Decizie CNSC BO2021_2204

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2352/07.09.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 47389/08.09.2021, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ... având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Lucrări de reparaţii la acoperiş şi trotuare SJAN şi 10 PP ale IPJ Botoşani”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii de atribuire nr. 68339/01.09.2021 în părţile privind declararea admisibilităţii ofertelor depuse de SC ... - lot 1, SC ... SRL - lot 2 şi SC ... lot 3 şi, respectiv, a declarării ofertelor câştigătoare, precum şi a tuturor actelor administrative premergătoare şi subsecvente incidente rezultatului procedurii, ca netemeinice şi nelegale. - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire şi la finalizarea legală a acesteia, prin reevaluarea ofertelor depuse de către SC ..., cu respectarea regulilor impuse prin documentaţia de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi la stabilirea în consecinţă a rezultatului procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 2352/07.09.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 47389/08.09.2021, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertelor sale, aferente celor trei loturi, ca admisibile dar necâştigătoare. Contestatoarea menţionează că potrivit raportului procedurii - pct. 3.1.5. „Aplicarea criteriului de atribuire şi stabilirea clasamentului ofertanţilor", oferta sa s-a clasat pe locul al ll-lea în clasamentul ofertelor Pagina 1 din 15

admisibile la fiecare lot în parte, locul I şi câştigătoare, conform pct. 5 al aceluiaşi raport, fiind desemnate ofertele depuse de către SC ... Prin anunţul de participare şi fişa de date din cadrul documentaţiei de atribuire a fost impusă următoarea cerinţă obligatorie: - pct. III.1.1.b) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale" al fişei de date a achiziţiei: „Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedescă o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă că este legal constituit şi că nu se află în niciuna din situaţiile de anulare a constituirii precum şi faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile fac obiectul contractului”. - pct. III.1.3.1) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională" al fişei de date a achiziţiei: „Pentru contractele de achiziţie de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat, operatorul economic va demonstra capacitatea tehnică şi profesională care îi permite realizarea lucrărilor ce fac obiectul Contractului / Contractelor de execuţie lucrări". Prin intermediul caietelor de sarcini a fost precizată execuţia unor categorii de lucrări care necesită autorizări şi atestări specifice, sens în care sunt exemplificate cu următoarele menţiuni ale respectivelor documente, astfel: - cap. 3 „Situaţie propusă", Lucrările stabilite a fi executate conform listelor de cantităţi anexate la prezentul caiet de sarcini, sunt: • Desfacerea învelitorii existente; • Desfacerea jgheaburilor şi a burlanelor; (...) • Ignifugarea şi protecţia insecto-fungicidă totală a materialului lemnos al şarpantei (căpriori, pane, contrafise, popi, astereala etc,(...); Din părţile redate ale documentaţiei de atribuire, rezultă că, pentru a dovedi că deţin „capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului”, ofertanţii, pe lângă forma de înregistrare conţinând obiectul de activitate specific tipologiei contractului - lucrări civile - cod CAEN 4120 - trebuiau să prezinte atestatele şi autorizările/atestatele specifice necesare execuţiei lucrărilor de: - lucrări de ignifugare; După cum rezultă din raportul procedurii, ofertanţii declaraţi câştigători, SC ... 3, operatori economici neatestaţi IGSU, au participat la procedură cu oferte individuale (ofertanţi unici), neavând subcontractanţi declaraţi atestaţi conform OMAI nr 87/2010 cu modificările și completările ulterioare. Potrivit art. 1 alin. (1) şi alin. (2) lit. a)-d) din Metodologia de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor aprobată prin Ordinul ministrului administraţiei şi internelor nr. 87/2010, execuţia lucrărilor în domeniul apărării împotriva incendiilor se execută doar de către persoane autorizate, fiind expres reglementată rigoarea conform căreia: Pagina 2 din 15

„Fac obiectul autorizării potrivit prezentei metodologii următoarele lucrări: a) proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; b) instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; c) proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor; d) instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră" e) termoprotecţie cu vopsele termospumante; f) termoprotecţie cu produse de torcretare; g) ignifugarea materialelor combustibile”. După cum rezultă din informaţiile publice afişate pe site-ul https://www.igsu.ro/Resources/biblioteca/Prevenire/QMAI-87-2010.pdf, niciunul dintre operatorii economici declaraţi câştigători în cadrul procedurii nu se regăseşte în „Lista cu persoanele autorizate în conformitate cu OMAI nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare, pentru efectuarea lucrărilor de ignifugare a materialelor combustibile, la data de 21 august 2021". Prin urmare, respectivii ofertanţi nu deţin „capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului" constituite de „Ignifugarea şi protecţia insecto-fungicidă totală a materialului lemnos al şarpantei"'. Întrucât, sub aspectele prezentate, ofertele declarate câştigătoare, depuse de către ... şi respectiv ... nu îdeplinesc cerinţa pct. III.1.1.b) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale" al fişei de date a achiziţiei - „Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească (...) şi faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului precum şi cerinţa pct III.1.3.1) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională" al fişei de date a achiziţiei: „Pentru contractele de achiziţie de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat operatorul economic va demonstra capacitatea tehnică şi profesională care îi permite realizarea lucrărilor ce fac obiectul Contractului / Contractelor de execuţie lucrări", în niciuna dintre ipotezele reglementate de art. 51 din HG nr. 395/2016, contestatoarea solicită a se constata că respectivele oferte se află sub incidenţa dispoziţiilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, fiind declarate astfel, în mod greşit, admisibile şi câştigătoare. Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere nr. 68410/09.09.2021, înregistrat la Consiliu sub nr. 47858/10.09.2021 cu privire la contestaţia formulată de către SC ...SRL, iar ulterior, cu adresa de înaintare nr. 68445/13.09.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 48475/15.09.2021, a depus în copie dosarul achiziţiei, necesar soluţionării cauzei. Pagina 3 din 15

Autoritatea contractantă consideră că motivele contestaţiei formulate de către SC ... SRL sunt neîntemeiate şi nefondate, şi solicită respingerea acesteia pe următoarele considerente: Operatorul economic contestatar interpretează în mod eronat şi nepermis dispoziţiile legale privind „capacitatea tehnică şi profesională" prin raportare la cerinţa din cadrul documentaţiei de atribuire care a impus obligaţia ca „operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească ....precum şi faptul că au capacitatea profesională de a realiza activităţile ce fac obiectul contractului", de asemenea faptul că „operatorul economic va demonstra capacitatea tehnică şi profesională care îi permite realizarea lucrărilor ce fac obiectul contractului". Interpretarea eronată este dată de faptul că raportat la lucrarea prevăzută a fi executată respectiv „ignifugarea şi protecţia insecto- fungicidă totală a materialului lemnos al şarpantei (căpriori, pane. contrafişe, popi, astereală etc.)" operatorul economic contestatar apreciează că pentru a dovedi „capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului", ofertanţii trebuiau să prezinte atestatele şi autorizările/atestatele specifice necesare execuţiei lucrărilor de ignifugare. Ori este cât se poate de eronată această interpretare, atât timp cât dispoziţiile legale în materie prevăd următoarele: Art. 178 din Legea 98/2016 „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice si experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora." Mai mult, potrivit art. 181 din Legea nr. 98/2016 „Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare". Ori, existenţa unui atestat sau autorizare necesare pentru execuţia unei anumite lucrări nu poate reprezenta o cerinţă care s-ar circumscrie capacităţii tehnice şi profesionale. Pagina 4 din 15

Mai mult, toţi ofertanţii câştigători au ofertat ignifugarea şi protecţia insecto-fungicidă totală a materialului lemnos al şarpantei, aceasta activitate fiind prevăzută în caietul de sarcini ca şi lucrare stabilită a fi executată, documentaţia de atribuire neinstituind nicio cerinţă pentru ofertanţi în sensul de a prezenta atestate sau autorizări pentru realizarea acestei lucrări. Faţă de motivul indicat de contestator, cum că, astfel cum rezultă din raportul procedurii, ofertanţii declaraţi câştigători sunt operatori economici neatestaţi IGSU (faptul că nu sunt atestaţi rezultă din verificările efectuate de contestator pe site-ul de IGSU) şi au participat la procedura de achiziţie neavând subcontractanţi declaraţi conform OMAI 87/2010, este de asemenea neîntemeiat, atât timp cât contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică în condiţiile Legii nr. 98/2016, art. 219. Pe de altă parte, contractantul are şi dreptul de a achiziţiona serviciul de ignifugare de la o societate autorizată atât timp cât această lucrare a fost ofertată în cantităţile de lucrări, urmând ca, dacă este cazul, în conformitate cu prevederile punctului 4 din caietul de sarcini „4. Activităţi solicitate pe perioada de execuţie a lucrărilor de reparaţii: Pe parcursul executării lucrărilor sus menţionate, antreprenorul declarat câştigător va lua toate măsurile pentru respectarea în totalitate a cerinţelor legislaţiei în vigoare privind calitatea în domeniul construcţiilor: - Legea nr. 10/1995 - privind calitatea în construcţii, cu completările şi modificările ulterioare; - HG nr. 766/1997 privind aprobarea unor regulamente privind calitatea in construcţii. Totodată, antreprenorul are următoarele obligaţii: - Asigurarea forţei de muncă calificată pentru execuţia lucrărilor contractate; - Asigurarea condiţiilor şi echipamentelor de protecţie, privind securitatea şi sănătatea în muncă a personalul lucrător; - Asigurarea calităţii lucrărilor şi materialelor puse în operă; - Asigurarea garanţiei pentru lucrările executate şi pentru materialele puse în operă; - Înaintarea către beneficiar, la finalizarea lucrărilor, a tuturor documentelor de atestare a calităţii materialelor puse în opera şi a lucrărilor executate; - Preluarea tuturor deşeurilor rezultate pe parcursul executării lucrărilor şi predarea acestora către centrele de colectare selectivă*, pe cheltuiala executantului; - Asigurarea curăţeniei în podul clădirii şi în curtea imobilului; - Asigură permanent supravegherea lucrărilor prin şef de lucrări; Pagina 5 din 15

- Menţine pe toată durata de execuţie a lucrărilor legătura cu reprezentanţii beneficiarului, raportând săptămânal sau oricând la solicitarea acestuia, stadiul fizic al lucrărilor; - Va respecta întocmai prevederile prezentului caiet de sarcini, precum şi teremenele de execuţie asumate prin contract; - Va sta la dispoziţia beneficiarului pentru orice fel de verificări şi explicaţii în legătură cu lucrările executate sau în curs de execuţie; - Antreprenorul va preleva probe din materialul lemnos după procesul de ignifugare, în prezenţa beneficiarului, care ulterior vor fi trimise pentru analiză pe propria cheltuială, la un laborator acreditat în acest sens. Rezultatele încercărilor vor fi înaintate beneficiarului la recepţia la terminarea lucrărilor, odată cu celelate documente mai sus solicitate." Faţă de cele prezentate, autoritatea contractantă apreciază că a respectat prevederile legale din domeniul achiziţiei publice, motiv pentru care solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată şi nefondată iar pe cale de consecinţă, menţinerea rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin intermediul platformei SEAP la data de 01.09.2021 şi a raportului procedurii de atribuire cu nr. 68339/01.09.2021. Prin adresa nr. 1379/15.09.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 48651/15.09.2021, SC ... SRL formulează răspuns la punctul de vedere formulat de către autoritatea contractantă, în care menţionează că prin întregul conţinut al întâmpinării formulate, autoritatea contractantă încearcă să nege cerinţa propriei documentaţii de atribuire. Prin urmare, contrar celor susţinute de autoritatea contractantă, aceasta a impus prin documentaţia de atribuire rigoarea ca ofertanţii să dovedească că au capacitatea profesională de a realiza „activităţile care fac obiectul contractului”. Astfel că, în situaţia în care fac obiect al contractului, execuţia lucrărilor de: - Ignifugarea şi protecţia insecto-fungicidă totală a materialului lemnos al şarpantei (căpriori, pane, contrafişe, popi, astereala etc...), ofertanţii erau obligaţi la a constitui dovada că au capacitatea profesională de a realiza respectivele lucrări a căror execuţie, prin legile care guvernează domeniile specifice şi normativele tehnice aplicabile, poate fi realizată doar de către operatori economici a căror calificare este atestată/autorizată de către instituţiile legal abilitate. Pe lângă faptul că cerinţa formulată a rămas definitivă şi obligatorie, atât pentru ofertanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă, aceasta este perfect legală după cum rezultă şi din documentul intitulat „Lista de Verificare pentru Contractele de Lucrări Proiectare fi Execuţie" publică

pe

site-ul

ANAP

http://anap.qov.ro/web/wp- content/uploads/2018/10/LV-Lucrari-Proiectare-si-Executie-publicare- site-ANAP.pdf. în care, la nr. crt. 110, se specifică expres ca punct de verificare pentru regularitate: „Cerinţe privind deţinerea unor autorizaţii Pagina 6 din 15

specifice, necesare derulării contractului - Dacă se utilizează, orice autorizaţie specifică solicitată de la operatorii economici este corelată cu obiectul contractului şi relevantă în raport cu acesta, iar reglementările ce impun solicitarea deţinerii unei autorizaţii specifice sunt menţionate", ca bază legală fiind indicate art. 173(2) şi art. 172(5)- din Legea nr. 98/2016. Chiar şi dacă nu s-ar fi formulat o cerinţă expresă în respectivul sens, întrucât legislaţia specifică domeniilor supuse autorizării specifice nu permite execuţia respectivelor tipuri de lucrări fără autorizaţie specifică, respectivele lucrări era evident că nu puteau fi executate de către ofertantul declarat câştigător, în componenţa în care acesta a depus oferta, posibilitatea de introducere de noi subcontractanţi în contract - după semnarea acestuia - fiind de neacceptat, în condiţiile în care, prin oferta depusă şi acordurile de subcontractare prezentate, valoarea lucrărilor a fost acoperită în procent de 100%, o posibilitate de natura celei invocate de autoritatea contractantă fiind o evidentă modificare a ofertei. În sensul arătat sunt şi dispoziţiile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, care sunt exprese şi imperative, la modul că, în situaţia în care oferta este prezentată de către un ofertant „care nu are calificările necesare (...)", aceasta este una inadmsibilă, în consecinţă, nu putea fi declarată câştigătoare. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online privind atribuirea contractului având ca obiect „Lucrări de reparaţii la acoperiş şi trotuare SJAN şi 10 PP ale IPJ Botoşani”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 1.105.942,02 lei, procedura fiind organizată pe 3 loturi. Consiliul reține că pentru toate 3 loturile au fost depuse câte trei oferte, ofertele contestatoarei situându-se pe locul al doilea, câștigătoare fiind SC .... Împotriva acestui rezultat a formulat contestația de față SC ... SRL, criticând rezultatul procedurii, solicitând declararea ca inadmisibile a ofertelor clasate pe locul 1. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 1.011 lei, prin recipisa de consemnare nr. 207508901/1/14.09.2021, emisă de CEC Bank, Unitatea Dorohoi. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Pagina 7 din 15

Pe fondul contestației, Consiliul reține că societatea contestatoare se arată nemulțumită de evaluarea realizată de autoritatea contractantă, arătând că aceasta trebuia să respingă cele 3 oferte clasate pe primul loc la cele 3 loturi ca inacceptabile. Consiliul reține că prevederile documentației de atribuire se citesc și se interpretează strict prin referire la conținutul lor, și nu extensiv. Astfel, în condițiile în care în documentația de atribuire nu s-a prevăzut expres o cerință de calificare referitoare la autorizarea specifică pentru realizarea operațiunilor de ignifugare, înseamnă că un astfel de operator urmează a se stabili în etapa execuției contractului. Dispozițiile legale introduse prin OG nr. 3/2021 stabilesc că: yy) subcontractant/subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi;". 3. La articolul 55, alineatul (2) se modifică şi va avea următorul cuprins: " (2) Subcontractanţii propuşi în ofertă sau implicaţi/declaraţi ulterior semnării contractului trebuie să respecte aceleaşi obligaţii ca ofertanţii, în domeniul mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele şi acordurile internaţionale în aceste domenii, prevăzute în documentaţia de atribuire potrivit art. 51 alin. (1)." Totodată, dispozițiile art. 178 din Legea nr. 98/2016 stabilesc că „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice si experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora." Pagina 8 din 15

Mai mult, potrivit art. 181 din Legea nr. 98/2016 „Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare". Având în vedere că existenţa unui atestat sau autorizare necesare pentru execuţia unei anumite lucrări nu a fost solicitată expres în documentația de atribuire, Consiliul reține că autoritatea contractantă a realizat o evaluare corectă a ofertelor. Astfel, dispozițiile art. 178 din Legea nr. 98/2016 stabilesc că autoritatea contractantă are un drept de apreciere în stabilirea cerințelor de calificare, aprecierea respectivă realizându-se cu respectarea principiului proporționalității, solicitând doar criterii care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice și experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. În acest sens, Consiliul reține următoarele argumente din Decizia nr. 319/17.02.2021, pronunțată de Curtea de Apel București: ,,În speță, fiind organizată o procedură de atribuire simplificată, potrivit art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a fost limitată în stabilirea criteriilor de calificare și selecție, la solicitarea de cerințe privind motivele de excludere, capacitatea de exercitare a activității profesionale și experiența similară, neputând stabili cerințe de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională. Cerințele privind capacitatea tehnică și profesională a operatorului economic ofertant reprezintă criterii de calificare și selecție, de natură să demonstreze că ofertantul are capacitatea tehnică și profesională de a executa contractul de achiziție publică ce se dorește a fi atribuit (art. 163, art. 172 alin. (1) lit. c) și art. 178 din Legea nr. 98/2016). Astfel, Curtea apreciază că autoritatea contractantă a impus, în privința activității de expertizare tehnică, o veritabilă cerință de calificare, care nu poate fi solicitată în cadrul unei proceduri simplificate, dat fiind că singurul criteriu care poate fi solicitat în această procedură, în privința capacității tehnice și profesionale, este cel referitor la experiența similară, iar nu și la personalul nominalizat de ofertant. Prin urmare, dacă legea limitează posibilitatea autorității contractante de a stabili criterii de calificare și selecție în cadrul procedurilor simplificate, eliminând posibilitatea acesteia de stabilire a cerințelor de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională – în speță, calitatea de angajat al liderului, altui membru al asocierii sau al unui subcontractant al ofertantului pe care oricare dintre profesioniști ar trebui să o aibă –acestea nu pot fi impuse nici în mod implicit sub forma unor cerințe tehnice prevăzute direct și exclusiv în caietul de sarcini. (…) Or, prin anunțul de participare nu au fost impuse cerințe de calificare privind capacitatea tehnică și profesională, respectiv nu a fost impusă nicio cerință privind dovedirea faptului că expertul tehnic atestat, nominalizat pentru prestarea serviciului de expertizare tehnică, ar trebui să fie angajat în cadrul asocierii, subcontractanților sau terțului susținător’’. Pagina 9 din 15

Situația este aceeași și în cazul de speță. Astfel, operatorii economici clasați pe primul loc la cele 3 loturi au posibilitatea implicării ulterioare, la momentul tehnologic oportun, a unor subcontractanți de specialitate, nenominalizarea lor la acest moment nefiind un motiv de respingere a ofertei. Prezintă o relevanță deosebită voința legiuitorului care, sesizând practica neunitară pe acest aspect (extinderea obligativității prezentării unor avize nesolicitate în documentația de atribuire) a intervenit expres și a reluat prevederea referitoare la numirea/implicarea ulterioară a unor subcontractanți în lucrare, menționând expres că articolul 55, alineatul (2) se modifică şi va avea următorul cuprins: ,,Subcontractanţii propuşi în ofertă sau implicaţi/declaraţi ulterior semnării contractului trebuie să respecte aceleaşi obligaţii ca ofertanţii, în domeniul mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele şi acordurile internaţionale în aceste domenii, prevăzute în documentaţia de atribuire potrivit art. 51 alin. (1)’’. Astfel, legiuitorul OG nr. 3/2021 a pus semnul egalității între ofertanții numiți în ofertă și cei numiți/implicați ulterior, aspect care conduce la concluzia unei părți a practicii că în faza depunerii ofertelor, este obligatorie numirea doar a celor subcontractanți pe ale căror capacități se bazează operatorul respectiv, și nu orice prestator oricât de mic, situație care ar îngreuna participarea la procedură și ar reduce concurența între operatorii economici, scumpind, implicit, ofertele. În acest sens, sunt relevante următoarele cauze: -cauza C27/15, Pippo Pizzo împotriva CRGT Srl, ,,Curtea a statuat de asemenea că principiile transparenței și egalității de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice impun definirea clară în prealabil a condițiilor de fond și de procedură referitoare la participarea la un contract și ca acestea să fie făcute publice, în special a obligațiilor care incumbă ofertanților, pentru ca aceștia să poată cunoaște exact obligațiile procedurale și să aibă garanția faptului că aceleași cerințe sunt aplicabile tuturor concurenților (a se vedea în acest sens Hotărârea din 9 februarie 2006, La Cascina și alții, C226/04 și C228/04, EU:C:2006:94, punctul 32). În plus, rezultă din anexa VII A, privind informațiile care trebuie incluse în anunțurile de participare la achizițiile publice, la Directiva 2004/18, în partea sa referitoare la „Anunțul de participare”, punctul 17, că „[criteriile de selecție privind situația personală a operatorilor economici care pot atrage după sine excluderea acestora din urmă” din procedura de atribuire a contractului în cauză trebuie să fie enunțate în anunțul de participare. Astfel, conform unei jurisprudențe constante a Curții, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși lea stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, Pagina 10 din 15

punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43). Reiese din dosarul prezentat Curții că documentele referitoare la procedura de atribuire a contractului în discuție în litigiul principal nu prevedeau în mod expres obligația ofertanților, sub sancțiunea excluderii din această procedură, de a achita o contribuție către AVCP. După cum subliniază instanța de trimitere, existența acestei obligații sar deduce din interpretarea extensivă a Legii nr. 266/2005 efectuată de AVCP și din jurisprudența administrativă națională. Instanța precizează că AVCP considerăcă lipsa plății contribuției determină excluderea ofertantului din procedura de atribuire cu caracter public, indiferent de tipul de contract care face obiectul cererii de ofertă. Această instanță arată de asemenea, că reiese din jurisprudența administrativă națională că o întreprindere poate fi exclusă de la o procedură de cerere de ofertă publică dacă nu face dovada că îndeplinește o condiție care nu este impusă în mod expres de reglementarea cererii de ofertă, în cazul în care caracterul necesar al acestei condiții decurge din „mecanismul de acoperire automată a lacunelor actelor administrative”. Or, astfel cum sa amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligația de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși lea stabilit. Această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură. Astfel, trebuie arătat că, deși articolul 27 alineatul (1) din Directiva 2004/18 nu impune ca în caietele de sarcini să se specifice în detaliu toate obligațiile privind fiscalitatea, protecția mediului, dispozițiile privind protecția și condițiile de muncă care sunt în vigoare în statul membru, aceste obligații, contrar contribuției în discuție în cauza principală, nu ar determina în mod automat excluderea de la procedură la nivelul admisibilității ofertei. Articolul 27 menționat nu poate fi interpretat în sensul că ar permite autorităților contractante să deroge de la obligația strictă de a respecta criteriile pe care ele însele leau stabilit, ținând seama de principiul egalității de tratament și de obligația de transparență, care constituie corolarul acestuia, care se aplică acestor autorități în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18. Or, în cauza principală, pretinsa obligație de plată a unei contribuții către AVCP poate fi identificată numai prin interacțiunea dintre Legea privind bugetul pe anul 2006, practica decizională a AVCP, precum și practica jurisprudențială a instanțelor administrative italiene în aplicarea și în interpretarea Legii nr. 266/2005. Astfel cum arată, în esență, avocatul general la punctul 65 din concluzii, o condiție de care depinde dreptul de a participa la o procedură de achiziții publice care ar decurge din interpretarea dreptului național și a practicii unei autorități precum cea în discuție în litigiul principal iar afecta în special pe ofertanții stabiliți în alte state membre, întrucât nivelul lor de cunoaștere a dreptului național și a interpretării acestuia, precum și a practicii autorităților naționale nu poate fi comparat cu cel al ofertanților naționali. În ceea ce privește argumentul întemeiat pe faptul că CRGT furnizase deja anterior serviciile care făceau obiectul cererii de ofertă și, în consecință, putea cunoaște existența contribuției în discuție în litigiul principal, este Pagina 11 din 15

suficient să se constate că principiul egalității de tratament și obligația de transparență, care constituie corolarul acestuia, ar fi vădit încălcate în cazul în care un astfel de operator ar fi supus unor criterii care nu sunt stabilite prin cererea de ofertă și care nu ar fi aplicabile unor operatori noi. Pe de altă parte, din decizia de trimitere reiese că această condiție de plată a unei contribuții nu este însoțită de o posibilitate de regularizare. Potrivit punctului 46 din Hotărârea Curții din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda (C42/13, EU:C:2014:2345), autoritatea contractantă nu poate să admită rectificări ale omisiunilor care, potrivit dispozițiilor exprese ale documentelor achiziției, trebuie să conducă la excluderea ofertei. Curtea a subliniat la punctul 48 din acea hotărâre că obligația în discuție era clar impusă în documentele referitoare la acea achiziție sub sancțiunea excluderii. Or, în ipoteza în care, precum în cauza principală, o condiție de participare la procedura de atribuire a contractului, sub sancțiunea excluderii de la aceasta, nu este prevăzută în mod expres de documentele contractului și în care această condiție nu poate fi identificată decât printro interpretare jurisprudențială a dreptului național, autoritatea contractantă poate acorda ofertantului exclus un termen suficient pentru a remedia omisiunea. Având în vedere ansamblul acestor considerații, trebuie să se răspundă la a doua întrebare că principiul egalității de tratament și obligația de transparență trebuie interpretate în sensul că se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligații care nu rezultă în mod expres din documentele aferente acestei proceduri sau din legea națională în vigoare, ci dintro interpretare a acestei legi și a acestor documente, precum și din acoperirea lacunelor, de către autoritățile sau de către instanțele administrative naționale, prezentate de documentele menționate. În aceste împrejurări, principiile egalității de tratament și proporționalității trebuie interpretate în sensul că nu se opun faptului de a permite operatorului economic să își remedieze situația și să îndeplinească obligația menționată întrun termen stabilit de autoritatea contractantă. Articolele 47 și 48 de Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei legislații naționale care autorizează un operator economic să se prevaleze de capacitățile uneia sau mai multor entități terțe cu scopul de a îndeplini cerințele minime de participare la o procedură de cerere de ofertă pe care acest operator nu le îndeplinește decât în parte. Principiul egalității de tratament și obligația de transparență trebuie interpretate în sensul că se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligații care nu rezultă în mod expres din documentele aferente acestei proceduri sau din legea națională în vigoare, ci dintro interpretare a acestei legi și a acestor documente, precum și din acoperirea lacunelor, de către Pagina 12 din 15

autoritățile sau de către instanțele administrative naționale, prezentate de documentele menționate. În aceste împrejurări, principiile egalității de tratament și proporționalității trebuie interpretate în sensul că nu se opun faptului de a permite operatorului economic să își remedieze situația și să îndeplinească obligația menționată întrun termen stabilit de autoritatea contractantă. - cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: ,,În ceea ce privește principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, statelor membre trebuie să li se recunoască o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea acestor principii, care sunt obligatorii pentru autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduride atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea Hotărârea Serrantoni și Consorzio stabile edili, C376/08,EU:C:2009:808, punctele 31 și 32). Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, în ceea ce privește articolul 2 din Directiva 2004/18, Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, C599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența citată). Or, acest obiectiv nu ar fi atins dacă autoritatea contractantă ar putea să deroge de la condițiile pe care ea însăși lea stabilit. Astfel, acesteia îi este interzis să modifice criteriile de atribuire în cursul procedurii de atribuire. Principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență au, în acest sens, același efect în ceea ce privește specificațiile tehnice. Prin urmare, principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac – Kazantzidis, C6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). În consecință, autoritatea contractantă nu poate recurge, după publicarea unui anunț de participare, la o modificare a specificației tehnice referitoare la un element al unui contract, cu încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și a obligației de transparență. În această privință, este lipsit de relevanță dacă elementul la care se referă această specificație mai este sau nu mai este în fabricație sau disponibil pe piață. Trebuie, în consecință, să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18 nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale și principiile generale ale tratatului, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea Pagina 13 din 15

contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. (...) În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” - Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C- 599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată). - jurisprudența CJUE, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, - unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016). Prin urmare, practica europeană a stabilit că toate cerințele ce ar conduce la excluderea unui operator trebuie prevăzute transparent în documentația de atribuire. În condițiile în care o obligație rezultă în mod clar din legislație și din practica națională, autoritatea trebuie să îi ofere operatorului posibilitatea de a-și corecta oferta, și nu a-l respinge de drept. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 14 din 15

..... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 14 (paisprezece) pagini. Pagina 15 din 15