Decizie CNSC BO2021_2345

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data:... Prin contestaţia nr. 4064/23.09.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., str........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin director general ..., privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”...”, ...” – lotul 1, cod CPV 33100000-1, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - să se constate că, prin modul de compunere a obiectului lotului 1 - Echipamente imagistică medicală de diagnosticare, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 ceea ce, mai departe, conduce la restricţionarea accesului la procedura de atribuire a mai multor operatori economici ce activează pe piaţa de comercializare a echipamentelor de tipul celor care fac obiectul achiziţiei; - pe cale de consecinţă, să se dispună ......... având în vedere modul de împărţire în lotul contestat şi republicarea acestuia cu respectarea legislaţiei în vigoare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă documentația de atribuire, în ceea ce privește lotul 1. Pagina 1 din 15

În fapt, contestatorul menționează că intenționează să participe la procedura în cauză. Procedând la analiza documentelor publicate în cadrul procedurii de achiziţie publică pentru lotul 1 - Echipamente imagistică medicală, a constatat că autoritatea contractantă a configurat defectuos obiectul acestui lot prin includerea unor echipamente cu funcţionalități şi de natură diferite. Astfel, contestatorul arată că lotul 1 conţine 4 poziţii care sunt, în fapt, 2 tipuri de echipamente diferite (3 ecografe şi 1 aparat roentgen mobil cu braț c). Contestatorul menţionează faptul că nu există niciun grad de similaritate între cele 2 tipuri de sisteme medicale prin natura tehnologiilor distincte pe care acestea le folosesc, aşa cum va prezenta în continuare. Mai mult, pentru a sublinia în continuare diferenţa dintre cele 2 tipuri de sisteme ce se doresc a se achiziţiona printr-un singur contract ca urmare a grupării acestora într-un singur lot, contestatorul amintește că acestea necesită servicii de instalare distincte, respectiv, spre deosebire de ecograf, aparatul roentgen mobil cu brat c va necesita instalare şi instruire a personalului utilizator total diferit şi fără nicio legătură între acestea. Aşadar, contestatorul consideră că decizia autorităţii contractante de a nu împărţi lotul 1 este de natură a restrânge, în mod nejustificat, concurenţa, fapt ce conduce la încălcarea principiilor achiziţiilor publice. Contestatorul critică modul în care autoritatea Contractantă a stabilit obiectul lotului 1 în conţinutul căruia se solicită ofertarea unor produse cu specificitate fundamental diferită, ceea ce îngrădeşte accesul operatorilor economici care dispun de sisteme medicale net superioare din punct de vedere tehnic, dar care nu dispun de posibilitatea de ofertare a tuturor sistemelor din componenţa lotului 1. Astfel, contestatorul consideră că modul de compunere a lotului 1 conduce la încălcarea dispoziţilor art. 141 alin (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora: „(2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului." Contestatorul precizează că în raport de conţinutul normei legale se observă că legiuitorul stabileşte criterii clare în funcţie de care autorităţile contractante au obligaţia de a proceda la configurarea achiziţiilor prin împărţirea în mai multe loturi. Mai precis, criteriile „calitative" trebuie înţelese şi aplicate prin raportare la „diversele meserii şi specializări implicate". În fapt, aşa cum a precizat anterior, contestatorul subliniază faptul că autoritatea contractantă trebuia să configureze obiectul lotului nr. 1 în funcţie de specificitatea/particularităţile echipamentelor ce se intenţionează a fi achiziţionate, acestea prezentând diferenţe esenţiale sub cel puţin 3 aspecte generale: 2

- modul în care funcţionează şi scopul imediat pentru care sunt utilizate; - specializările ce trebuie obţinute de operatorii economici pentru comercializarea şi instalarea acestora. - specializările ce trebuie obţinute de personalul utilizator din cadrul unităţilor spitaliceşti. Contestatorul arată că cel mai evident aspect în acest sens îl reprezintă faptul că, în cadrul lotului nr. 1, autoritatea contractantă a combinat atât achiziţia unor echipamente de tipul „ecografelor", cât şi achiziţia unui aparat de radiologie. De asemenea, contestatorul amintește că spre deosebire de celelalte sisteme, utilizarea sistemelor de ecografie pentru atribuirea unul diagnostic se poate face doar de către medici care au obţinut certificatul de competenţă în ecografie (modul teoretic şi practic). Astfel, echipamentele de tipul „ecograf" funcţionează pe bază de ultrasunete şi au rolul de a permite vizualizarea, în timp real, a diferitelor structuri anatomice cu ajutorul ultrasunetelor. Ecografia (rezultatul produs de echipament) este o metodă imagistică sigură, fără efecte adverse asupra structurilor examinate şi care poate vizualiza orice structuri anatomice, cu limitări la nivelul plămânului, osului şi creierului, din care se pot vizualiza doar anumite părţi, iar în cazul creierului, doar la vârste tinere, când suturile dintre oasele care alcătuiesc cutia craniană, nu sunt închise. Rezultatul datelor achiziţionate cu ajutorul ecografelor, în baza principiilor de funcţionare ce stau la bază sunt redate sub formă de imagine sau succesiune de imagini în timp real. Utilizând ultrasunete, sistemul nu reprezintă o metodă de analiză invazivă şi nici daunătoare, acestea făcând parte din categoria radiaţiilor ne-ionizante, (fiind total diferite de radiaţiile ionizante - de ex. radiaţii X). Aparat roentgen mobil cu brat c - aparat de diagnostic şi intervenţional care foloseşte radiaţii ionizante de tip X. Contestatorul menționează că razele ionizante X generate de tubul cu raze X trec prin pacient și apoi ajung la nivelul intensificatorului de imagine unde sunt convertite în informaţie digitală. Spre deosebire de ecografe, contestatorul arată că: 1. aparatele roentgen mobile cu braţ C sunt alcătuite din următoarele componente principale: - tub de raze X, - generator de raze X, - detector digital, - braţ C etc. 2. pentru furnizarea aparatelor roentgen mobile cu braţ C pe teritoriul României, compania distribuitoare trebuie să obţină autorizaţie de securitate radiologică/ de furnizare pentru produs din partea CNCAN (Comisia Naţională pentru Controlul Activităţilor Nucleare) - conform Normelor privind procedurile de autorizare, din 02.07.2018, în vigoare de la 08 august 2018, Publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 576bis din 09 iulie 2018. Formă aplicabilă la 08 august 2018. Astfel, comparativ cu ecografele, din punct de vedere legislativ, comercializarea aparatelor Pagina 3 din 15

roentgen mobile cu braţ C necesită aprobări suplimentare din partea Comisiei Naţionale pentru Controlul Activităţilor Nucleare. 3. aparatele roentgen mobile cu braţ C trebuie să fie instalate de personal autorizat care demonstrează competenţă în activităţile de manipulare: conform Normelor de Securitate radiologică în practicile de radiologie de diagnostic şi radiologie Intervenţională: ordinul CNCAN nr. 173/16.10.2003. În acest sens operatorul economic trebuie să prezinte Autorizaţie de Manipulare pentru aparatul de radiologie emisă de CNCAN. Cu privire la acest aspect, în sensul depunerii dosarului de autorizare la CNCAN, contestatorul menționează că operatorul economic trebuie să aibă declarat un responsabil cu protecţia radiologică. Persoana nominalizată trebuie să demonstreze capacitatea profesională pentru asumarea rolului, sens în care trebuie să deţină un permis de exercitare de nivel II, obţinut în urma susţinerii unui examen la CNCAN. Astfel, comparativ cu ecografele, din punct de vedere legislativ, instalarea şi manipularea aparatelor roentgen mobile cu braţ C nu pot fi efectuate fără deţinerea unei Autorizaţii de Manipulare suplimentare din partea Comisiei Naţionale pentru Controlul Activităţilor Nucleare. În concluzie, contestatorul precizează că ecografele şi aparatele roentgen cu braţ C sunt total diferite din punct de vedere: - constructiv, - al comercializării/ furnizării acestora pe teritoriul României, - al instalării acestora. De altfel, contestatorul arată că inclusiv Consiliul a reţinut că autorităţile contractante au obligaţia de a stabili obiectul loturilor într-o manieră obiectivă astfel încât să asigure posibilitatea participării la procedura de atribuire a mai multor operatori economici, sens în care exemplifică cu următoarele Decizii publicate în Buletinul oficial: - Prin Decizia nr. …, Consiliul a reţinut următoarele: „În esenţă, contestatorul susţine necesitatea divizării procedurii de achiziţie aferentă lotului nr. 1, deoarece autoritatea contractantă a decis includerea în acelaşi lot a mai multor produse de natură diferită, ceea ce, în opinia S.C....S.A. îngrădeşte accesul operatorilor economici la procedura de atribuire. Consiliul constată că, într-adevăr, lista celor 62 de produse care fac obiectul procedurii de achiziţie aferentă lotului nr. 1, chiar dacă sunt destinate utilizării pentru analizorul de biochimie Olympus, cuprinde categorii diferite de produse şi pe cale de consecinţă ar trebui să implice diferiţi operatori economici, furnizori specializaţi pe fiecare categorie în parte. [...] În speţă, nu este o situaţie, aşa cum incorect susţine autoritatea contractantă, de neîncadrare a produselor furnizate de contestator în parametrii descrişi în caietul de sarcini, ci o structurare nelegală a unei proceduri de produse, prin obligarea ofertanţilor de a furniza în cadrul aceluiaşi lot a produselor chimice utilizate ca reactivi (poziţiile 1-27 din caietul de sarcini), a unei alte categorii de produse chimice, soluţii şi seruri de curăţare, de calibrare, de spălare, etc. (poziţiile 35 - din caietul de sarcini) şi a unor componente din echipamentul analizor automat Olympus AU 6000 (poziţiile 28-34 din caietul de sarcini). 4

În concluzie, Consiliul apreciază că prin modul de organizare a procedurii de licitaţie deschisă online pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect ....., institutul ..... a încălcat prevederile art. 50 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016." - În cadrul Deciziei identificate la adresa …. Consiliul a reţinut următoarele: „Privitor la criticile pe fond ale contestatoarei, Consiliul constată că ele privesc modul de stabilire şi atribuire, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziţiei/contractului, respectiv asocierea mai multor produse/echipamente, de utilitate diferită, cu consecinţa obligării operatorilor economici interesaţi de a întocmi o singură ofertă prin care îşi asumă furnizarea tuturor acestor produse. [...] Văzând disputa celor două părţi, Consiliul constată că, în fapt, termenul „lot" utilizat de către acestea se referă la situaţia, des întâlnită în practică, în care autoritatea contractantă asociază, în cadrul aceleiaşi documentaţii de atribuire/anunţ de participare mai multe tipuri de produse/servicii/lucrări, dar care ar putea face şi obiectul unor atribuiri/contractări distincte. [...] Ori, în cauza de faţă, fie că autoritatea contractantă pretinde că asocierea produselor este dată de utilitatea similară a acestora şi nu de similitudinea caracteristicilor tehnice, fie că pretinde că produsele în cauză nu pot fi considerate similare, prin raportare la textul de lege evocat, rezultă că nu are la îndemână o motivaţie pertinentă care să justifice solicitarea sa ca toate produsele să fie cuprinse într-o singură ofertă." - În cadrul Deciziei identificate la adresa … Consiliul a reţinut următoarele: „În privinţa organizării procedurii în vederea achiziţionării celor două tipuri de produse, chiar dacă au destinaţii similare, de la un unic contractant, prin interzicerea împărţirii pe loturi şi impunerea condiţiilor cumulative de mai sus, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă aduce atingere atât scopului ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006, de promovare a concurenţei între operatorii economici, cât şi principiilor legale al nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, care guvernează atribuirea oricărui contract de achiziţie publică. Aceste principii prevalează în respectare, indiferent dacă sunt raportate la drepturi ale autorităţii contractante. Altfel spus, exercitarea de către autoritate a drepturilor sale trebuie să nu conducă la înfrângerea principiilor legale, denumite astfel tocmai pentru rolul fundamental şi primordial pe care aceste reguli diriguitoare îl au în raport cu celelalte reguli, circumscrise primelor. - Prin urmare, deşi nu este interzisă gruparea a două genuri de produse (scanere) într-un singur contract (un singur "lot"), dacă această grupare determină anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesaţi să participe la licitaţie, ea devine abuzivă şi contrară principiilor şi scopurilor de la art. 2 din ordonanţă (promovarea concurenţei între operatorii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici). […] Pagina 5 din 15

Prin interdicţia ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanţi doar la aceia al căror obiect de activitate priveşte comerţul cu ambele categorii de produse, mai cu seamă că, pe piaţa de nişă a detectoarelor aeroportuare, producătorii şi distribuitorii lor se axează, de regulă, pe anumite tipuri de detectoare, iar nu pe întreaga gamă comercializată pe piaţă. Cu alte cuvinte, acceptând doar ofertanţi care au în obiectul lor de activitate producerea ambelor tipuri de echipamente, autoritatea înfrânge accesul la achiziţie al producătorilor/ distribuitorilor specializaţi." Astfel, fără a relua toate argumentele expuse pe larg anterior, contestatorul subliniază încă o dată că, deşi Legea nr. 98/2016 reglementează un drept al autorităţilor contractante de a organiza procedura de atribuire pe loturi, acest drept este condiţionat de justificarea deciziei de a nu împărţi procedura pe loturi sau de a împărţii procedura pe loturi. Contestatorul arată că în literatura de specialitate europeană s-a reţinut că împărţirea pe loturi sub imperiul Directivei 24/2014 este supus principiului "divide sau justifică", principiu care reiese cu evidenţă din prevederile art. 46 din Directiva 24/2014 impun "(1) Autorităţile contractante pot decide să atribuie un contract sub forma de loturi separate şi pot stabili dimensiunea şi obiectul unor astfel de loturi. Cu excepţia respectării contractelor a căror diviziune este obligatorie în conformitate cu alineatul (4) de la prezentul articol, autorităţile contractante indică principalele motive care stau la baza deciziei lor de a nu face împărţirea pe loturi, care se include în documentele achiziţiei sau în raportul individual menţionat la articolul 84." De asemenea, contestatorul arată că prin Decizia nr. ..., Consiliul a reţinut următoarele: "În aprecierea acestei finalităţi, Consiliu constată că echipamentele medicale cuprinse de autoritatea contractantă în cadrul lotului 1 sunt diferite şi cu destinaţii distincte în cadrul unităţii medicale, după cum şi societatea contestatoare a indicat, nu există argumente care să justifice încadrarea acestora, într-un singur lot distinct, astfel cum a solicitat autoritatea contractantă. În acest context Consiliul reţine că echipamentele ce fac obiectul lotului 1 sunt diferite, iar operatorii economici, interesaţi de participarea la procedură este posibil să nu deţină în portofoliu toate echipamentele solicitate, participarea astfel cu o ofertă conformă fiind imposibilă. În privinţa componenţei lotului 1, (achiziţionarea celor 5 tipuri de echipamente), chiar dacă sunt destinate actului medical în general, prin includerea acestora în cadrul unui singur lot, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă aduce atingere principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, care guvernează atribuirea achiziţiei publice. Astfel spus, exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale trebuie să nu conducă la încălcarea principiilor legale, aceasta fiind ţinută să promoveze deschiderea pieţei şi a concurenţei cât mai multor furnizori de echipamente medicale". Totodată, contestatorul arată că aceeași idee este subliniată şi în Decizia Nr. .. în cadrul căreia Consiliul a menționat: "Prin urmare, din analiza componenţei loturilor 1 şi 2 care face parte obiectul prezentelor contestaţii, Consiliul reţine că deşi echipamentele solicitate sunt destinate 6

pentru desfăşurarea aceleiaşi activităţi, respectiv secție de anestezie şi terapie intensivă (Lot 1) sau activitatea de diagnosticare (Lotul 2), ele sunt produse de sine stătătoare, independente unul de altul, cu utilizări diferite, care nu sunt interconectate în vederea funcţionării, putând funcţiona independent unele faţă de altele. Este lipsit de relevanţă faptul că echipamentele vor fi instalate într-un spaţiu comun al aceluiaşi departament, acesta neputând constitui un argument pentru includerea lor în cadrul aceluiaşi lot, câtă vreme aceste echipamente nu sunt interdependente, iar funcţionarea unuia nu depinde şi nu afectează funcţionarea niciunuia dintre celelalte trei. În consecinţă, justificările autorităţii contractante de includere a mai multor tipuri de produse/ echipamente în cadrul unui singur lot pe considerentul „loc de utilizare" nu sunt apreciate de Consiliu ca fiind pertinente şi în acord cu dispoziţiile art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece produsele/echipamentele incluse în cadrul unui lot trebuie să facă obiectul unor atribuiri distincte, în funcţie de natura şi tipul acestora, situaţie în care pot participa la o procedură mai mulţi operatori economici interesaţi, fiind astfel folosite în mod eficient fondurile alocate proiectului de Uniune Europeană (Programul Operaţional Infrastructura - POIM)". Prin urmare, contestatorul precizează că obligaţia de a justifica decizia de a nu împărţi o procedură de atribuire pe loturi nu este pur formală, ci reprezintă o condiţie obligatorie pentru ca autoritatea contractantă să poată exercita dreptul de a organiza procedura de atribuire într-o anumită structură a loturilor sau fără împărţirea pe loturi. În acest context, este eronată o interpretare potrivit căreia aceasta ar fi obligată să justifice doar dacă împarte sau nu procedura pe loturi nu şi cum realizează această împărţirea, deoarece o astfel de interpretare ar lipsi de efect practic prevederile art. 46 alin. (1) teza a 1 la din Directiva nr. 24/2014 respectiv art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. În concret, s-ar presupune astfel că autoritatea contractantă ar fi obligată doar să justifice împărţirea într-un anumit număr de loturi, fără a expune care sunt criteriile care au condus la respectivul număr de loturi. Or, fără a analiza în concret care este obiectul fiecărui lot şi de ce s-a decis gruparea produselor din cadrul fiecărui lot, decizia de a împărţi procedura pe loturi este lipsită de orice justificare obiectivă. Astfel, cu privire la lotul 1, autoritatea contractantă nu justifică decizia de a împărţi astfel lotul şi confirmă practic că nu şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută de art. 141 din Legea nr. 98/2016 în acest sens. Nu în ultimul rând, contestatorul subliniază că în cauză sunt aplicabile şi prevederile art. 50 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: "(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici." Astfel, este evident că "structurarea" achiziţiei include şi situaţia împărţirii pe loturi iar autoritatea contractantă este obligată inclusiv prin Pagina 7 din 15

raportare la prevederile art. 50, anterior redate, să realizeze împărţirea pe loturi astfel încât să nu favorizeze sau să dezavantajeze în mod nejustificat anumiţi operatori economici. După cum a arătat deja, contestatorul învederează faptul că lotul 1 cuprinde 2 tipuri de aparate diferite, astfel: - Ecograf - Aparat radiologie mobil. Având în vedere că sunt mai multe tipologii distincte de aparate, respectiv o parte realizează ecografii, iar aparatul de radiologie poate fi manipulat şi utilizat doar cu anumite condiţii specifice având în vedere că utilizează radiaţii ionizante, contestatorul consideră că, în aplicarea art. 181 din Legea nr. 98/2018, se impune împărţirea acestui lot 1 în loturi diferite. Prin urmare, contestatorul apreciază că gruparea tuturor acestor produse într-un lot restricționează grav participarea la procedura de atribuire şi libera concurenţă pe piaţa acestor produse, fiind încălcate flagrant prevederile art. 141 şi art. 50 din Legea nr. 98/2016. Având în vedere cele anterior menţionate, contestatorul solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la ......... iniţiat prin publicarea în SICAP a anunţului de participare nr. ... din data 14.09.2021 şi republicarea acestuia cu respectarea legislaţiei în vigoare. Prin adresa nr. 4837/04.10.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. ...,........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând: - în principal, respingerea contestației ca fiind nefondată; - în subsidiar, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin (6), din Legea 101/2016, respingerea contestatiei ca neîntemeiată, pentru următoarele motive: Autoritatea contractantă consideră, în urma analizei afirmaţiilor și motivaţiilor aduse de contestator, ca fiind inacceptabilă cerinţa de divizare a lotului 1. Având în vedere prezenta contestaţie, dar și multitudinea de alte contestaţii formulate de către grupul … împotriva procedurilor de achiziţie publică, autoritatea contractantă consideră că aceştia utilizează și interpretează în mod ostentativ și tendenţios cadrul legal existent, în favoarea protejării intereselor sale comerciale și nu neapărat a interesului public, distorsionând grav și aducând acuzaţii grave instituţiei sale. Autoritatea contractantă menționează că prin prezenta procedură se urmăreşte interesul major al pacientului, prin utilarea de urgență și eficiență a instituţiei sale pentru asigurarea capacității acesteia de a face față prezentei situaţii pandemice, iar prezenta contestaţie nu face altceva decât să obstrucţioneze bunul mers al procedurii și derularea achiziţiilor prognozate, în favoarea bunei desfăşurări a actului medical. De asemenea, autoritatea contractantă învederează faptul că, pe portalul CNSC, se poate observa că grupul de firme ….), a iniţiat nu mai puţin de 62 de dosare cu diverse speţe, autorităţi contractante, de la începutul anului 2021. Autoritatea consideră ca nefondată și rău intenţionată contestaţia formulată de către …, contestatorul dorind în mod vădit să se blocheze 8

nejustificat o procedură de achiziţii ce respectă toate prevederile legale și principiile transparenței și nediscriminării participanţilor, creând astfel prejudicii autorităţii contractante. Mai mult, autoritatea contractantă precizează că, asa cum se poate observa de pe site-ul ..., acesta deţine în portofoliu atât Aparat .... mobil cu braţ C (...), cât și echipamente de ultrasonografie "ecograf" ...), echipamentele care compun lotul 1. Astfel, conform celor menţionate anterior, se poate observa că .... poate depune fără niciun fel de problemă oferta comercială pentru lotul 1 în cadrul procedurii de achiziţie publică. Autoritatea contractantă consideră interpretarea contestatorului ca fiind subiectivă în raport cu procedura de elaborare și cu legislaţia română si internațională în vigoare și aduce următoarele argumente spre a susţine acest lucru, astfel: La întocmirea documentaţiei de atribuire autoritatea contractantă a avut în vedere prevederile legislative actuale, respectiv Legea 98/2016 și HG 395/2016. Astfel, în baza art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a ales să nu împartă procedura de atribuire în mai mult de 4 loturi, justificând următoarele: 1. Atât în momentul întocmirii Cererii de finanţare, aferente Contractului de finanţare - "…, finanţat prin …, proiect în baza căruia se derulează prezenta procedură, cât și în momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a studiat piaţa, prin mai multe mijloace specifice (solicitări de oferte, consultarea sistemului electronic etc.), identificând astfel mai mulţi operatori economici ce pot furniza toate echipamentele prevăzute în cadrul caietului de sarcini. 2. Autoritatea contractantă în consultare cu beneficiarii finali ai proiectului (medicii de specialitate), a întocmit caietul de sarcini în baza căruia se vor achiziţiona Echipamente medicale prevăzute în procedură, a identificat și motivat foarte bine necesitatea, în baza căreia s-a redactat PROIECTUL și încheiat Contractul de finanţare, obţinând-se astfel o singură linie de finanţare. 3. Valorile estimate ale Echipamentelor medicale ce urmează a fi achiziţionate sunt la limita inferioară a prețurilor practicate pe piaţă la momentul demarării procedurii, valori ce nu pot fi suplimentate nici prin alocarea de fonduri suplimentare de către ….și nici din fonduri proprii, iar o eventuală împărţeala pe mai mult de 4 loturi, ar putea conduce la riscul neatribuirii unor loturi (respectiv neachiziţionarea unor echipamente medicale). 4. Încă de la momentul elaborării cererii de finanţare s-a ţinut cont de prevederile legislative, astfel că au fost întreprinse toate măsurile necesare pentru a se asigura atât rezonabilitatea valorilor cuprinse în bugetele orientative din contractele de finanţare, realitatea și regularitatea ofertelor prezentate în cadrul cererii de finanţare, cât și de rezonabilitatea prețurilor. S-a ţinut cont și de faptul că, pentru acest tip de echipamente medicale, prețurile pot evolua în timp și pot fi diferite între doi ofertanţi, având de asemenea în vedere complexitatea activităţilor ce urmează a se desfăşura în cadrul proiectului. Pagina 9 din 15

5. Riscul neatribuirii unor loturi (respectiv neachiziţionarea unor echipamente medicale), datorat de împărţirea pe mai mult de 4 loturi a achiziţiei, dar si de faptul că anumite echipamente medicale au un preţ actual mult mai mare față de cel prevăzut în Cererea de finanţare, ar putea duce la neîndeplinirea indicatorilor tehnico-economici prevăzuţi în Contractul de finanţare și chiar la pierderea finanţării si returnarea sumelor alocate de către ..către.......... Deşi având la bază prevederile art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, posibilitatea de a recurge la atribuirea contractului de achiziţii publică este un drept al autorităţii contractante, autoritatea contractantă menționează că a împărţit procedura de achiziţie în 4 loturi, pentru a garanta respectarea principiilor care guvernează achiziţiile publice, având la bază următoarea justificare: - se creează premisele încălcării unuia dintre scopurile principale ale achiziţiilor publice, respective de a asigura condiţii de eficiență economică, deoarece în cazul împărţirii în mai multe loturi și atribuirii contractelor la furnizori diferiţi s-ar genera costuri mai mari pentru mobilizare și disponibilizare personal; - scopul achiziţionării produselor, respectiv echipamente medicale, este acela de a implementa proiectul de finanţare obţinut de către autoritatea contractantă, iar o împărţire pe mai mult de 4 loturi a respectivelor echipamente ar putea duce la situaţia neatribuirii tuturor loturilor în perioada de implementare a proiectului și astfel pierderea finanţării. Autoritatea contractantă a considerat că nu se impune lotizarea în mai mult de 4 loturi a obiectului contractului, având în vedere obţinerea următoarelor avantaje: - cele mai avantajoase condiţii din punct de vedere economic pentru echipamentele achiziţionate - nu neapărat cel mai mic preţ obţinut prin licitaţie, ci cea mai bună soluţie pentru nevoile reale medicale; - Livrarea la timp a echipamentelor; - condiţii satisfăcătoare/realiste și bine definite pentru livrare, instalare, punere în funcţiune, instruire, plata și garanţie; - servicii post-vânzare satisfăcătoare; - un interes mai mare din partea furnizorilor și producătorilor în depunerea de oferte, având în vedere valoarea loturilor; - achiziţionarea dispozitivelor și tehnologiilor medicale numai din surse autorizate, respectiv numai de la furnizori autorizaţi din lanţul de aprovizionare, dispozitivele fiind depozitate, manipulate, transportate în condiţii cunoscute care pot fi demonstrate și care corespund specificațiile producătorului, care nu sunt contrafăcute sau defecte, care nu au fost procurate necorespunzătoare pe căi ilegale, care nu încalcă prevederile legale privind etichetarea în limba română, etc. De asemenea, autoritatea susține că echipamentele medicale ce compun lotul 1 fac parte din aceeaşi piaţă concurenţială și există operatori economici care dețin în portofoliu toate echipamentele solicitate. Aşa cum a demonstrat anterior, autoritatea menționează că unul din aceşti operatori economici este chiar ......... SRL, iar pe lângă acesta mai menţionează: ..., alţi doi mari producători cu renume pe piaţa de echipamente medicale din România. 10

Autoritatea contractantă precizează că echipamentele din cadrul lotului 1 - Echipamente imagistică medicală sunt echipamente și aparatură medicală considerate de înaltă tehnologie și complexitate, care impun condiţii speciale de instalare și necesită consultant și asistență tehnică la vânzare, și în special la post-vânzare, în perioada de garanţie și post- garanţie. Acestea sunt echipamente care folosesc, în general, piese de schimb originale conform specificațiilor tehnice date de producător. Aceste tipuri de aparate medicale sunt denumite uzual drept dispozitive medicale în sistem închis și presupun utilizarea de consumabile și piese de schimb originale. Pentru astfel de echipamente furnizorii/distribuitorii asigură, în general, suport personalului de specialitate și cursuri de specializare efectuate la sediul producătorilor/furnizorilor. De asemenea, autoritatea menționează că au fost grupate în funcție de criterii, precum natura produselor, acestea fiind identice sau similare și fac parte din gama normal de produse care sunt furnizate/comercializare de către operatorii economici cu activitate constantă în sectorul respectiv, în conformitate cu dispozițiile art. 18 alin. (1) și (3) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora: "prin produse similar se înţelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: (a) sunt destinate unor utilizării identice sau similar și (b) fac parte din gama normal de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatorii economici cu activitate constantă în sectorul respectiv". Totodată, autoritate menționează că justificările privind dimensionarea loturilor prevăzute în strategia de contractare, în ceea ce priveşte dimensiunea și obiectul loturilor, acestea au fost determinate în funcție de o serie de constrângeri și interese obiective ale autorității contractante. Astfel, loturile au fost stabilite în funcție de natura produselor, precum și faptul că acestea au caracteristici standardizate, autoritatea contractantă a considerat că se impune lotizarea, stabilind un număr de 4 loturi, câte un lot pentru fiecare grupă de produse din caietul de sarcini. De asemenea, la dimensionarea loturilor s-a avut în vedere și considerentul evitării unor eventuale dificultăți tehnice și manageriale în buna executare a contractelor. Având în vedere faptul că prin caietul de sarcini se solicită ca prețul produselor să includă atât activitățile de instalare și punere în funcțiune, cât și instruirea personalului medical și tehnic al autorității contractante, autoritate contractantă arată că scopul vizat este acela al asigurării unui management unitar al întregului personal al ofertantului ce va fi declarat câștigătorul lotului (inclusiv al eventualilor asociaţi, subcontractanţi, colaborator etc), personal ce trebuie să aibă un grad înalt de specializare. Astfel, autoritatea contractantă urmărește eliminarea riscurilor de executare excesiv de dificilă din punct de vedere tehnic a contractului, fiind aleasă varianta optimă atât din punct de vedere administrativ, dar și din punct de vedere economic, o altă modalitate de împărţire a produselor în loturi riscând să submineze executarea corespunzătoare a contractului. Pagina 11 din 15

De asemenea, autoritate menționează că trebuie avut în vedere faptul că toate produsele din cadrul aceluiași lot fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv, fiind produse similare. Prin urmare, modul în care au fost dimensionate loturile nu conduce la o restrângere a concurenței, repartizarea produselor pe loturi, respectiv conținutul contractelor individuale, fiind adaptate capacității IMM-urilor și sectoarelor specializate ale acestora. Mai mult, autoritatea contractantă precizează că prin decizia de a nu lotiza obiectul contractului în mai mult decât cele 4 loturi, nu restrânge sau împiedică participarea operatorilor economici la procedură, având în vedere că în documentația de atribuire a fost prevăzută posibilitatea operatorilor economici de a depune oferta în comun cu alți operatori economici, respectiv de a încheia un acord de asociere, așa cum prevede și art. 53 din Legea 98/2016, cât și posibilitatea operatorului economic de a subcontracta activitatea de furnizare de echipamente de la alți operatori economici existenți pe piață. În baza argumentelor prezentate anterior, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca fiind neîntemeiată și permiterea continuării procedurii de atribuire. Prin urmare, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată. Totodată, autoritatea contractantă menționează faptul că autoritatea contractantă a suspendat derularea procedurii pentru lotul 1 până la soluționarea contestației. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”....”, ....”, organizată pe loturi. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”, iar data limită de depunere a ofertelor 11.10.2021, ora 15:00. Împotriva documentației de atribuire, în ceea ce privește lotul 1, SC ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... Potrivit informațiilor regăsite în cadrul anunțului de participare nr. ..., Consiliul constată că procedura în cauză a fost suspendată, pentru lotul 1. Pe fondul contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: Prin critica formulata, contestatorul SC ......... SRL sustine că decizia autorităţii contractante de a include intr-un singur lot ecografe si aparat roentgen mobil cu braţ C si de a nu împărţi lotul 1 este de natură a restrânge, în mod nejustificat, concurenţa. Consiliul constata ca sunt justificate argumentele contestatorului potrivit carora exista diferente esentiale in ceea ce priveste specificitatea/particularităţile echipamentelor ce se intenţionează a fi achiziţionate, atat in ceea ce priveste modul în care funcţionează, scopul imediat pentru care sunt utilizate, precum si referitor la specializările ce 12

trebuie obţinute de operatorii economici pentru comercializarea şi instalarea acestora. Mult mai important, Consiliul constata ca nu exista nicio interdependenta functionala intre ecografe si aparatul roentgen mobil cu braţ C care sa implice utilitatea achizitionarii acestora dintr-o singura sursa. Lipsind argumentul interdependentei functionale, in cazul unor echipamente medicale complexe cum sunt ecografele, respectiv aparatul roentgen, nu poate fi sustinuta oportunitatea achizitionarii acestora intr-un singur lot. Potrivit prevederilor art. 50 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: "(1) autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici." Potrivit prevederilor art. 141 alin (2) din Legea nr. 98/2016: „(2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului." Consiliul constata, totodata, totala inconsistenta a celor cinci argumente invocate de autoritatea contractanta in sustinerea achizitionarii ecografelor si aparatului roentgen in cadrul unui singur lot. Nici faptul ca pot exista operatori economici capabili sa depuna oferta, nici faptul ca este o singura linie de finantare, nici faptul ca valorile estimate sunt la limita inferioară a prețurilor practicate pe piaţă la momentul demarării procedurii, nici faptul că, pentru acest tip de echipamente medicale, prețurile pot evolua în timp, nici riscul neatribuirii unor loturi, niciunul dintre aceste argumente nu descrie vreun avantaj pentru autoritatea contractanta l-ar obtine prin organizarea procedurii pe 4 loturi in loc de 5 loturi. De asemenea, absolut fara nicio explicatie logica, fara niciun argument cat de cat sustenabil, autoritatea contractanta sustine ca impartirea in 4 loturi in loc de 5 ar facilita: „cele mai avantajoase condiţii din punct de vedere economic pentru echipamentele achiziţionate, livrarea la timp a echipamentelor, condiţii satisfăcătoare/realiste și bine definite pentru livrare, instalare, punere în funcţiune, instruire, plata și garanţie, servicii post-vânzare satisfăcătoare, un interes mai mare din partea furnizorilor și producătorilor în depunerea de oferte, având în vedere valoarea loturilor, achiziţionarea dispozitivelor și tehnologiilor medicale numai din surse autorizate.” Sub nicio forma, impartirea in 5 loturi, respectiv separarea achizitiei ecografelor de achizitia aparatului roentgen mobil cu braţ C nu afecteaza Pagina 13 din 15

cu nimic elementele economice invocate de autoritatea contractanta, dimpotriva, ar fi reprezentat o lotizare care respecta principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achizitie publica si asigura, in grad mai inalt, concurenta intre operatorii economici. În acest context, preluand jurisprudenta constanta a CNSC si a Curtilor de Apel, Consiliul reţine că echipamentele ce fac obiectul lotului 1 sunt diferite, iar operatorii economici, interesaţi de participarea la procedură este posibil să nu deţină în portofoliu toate echipamentele solicitate, participarea astfel cu o ofertă conformă fiind imposibilă. În privinţa componenţei lotului 1, (achiziţionarea celor 2 tipuri de echipamente), chiar dacă sunt destinate actului medical în general, prin includerea acestora în cadrul unui singur lot, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă aduce atingere principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, care guvernează atribuirea achiziţiei publice. Astfel spus, exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale trebuie să nu conducă la încălcarea principiilor legale, aceasta fiind ţinută să promoveze deschiderea pieţei şi a concurenţei cât mai multor furnizori de echipamente medicale. În atari circumstanțe, solicitarile contestatorului vizând divizarea pe loturi distincte a celor doua tipuri de echipamente care formează obiectul lotului contestat (ecografe, respectiv aparat roentgen mobil cu braţ C) se constată a fi întemeiate, cele doua echipamente având funcționalități diferite, fiind autonome și independente. Pe cale de consecință, ca măsură de remediere necesar a fi adoptată pentru restabilirea legalității procedurii de atribuire a lotului 1, contestat, Consiliul trebuie să oblige autoritatea să își modifice documentele de derulare a licitației, în sensul lotizării produselor solicitate în cadrul lotului 1 și al acceptării depunerii de oferte separat pentru ecografe, respectiv pentru aparat roentgen mobil cu braţ C. Însă, ținând cont de cele învederate de Agenția pentru Agenda Digitală a României prin corespondența nr.65869/18.10.2016 și anume „(...) în cazul în care autoritatea contractantă optează pentru organizarea unei proceduri de atribuire pe loturi, acestea se configurează odată cu documentația de atribuire și nu se mai pot modifica pe toată perioada de desfășurare a procedurii respective.”, dar și prin adresa nr.3538/23.06.2021, emisă de aceeași instituție, potrivit cu care „Odată publicată documentația de atribuire și inițiată procedura de achiziție publică prin publicarea anunțului aferent, nu există posibilități tehnice de reîmpărțire a achiziției pe mai multe loturi sau prin comasarea loturilor.”, Consiliul reține că divizarea produselor aferente lotului 1 în mai multe loturi nu este permisă de configurația tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziții Publice – SEAP, în cadrul aceleiasi proceduri. Prin urmare, este fără echivoc faptul că adoptarea unei măsuri de remediere constand in divizarea lotului 1 este imposibilă, situație în care apare ca lipsită de orice eficiență obligarea autorității contractante la adoptarea unor măsuri de remediere care nu pot fi implementate efectiv. Având în vedere cele constatate, modificările care trebuie adoptate de autoritatea contractantă, precum și faptul că împărțirea pe mai multe loturi a procedurii aferentă lotului 1 nu este posibilă după publicarea în 14

SEAP a anunțului de participare, Consiliul va dispune anularea procedurii pentru lotul 1. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL și va dispune anularea procedurii pentru lotul 1.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu.......... Dispune anularea procedurii pentru lotul 1. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... Pagina 15 din 15