Decizie CNSC BO2021_241

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 241/C1/76 Data: 02.02.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 1611/12.01.2021, formulată de ........., cu sediul în ........., număr de înmatriculată HRB 165473, având cod fiscal ........., reprezentată convențional prin ......... cu sediul ..........., împotriva rezultatului procedurii emis de către ........... ........., cu sediul în ........., .........., județul ........., în calitate de entitate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având drept obiect: „Achiziție echipament tractabil pentru curățat pista decolare-aterizare în sezonul cald și pentru îndepărtat zăpada de pe pistă, căile de rulare și platformele aeroportuare”, cod CPV 34960000-4, s-a solicitat 1. Anularea raportului procedurii din data de 05.01.2021 și a rezultatului procedurii din data de 05.01.2021, anularea tuturor documentelor emise de autoritatea contractantă în legătură cu rezultatul procedurii din 05.01.2021; 2. Anularea întregii proceduri de atribuire; 3. Suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În fapt contestatorul arată că entitatea contractantă .........L ........., organizează procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin procedură simplificată, anunț de participare publicat în SICAP cu nr. SCN1079614/02.12.2020, „Achiziție echipament tractabil pentru curățat pista decolare-aterizare în sezonul cald cât și pentru îndepărtat zăpadă 1

de pe pistă, căile de rulare și platformele aeroportuare, valoare estimată contract 1.900.000 lei, fără TVA. Criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. De asemenea, precizează că la data de 05.01.2021 procedura a fost atribuită, conform informațiilor care apar pe https://www.e- licitatie.ro/pub/procedure/view/100140440/, nefiindu-i comunicată vreo informație cu privire la acest aspect. Contestatorul precizează că a fost declarat câștigător al procedurii de achiziție publică organizată de aceeași entitate contractantă, anterior procedurii de față, încheindu-se contractul de furnizare nr. 775/ 14.11.2019 (anexat), având ca obiect achiziția de către autoritatea contractantă pârâtă și livrarea de către el a echipamentului tractabil pentru curățat și îndepărtat zăpada de pe pistă, căi de rulare și platforme aeroportuare (art. 4.1. din contract). Prețul echipamentului a fost de 1.680.000 lei + TVA (art. 5.1. din contract). Totodată, arată că potrivit art. 6.1. din contract, durata contractului a fost stabilită la 24 de luni, contestatorul obligându-se să livreze echipamentul la standardele și performanțele prezentate în propunerea tehnică, în termen de 90 de zile de la data semnării contractului (art. 9.1. din contract) la adresa ..........., jud. ......... (art. 9.2. din contract). 2

De asemenea, susține că potrivit art. 10.1. din contract, în baza procesului-verbal semnat fără obiecțiuni, entitatea se obliga să plătească prețul echipamentului în termen de 30 de zile de la emiterea facturii. Procedura de recepționare, inspectare și testare a echipamentului este descrisă la art. 13 din contract, conformitatea echipamentului urmând a fi verificată raportat la specificațiile de calitate din certificatul de calitate. De asemenea, asigurarea calității și recepția produsului se efectuează prin raportare la propunerea tehnică și caietul de sarcini. Prin urmare, consideră că achizitorul poate refuza echipamentul doar dacă la momentul recepției există indicii că produsul livrat nu corespunde calitativ ofertei tehnice (art. 13.4. din contract). Livrarea echipamentului se consideră încheiată în momentul în care sunt îndeplinite prevederile art. 13 din contract, respectiv cele descrise anterior referitoare la recepție, inspecție și testare (art. 14.4. din contract). Cu privire la acest aspect arată că la data de 25-26.02.2020 la sediul entității contractante s-a efectuat activitatea de recepție a echipamentului livrat. S-a încheiat procesul-verbal de recepție nr. 176/05.03.2020, în care pârâta a inserat o serie de observații, concluzionând că contestatorul nu și-a îndeplinit obligația de predare a echipamentului. Ca urmare a celor de mai sus, la data de 18.03.2020, susține că a expediat pârâtei entitatea contractantă o notificare prin care a solicitat fixarea de urgență la sediul acesteia a unei date în vederea preluării echipamentului care constituie obiectul obligației de livrare asumată prin contractul de furnizare nr. 775/14.11.2019. De asemenea, susține că și-a manifestat tot concursul în vederea îndeplinirii obligațiilor asumate prin contractul de furnizare încheiat cu pârâta. A solicitat a se ține seama de decretarea stării de urgență, cauzată de pandemia COVID-19. Prin adresa nr. 256/01.04.2020, i s-a răspuns, propunându-se data de 19.05.2020 pentru preluarea echipamentului. La data de 14.05.2020, a solicitat pârâtei prorogarea datei de 19.05.2020, având în vedere adoptarea unor măsuri de restricție și protecție atât din partea autorităților române, cât și germane în perioada respectivă, fiind necesară și obligatorie chiar participarea reprezentantului său legal, care se afla în Germania. Prin adresa nr. 328/14.05.2020 i s-a răspuns, pârâta fiind de acord cu solicitarea sa. Ulterior, față de propunerea entității contractante pentru ziua de 07.07.2020, ora 12:00, a propus data de 10.07.2020, ora 11:00 - 12:00, pentru efectuarea recepției echipamentului. Prin adresa nr. 396/01.07.2020, entitatea a propus data de 16.07.2020, iar în data de 17.07.2020 i s-a transmis că recepția se va efectua în data de 19.08.2020, ora 13:00, la sediul unei societăți din vecinătatea aeroportului, data, ora și locația fiind agreate de comun acord. În data de 19.08.2020, ora 13:00, la sediul ............ SA a avut loc întâlnirea dintre reprezentanții săi și, respectiv, reprezentanții 3

entității, având ca obiect predarea echipamentului care face obiectul contractului de furnizare nr. 775/14.11.2019. S-a procedat la o analiză a documentelor prezentate de reprezentanții săi și a modului de îndeplinire a observațiilor/cerințelor incluse în Procesul- verbal de recepție nr. 176/05.03.2020, rezultatul fiind consemnat într-un proces-verbal. Reprezentanții ambelor părți au convenit că documentele necesare (prezentate la data întrevederii, dar refuzate a fi preluate de reprezentanții pârâtei) să fie transmise ulterior către Aeroport prin email în format electronic. Ulterior, la data de 15.09.2020, i s-a transmis procesul-verbal nr. 554/14.09.2020, prin care pârâta a respins recepția echipamentului, constatând că acesta este neconform raportat la cerințele caietului de sarcini. Contestatorul susține că echipamentul livrat este conform caietului de sarcini și, respectiv, ofertei tehnice declarate câștigătoare în procedura de achiziție publică derulată de entitate în calitate de achizitor. Consideră că niciuna dintre criticile reținute de reprezentanții entității contractante nu atestă neîndeplinirea cerințelor tehnice. În continuare prezintă justificările sale în dovedirea conformității produsului supus recepției. Având în vedere cele mai sus prezentate, contestatorul susține că îndeplinindu-și obligația din contractul de furnizare nr. 775/14.11.2019, 4

respectiv livrarea echipamentului tractabil pentru curățat și îndepărtat zăpada de pe pistă, căi de rulare și platforme aeroportuare - 1 bucată, la data de 05.11.2020 a introdus pe rolul Tribunalului ......... o cerere de chemare în judecată, cu următorul obiect: 1. constatarea ca fiind îndeplinită de către contestator a obligației din contractul de furnizare nr. 775/14.11.2019, respectiv livrarea echipamentului tractabil pentru curățat si îndepărtat zăpada de pe pistă, căi de rulare și platforme aeroportuare 1 bucată, echipament conform cu caietul de sarcini, oferta tehnică și certificatele de calitate; 2. obligarea pârâtei la semnarea procesului-verbal de recepție, sub sancțiunea plății unor penalități de întârziere de 0,1%/zi de întârziere, calculate la valoarea contractului, de la momentul rămânerii definitive a hotărârii, până la momentul semnării procesului-verbal de recepție; 3. Obligarea pârâtei la preluarea echipamentului livrat, sub sancțiunea plății unor penalități de întârziere de 0,1% / zi de întârziere, calculate la valoarea contractului, de la momentul rămânerii definitive a hotărârii, până la momentul preluării echipamentului; 4. Obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. Pe rolul Tribunalului ......... s-a format dosarul nr. 1916/100/2020*. Contestatorul susține nelegalitatea procedurii de atribuire inițiată de entitatea contractantă prin anunțul de participare simplificat nr. SCN1079614/02.12.2020. Primul motiv de nelegalitate al întregii proceduri de licitație publică și al tuturor actelor emise în acest sens de autoritatea contractantă îl reprezintă încălcarea dispozițiilor art. 148 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 referitoare la dreptul de a organiza consultări ale pieței în vederea pregătirii achiziției sectoriale. Contestatorul arată că între el și entitatea contractantă există un litigiu pe rolul instanței de judecată, care constituie obiectul dosarului nr. 1916/100/2020 - Tribunalul ......... - în care o instanță de judecată este chemată să se pronunțe în legătură cu un contract de achiziție publică încheiat, cu exact același obiect ca și licitația pe care o contestă astăzi. Consideră că entitatea contractantă a încălcat dispozițiile mai sus invocate, întrucât o eventuală consultare a pieței presupunea aducerea la cunoștința celor interesați a situației contractuale existente în prezent. Al doilea motiv de nelegalitate al întregii proceduri de licitație publică și al tuturor actelor emise în acest sens de entitatea contractantă îl reprezintă încălcarea dispozițiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind stabilirea valorii estimate. În opinia sa, este evident că suma alocată de autoritatea contractantă prezentei proceduri, reprezintă în realitate suma de bani pe care aceeași entitate contractantă a alocat-o contractului de furnizare nr. 775/14.11.2019, având ca obiect achiziția de către autoritatea contractantă pârâtă si livrarea de către noi a echipamentului tractabil 5

pentru curățat și îndepărtat zăpada de pe pistă, căi de rulare și platforme aeroportuare (art. 4.1. din contract). Prețul echipamentului a fost de 1.680.000 lei + TVA (art. 5.1. din contract). În ipoteza în care va avea câștig de cauză în dosarul nr. 1916/100/2020 aflat pe rolul Tribunalului ........., entitatea contractantă va invoca în mod injust, nelegal, lipsa fondurilor și lipsa interesului, de vreme ce a organizat, o nouă procedură de licitație cu același obiect. Al treilea motiv de nelegalitate al întregii proceduri de licitație publică și al tuturor actelor emise în acest sens de entitatea contractantă îl reprezintă încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 respectiv a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și a organizării concursurilor de soluții: nediscriminarea, tratamentul

egal,

recunoașterea

reciprocă,

transparența, proporționalitatea și asumarea răspunderii. Termenul de livrare stabilit de entitatea contractantă, 31.12.2020, precum și condiția impusă în caietul de sarcini la pct. 3.7, și anume produsul să fie nou, din producția anului 2020, pregătit pentru introducerea imediată în exploatare, sunt dovezi că întreaga documentație încalcă de la început principiile reglementate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Este evident că produsul urmărit de autoritatea contractantă există deja, ceea ce face ca întreaga 6

documentație să fie una discriminatorie și care încalcă tratamentul egal între operatorii economici. Altfel, în condițiile în care anunțul de participare este publicat la data de 02.12.2020, data depunerii ofertelor este 14.12.2020, iar data livrării echipamentului este 31.12.2020, consideră că sunt excluși din procedură toți operatorii economici care nu au pe stoc un asemenea echipament, care să corespundă întru-totul cerințelor din caietul de sarcini. Este evident că această licitație este una dedicată unui anumit operator economic. În aceeași direcție sunt și dispozițiile din art. 3.6.84 din caietul de sarcini, care statuează că echipamentul deținut deja de aeroport, cap tractorul MAN, poate fi inspectat de cei interesați în vederea elaborării ofertei. Intervalele de timp stabilite de entitatea contractantă nu sunt deloc suficiente pentru a produce, transporta și livra un asemenea echipament. Este evidentă dedicația, caietul de sarcini și întreaga documentație fiind unidirecționale. Al patrulea motiv de nelegalitate al întregii proceduri de licitație publică și al tuturor actelor emise în acest sens de entitatea contractantă îl reprezintă încălcarea principiilor statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, din perspectiva unei comparații între documentația de atribuire (caietul de sarcini) pe care autoritatea contractantă l-a impus în procedura pe care a câștigat-o și, respectiv, caietul de sarcini publicat în prezenta procedură. Această comparație este importată în opinia sa întrucât entitatea contractantă a invocat în raportul juridic cu contestatorul argumente de natură tehnică, în baza cărora a refuzat neîntemeiat să preia echipamentul pe care acesta l-a livrat. Raportat la toate argumentele expuse mai sus, apreciază că raportul procedurii și rezultatul procedurii din data de 05.01.2021 sunt nelegale, fiind emise într-o procedură de achiziție publică nelegală. Astfel, consideră că se impune anularea raportului procedurii din data de 05.01.2021, anularea rezultatului procedurii din data de 05.01.2021, precum și anularea tuturor documentelor emise de entitatea contractantă în legătură cu rezultatul procedurii din 05.01.2021. În drept, invocă prevederile art. 2 alin. (1), art. 4 alin. (1) lit. a), art. 5, art. 8 alin. (1) lit. b), art. 10, art. 22 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016 modificată, precum și textele de drept material și procedural invocate. Prin

adresa

înregistrată

la

Consiliu

sub

nr. 2732/18.01.2021, ......... depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206764545/1, tranzacția: 1047287750/1831887176 din data de 13.01.2021, emisă de CEC Bank – sucursala Timișoara, în valoare de 38.000,00 lei. Prin adresa nr. 22/15.01.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 2575/18.01.2021, entitatea contractantă transmite punctul de vedere asupra contestației și dosarul achiziției solicitând respingerea acesteia ca nefondată. 7

Entitatea contractantă precizează că din punctul de vedere al Legii nr. 99/2016 privind achizițiile publice sectoriale, procedura de atribuire a fost finalizată la data de 05.01.2021 prin publicarea anunțului de atribuire. De asemenea precizează că în data de 14.12.2020 s-au deschis ofertele în SEAP, la procedura fiind înscris un singur operator economic, ........... SRL. Procesul de verificare a garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare a fost consemnat în procesul verbal nr. 751/16.12.2020. Propunerile tehnice au fost evaluate de comisia de evaluare în raport cu cerințele minime din caietul de sarcini pe baza informațiilor prezentate în propunerea tehnică, iar rezultatul evaluării pentru oferta depusă de SC ............ SRL se regăsește în procesul-verbal nr. 770/17.12.2020 Rezultatul evaluării financiare se regăsește în procesul verbal nr. 768/21.12.2020. Oferta depusă de SC ........... SRL a fost declarată admisă. În data de 23.12.2020, membrii comisiei de evaluare au desemnat oferta prezentată de către ofertantul SC ........... SRL ca fiind câștigătoare, cu o valoare de 1.900.000 lei fără TVA, cu o garanție 8

acordată echipamentului de 24 luni, iar ofertantul a fost invitat în data de 31.12.2020 la semnarea contractului de achiziție. Având în vedere faptul ca prin Încheierea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2466/C4/2751 din 22.12.2020 și înregistrată la autoritatea contractanta sub nr. 775/30.12.2020, cererea de suspendare a procedurii a fost respinsă ca nefondată, în data de 31.12.2020 a fost semnat contractul de furnizare cu SC ...........SRL, urmând ca în zilele următoare echipamentul să fie livrat. În continuare, entitatea contractantă face un scurt istoric al procedurii de achiziției care a făcut obiectul contractului reziliat cu .......... Astfel arată că a inițiat procedura simplificată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică „Echipament tractabil pentru curățat și îndepărtat zăpada de pe pistă, căi de rulare și platforme aeroportuare - 1 buc, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat sub nr. SCN1020123/12.10.2018. În data de 14.11.2019 s-a încheiat contractul de furnizare nr. 775/14.11.2020 cu societatea ......... Germania, cu termen de predare al echipamentului de 90 de zile de la data semnării lui. La începutul lunii februarie 2020, furnizorul a încercat livrarea echipamentului în cauză, transportându-l la sediul regiei, încercând impunerea preluării echipamentului fără a fi verificat de către comisia de recepție, fără a fi însoțit de reprezentanți ai societății și fără niciun document obligatoriu de prezentat la livrare. Comisia de recepție a refuzat preluarea echipamentului, întrucât nu se putea realiza recepția acestuia în conformitate cu art. 13 și 14 din contractul de furnizare nr. 775/ 14.11.2020. În data de 25.02.2020, în prezenta reprezentanților furnizorului ........., a fost întocmită o listă de verificare a documentelor solicitate prin documentația de atribuire, acestea nefiind prezentate la livrarea echipamentului, respectiv: - avizul AACR pe specificațiile tehnice, declarația de conformitate CE, certificat de calitate și certificat de garanție. Lista a fost predată reprezentanților furnizorului pentru a putea fi însușită și semnată. În data de 26.02.2020, reprezentanții furnizorului ......... au ridicat echipamentul și au părăsit sediul regiei, fără a înapoia documentul semnat, sau a încerca să facă orice demers pentru a asigura desfășurarea în continuare a recepției echipamentului. Astfel, comisia de recepție a fost pusă în imposibilitatea de a recepționa echipamentul, încheindu-se în acest sens, procesul verbal nr. 176 din 05.03.2020, fiind solicitat un punct de vedere cu privire la livrarea și recepția echipamentului tractabil pentru curățat și îndepărtat zăpada de pe pistă, căi de rulare și platforme aeroportuare - termen 12.03.2020. Având în vedere decretarea stării de urgență, continuată cu starea de alertă, începând cu data de 15.03.2020 și până în luna august 2020, s-a derulat o corespondență cu privire la data livrării și recepției 9

echipamentului, comisia de recepție acceptând toate termenele de livrare solicitate, dând dovadă de multă înțelegere. De asemenea, entitatea contractantă susține că în data de 19.08.2020, în prezența reprezentanților furnizorului ......... și a ........., s-a procedat la o analiză a documentelor și a modului de îndeplinire a cerințelor cuprinse în documentația de atribuire. Din nou, arată că furnizorul nu a predat niciun document obligatoriu de prezentat la livrarea echipamentului, menționând că le va transmite în format electronic spre verificare. Având în vedere faptul că până în data de 14.09.2020, furnizorul nu a transmis niciun document în susținerea conformității echipamentului cu cerințele caietului de sarcini, comisia a recomandat respingerea recepției echipamentului, încheindu-se procesul verbal nr. 554/14.09.2020. Deoarece după aceasta dată, timp de aproape doua luni, furnizorul nu a mai contactat-o în legătură cu livrarea și recepția echipamentului, în data de 06.11.2020, entitatea contractantă precizează că a transmis furnizorului Notificarea nr. 668/06.11.2020 prin care i s-a pus în vedere, ca în termen de maxim 5 (cinci) zile de la data primirii, să predea echipamentul care făcea obiectul contractului nr. 775/14.11.2019. Entitatea contractantă susține că a făcut această notificare, fiind de bună-credință, deși conform articolului 11.3 din Contractul de furnizare 10

nr. 775/14.11.2019, în cazul nerespectării obligației de predare în termenul de 90 de zile, contractul era reziliat de drept. Consideră că în toată această perioadă, februarie - noiembrie 2020, furnizorul ......... a încercat să îi livreze un echipament pe care îl aveau pe stoc și care nu îndeplinește cerințele caietului de sarcini. Entitatea contractantă precizează că în lipsa unui răspuns la Notificarea nr. 668/06.11.2020, în data de 19.11.2020 a reziliat Contractul de furnizare nr. 775/14.11.2019. Ulterior, în data de 23.11.2020, furnizorul ........., fără nicio mențiune referitoare la notificarea entității contractante de reziliere, i-a comunicat prin e-mail faptul că la data de 05.11.2020 a înregistrat pe rolul Tribunalului ......... o cerere de chemare în judecată. Entitatea contractantă menționează că în cazul admiterii contestației și anularii acestei proceduri inițiate prin anunțul SCN 1079614/ 02.12.2020, fondurile disponibile necesare achiziției acestui echipament, conform Legii Finanțelor Publice, vor fi restituite către bugetului județului ......... cel mai târziu la data de 31 ianuarie 2021. Având în vedere situația sanitară provocata de pandemia Covid 19, nu are garanția că anul acesta Consiliul Județean ......... îi va putea aloca suma necesară plății acestui echipament. Mai mult, susține că în cazul suspendării procedurii de atribuire, în această iarnă, nu va putea respecta condițiile de operare impuse de Autoritatea Aeronautică Civilă Română, neasigurând punerea la dispoziție a infrastructurii aeroportuare companiilor aeriene care operează pe Aeroportul Internațional ........., deoarece în acest moment au doar un singur echipament complet funcțional pentru deszăpezirea pistei. Întrucât contractul cu furnizorul ......... a fost reziliat în data de 19.11.2020, entitatea susține că a hotărât demararea procedurii de achiziție prin procedură simplificată, publicând un anunț în SEAP în data de 02.12.2020, intenționându-se achiziția unui echipament cu aceleași caracteristici tehnice, ca și precedentul, cerințe cuprinse în documentația de atribuire. Entitatea contractantă ține să precizeze că achiziția echipamentului tractabil a fost absolut necesară în condițiile operării și deservirii aeronavelor în sezonul de iarna 2020 - 2021, iar la întocmirea caietului de sarcini s-a ținut cont atât de deciziile precedente ale Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, precum și de experiența avută cu utilaje similare, de soluțiile tehnice cu care sunt prevăzute utilajele în prezent din punctul de vedere al eficienței în exploatare, al întreținerii, manipulării și depozitării, cât și al siguranței operatorilor echipamentului și al personalului de întreținere conform cerințelor reglementărilor aeronautice în vigoare. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 3313/20.01.2021 contestatorul transmite note scrise prin care aduce la cunoștință faptul 11

că dosarul nr. 94/100/2021 înregistrat pe rolul Tribunalului ......... are ca obiect cererea de chemare în judecată prin care a solicitat: - constatarea nulității absolute a contractului de furnizare nr. 789/31.12.2020 și a actelor subsecvente încheiate în baza lui; - repunerea părților în situația anterioară încheierii contractului; - suspendarea executării contractului de furnizare nr. 789/31.12.2020 până la soluționarea fondului cauzei. Prin adresa nr. 61/02.02.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 5391/02.02.2021 autoritatea contractantă transmite concluzii scrise prin care reiterează cele precizate prin punctul de vedere la contestație. Totodată, precizează că în data de 20.01.2021 furnizorul a livrat echipamentul tractabil ocazie cu care s-a încheiat procesul verbal de recepție nr. 39/20.01.2021. De asemenea, precizează că împotriva deciziei CNSC nr. 108/C4/2751/15.01.2021 a formulat plângere la Curtea de Apel Cluj prin care a solicitat anularea deciziei atacate. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ......... ........., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura simplificată, în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect: „Achiziție echipament tractabil pentru curățat pista decolare-aterizare în sezonul cald și pentru îndepărtat zăpada de pe 12

pistă, căile de rulare și platformele aeroportuare”, cod CPV 34960000-4, prin publicarea în SEAP, a anunțului de participare simplificat SCN1079614/02.12.2020. Criteriul de atribuire ales este: cel mai bun raport calitate-preț. Având în vedere prevederile art. 26 din Legea nr. 101/2016, conform cărora Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei, Consiliul, constată următoarele: Prin contestația care face obiectul prezentei, ......... solicită anularea comunicării rezultatului procedurii din data de 05.01.2021 și a raportului procedurii din data de 05.01.2021. Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. Față de aceste aspecte, din articolul antemenționat rezultă „ipso facto” că persoana care formulează o contestație, deci care se consideră vătămată, trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții și anume: are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire și a suferit, suferă sau riscă să sufere vreun prejudiciu urmare a actului autorității contractante. Astfel, interesul este folosul practic, imediat pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a procedurii de soluționare a contestației. Cu alte cuvinte, procedura judiciară nu trebuie să fie pusă în mișcare dacă nu aduce părții un avantaj legal și urmărește doar șicanarea părții adverse. Pentru a justifica contestația depusă la Consiliu, interesul contestatorului trebuie, la rândul său, să îndeplinească cumulativ anumite condiții. Astfel, el trebuie să fie legitim, să fie personal și direct adică folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii de soluționare a contestației să aparțină celui care recurge la formularea acesteia și să fie născut și actual deci să existe în momentul în care este formulată contestația, deoarece rolul Consiliului este de a soluționa litigii deja născute. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că, prin declanșarea unei proceduri de soluționare a contestației, nu este îngăduit unei persoane să apere interesul altei persoane și deci nici interesul colectiv, deoarece cerința ca interesul să fie personal celui care acționează reprezintă aspectul subiectiv al condițiilor de exercițiu al acțiunii de a contesta. 13

Printr-un demers în justiție trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese, nu ale altuia sau salvgardarea legii în general. De asemenea, Consiliul reține faptul că, în literatura de specialitate, se precizează că interesul este actual, în sensul că, dacă cel interesat nu ar recurge la acțiune în momentul respectiv, s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu. Astfel rezultă că un interes eventual, ca și un interes care a trecut, a fost depășit, nu poate fi luat în considerare. În această etapă a procedurii de atribuire, respectiv de comunicare a rezultatului procedurii, din verificarea raportului procedurii de atribuire nr. 772/23.12.2020, Consiliul reține că ......... nu a depus ofertă în cadrul acestei proceduri de atribuire. În această etapă a procedurii de atribuire, respectiv după depunerea ofertelor, sunt aplicabile prevederile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care definesc interesul persoanei în legătură cu o procedură astfel „În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. Prevederile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 transpun dispozițiile art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665/CEE astfel cum a fost 14

modificată prin Directiva 2007/66/CE, dispoziții introduse având în vedere considerentul nr. 4 al ultimei directive antemenționate astfel „Deficiențele constatate includ în special inexistența unei perioade, între decizia de atribuire a contractului și încheierea contractului în cauză, care să permită o cale de atac efectivă. Aceasta are uneori drept rezultat faptul că autoritățile și entitățile contractante care doresc să facă ireversibile efectele deciziei de atribuire contestate inițiază foarte rapid semnarea contractului. Pentru a remedia această deficiență, care constituie un obstacol important în calea protecției juridice efective a ofertanților interesați, adică a ofertanților care nu au fost încă excluși în mod definitiv, este necesar să se prevadă un termen suspensiv minim în timpul căruia încheierea contractului în cauză se suspendă, indiferent dacă încheierea se produce în momentul semnării contractului sau nu”. Referitor la problematica interesului CJUE a reținut: - În cauza C-263/19 în considerentele 50 și 51 a reținut „50. În primul rând, trebuie subliniat că, desigur, Directivele 89/665 și 92/13 se limitează să prevadă că statele membre asigură accesul la căile de atac cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr- o presupusă încălcare (Hotărârea din 26 martie 2020, HUNGEOD și alții, C- 496/18 și C- 497/18, EU:C:2020:240, punctul 71). 51. Astfel, dispozițiile acestor directive vizează să protejeze operatorii economici împotriva arbitrarului autorității contractante și urmăresc, așadar, să asigure existența în toate statele membre a unor căi de atac eficiente pentru garantarea aplicării efective a normelor Uniunii în domeniul atribuirii contractelor de achiziții publice, în special într- un stadiu în care încălcările încă pot fi corectate (Hotărârea din 26 martie 2020, HUNGEOD și alții, C- 496/18 și C- 497/18, EU:C:2020:240, punctul 72)”. - În cauza C-496/18 în considerente 71 și 72 a reținut „71. În al doilea rând, trebuie subliniat că, desigur, Directivele 89/665 și 92/13, în special articolele 1 alineatul (3) din acestea, se limitează să prevadă că 15

statele membre asigură accesul la căile de atac cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr- o presupusă încălcare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 21 octombrie 2010, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias, C- 570/08, EU:C:2010:621, punctul 37). 72. Astfel, aceste dispoziții vizează să protejeze operatorii economici împotriva arbitrarului autorității contractante și urmăresc, așadar, să asigure existența în toate statele membre a unor căi de atac eficiente pentru garantarea aplicării efective a normelor Uniunii în domeniul atribuirii contractelor de achiziții publice, în special într- un stadiu în care încălcările încă pot fi corectate (a se 16

vedea în acest sens Hotărârea din 15 septembrie 2016, Star Storage și alții, C- 439/14 și C- 488/14, EU:C:2016:688, punctul 41).” - În cauza C-620/17 în considerentele 50 și 51 reține „50. În această privință, trebuie amintit că articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 și articolul 1 alineatul (1) din Directiva 92/13 impun statelor membre obligația de a adopta măsurile necesare pentru a garanta că deciziile luate de autoritățile contractante în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții vizate de aceste directive pot face obiectul unor căi de atac eficiente și, în special, cât se poate de rapide, pentru motivul că au încălcat dreptul Uniunii în materie de contracte de achiziții publice sau normele interne de transpunere a acestui drept (Hotărârea din 15 septembrie 2016, Star Storage și alții, C- 439/14 și C- 488/14, EU:C:2016:688, punctul 39). 51. Aceste dispoziții, care sunt destinate să protejeze operatorii economici împotriva arbitrarului autorității contractante, urmăresc astfel să asigure existența în toate statele membre a unor căi de atac eficiente, pentru a asigura aplicarea efectivă a normelor Uniunii în domeniul atribuirii contractelor de achiziții publice, în special într- un stadiu în care încălcările încă pot fi corectate (Hotărârea din 15 septembrie 2016, Star Storage și alții, C- 439/14 și C- 488/14, EU:C:2016:688, punctul 41 și jurisprudența citată).” Astfel, în condițiile în care operatorul economic contestator, ......... nu a depus ofertă, acesta nu va putea avea interes să conteste rezultatul procedurii deoarece nu are interesul în obținerea acestui contract iar în această etapă a procedurii de atribuire nu a fost prejudiciat și nici nu 17

riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare. Evident că prin nedepunerea vreunei oferte, contestatorul nu putea fi exclus definitiv din această procedură de atribuire. Relevantă în susținerea lipsei de interes în soluționarea prezentei contestații este și motivarea în fapt a contestației care nu face referire la comunicarea rezultatului procedurii de atribuire contestate ci la o procedură de atribuire inițiată anterior de către autoritatea contractantă în urma căruia a fost încheiat un contract și care ulterior a fost reziliat. Criticarea nelegalității întregii documentații de atribuire (fișa de date a achiziției publice, caiet de sarcini) în această etapă de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire este tardivă având în vedere că autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. SCN1079614/02.12.2020. Cu toate acestea trebuie subliniat faptul că ......... a contestat, anterior prezentei, documentația de atribuire, contestatorul în acea etapă procedurală de inițiere a procedurii de atribuire având interesul să conteste procedura de atribuire, sens în care a depus contestația nr. 54119/08.12.2020 formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „Achiziție echipament tractabil pentru curățat pista decolare – aterizare în sezonul cald cât și pentru îndepărtat zăpada de pe pistă, căile de rulare și platformele aeroportuare”, organizată de ............ ......... solicitând: 18

„- anularea anunțului de participare simplificat nr. SCN1079614/ 02.12.2020, - anularea fișei de date aferente anunțului individualizat mai sus; - anularea caietului de sarcini nr. 709/25.11.2020 - documentația de atribuire aferentă procedurii antemenționată, - anularea întregii proceduri de atribuire; - suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației”. Contestația a fost soluționată prin Decizia nr. 108/15.01.2021 prin care Consiliul a „admis contestația formulată de ........., în contradictoriu cu .......... ......... și a dispus anularea procedurii de atribuire”, decizie care nu este definitivă. Evident, în situația în care Decizia nr. 108/15.01.2021 pronunțată de CNSC va rămâne definitivă iar procedura de atribuire va rămâne anulată, contestatorul tot nu își dovedește interesul în prezenta contestație având în vedere că prin anularea procedurii de atribuire, aceasta nu mai poate constitui obiectul vreunei contestații. Iar în situația în care procedura de atribuire nu va rămâne anulată societatea contestatoare prin nedepunerea vreunei oferte în cadrul acestei proceduri nu ar putea obține niciun folos material și direct, contestația neavând critici concrete cu privire la desemnarea ofertei câștigătoare, eventuala înlăturare a acesteia nu ar putea să-i producă un folos practic imediat. În aceste condiții este evident că societatea contestatoare nu a avut un interes legitim în legătură cu contestarea comunicării rezultatului procedurii deoarece, deși de natură să producă efecte juridice operatorilor economici, acesta nu este de natură a-i fi produs contestatorului un prejudiciu nici în trecut nici în prezent și nici în viitor câtă vreme contestatorul nu a depus ofertă în cadrul acestei proceduri de atribuire prin urmare, nu este îndeplinită condiția cumulativă a vătămării dreptului ori interesului legitim al contestatoarei ce s-ar fi produs printr- un act considerat nelegal al autorității contractante emis cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, așa cum dispune art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; deci contestatoarea nu îndeplinește condiția de parte vătămată, soluție ce ar urma a fi pronunțată referitor la oferta unui terț, neavând deci nici o influență asupra raporturilor dintre contestatoare și autoritatea contractantă. Prin urmare, în condițiile în care contestatorul nu a depus ofertă în cadrul prezentei proceduri, nu se poate vorbi de o eventuală atribuire a contractului de achiziție publică în cauză pe calea contestării comunicării rezultatului procedurii. Având în vedere prevederile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 este exclusă condiția existenței unui interes actual și direct și totodată a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorității contractante, din moment ce contractul nu ar putea fi atribuit contestatorului. 19

Pentru a dispune astfel, s-a luat în considerare și împrejurarea că, chiar dacă contestatorul s-ar prevala de existența unui interes public, dedus din necesitatea respectării dispozițiilor imperative în materia achizițiilor publice, respectiv a principiilor care o guvernează, în cauză devin incidente prevederile art. 8 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, invocarea apărării unui interes legitim public fiind permisă numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea acestuia decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. În lipsa depunerii ofertei în cadrul prezentei proceduri, eventuala anulare a raportului procedurii nu ar da contestatorului posibilitatea de a accede la calitatea de ofertant declarat câștigător, rezultatul fiind același. Față de aceste motive, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca fiind lipsită de interes contestația formulată de ......... în contradictoriu cu ............. ........., fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

20

Respinge ca lipsită de interes contestația formulată de ........., în contradictoriu cu .............. .......... Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ............. PREȘEDINTE ................. Consilier de soluționare ................ Redactat practicaua deciziei .................. Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 14 (paisprezece) pagini. 21