Decizie CNSC BO2021_371

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .. Data: .. Prin contestația nr. 1/15.02,2021, înregistrată la CNSC sub nr. 7474/15.02.2021, formulată de ......... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin administrator …, împotriva caietului de sarcini din cadrul documentației de atribuire, elaborată de …, cu sediul în ........., str. … județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică împărțit pe loturi, având ca obiect „Mobilier pentru spații de învățământ – 3 loturi” – Lotul 1– Mobilier amfiteatru pentru Facultatea de Drept, s-a solicitat, în principal, remedierea prevederilor caietului de sarcini astfel încât să respecte reglementările cuprinse în Legea nr. 98/2016, și, în subsidiar, anularea procedurii pentru lotul 1, precum și suspendarea procedurii pe durata judecării contestației. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, 1

prin care ......... SRL critică documentația de atribuire pentru lotul 1, elaborată de …”, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii amintite, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatorul susține că specificația tehnică din cadrul caietului de sarcini aferent lotului 1 – Mobilier amfiteatru pentru Facultatea de Drept, este identică cu cea expusă pe site-ul unui producător de mobilier, produsele fiind descrise în detaliu sub aspectul materialelor folosite, dimensiunilor reperelor, modului de producție al acestora, fapt ce împiedică participarea altui operator economic la procedură. Situația semnalată contravine, în opinia contestatorului, principiilor stabilite de legislația în domeniul achizițiilor publice, prevăzute la art. 2 și art. 49 din Legea nr. 98/2016. Pentru motivele prezentate, contestatorul solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată. În drept, se invocă prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016 și Legea nr. 98/2016. Prin adresa nr. 7903/308/C2/17.02.2020, Consiliul a solicitat contestatorului, pe lângă dovada constituirii cauțiunii, în original, în cuantumul stabilit de legiuitor, și punctul său de vedere cu privire la excepția tardivității contestației, în raport cu prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu cele art. 8 alin. (1) lit. b) din același act normativ, având în vedere data publicării în SEAP a documentației de atribuire (05.02.2021) și data înaintării contestației la Consiliu, respectiv 15.02.2021. La această solicitare, contestatorul a răspuns prin adresa nr. 2/18.02.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 8338/18.02.2021, arătând că termenul de contestare a fost calculat urmând procedura descrisă de autoritatea contractantă în fișa de date, la cap. VI.4.3 Procedura de contestare, conform căreia persoanele care se consideră vătămate se pot adresa CNSC/instanței de judecată competente, în termen de 10 zile din ziua următoare a luării la cunoștință. Astfel, având în vedere mențiunea care se dovedește a fi în contradicție cu prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a indus în eroare operatorii economici interesați de procedură, considerând, totodată, că acest viciu afectează în mod substanțial dreptul de apărare garantat de lege și se impune anularea și refacerea procedurii de achiziție. De asemenea, pentru respectarea principiilor statuate la art. 15 din Legea nr. 101/2016, prin adresa nr. 8403/C2/308 din 19.02.2021, Consiliul a solicitat și autorității contractante punctul său de vedere cu privire la excepția tardivității introducerii contestației. Prin punctul de vedere comunicat conform adresei nr. 1907/22.02.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 8742/22.02.2021, …, în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației 2

formulată de ......... SRL, în principal, ca tardivă, și, în subsidiar, ca nefondată. În susținerea excepției tardivității contestației, autoritatea contractantă arată că, raportat la termenul legal de depunere a contestației prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, care începe să curgă de la data luării la cunoștință a actului atacat, respectiv data de 05.02.2021, data publicării în SEAP a documentației de atribuire, ......... SRL avea obligația ca, în termen de 7 zile, să formuleze contestație, drept care, demersul de contestare în analiză, apare ca fiind tardiv. De asemenea, autoritatea contractantă subliniază faptul că formularea unei solicitări de clarificări referitoare la conținutul documentației de atribuire nu are ca efect prelungirea automată a termenului legal de contestare și nici decalarea datei de la care acesta începe să curgă. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă prezintă argumentele sale de natură a combate criticile contestatorului, pe care le apreciază nefondate, cu consecința respingerii acestora. În drept, se invocă art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Ca mijloace de probă, autoritatea contractantă face trimitere la actele din dosarul achiziției. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: …, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, în vederea încheierii contractului de achiziție publică, împărțit pe loturi, având ca obiect „Mobilier pentru spații de învățământ – 3 loturi”, cod CPV principal 39100000-3 - Mobilier (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. CN1028169/05.02.2021. Depunerea ofertelor a fost stabilită pentru data de 05.03.2021, ora 15:00. Împotriva caietului de sarcini din documentația de atribuire aferentă lotului 1 - Mobilier amfiteatru pentru Facultatea de Drept, ......... SRL (consemnând cauțiunea aferentă, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016) a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Astfel cum rezultă din informațiile publice regăsite în SEAP, asociat anunțului de participare aferent prezentei proceduri de achiziție publică, lotul 1, contestat, se află în stare de suspendare, de la data de 16.02.2021, ora 14:39, decizie adoptată de autoritatea contractantă, conform adresei emisă de aceasta cu nr. 1685/16.02.2021. Potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2006, Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. 3

În considerarea rolului activ al Consiliului, acesta trebuie să verifice dacă a fost legal învestit cu soluționarea contestației formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepțiile – de procedură și de fond – care fac inutilă cercetarea pe fond a contestației. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege; prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate; excepțiile absolute (ce privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu, din oficiu, în orice moment al soluționării contestației. Relevante în soluționare vor fi reținute dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”. Prezentul contract este, conform art. II.1.3 din anunțul de participare, un contract de furnizare, iar valoarea estimată a prezentei proceduri, fără TVA, regăsită la art. II.1.5 din același anunț, este de 356.843,02 lei, fără TVA, prin urmare mai mică decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice. Prin contestația în analiză, așa cum însuși autorul acesteia arată, se critică conținutul caietului de sarcini aferent lotului 1, publicat, în SEAP, la data de 05.02.2021, aceasta fiind data de la care curge 4

termenul de contestare, în considerarea dispozițiilor art. 8 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016, anterior citate. În soluționare, Consiliul constată că, ulterior acestei date, autoritatea contractantă a publicat răspunsurile sale la solicitările de clarificări primite din partea operatorilor economici interesați, respectiv adresa nr. 22243 din data de 12.02.2021, care vizează situația lotului nr. 3, precum și adresele nr. 22270 și nr. 22271 din data de 16.02.2021, referitoare la lotul 1, contestat, dar care, după cum se observă, sunt ulterioare datei de 15.02.2021, data de formulare a contestației, drept care, cu privire la acestea, nu se poate reține o eventuală influențare a demersului de contestare. Potrivit art. 5 din Legea nr. 101/2016 „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.” Astfel, având în vedere cele mai sus menţionate şi ţinând cont de dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) și alin. (2) coroborate cu cele ale art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”, se constată că, în speţă, contestaţia împotriva conținutului caietului de sarcini aferent lotului 1, din cadrul documentației de atribuire, de care contestatorul se prezumă legal că a luat cunoștință odată cu publicarea acestuia în SEAP, 05.02.2021, trebuia înaintată atât Consiliului, cât şi autorității contractante, până la data de 12.02.2021, inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației, ca tardivă. Prin urmare, transmiterea contestației la data de 15.02.2021, prin raportare la data de la care curge termenul legal de contestare, reprezintă un demers tardiv al ......... SRL, întrucât acesta nu a respectat termenul de depunere a contestației de 7 zile prevăzut de legiuitor pentru efectuarea unui astfel de demers. Deși autoritatea contractantă a indicat, în cadrul cap. VI.4.1. Proceduri de contestare al anunțului de participare/fișei de date a achiziției, un termen de contestare eronat, această situație nu este în măsură să conducă la repunerea în termen a contestatorului, ţinând cont de principiului de drept „nimeni nu poate invoca în apărarea sa necunoaşterea legii”, precum şi de faptul că termenul de depunere a unei contestații la Consiliu este prevăzut strict de dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, care are în vedere valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorială în cadrul căreia a fost emis actul considerat vătămător, acesta neputând fi modificat în nicio situație și nici prin voința părților, în condițiile în care legiuitorul nu a prevăzut nicio excepție de la modalitatea de calcul a acestui termen. 5

În sensul că indicarea de către autoritatea contractantă a unui termen de contestare eronat nu înlătură obligația respectării termenului prevăzut de lege stă și practica judiciară, relevantă fiind reținută decizia civilă nr. 836/2015, emisă de Curtea de Apel Alba Iulia; decizia civilă nr. 130/2014, emisă de Curtea de Apel Timișoara; decizia civilă nr. 3109/2014, emisă de Curtea de Apel Ploiești; deciziile civile nr. 1775/2013, nr. 3754/2014, nr. 1131/2015, emise de Curtea de Apel București. Pe cale de consecință, contestatorul avea obligația de a cunoaște căile de atac și termenele de promovare a acestora, precizate de dispozițiile Legii nr. 101/2016, culpa înaintării contestației cu nerespectarea lor aparținând exclusiv acestuia. Considerentele anterior expuse conduc la concluzia că societatea contestatoare a transmis contestația la Consiliu în afara termenului legal, situație în care devine aplicabilă sancțiunea prevăzută la art. 16 alin. (1) din Legea nr.101/2016, contestația de față urmând a fi respinsă, ca tardiv introdusă. De asemenea, respinsă va fi și solicitarea contestatorului de anulare a procedurii, având în vedere că indicarea greșită, în cadrul cap. VI.4.1. al anunțului de participare/fișei de date a achiziției, a termenului de contestare, nu are drept rezultat vicierea procedurii într- o asemenea măsură încât să fie nevoie de anularea ei, așa cum susține autorul contestației. După cum s-a subliniat anterior, termenul de contestare este în mod expres stabilit și indicat de legiuitor, drept care nu se poate aprecia asupra necunoașterii acestuia de către orice persoană interesată, mai cu seamă că, în cauză, însăși autoritatea contractantă a făcut trimitere, în secțiunile amintite, la dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016. Față de cele ce preced, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepția tardivității contestației, invocată din oficiu, și va respinge, ca tardivă, contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă, …, fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Date fiind cele anterior expuse, având în vedere soluționarea cauzei, cererea de suspendare a procedurii din cuprinsul contestației, va fi respinsă, ca rămasă fără obiect. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art. 28 alin. (1) din Legea nr.101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 6

Admite excepția tardivității contestației, invocată din oficiu, și respinge, ca tardivă, contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu …, în calitate de autoritate contractantă. Respinge, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii de atribuire, pentru lotul 1. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... .........

… 7