2 acțiune bactericidă, acțiune sporicidă, acțiune levuricidă și fungicidă, acțiune de inactivare a virusului și acțiune micobactericide – cu aplicare din nebulizare (AFNOR NF T 72-281:2014): 0,64 ml/m³/min (recipientul de dezinfectant este conectat direct la nebulizator)”. De reținut este și cap. IX Eficacitate unde s-a stabilit în coloana „Concentrații” astfel „0,64 ml/m³/min (recipientul de

dezinfectant este conectat direct la nebulizator)” iar în coloana „Timpi de acțiune” a stabilit „60 min (durata nebulizării) 120 min (timp de contact după terminarea nebulizării)”, deci timpul de acțiune este complet după cele două ore de la terminarea nebulizării. Consiliul constată că în avizul de extindere, se precizează clar că atunci când se face dezinfecţia unui metru cub de aer, se utilizează doar 0,64 ml/mc (soluţie de lucru), prin urmare interpretarea corectă este că, într-un metru cub se pulverizează 0,64 ml soluţie. Prin urmare, având în vedere că din analiza criticilor aduse ofertei clasată pe primul loc acestea s-au dovedit a fi nefondate, Consiliul constată că indiferent de natura criticilor aduse ofertelor situate pe locurile 2 și 3, în speță chiar dacă toate criticile aduse acestor două oferte sunt întemeiate, faptul că în ceea ce privește criticile aduse ofertei situată pe primul loc sunt nefondate, ofertantul contestator nu mai poate accede pe locul 1 și nu poate fi declarat câștigător întrucât prin aplicarea criteriului de atribuire oferta SC ...SRL își menține locul în prezenta procedură de atribuire, respectiv locul 1. Pagina 22 din 23

În acest context, contestația formulată cu privire la ofertele clasate pe locurile 2 și 3, chiar cu critici fondate, devine lipsită de interes. În temeiul art. 26 alin. (1) și alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..... Având în vedere decizia luată cu privire la caracterul nefondat al contestației, Consiliul va respinge și capătul de cerere privind cheltuielile de judecată. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC ...SRL. În ceea ce privește cererea intervenientei referitoare la audierea sa, Consiliul nu apreciază necesar un astfel de demers având în vedere, pe de o parte, că potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procedura este scrisă, iar pe de altă parte, că înscrisurile depuse la dosarul cauzei au fost considerate utile și suficiente cauzei, membrii completului de soluționare putând să se pronunțe asupra fondului cauzei fără audierea parților. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC ...SRL. În temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă cererea de intervenție formulată de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 6 exemplare, conţine 23 (douăzecișitrei) pagini Pagina 23 din 23