Decizie CNSC BO2021_754

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13836/19.03.2021, depusă de către SC ...SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ... reprezentată convenţional prin SCA ... cu sediul în ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Întreţinere curentă şi periodică pe timp de vară pe drumurile judeţene – judeţul Harghita, pentru perioada 2021-2022” – loturile 4, 5, 6, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - în principal, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016, anularea clauzei de la art. 10.6 pct. 24 din modelul de contract subsecvent de lucrări; - în subsidiar, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016, obligarea autorităţii contractante să elimine clauza contestată şi să publice în SEAP o variantă a modelului de contract subsecvent de lucrări având eliminată această clauză; precum şi - prelungirea termenul de depunere a ofertelor, pentru a fi respectate principiile şi prevederile Legii nr. 98/2016 (inclusiv prevederile art. 153 şi art. 161); - în principal, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016, anularea clauzelor:  art. 4.6 din modelul acordului cadru,  art. 10.1 pct. 1 şi 6 din modelul contractului subsecvent,  art. 10.4 din modelul contractului subsecvent,  art. 10.5 pct. 1, 2 şi 5 din modelul contractului subsecvent,  art. 10.6 pct. 2, 3, 8,15 alin. (3) şi 20 din modelul contractului subsecvent: 1

 art. 15.1 alin. (2) din modelul de contract subsecvent;  art. 20 "Asigurări" din modelul contractului subsecvent, - în subsidiar, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016, obligarea autorităţii contractante: - să elimine clauzele contestate şi să publice în SEAP o variantă a modelelor de contract având eliminate aceste clauze; precum şi - să prelungească termenul de depunere a ofertelor, pentru a fi respectate principiile şi prevederile Legii nr. 98/2016 (inclusiv prevederile art. 153 şi art. 161); - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de judecata prezentei contestaţii, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13836/19.03.2021, SC ...SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire. Contestatoarea menţionează că documentaţia de atribuire cuprinde şi modelul de contract subsecvent de lucrări care, la art. 10.6 pct. 24, prevede următoarea clauză: "În cazul neregulilor constatate ulterior finalizării lucrării care constituie obiectul prezentului contract de către organele abilitate pentru verificare şi control, Executantul are obligaţia ca în termen de 15 zile de la primirea notificării din partea Achizitorului să restituie sumele încasate necuvenit în urma neregulilor menţionate mai sus. Contestarea temeiniciei solicitării ori a constatărilor organelor de control nu înlătură obligaţia de restituire a executantului privind suma notificată". Această clauză este cuprinsă în cadrul secţiunii 10 "Obligaţiile executantului", subsecţiunea 10.6 "Personalul şi echipamentul, documente necesare pentru decontare". Aşadar, în eventualitatea desemnării SC ... SRL ca ofertant câştigător al procedurii de achiziţie publică, după încheierea contractului de achiziţie publică, aceasta va fi obligată, după execuţia lucrărilor şi după recepţia lucrărilor de către beneficiar, să primească plata preţului lucrărilor executate condiţionată de o eventuală verificare ulterioară a "organelor abilitate", la un moment necunoscut în timp. În consecinţă, se impune admiterea contestaţiei în urma constatării caracterului nelegal / nejustificat / excesiv al clauzei menţionate anterior. A. Clauza contravine prevederilor art. 3 alin. (1) lit. I) din Legea nr. 98/2016. Prevederile art. 3 alin. (1) lit. I) din Legea nr. 98/2016 definesc contractul de achiziţie. Din această definiţie, coroborată cu modul în care este definită oferta lit. h) şi cu modul de determinare a preţului contractului potrivit legislaţiei achiziţiilor publice, rezultă că legiuitorul 2

tratează contractul de achiziţie publică ca fiind un contract comutativ, nu unul aleatoriu. Acest aspect rezultă dincolo de orice dubiu şi din prevederile dreptului comun care reglementează contractul de antrepriză, conform art. 1851 Cod civil: "Prin contractul de antrepriză, antreprenorul se obligă ca, pe riscul său, să execute o anumită lucrare, materială ori intelectuală, sau să presteze un anumit serviciu pentru beneficiar, în schimbul unui preţ." De asemenea, atât reglementarea de drept comun cât şi reglementarea specifică achiziţiilor publice de lucrări cuprinde prevederi clare privind determinarea preţului în contractele de achiziţii publice, preţul fiind întotdeauna determinat sau determinabil. De aceea, nu poate exista niciun dubiu cu privire la caracterul comutativ al contractului de achiziţie publică de lucrări. Conform art. 1173 Cod civil: "Este comutativ contractul în care, la momentul încheierii sale, existenţa drepturilor şi obligaţiilor părţilor este certă, iar întinderea acestora este determinată sau determinabilă." Or, clauza contestată transformă contractul dintr-un contract comutativ, într-un contract aleatoriu, întrucât nu se poate cunoaşte nici momentul când va fi cazul unei restituiri de sume şi nici cuantumul acestei sumei. B. Clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant Scopul imediat (causa proxima), numit şi scopul obligaţiei, este un element abstract (fiind rezultatul unui proces de generalizare) şi invariabil (întrucât este acelaşi, este comun), în cadrul unei anumite categorii de acte juridice. În contractele sinalagmatice (cum este cazul contractului ce face obiectul prezentei cauze), cauza consimţământului fiecărei părţi constă în reprezentarea, în prefigurarea mintală a contraprestaţiei (o parte se obligă ştiind că şi cealaltă parte se va obliga, la rândul ei). Clauza contestată stabileşte o contraprestaţie viitoare şi incertă (cu privire la moment şi cuantum) din partea executantului, fără să existe o contraprestaţie a autorităţii contractante. Conform art. 1236 Cod civil, pentru a fi valabilă, cauza actului juridic civil trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe, cumulativ: să existe, să fie licită, să fie morală. Cauza nu există atunci când partea nu are aptitudinea de a-şi reprezenta (prefigura) corect faptele sale ori consecinţele acestora. Or, în speţă, executantul nu poate nici estima (cu atât mai puţin să determine), consecinţele viitoare ale clauzei contestate. De asemenea, conform art. 1238 alin. (1) Cod Civil, lipsa cauzei atrage anulabilitatea contractului. C. Clauza contravine principiului asumării răspunderii reglementat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016 Principiul asumării răspunderii presupune determinarea clară a sarcinilor şi responsabilităţilor persoanelor implicate în procesul de achiziţie publică, asigurându-se profesionalismul, imparţialitatea şi independenţa deciziilor adoptate pe parcursul acestui proces. Or, clauza contestată transferă responsabilitatea reprezentanţilor beneficiarului faţă de "organele abilitate" care le auditează activitatea 3

(privind recepţia lucrărilor, decontarea lucrărilor, verificarea documentaţiilor aferente, legalitatea angajamentului, etc.) în sarcina executantului, încălcându-se principiul asumării răspunderii reglementat de Legea nr. 98/2016. D. Clauza contravine principiului personalităţii sancţiunilor Principiul personalităţii aplicării sancţiunii constă în aceea că pentru fapta ilicită va purta răspundere doar autorul ei cu toate împrejurările obiective şi subiective din cazul săvârşirii faptei. Principiul caracterului personal al sancţiunilor constituie regula potrivit căreia atât obligaţia, ce decurge dintr-o anumită normă, de a avea o anumită conduită, cât şi răspunderea ce decurge din nesocotirea acelei obligaţii, revin persoanei care nu şi-a respectat obligaţia, săvârşind fapta interzisă, şi nu alteia sau unui grup de persoane. Acest principiu rezultă din modul în care este reglementat orice fel de răspundere juridică (civilă, administrativă, contravenţională, penală), fiecare dintre acestea comportând dovedirea vinovăţiei în persoana autorului faptei interzise de lege. Corolarul principiului răspunderii juridice este principiul caracterului personal al sancţiunilor, conform căruia pedeapsa nu poate fi aplicată decât aceluia care a săvârşit fapta prevăzută de lege. Or, clauza contestată încalcă acest principiu, transferând executantului aspecte ce ţin de culpa reprezentanţilor autorităţii contractante faţă de normele care le reglementează activitatea. E. Clauza încalcă principiul nemo auditur propriam trupitudinem allegans Prin decizia RIL nr. 19/03.06.2019 ÎCCJ a analizat efectul actului de control al unui organ de audit cu privire la momentul de început al prescripţiei acţiunii declanşate de entitatea auditată, ocazie cu care reţine şi următoarele considerente relevante şi pentru contestaţia de faţă: "(...) în condiţiile în care nu există certitudinea datei unui posibil control al Curţii de Conturi sau al unui alt organ cu atribuţii de control, entitatea publică nu poate sta în pasivitate, aşteptând verificarea ulterioară a resurselor bugetare prin actul de control, ci trebuie să depună toate diligenţele pentru depistarea existenţei unor eventuale pagube cauzate de salariaţi în privinţa acelor resurse." Or, clauza contestată determină pasivitatea beneficiarului în verificarea regularităţii decontărilor, deşi obligaţiile legale îi aparţin în acest sens, iar în cazul în care se descoperă (la un eventual control), pasează răspunderea către executant, indiferent dacă există sau nu culpa acestuia, încălcându-se principiul nemo auditur propriam trupitudinem allegans. F. Clauza transformă raportul organelor de control în izvoare de obligaţii pentru executant, deşi destinatarul acestor rapoarte nu este executantul, ci însăşi autoritatea contractantă. Prin decizia RIL nr. 19/03.06.2019 ÎCCJ a reţinut şi următoarele considerente relevante şi pentru contestaţia de faţă: "57. Paguba constatată, preexistentă raportului Curţii de Conturi sau al unui alt organ cu atribuţii de control, trebuia să fie cunoscută independent de constatările organului de control, cu atât mai mult cu cât raportul a fost efectuat în baza actelor aflate în posesia entităţii controlate. 4

58. Prin urmare, paguba este rezultatul exclusiv al propriei culpe cu privire la modalitatea de gestionare a resurselor financiare ale entităţii controlate, care, potrivit legii, trebuia să declanşeze mecanisme interne în ceea ce priveşte controlul de gestiune financiară, precum controlul de legalitate, controlul financiar preventiv, controlul financiar intern sau auditul. 59. Constatările Curţii de Conturi sau ale unui alt organ cu atribuţii de control, precum şi măsurile dispuse în sarcina entităţii controlate sunt obligatorii exclusiv pentru aceasta din urmă, în condiţiile în care raportul de control constată doar producerea pagubei, fără să constituie, prin el însuşi, izvor al creanţei. 60. Izvorul obligaţiei debitorului nu îl reprezintă actul de control al Curţii de Conturi sau al unui alt organ cu atribuţii de control, ci actul sau faptul juridic ce a generat paguba invocată." În contextul în care raportul organului de audit se adresează în mod exclusiv autorităţii, nu executantului, clauza contestată care "pune la adăpost" autoritatea faţă de propriile obligaţii legale, nu poate fi considerată decât abuzivă, nerezonabilă şi nelegală. În continuare, contestatoarea citează precizările ÎCCJ din motivarea deciziei nr. 13/06.03.2017 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 419 din 07/06/2017, prin care ÎCCJ aduce unele clarificări relevante şi pentru prezenta contesataţie: "73. Din interpretarea, în acelaşi timp, literală şi sistematică a dispoziţiilor alin. (3) al art. 5 din Legea nr. 94/1992 rezultă că ipoteza normativă a acestui text legal stabileşte că entităţile auditate nu se pot prevala de rapoartele Curţii de Conturi în scopul de a fi absolvite de răspundere pentru acţiunile lor. Cu alte cuvinte, în cazul în care entităţile auditate sunt supuse altor controale sau altor verificări, acestea nu pot opune rapoartele Curţii de Conturi pentru a fi exonerate de răspundere pentru eventuale neregularităţi constatate”. Clauza contestată răstoarnă orice eventuală nerespectare a unor obligaţii legale ale autorităţii contractante, în sarcina executantului, cu consecinţe deosebit de prejudiciabile pentru acesta. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă se îmbogăţeşte fără just temei (nemaifiind obligată să acopere prejudiciul cauzat de propria faptă). Clauza poate reprezenta sursa unor nenumărate abuzuri din partea autorităţii contractante, motiv pentru care trebuie eliminată. Cu privire la celelalte clauze contestate, contestatoarea invocă prevedeile art. 137 alin. (3) lit b) din Normele metodologice privind Legea nr. 98/2016 şi menţionează că ofertantul, potrivit normelor incidente, are posibilitatea să depună odată cu oferta sa şi propunerea de eliminare / modificare a unor clauze, iar autoritatea contractantă nu poate refuza eliminarea / modificarea acestora decât dacă respectiva modificare este în mod evident dezavantajoasă pentru aceasta din urmă. În plus, autoritatea contractantă nu poate respinge propunerea de modificare pe baza acestui considerent decât după o motivare corespunzătoare a aspectelor ce creează un dezavantaj evident pentru aceasta. Faţă de aceste prevederi, eliminarea clauzelor contestate prin intervenţia CNSC nu numai că este posibilă, dar este şi recomandată, 5

pentru a se asigura un tratament egal pentru toţi ceilalţi operatori economici (pentru ca eventualului câştigător să i se aplice modelul de contract modificat prin eliminarea clauzei contestate). Legislaţia specială incidentă nu impune, neapărat, ca respectiva clauză să fie nelegală pentru a putea fi modificată, ci doar să nu fie dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă. Aşadar, nu este necesar ca o anumită clauză contestată să fie în contradicţie cu o prevedere expresă a legii pentru a putea fi modificată / eliminată. Astfel, este suficientă demonstrarea caracterului prejudiciabil / nejustificat (pentru viitorul câştigător al procedurii de achiziţie publică) al clauzei contestate pentru ca autoritatea competentă să dispună modificarea contractului în sensul eliminării clauzei contestate. În plus, în prezenta cauză, prevederile contractuale contestate nu numai că nu sunt dezavantajoase pentru autoritate (este în schimb deosebit de dezavantajoasă pentru viitorul câştigător al procedurii de atribuire), dar contravine şi unor prevederi legale, motiv pentru care se impune, cu atât mai mult, să fie anulate. Toate clauzele contestate prin prezenta contestaţie sunt abuzive din perspectiva Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante. Conform art. 13 din această lege: În determinarea caracterului abuziv al unei clauze sau practici, instanţa ţine cont de toate circumstanţele cauzei, în special de: a) abaterile grave de la practicile statornicite între părţi sau de la uzanţele conforme ordinii publice sau bunelor moravuri; b) nerespectarea principiului bunei-credinţe şi a principiilor de diligenţă în executarea obligaţiilor; c) natura bunurilor sau serviciilor; d) neprevederea motivelor obiective de derogare de la termenele de plată sau de la rata dobânzii, potrivit prezentei legi; e) poziţia dominantă a cocontractantului în raport cu o întreprindere mică sau mijlocie”. Toate clauzele contestate sunt impuse de Achizitor profitând de poziţia sa dominantă, pe principiul "acceptă sau pleacă" şi fără o legătură rezonabilă cu natura contractului licitat, clauzele impunând executantului respectarea unor obligaţii excesive şi neuzuale pentru un contract de execuţie lucrări. 1. Cu privire la art. 4.6 din modelul acordului cadru. Cu privire la această clauză se aplică în mod corespunzător cele arătate în cadrul secţiunii de mai sus la punctele A (clauza contravine art. 3 alin. (1) lit. I) din Legea nr. 98/2016), B (clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant) şi D (clauza contravine principiului personalităţii sancţiunilor). Dacă încălcarea la care face referire clauza este imputabilă executantului, potrivit prevederilor legale aplicabile (art. 1349 şi/sau 1350 Cod civil), acesta va fi singurul responsabil faţă de terţul prejudiciat, 6

nefiind necesară o clauză contractuală care să "arunce" vina asupra executantului. De aceea, clauza nu este numai nejustificată / abuzivă / nelegală, dar şi fără logică juridică. 2. Cu privire la art. 10.1 pct. 1 şi 6 din modelul contractului subsecvent Cu privire la această clauză se aplică în mod corespunzător cele arătate în cadrul secţiunii de mai sus la punctul B (clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant). De asemenea, clauza nu are aplicabilitate în speţă, întrucât obiectul contractului nu implică servicii care comportă un anumit "secret profesional". În plus, este disproporţionat ca executantul unor lucrări să fie obligat să fie "consilier de încredere pentru Achizitor". Pe de altă parte, clauza aduce atingere disproporţionată dreptului de liberă exprimare a executantului sau al personalului executantului, nefiind permisă niciun fel de afirmaţie în legătură cu proiectul "fără aprobarea prealabilă a achizitorului", adică o cenzură de tip autoritar. Operatorii economici nu pot fi obligaţi la o confidenţialitate la un asemenea nivel, fără niciun fel de contraprestaţie din partea Achizitorului. În lipsa unei contraprestaţii, nu doar că o asemenea clauză este nulă pentru lipsă de cauză, dar este şi disproporţionată întrucât nivelul de confidenţialitate solicitat, poate conduce la obligarea operatorilor economici la despăgubiri considerabile. De aceea, o clauză precum cea în discuţie poate determina operatorii economici să evite participarea la procedura de achiziţie din speţă, pentru a nu se "încărca" cu responsabilităţi şi obligaţii dificil de respectat care să îi expună unor pretenţii de despăgubire semnificative şi de nedorit, faţă de obiectul contractului din cauză. 3. Cu privire la art. 10.4 din modelul contractului subsecvent. Listele de cantităţi aferente achiziţiei, nu cuprind poziţii pentru decontarea de cheltuieli privind "cazare" şi "facilităţi sociale" pentru personalul executantului. De aceea, cu privire la această clauză se aplică în mod corespunzător cele arătate în cadrul secţiunii de mai sus la punctele A (clauza contravine art. 3 alin. 1 lit. I din Legea nr. 98/2016) şi B (clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant). Este disproporţionat ca Achizitorul să solicite să suporte cheltuielile de cazare şi alte facilităţi de cazare pentru personalul său. Potrivit legislaţiei achiziţiilor publice, preţul unor elemente ale contractului nu poate fi neobişnuit de scăzut sau zero, dat fiind caracterul oneros al contractului de achiziţie publică. În plus, raportat la locaţia executării contractului şi la obiectul contractului, nu sunt necesare cheltuieli privind "cazare" şi "facilităţi sociale". Dacă cele de mai sus sunt valabile pentru personalul executantului, cu atât mai mult sunt valabile şi pentru personalul Achizitorului. Clauza nu poate fi legală / proporţională, atât timp cât impune executantului suportarea unor costuri care revin în mod obişnuit 7

Achizitorului, mai ales că nu există liste de cantităţi pentru asemenea cheltuieli. În plus, obiectul contractului implică execuţia de lucrări, nu cazarea şi acordarea de "facilităţi sociale" personalului executantului sau al Achizitorului. 4. Cu privire la art. 10.5 pct. 1, 2 şi 5 din modelul contractului subsecvent, există obligaţii specifice în materie de SSM (Securitate şi Sănătate în Muncă), pe care orice operator economic din domeniul construcţiilor trebuie să le respecte. Însă a impune existenţa unei persoane calificate în acest sens care să păstreze un registru şi care să întocmească rapoarte privind sănătatea, securitatea şi facilităţile sociale ale persoanelor, conform cerinţelor persoanei autorizate de achizitor, este disproporţionată, faţă de obiectul contractului, mai ales în contextul în care listele de cantităţi aferente achiziţiei, nu cuprind poziţii pentru decontarea de cheltuieli privind "responsabilul care va răspunde pentru securitatea şi prevenirea accidentelor pe şantier". De aceea, cu privire la această clauză se aplică în mod corespunzător cele arătate în cadrul secţiunii de mai sus la punctele A (clauza contravine art. 3 alin. 1 lit. I din Legea nr. 98/2016) şi B (clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant). 5. Cu privire la art. 10.6 pct. 2,3, 8,15 alin. (3) şi 20 din modelul contractului subsecvent, clauza de la pct. 2 este neclară şi lasă o marjă mult prea largă de apreciere achizitorului de a interpreta ce înseamnă "purtare necorespunzătoare", "lipsă de responsabilitate", "incompetenţă", etc. Clauza încalcă principiul proporţionalităţii, lăsând un drept de intervenţie disproporţionat în activitatea şi în modul de organizare al executantului. În eventualitatea în care oricare persoană angajată de executant încalcă anumite norme, există remedii legale la dispoziţia achizitorului, nefiind necesară o clauză precum cea de la pct. 2. Clauza de la pct. 3 încalcă principiul proporţionalităţii, lăsând un drept de intervenţie disproporţionat în activitatea şi în modul de organizare al executantului. Obligaţia de raportare a executantului nu poate fi atât de largă încât să se dea un raport detaliat cu privire la fiecare categorie de personal / utilaje de pe şantier, la discreţia achizitorului. Cu privire la pct. 8, executantul nu poate fi obligat să respecte dispoziţiile achizitorului în orice problemă "menţionată sau nu în contract". De exemplu, dacă solicită executarea unor lucrări suplimentare pentru care nu există listă de cantităţi, ar fi total nelegal ca executantul să se supună "ordinului". Exemplul poate fi extins la orice alte obligaţii. De aceea, cu privire la această clauză se aplică în mod corespunzător cele arătate în cadrul secţiunii de mai sus la punctele A (clauza contravine art. 3 alin. (1) lit. I) din Legea nr. 98/2016) şi B (clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant). 8

Cu privire la pct. 15 alin. (3), transportul materialelor este o activitate ce face obiectul contractului, remunerată conform preţurilor ce vor fi introduse în listele de cantităţi. Însă, dacă pentru această activitate se produc anumite deteriorări unui pod / drum, fără a fi implicată culpa executantului, nu poate fi considerată proporţională o clauză în care executantului i se impune suportarea "pagubei". Cu privire la această clauză se aplică în mod corespunzător cele arătate în cadrul secţiunii de mai sus la punctele A (clauza contravine art. 3 alin. (1) lit. I) din Legea nr. 98/2016), B (clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant) şi D (clauza contravine principiului personalităţii sancţiunilor). Contractul de execuţie lucrări este un contract comutativ, nu un contract de asigurare, prin care Achizitorul să fie asigurat de orice "pagubă" imaginabilă derivând din executarea contractului. Dacă deteriorarea drumului sau pdoului va fi imputabilă executantului, potrivit prevederilor legale aplicabile (art. 1349 şi/sau 1350 Cod civil), acesta va fi singurul responsabil faţă de terţul prejudiciat, nefiind necesară o clauză contractuală care să "arunce" vina asupra executantului. De aceea, clauza este nejustificată / abuzivă / nelegală. Cu privire la pct. 20, listele de cantităţi aferente achiziţiei, nu cuprind poziţii pentru decontarea de cheltuieli privind "transportul responsabilului cu urmărirea lucrărilor, din cadrul Consiliului Judeţean Harghita". De aceea, cu privire la această clauză se aplică în mod corespunzător cele arătate în cadrul secţiunii de mai sus la punctele A (clauza contravine art. 3 alin. 1 lit. I din Legea nr. 98/2016) şi B (clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant). Este disproporţionat ca Achizitorul să solicite executantului să suporte cheltuielile de transport pentru personalul Achizitorului. Potrivit legislaţiei achiziţiilor publice, preţul unor elemente ale contractului nu poate fi neobişnuit de scăzut sau zero, dat fiind caracterul oneros al contractului de achiziţie publică. Clauza nu poate fi legală / proporţională, atât timp cât impune executantului suportarea unor costuri care revin în mod obişnuit Achizitorului, mai ales că nu există liste de cantităţi pentru asemenea cheltuieli. În plus, obiectul contractului implică execuţia de lucrări, transportul personalului Achizitorului. De asemenea, responsabilul cu urmărirea lucrărilor este dirigintele de şantier, contractarea acestei persoane fiind esenţialmente responsabilitatea beneficiarului lucrărilor conform art. 75 lit. a) pct. 1 din Ordinul 839/2009 privind aprobarea normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii: Urmărirea execuţiei lucrărilor este obligatorie şi se asigură prin: 1. diriginte de şantier autorizat, ca reprezentant al beneficiarului, care urmăreşte ca execuţia lucrărilor să se facă în deplină concordanţă cu autorizaţia emisă (inclusiv cu documentaţia tehnică - D.T. (D.T.A.C./D.T.A.D, după caz, care a stat la baza emiterii autorizaţiei), cu 9

respectarea proiectului tehnic pentru execuţia lucrărilor pe baza căruia a fost emisă, precum şi în conformitate cu reglementările tehnice în vigoare; Fiind o obligaţie a beneficiarului, conform legii, este abuziv, disproporţionat ca cheltuielile aferente îndeplinirii acestei obligaţii să fie puse în seama executantului, mai ales că în listele de cantităţi nu există elemente de deviz cu asemenea cheltuieli. Practic, clauza se transformă într-o donaţie către Achizitor, fiind încălcat caracterul oneros al contractului de achiziţie publică, dar şi forma autentică prevăzută de lege pentru donaţii. În acest context, este de la sine înţeles faptul că interesul public, nu poate constitui un temei pentru exercitarea abuzivă a drepturilor relevante. În practica procedurilor de atribuire, însă, prerogativele Achizitorului pot conduce (şi deseori conduc) la introducerea de către autoritatea contractantă a unor clauze contractuale inadecvate/abuzive, ce exced prerogativele conferite prin natura autorităţii publice, clauze ce nu sunt de natură a conduce la asigurarea cadrului imperativ avut în vedere de legiuitor ci, mai mult, au potenţialul de a elimina din competiţie actori economici ce pot asigura acea valoare optimă în schimbul fondurilor publice cheltuite, ducând astfel la încălcarea principiului eficienţei. 6. Cu privire la art. 15.1 alin. (2) din modelul contractului subsecvent, clauza nu are aplicabilitate, întrucât durata de execuţie nu reprezintă factor de evaluare, conform fişei de date a achiziţiei (a se vedea II.2.5 din FDA). Pe de altă parte, chiar dacă durata de execuţie ar fi fost un criteriu de atribuire, este legal şi proporţional ca prelungirea să se acorde, întrucât evenimentele de la art. 15.1 alin. (1) nu implică culpa executantului. De aceea, cu privire la această clauză se aplică în mod corespunzător cele arătate în cadrul secţiunii de mai sus la punctele B (clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant). 7. Cu privire la art. 20 din modelul contractului subsecvent, această clauză se aplică în mod corespunzător celor arătate în cadrul secţiunii de mai sus la punctele A (clauza contravine art. 3 alin. 1 lit. I din Legea nr. 98/2016), B (clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant) şi D (clauza contravine principiului personalităţii sancţiunilor). Contractul de execuţie lucrări este un contract comutativ, nu un contract de asigurare, prin care Achizitorul să fie asigurat de orice "pagubă" imaginabilă derivând din executarea contractului. Dacă vor avea loc anumite evenimente nefericite, repararea daunelor va incumba persoanei responsabile potrivit prevederilor legale aplicabile (art. 1349 şi/sau 1350 Cod civil). De asemenea, listele de cantităţi aferente achiziţiei, nu cuprind poziţii pentru decontarea de cheltuieli privind asigurarea la care face trimitere art. 20. De aceea, cu privire la această clauză se aplică în mod corespunzător cele arătate în cadrul secţiunii de mai sus la punctele A (clauza contravine art. 3 alin. 1 lit. l din Legea nr. 98/2016), B (clauza este lipsită de cauză juridică pentru executant) şi D (privind principiul personalităţii sancţiunilor). 10

Este disproporţionat ca Achizitorul să solicite executantului să suporte cheltuielile pentru asigurarea oricăror riscuri imaginabile. Potrivit legislaţiei achiziţiilor publice, preţul unor elemente ale contractului nu poate fi neobişnuit de scăzut sau zero, dat fiind caracterul oneros al contractului de achiziţie publică. Clauza nu poate fi legală / proporţională, atât timp cât impune executantului suportarea unor costuri care revin în mod obişnuit persoanei care încalcă o anumită obligaţie, mai ales că nu există liste de cantităţi pentru asemenea cheltuieli. În ceea ce priveşte limitele dreptului autorităţii contractante de a fixa clauzele contractului de achiziţie publică, contestatoarea menţionează că una din modificările aduse chiar de OUG nr. 34/2006, prin intermediul OUG nr. 77/2012, modificare menţinută în prezent în Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, a fost recalificarea contractului de achiziţie publică dintr- un act pur comercial într-un contract asimilat, potrivit legii, actului administrativ. Contractele încheiate de administraţia publică au anumite caracteristici speciale, impuse de interesul public care stă la baza fundamentului încheierii şi executării acestora, fiind considerate contracte publice. Astfel, o consecinţă directă ar fi aceea a calificării contractului de achiziţie publice drept un contract administrativ. În literatura de specialitate s-a arătat că prin încorporarea a două categorii de clauze, respectiv clauze obligatorii (reglementare) şi clauze contractuale negociabile, acest contract administrativ preia atât elemente specifice actului administrativ unilateral, cât şi elemente specifice contractului de drept privat care presupune dialogul şi negocierea. Dincolo de dreptul autorităţii contractante de a fixa clauzele obligatorii specifice unui anumit contract, se poate totuşi ridica un semn de întrebare asupra limitelor în care acest drept poate fi exercitat, precum şi a posibilităţilor legal-administrative de a contesta eventualele derapaje. Aceasta, deoarece domeniul achiziţiilor publice implică o serie de aspecte specifice ce se grefează pe caracterul administrativ al contractului. Un astfel de aspect rezultă din principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a întregului sistem, de altfel, principii a căror încălcare considerăm că nu poate fi justificată de respectarea interesul public. Este evident că sistemul achiziţiilor publice a fost instituit, printre altele, având la bază necesitatea ca autoritatea contractantă să obţină în cadrul fiecărei proceduri de atribuire valoarea optimă pentru banii cheltuiţi (best value for money), deziderat ce nu poate fi obţinut decât prin atragerea din piaţă a celor mai oferte/ofertanţi. În acest sens, este necesar ca respectarea interesului public să se întrepătrundă cu asigurarea unui grad relevant de atractivitate comercială a proiectului public. Din acest punct de vedere, includerea clauzei contestate, este de natură să împiedice un eventual ofertant să răspundă licitaţiei, ofertant care ar fi avut capacitatea tehnică necesară pentru realizarea proiectului pentru ofertarea unui preţ mai mic faţă de alţi eventuali ofertanţi, în considerarea acestei clauze dezavantajoase care pune ofertantul să 11

răspundă pentru eventuale fapte culpabile ale beneficiarului / eventualelor nereguli săvârşite de acesta la decontare, neverificarea documentelor justificative, etc. Aceasta, pentru simplul motiv că un asemenea ofertant se va vedea expus ulterior unor "interpelări" abuzive în baza clauzei contestate, în sensul restituirii unor sume pe care respectivul ofertant s-a bazat la momentul execuţiei / recepţiei, depunerii ofertei, etc. În cazul săvârşirii unor nereguli de către executant, există pârghii legale pentru atragerea răspunderii acestuia, însă introducerea clauzei contestate, nu poate fi considerat un mijloc rezonabil, legal pentru atingerea acestui deziderat, mai cu seamă că "organele abilitate" nu verifică îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către executant, ci îndeplinirea obligaţiilor legale ale autorităţii contractante. Dezideratul best value for money nu poate fi obţinut decât prin respectarea procedurilor de atribuire. Atât timp cât s-a obţinut cea mai bună ofertă posibilă sau cel mai mic preţ la momentul atribuirii contractului, orice încercare ulterioară de a obţine o micşorare a preţului contractat nu poate fi privită decât ca abuzivă şi nelegală, în contradicţie cu forţa obligatorie a contractelor, principiu fundamental de drept, principiu recunoscut şi de ansamblul prevederilor Legii nr. 98/2016. De asemenea, principiul best value for money sau principiul interesului public nu poate fi aplicat decât în condiţiile Legii nr. 98/2016, respectându-se, totodată, şi celelalte principii de drept aplicabile, atât timp cât Legea nr. 98/2016 nu derogă de la acestea în mod justificat. Or, încercarea autorităţii contractante de a încălca principii de drept fundamentale aplicabile prin includerea clauzei contestate, atât timp cât Legea nr. 98/2016 prevede cadrul în care dezideratul best value for money se poate manifesta, este abuzivă. Legea nr. 98/2016 instituie prevederi derogatorii şi restrictive faţă de dreptul comun. Eventuala derogare de la principiile de drept comun se poate face numai în condiţiile legii. Astfel, clauza contractuală propusă de autoritatea contractantă, atât timp cât afectează interesele şi drepturile legitime ale cocontractantului şi nu este justificată de prevederile restrictive ale Legii nr. 98/2016, nu poate fi considerată decât nelegală. Limitele în cauză sunt însă lăsate la latitudinea autorităţii care, într-o accepţiune subiectivă, îşi exercită atribuţia de putere publică prin determinarea acelor clauze cu rol de salvgardare a interesului public. Cu toate acestea, trebuie întotdeauna avute în vedere dispoziţiile art. 15 din noul Cod Civil potrivit cărora "niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe". În acest context, este de la sine înţeles faptul că interesul public, cu atât mai mult, nu poate constitui un temei pentru exercitarea abuzivă a drepturilor relevante. În prezenta procedură de atribuire, însă, prerogativele menţionate anterior au condus autoritatea contractantă la inserarea unei clauze contractuale inadecvate/abuzive, ce excede prerogativelor conferite de lege, clauză ce nu este de natură să conducă la asigurarea cadrului imperativ avut în vedere de legiuitor ci, mai mult, are potenţialul de a elimina din competiţie actori economici ce pot asigura acea valoare optimă 12

în schimbul fondurilor publice cheltuite, ducând astfel la încălcarea principiului eficienţei. În conformitate cu prevederile art. 37 alin. (2) lit. b) din Normele Metodologice ale Legii 98/2016, legiuitorul nu distinge între clauze contractuale obligatorii sau specifice atunci când face referire la propunerile de modificare a acestora. Pe cale de consecinţă, rezultă că un ofertant poate propune modificări atât a clauzelor contractuale obligatorii, cât şi a celor specifice. Cu atât mai mult, ofertanţii pot contesta aceste clauze. Diferenţa între cele două tipuri de clauze rezidă însă în faptul că dacă în ceea ce priveşte clauzele convenţionale/specifice, caracterul lor negociabil conferă operatorilor economici o libertate cvasi-totală în a solicita modificarea acestora, în ceea ce priveşte clauzele obligatorii, operatorii economici sunt limitaţi la solicitarea îndreptării acelor clauze considerate nelegale sau abuzive introduse de autoritătile contractante, clauze a căror introducere nu urmăreşte coordonatele respectării interesului public aferent implementării/executării contractului şi care încalcă principiile statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă a depus în copie dosarul achiziţiei, anexat puctului de vedere nr. 40314/24.03.2021 cu privire la contestaţia formulată de către SC ...SRL. Cu privire la clauza de la art. 4.6 din modelul acordului-cadru: "Promitentul - executant se obligă să-l despăgubească pe promitentul - achizitor împotriva oricăror: a) reclamaţii şi acţiuni în justiţie, ce rezultă din încălcarea unor drepturi, de proprietate intelectuală (brevete, nume, mărci înregistrate etc.), legate de echipamentele, materialele, instalaţiile sau utilajele folosite pentru sau în legătură cu serviciile prestate, Şi b) daune-interese, costuri, taxe şi cheltuieli de orice natură, aferente, cu excepţia situaţiei în care o astfel de încălcare rezultă din respectarea caietului de sarcini întocmit de către achizitor", autoritatea contractantă menţionează că toate prevederile din cadrul acestei clauze sunt prevederi formulate în conformitate cu prevederile legale în vigoare, prin respectarea principiului transparenţei şi tratamentului egal al tuturor ofertanţilor şi implică asumarea de către executant la respectarea legislaţiei în domeniile brevetelor, numelor, mărcilor înregistrate, referitoare de echipamentele, materialele, instalaţiile sau utilajele folosite pentru sau în legătură cu executarea contractului. În cazul în care executantul nu respectă prezentele prevederi contractuale, se va face vinovat de abatere profesională, aşa cum este prevăzut la art. 3 alin. (1), lit. a) din Legea nr. 98/2016. În consecinţă se poate constata faptul că această clauză a contractului este în concordanţă cu prevederile art. 3 alin. (1), lit. a) din Legea nr. 98/2016. Această clauză prevede în mod expres că executantul este singurul răspunzător în cazul în care încalcă legislaţia pozitivă prin acţiunile sau inacţiunile sale, neconforme cu caietul de sarcini. Prin urmare, nu poate fi catalogată abuzivă sau nelegală. Cu privire la clauza de la art. 10.1 pct. 1 şi 6 din modelul contractului subsecvent: "1. Executantul va acţiona întotdeauna loial, imparţial şi ca un 13

consilier de încredere pentru Achizitor conform regulilor şi/sau codului de conduită al profesiei sale, precum şi cu discreţia necesară. Se va abţine să facă afirmaţii publice în legătură cu proiectul sau lucrările executate fără să aibă aprobarea prealabilă a achizitorului, precum şi să participe în orice activităţi care sunt în conflict cu obligaţiile sale contractuale. Nu va angaja Achizitorul în niciun fel, fără a avea acordul prealabil scris al acestuia şi va prezenta această obligaţie în mod clar terţilor, dacă va fi cazul. (...) 6. Executantul şi personalul său vor respecta secretul profesional, pe perioada executării Contractului, inclusiv pe perioada oricărei prelungiri precum şi după încetarea acestuia. În acest sens, cu excepţia cazului în care se obţine acordul scris prealabil al Achizitorului, Executantul şi personalul său, salariat ori contractat de acesta, incluzând conducerea şi salariaţii din teritoriu, nu vor divulga niciodată oricărei alte persoane sau entităţi, nici o informaţie confidenţială divulgată lor sau despre care au luat cunoştinţă şi nu vor face publică nici o informaţie referitoare la recomandările primite în cursul sau ca rezultat al derulării prezentului contract. Totodată, Executantul şi personalul său nu vor utiliza în daună Achizitorului informaţiile ce le-au fost furnizate sau rezultatul studiilor, testelor, cercetărilor desfăşurate în cursul sau în scopul executării prezentului Contract”, autoritatea contractantă menţionează că contrar celor afirmate de contestatoare, prevederile prezentei clauze sunt în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Având în vedere că obiectul contractului presupune întreţinerea drumurilor judeţene din Judeţul Harghita, achizitor fiind ..., potrivit prevederilor legale, numai achizitorul este în măsură să informeze locuitorii din Judeţul Harghita despre orice fază, stare a lucrărilor, respectiv să facă orice fel de afirmaţii publice. Trebuie avut în vedere că interesul public prevalează în cadrul acestui contract, nu interesele personale ale fiecărui ofertant, motiv pentru care această clauză este una de importanţă majoră în contract. Între contractele administrative şi contractele civile nu poate fi pusă semnul egalităţii, mai ales din perspectiva părţilor contractante. Contractele administrative trebuie să protejeze în primul rând interesul public, astfel pot conţine clauze incompatibile cu dreptul civil. În cazul tuturor contractelor încheiate între profesionişti există clauze menite să protejeze secretul profesional, aşa cum este prevăzut şi în prezentul contract. Aceste clauze nu pot fi denumite ca şi cenzură, singurul lor scop fiind de a proteja autoritatea contractantă de la divulgarea cu rea-credinţă a unor date/informaţii sensibile. Aşa cum s-a conturat şi în jurisprudenţa CJUE, dacă o parte contractantă este nevoită să-şi apere interesele proprii, încălcarea unor clauze de confidenţialitate poate fi justificată. În consecinţă, aceste două prevederi contractuale sunt menite să protejeze autoritatea contractantă doar în cazul divulgărilor de informaţii cu rea- credinţă. Cu privire la clauza de la art. 10.4 din modelul contractului subsecvent: "Executantul va asigura şi va întreţine toate cele necesare pentru cazare precum şi facilităţile sociale pentru personalul său. De asemenea, executantul va asigura facilităţi şi pentru personalul achizitorului responsabil pentru buna derulare a contractului”, autoritatea 14

contractantă menţionează că prin „facilităţi şi pentru personalul achizitorului responsabil pentru buna derulare a contractului" se înţeleg facilităţile pentru achizitor care sunt legate de acces la şantier şi direct la lucrările de execuţie. Această clauză a contractului putea fi clarificată printr-o simplă solicitare de clarificare adresată de contestatoare prin intermediul platformei SEAP. Prin afirmaţia că achizitorul solicită „facilităţi de cazare pentru personalul propriu", contestatoarea urmăreşte inducerea în eroare şi asimilează în acelaşi mod prevederile referitoare la personalul propriu şi le aplică şi pentru personalul achizitorului, deşi clauza nu prevede ceea ce afirmă în contestaţie. Totodată afirmaţia contestatoarei potrivit căreia nu există liste de cantităţi pentru asemenea cheltuieli (cazare), aceste cheltuieli, potrivit prevederilor legale, se includ la categoria de „cheltuieli indirecte", lucru neprecizat, dar cunoscut de contestatoare. Cu privire la art. 10.5 pct. 1, 2 şi 5 din modelul contractului subsecvent: "1. Executantul va numi un responsabil care va răspunde pentru securitatea şi prevenirea accidentelor pe şantier. Această persoană trebuie să fie calificată pentru o astfel de răspundere şi să aibă autoritatea de a emite dispoziţii şi de a lua măsurile necesare pentru prevenirea accidentelor. 2. Pe parcursul execuţiei lucrărilor, executantul are obligaţia de a sprijini activitatea persoanei responsabile cu prevenirea accidentelor, în scopul exercitării răspunderii şi autorităţii sale. (...) 5. Executantul va păstra un registru şi va întocmi rapoarte privind sănătatea, securitatea şi facilităţile sociale ale persoanelor, conform cerinţelor persoanei autorizate de achizitor", autoritatea contractantă menţionează că la întocmirea modelului de contract a avut în vedere şi a acţionat cu diligenţă prin cuprinderea şi a acestei clauze potrivit căreia executantul este obligat să respecte întocmai toate prevederile legale în domeniul sănătăţii, securităţii în muncă, precum şi pentru luarea tuturor măsurilor pentru prevenirea accidentelor de muncă. Şi această clauză este conformă cu prevederile legale în vigoare cu privire la securitatea şi sănătatea în muncă şi nu restrânge în nici un fel drepturile nici unui posibil ofertant. Cu privire la clauza de la art. 10.6 pct. 2, 3, 8, 15 alin. (3) şi 20 din modelul contractului subsecvent: „1... 2. Persoana autorizată de achizitor poate solicita executantului să înlăture (sau să dispună să fie înlăturat) orice persoană angajată pe şantier, care: a. persistă în purtare necorespunzătoare sau în lipsă de responsabilitate; b. îndeplineşte îndatoririle sale cu incompetenţă sau neglijenţă; c. nu respectă oricare din prevederile prezentului contract; d. persistă într-un comportament care periclitează siguranţa şi sănătatea sau protecţia mediului. 3. Executantul va transmite persoanei autorizate de achizitor detalii privind fiecare categorie de personal precum şi al fiecărui tip de utilaj existent pe şantier. (...) 8. Executantul are obligaţia de a respecta şi executa dispoziţiile achizitorului în orice problemă, menţionată sau nu în contract, referitoare 15

la lucrare, în cazul în care executantul consideră că dispoziţiile achizitorului sunt nejustificate sau inoportune, acesta are dreptul de a ridica obiecţii, în scris, fără ca obiecţiile respective să îl absolve de obligaţia de a executa dispoziţiile primite, cu excepţia cazului în care acestea contravin prevederilor legale. (...) 15. (...) (3) în cazul în care se produc deteriorări sau distrugeri ale oricărui pod sau drum care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului, datorită transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, executantul are obligaţia de a despăgubi achizitorul împotriva tuturor reclamaţiilor privind avarierea respectivelor poduri sau drumuri. 20, Executantul are obligaţia de a asigura transportul responsabilului cu urmărirea lucrărilor, din cadrul Consiliului Judeţean Harghita, de la sediul instituţiei la punctul de lucru unde se execută lucrările şi înapoi la sediu, ori de câte ori este necesar. Această solicitare se va aduce la cunoştinţa executantului de către Achizitor cu 24 de ore înainte”, autoritatea contractantă menţionează că solicitările sunt legale, şi vin în sprijinul desfăşurării/ derulării contractului în condiţii civilizate şi duc la înlăturarea oricărui factor care ar putea perturba buna desfăşurare a lucrărilor şi a executării contractului. Prin această clauză se exclud toate persoanele care ar putea periclita în vreun fel bunul mers al lucrărilor şi care ar putea prezenta vreun pericol pe şantier. Având în vedere natura lucrărilor ce urmează a fi executate, este absolut necesar ca personalul prezent pe şantier să aibă un comportament responsabil şi adecvat, să-şi îndeplinească cu diligenţă îndatoririle ce-i sunt încredinţate, să nu constituie un pericol pentru ceilalţi angajaţi şi pentru personalului achizitorului, să nu pună în pericol sănătatea nici unui angajat şi să respecte legislaţia în domeniul protecţiei mediului. Acestea sunt caracteristici şi îndatoriri elementare ce trebuie întrunite de personalul care va lucra pe şantier, în ceea ce priveşte producerea de „deteriorări sau distrugeri ale oricărui pod sau drum care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului, datorită transportului de materiale, a echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, executantul are obligaţia de a despăgubi achizitorul împotriva tuturor reclamaţiilor privind avarierea respectivelor poduri sau drumuri", această clauză se referă la cazurile concrete în care executantul nu respectă marcajele şi prevederile referitoare la limitele de tonaj sau încalcă prevederile referitoare la limitele de viteză, iar acest lucru are ca urmare deteriorări sau distrugeri, atunci se face răspunzător de acestea. Aceste lucruri se pot întâmpla ca urmare a unei eventuale încălcări a prevederilor legale privind circulaţia pe drumurile publice, caz în care răspunderea este în sarcina executantului. Referitor la enunţul potrivit căruia „Executantul are obligaţia de a asigura transportul responsabilului cu urmărirea lucrărilor, din cadrul Consiliului Judeţean Harghita, de la sediul instituţiei la punctul de lucru unde se execută lucrările şi înapoi la sediu, ori de câte ori este necesar. Această solicitare se va aduce la cunoştinţa executantului de către Achizitor cu 24 de ore înainte", această solicitare este legală şi are în vedere cazurile de urgenţă când şantierul nu 16

poate fi vizitat de reprezentantul achizitorului în lipsa mijloacelor de deplasare şi sunt necesare decizii importante, urgente pentru continuarea lucrărilor. Această clauză asigură, în cazuri de extremă urgenţă, desfăşurarea în condiţii optime a contractului. Cu privire la clauza de la art. 10.6 pct. 24 din modelul de contract subsecvent de lucrări având următorul conţinut: "în cazul neregulilor constatate ulterior finalizării lucrării care constituie obiectul prezentului contract de către organele abilitate pentru verificare şi control, Executantul are obligaţia ca în termen de 15 zile de la primirea notificării din partea Achizitorului să restituie sumele încasate necuvenit în urma neregulilor menţionate mai sus. Contestarea temeiniciei solicitării ori a constatărilor organelor de control nu înlătură obligaţia de restituire a executantului privind suma notificată", autoritatea contractantă menţionează că această clauză se referă la restituirea plăţilor efectuate şi încasate pentru lucrările care ulterior s-au dovedit a fi neconforme. Se au în vedere numai acele cazuri în care s-ar fi încasat sume necuvenite. Această clauză nu are în vedere sumele plătite pentru lucrările efectuate în condiţiile normelor legale în vigoare în materie, neputându-se astfel afirma că ar fi vorba despre ipoteza transformării unui contract comutativ în unul aleatoriu. Cu privire la clauza de la art. 15.1 alin. (2) din modelul contractului subsecvent: "(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) durata de execuţie nu se va prelungi în cazul în care acesta a constituit factor de evaluare a ofertei", autoritatea contractantă menţionează că în cadrul acestei proceduri de licitaţie deschisă, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate - preţ". Factorul de evaluare este garanţia acordată lucrărilor, nicidecum durata de execuţie, motiv pentru care, durata de execuţie nu intră sub incidenţa acestei prevederi a contractului. Cu privire la clauza de la art. 20 „Asigurări" din modelul contractului subsecvent: "20.1 (1) Executantul are obligaţia de a încheia, înainte de începerea lucrărilor, o asigurare ce va cuprinde tocite riscurile ce ar putea apărea privind lucrările executate, utilajele, instalaţiile de lucru, echipamentele, materialele pe stoc, personalul propriu şi reprezentanţii împuterniciţi să verifice, să testeze sau să recepţioneze lucrările, precum şi daunele sau prejudiciile aduse către terţe persoane fizice sau juridice. (2) Asigurarea se va încheia cu o agenţie de asigurare autorizată. Contravaloarea primelor de asigurare va fi suportată de către executant", autoritatea contractantă menţionează că a acţionat cu diligenţă la întocmirea modelelor de acord - cadru şi a contractului subsecvent, lucru susţinut şi de această clauză a contractului. Prin această clauză se impune încheierea unei asigurări în vederea prevenirii unor evenimente imprevizibile, care ar putea constitui un risc mare atât pentru executant cât şi pentru Achizitor. Dacă pe parcursul derulării contractului apar daune sau prejudicii ca urmare a unor acţiuni sau inacţiuni ale unor terţe persoane, fie fizice, fie juridice, sau alte evenimente care nu pot fi anticipate, dar care duc la crearea unor pagube sau prejudicii, acestea vor putea fi remediate într-un timp util dacă există o asigurare care să acopere aceste pagube şi eventuale prejudicii. Această clauză vine în sprijinul ofertanţilor care sunt astfel scutiţi de cheltuieli majore generate de fapte care nu pot fi prevăzute, la momentul încheierii contractului. Scopul este 17

finalizarea contractului în condiţii optime, cu cât mai puţine riscuri, iar această clauză este o protecţie a posibililor ofertanţi, respectiv al executanţilor lucrărilor. Cu privire la argumentele juridice invocate de ... SRL, autoritatea contractantă invocă următoarele contraargumente: I. Referitor la criticile referitoare la art. 10.6 punctul 24, datorită faptului că ulterior executării obligaţiilor contractuale poate interveni un control care, descoperind anumite nereguli, poate constata că unele sume au fost achitate în mod necuvenit, impunerea unei obligaţii în sarcina executantului nu transformă contractul comutativ într-unul aleatoriu, aceasta reprezentând, în realitate, o garanţie în plus în favoarea autorităţii contractante de a beneficia de lucrări executate cu maximă diligenţă şi în consens cu prevederile contractuale asumate de către executant. Aceste obligaţii de plată au la bază neexecutarea conformă a contractului încheiat cu autoritatea contractantă. Şi în cazul unei răspunderi contractuale de drept comun, criticile contestatoarei ar fi actuale şi pertinente, dar în nici în acel caz nu se poate susţine că o eventuală acţiune în răspundere civilă contractuală, de drept comun, ar transforma un contract comutativ într-unui aleatoriu. Într-un mod asemănător, nici această obligaţie impusă nu transformă contractul din comutativ în aleatoriu. Nici faptul că nivelul sumei nu este determinat în prealabil nu ne poate conduce la concluzia că această clauză transformă contractul comutativ în aleatoriu. Inserarea unei clauze penale (pentru neexecutarea unei obligaţii contractuale) într-un contract nu este obligatoriu, şi în lipsa acesteia, debitorul nu poate prevedea cu certitudine suma pe care va trebui să o plătească într-o eventuală acţiune în răspundere contractuală. Şi în acest caz ipotetic, creditorul unei obligaţii poate introduce acţiune oricând în interiorul termenului de prescripţie a dreptului material la acţiune. Nici această împrejurare nu transformă contractul din comutativ în aleatoriu. Într-un mod asemănător, controlul la care se face referire, intervine anual, în conformitate cu prevederile art. 26 lit. d) din Legea nr. 94/1991 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu până la o dată nedeterminată, astfel cum arată contestatoarea, în mod eronat, asigurând astfel principiul securităţii raporturilor juridice. Cu privire la pretinsa lipsă a cauzei pentru executant într-un contract sinalagmatic complex, cum este contractul de achiziţii publice, nu se poate stabili exact pentru fiecare drept/ obligaţie o obligaţie/ drept interdependent(ă), sau o contraprestaţie. Într-un asemenea contract există în sarcina ambelor părţi o sumedenie de drepturi/obligaţii, care în ansamblul său sunt echilibrate. Nu poate fi stabilită valoarea contraprestaţiei în concret pentru îndeplinirea fiecărei obligaţii (clauze) contractuale în parte. Prin urmare, nu poate fi primită nici această critică. În legătură cu criticile privind principiul personalităţii sancţiunilor, asumării răspunderii şi transformarea raportului organelor de control în izvoare de obligaţii pentru executant, obligaţiile pot avea mai multe izvoare. Pe lângă obligaţiile stabilite/impuse de lege, pot exista şi obligaţii izvorând doar dintr-un contract de achiziţii publice. Rapoartele de control 18

într-adevăr impun obligaţii doar în sarcina autorităţii contractante, însă nimic nu interzice ca prin contract să fie instituite obligaţii care au ca şi cauză obligaţiile din raportul de control. Prin inserarea acestei clauze, nu se încalcă nici principiul personalităţii sancţiunilor, nici nu este impusă executantului obligaţiile impuse autorităţii contractante, ci doar o obligaţie corelativă. Este esenţial de reţinut, însă, că prin această clauză autoritatea contractantă nu transferă orice răspundere executantului, indiferent din culpa cui s-ar datora, ci doar în acele cazuri când neregulile se datorează neexecutării conforme a prevederilor contractuale de către executant. Nici invocarea principiului "nimeni nu poate invoca propria turpitudine" nu este pertinentă pentru argumentele mai sus prezentate. În general, cu privire la celelalte clauze contestate, autoritatea contractantă arată următoarele: Contrar susţinerii contestatoarei, pentru ca o clauză să fie eliminată este necesară ca clauza stabilită să deroge de la prevederile legislaţiei în vigoare, aşa cum este specificat în numeroase ghiduri de bune practici emise de CNSC. Drept umare, sub acest aspect trebuiesc analizate toate criticile formulate de contestator. Avînd în vedere cele precizate anterior, autoritatea contractantă apreciază că această contestaţie se impune să fie respinsă ca fiind nefondată, având în vedere că toate prevederile modelului de acord - cadru şi a modelului de contract subsecvent sunt formulate cu respectarea prevederilor legale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice. Din cuprinsul contestaţiei se poate observa intenţia contestatoarei de a provoca o întârziere, sub orice formă a derulării şi finalizării procedurii şi implicit afectarea interesului public de întreţinere a drumurilor judeţene din Judeţul Harghita, lucru susţinut şi de modul şi motivele acestei contestaţii. Contestatoarea avea posibilitatea ca printr-o solicitare de clarificări la documentaţia de atribuire să solicite clarificări la documentele contestate, în schimb nu a uzat de această posibilitate ci a contestat clauzele respective din contract. Prevederile clauzelor contestate puteau fi clarificate şi explicate de către autoritatea contractantă, dacă contestatoarea ar fi uzat de dreptul său de a solicita clarificări. Singurele acte, din cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt contestate sunt „Modelul de acord cadru" respectiv „Modelul de contract subsecvent", nu se aduc critici nici condiţiilor de participare, nici criteriilor de calificare şi selecţie, nici factorilor de evaluare, iar motivele care stau la baza întregii contestaţii, nu pot fi considerate motive temeinice şi bine justificate, atâta vreme cât acestea sunt de fapt interpretări ale contestatoarei şi intenţii de a duce în eroare prin acestei interpretări total deplasate. Autoritatea contractantă, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, nu poate avea în vedere eventualele dorinţe ale posibililor ofertanţi, documentaţia de atribuire se întocmeşte în conformitate cu prevederile legale în vigoare „pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire". Astfel, toate documentele achiziţiei au fost întocmite conform 19

prevederilor legale în vigoare, motiv pentru care se impune respingerea contestaţiei ca nefondată. În motivele enumerate pentru susţinerea cererii de anulare a respectivelor clauze din contract, contestatoarea nu demonstrează o contradicţie a documentelor contestate, cu prevederile legale în domeniul achiziţiilor publice, ci încearcă să îşi impună propria voinţă şi propriile interese. Prin documentaţia de atribuire, respectiv prin modelele de contract contestate, nu este îngrădit accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie, clauzele contestate nu cuprind obstacole care ar conduce la restrângerea concurenţei, nefiind demonstrat de contestatoare niciun prejudiciu iminent (cum ar fi cu titlu de exemplu înlăturarea nejustificată din cadrul procedurii) şi nici un caz bine justificat care să conducă la admiterea contestaţiei. Având în vedere cele prezentate mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de ... SRL, ca nefondată, în temeiul art. 26, alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Întreţinere curentă şi periodică pe timp de vară pe drumurile judeţene – judeţul Harghita, pentru perioada 2021-2022”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. .... Contestatoarea critică modelul de contract subsecvent de lucrări, care, la art. 10.6 pct. 24, prevede următoarea clauză: "În cazul neregulilor constatate ulterior finalizării lucrării care constituie obiectul prezentului contract de către organele abilitate pentru verificare şi control, Executantul are obligaţia ca în termen de 15 zile de la primirea notificării din partea Achizitorului să restituie sumele încasate necuvenit în urma neregulilor menţionate mai sus. Contestarea temeiniciei solicitării ori a constatărilor organelor de control nu înlătură obligaţia de restituire a executantului privind suma notificată". Contestatoarea critică respectiva clauză din mai multe perspective, arătând că aceasta contravine prevederilor art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016 şi prevederilor dreptului comun care reglementează contractul de antrepriză, conform art. 1851 Cod civil: "Prin contractul de antrepriză, antreprenorul se obligă ca, pe riscul său, să execute o anumită lucrare, materială ori intelectuală, sau să presteze un anumit serviciu pentru beneficiar, în schimbul unui preţ", susținând, totodată, că respectiva clauză transformă contractul respectiv dintr-unul comutativ într-unul aleator. Consiliul reține că un act încheiat de orice organ de control este inopozabil față de executant, din moment ce nu îl vizează. Dacă organul de control sesizează aspecte nelegale în derularea contractului, autoritatea contractantă nu îl poate executa direct pe antreprenor, ci trebuie să se îndrepte împotriva acestuia printr-o acțiune în pretenții, în măsura în care nu își însușește concluziile controlului. Actul de control vizează activitatea 20

autorității publice, iar renunțarea de către executant la dreptul de a se opune plății respective, indiferent dacă este motivată sau nu, încalcă echilibrul contractual. Astfel, critica este pe deplin întemeiată, în condițiile în care organele abilitate pentru verificare și control nu pot stabili obligații de restituire în sarcina unui terț, care nici nu e chemat să se apere, ci a autorității contractante verificate și controlate. Autoritatea nu poate să pretindă contractantului care a finalizat lucrarea să restituie sumele pe care ea le datorează, pentru propriile nereguli, ci trebuie să dovedească culpa acesteia din urmă. Desigur, pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale, intervine răspunderea contractuală a contractantului, în limita propriei culpe. Răspunderea delictuală, constatată inclusiv prin acțiuni de verificare și control, nu este confundată cu răspunderea contractuală. În consecință, clauza art. 10.6 pct. 24 din modelul de contract subsecvent de lucrări este nelegală și trebuie eliminată din documentația de atribuire. Cu privire la art. 4.6 din modelul acordului-cadru "Promitentul - executant se obligă să-l despăgubească pe promitentul - achizitor împotriva oricăror: a) reclamații și acțiuni în justiție, ce rezultă din încălcarea unor drepturi, de proprietate intelectuală (brevete, nume, mărci înregistrate etc.), legate de echipamentele, materialele, instalațiile sau utilajele folosite pentru sau în legătură cu serviciile prestate, și b) daune-interese, costuri, taxe și cheltuieli de orice natură, aferente, cu excepția situației în care o astfel de încălcare rezultă din respectarea caietului de sarcini întocmit de către achizitor." Consiliul reține că respectivele clauze se referă, în fapt, la garanția contra evicțiunii parțiale a bunurilor ce fac obiectul contractului. Clauza în sine, nu este una nelegală regăsindu-se, de altfel, și în modelele de contract tip FIDIC, respectiv Clauza 32 Brevete, licenţe şi drepturi de proprietate intelectuală, transpuse în legislația națională potrivit HG nr. 1/2018, prin care au fost aprobate "condiţiile generale şi specifice, împreună cu modelul-cadru de acord contractual, pentru contractele de achiziţie publică sau sectorială de lucrări care au ca obiect atât proiectarea, cât şi execuţia de lucrări şi care sunt aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, inclusiv fonduri nerambursabile şi/sau rambursabile, a căror valoare totală estimată, conform prevederilor legale, este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, ,,32.1. Antreprenorul va despăgubi Beneficiarul, Personalul Beneficiarului şi agenţii acestuia şi se va asigura că nu sunt afectaţi de nicio reclamaţie, daună, pierdere şi cheltuială ca urmare a unei reclamaţii formulate de un terţ, inclusiv creatori şi intermediari, pentru orice nerespectare a unor drepturi de proprietate intelectuală, industrială sau de altă natură în baza folosirii de către Beneficiar în conformitate cu prevederile Contractului a unor brevete, licenţe, proiecte, modele sau mărci înregistrate, cu excepţia situaţiei în care o astfel de nerespectare rezultă din conformitatea cu proiectarea sau specificaţiile elaborate de Beneficiar sau cu instrucţiunile Supervizorului. 21

32.2. Toate drepturile de proprietate industrială, intelectuală sau de altă natură (inclusiv dar nu limitat la brevete şi drepturi de autor) dezvoltate în raport cu executarea Contractului de către sau în numele Antreprenorului, inclusiv dar nu limitat la orice drepturi asupra oricăror documente întocmite în scopul executării Contractului, vor aparţine Antreprenorului însă Beneficiarul va dispune de o licenţă irevocabilă, gratuită şi neexclusivă asupra drepturilor mai sus menţionate pentru scopul Contractului şi pentru folosirea, întreţinerea şi repararea Lucrărilor. O astfel de licenţă va include dreptul de a acorda sub-licenţe şi va fi transferabilă de către Beneficiar terţilor fără ca acordul Antreprenorului să fie necesar’’. Față de caracterul comun și consacrat a unei astfel de clauze contractuale, Consiliul va respinge solicitarea contestatoarei de eliminare a sa, mai cu seamă că obiectul contractului, de mică complexitate, fac puțin probabilă utilizarea de brevete, nume, mărci înregistrate etc. În orice situație, contestatoarea nu a dovedit o vătămare prin existența acestei clauze. Cu privire la art. 10.1 pct. 1 şi 6 din modelul contractului subsecvent, "1. Executantul va acționa întotdeauna loial, imparțial și ca un consilier de încredere pentru Achizitor conform regulilor și/sau codului de conduită al profesiei sale, precum și cu discreția necesară. Se va abține să facă afirmații publice în legătură cu proiectul sau lucrările executate fără să aibă aprobarea prealabilă a achizitorului, precum și să participe în orice activități care sunt în conflict cu obligațiile sale contractuale. Nu va angaja Achizitorul în niciun fel, fără a avea acordul prealabil scris al acestuia și va prezenta această obligație în mod clar terților, dacă va fi cazul. (...) 6. Executantul și personalul său vor respecta secretul profesional, pe perioada executării Contractului, inclusiv pe perioada oricărei prelungiri precum și după încetarea acestuia. În acest sens, cu excepția cazului în care se obține acordul scris prealabil al Achizitorului, Executantul și personalul său, salariat ori contractat de acesta, incluzând conducerea și salariații din teritoriu, nu vor divulga niciodată oricărei alte persoane sau entități, nicio informație confidențială divulgată lor sau despre care au luat cunoștință și nu vor face publică nicio informație referitoare la recomandările primite în cursul sau ca rezultat al derulării prezentului contract. Totodată, Executantul și personalul său nu vor utiliza în dauna Achizitorului informațiile ce le-au fost furnizate sau rezultatul studiilor, testelor, cercetărilor desfășurate în cursul sau în scopul executării prezentului Contract.”, Consiliul reține că acestea nu afectează executarea contractului și nici nu sunt excesive. Ele sunt firești și legale, întrucât la art. 1.170 Cod civil prevede că „Părțile trebuie să acționeze cu bună- credință atât la negocierea și încheierea contractului, cât și pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligație”. Buna credință presupune nu doar opusul relei credințe, ci și respectarea secretului profesional și a informațiilor confidențiale, care nu vor fi utilizate în dauna achizitorului, adică inclusiv o limitare legală a libertății de exprimare. Mai mult, clauza 10.6 se regăsește întocmai în modelele de contract tip FIDIC, având cuprinsul prevăzut în anexa nr. 2, respectiv ,,Antreprenorul va trata detaliile Contractului ca fiind strict confidenţiale, în 22

măsura în care o astfel de tratare nu afectează desfăşurarea obligaţiilor contractuale sau respectarea obligaţiilor prevăzute de Lege. Antreprenorul nu va utiliza şi nu va divulga unor terţi informaţii sau documente cu privire la îndeplinirea Contractului fără consimţământul prealabil al Beneficiarului. Antreprenorul va continua să respecte acest angajament 10 ani după primirea plăţii finale în conformitate cu prevederile subclauzei 51.3 [Plata finală] şi va obţine de la fiecare membru al Personalului său acelaşi angajament. Însă, folosirea referinţei Contractului pentru marketing sau ofertare nu necesită acordul prealabil al Beneficiarului.’’ Față de aceste considerente, Consiliul va respinge critica drept nefondată. Cu privire la art. 10.4 din modelul contractului subsecvent. "Executantul va asigura și va întreține toate cele necesare pentru cazare precum și facilitățile sociale pentru personalul său. De asemenea, executantul va asigura facilități și pentru personalul achizitorului responsabil pentru buna derulare a contractului". În replică, autoritatea contractantă arată că facilităţile pentru achizitor sunt cele care sunt legate de acces la şantier şi direct la lucrările de execuţie, iar această clauză a contractului putea fi clarificată printr-o simplă solicitare de clarificare adresată de contestatoare prin intermediul platformei SEAP. Prin afirmaţia că achizitorul solicită „facilităţi de cazare pentru personalul propriu", contestatoarea urmăreşte inducerea în eroare şi asimilează în acelaşi mod prevederile referitoare la personalul propriu şi le aplică şi pentru personalul achizitorului, deşi clauza nu prevede ceea ce afirmă în contestaţie. Mai arată autoritatea că afirmaţia contestatoarei potrivit căreia nu există liste de cantităţi pentru asemenea cheltuieli (cazare), aceste cheltuieli, potrivit prevederilor legale, se includ la categoria de „cheltuieli indirecte", lucru neprecizat, dar cunoscut de contestatoare. Consiliul reține că respectiva clauză este preluată întocmai din modelele de contract tip FIDIC, respectiv subclauza 6.6., ,,Facilități pentru Personal și Forța de Muncă. Cu exceptia altor prevederi ale Specificațiilor, Antreprenorul va asigura și menține toate facilitățile necesare legate de cazare, masă și transport, destinate Personalului propriu. De asemenea, Antreprenorul va asigura facilități pentru Personalul Beneficiarului, conform celor menționate în Specificații’’, clauze preluate în HG nr. 1/2018 la 41.1. Cu privire la art. 10.5 pct. 1, 2 şi 5 din modelul contractului subsecvent, "1. Executantul va numi un responsabil care va răspunde pentru securitatea şi prevenirea accidentelor pe şantier. Această persoană trebuie să fie calificată pentru o astfel de răspundere şi să aibă autoritatea de a emite dispoziţii şi de a lua măsurile necesare pentru prevenirea accidentelor. 2. Pe parcursul execuţiei lucrărilor, executantul are obligaţia de a sprijini activitatea persoanei responsabile cu prevenirea accidentelor, în scopul exercitării răspunderii şi autorităţii sale. (...) 5. Executantul va păstra un registru şi va întocmi rapoarte privind sănătatea, securitatea şi facilităţile sociale ale persoanelor, conform cerinţelor persoanei autorizate de achizitor", contestatoarea le consideră drept o exagerare. Autoritatea contractantă menţionează că la întocmirea modelului de contract a avut în vedere şi a acţionat cu diligenţă prin cuprinderea şi a acestei clauze potrivit căreia executantul este obligat să respecte întocmai toate prevederile 23

legale în domeniul sănătăţii, securităţii în muncă, precum şi pentru luarea tuturor măsurilor pentru prevenirea accidentelor de muncă, iar această clauză este conformă cu prevederile legale în vigoare cu privire la securitatea şi sănătatea în muncă şi nu restrânge în nici un fel drepturile nici unui posibil ofertant. Consiliul reține că această clauză se regăsește, de asemenea, în modelele de contract tip FIDIC, respectiv clauza 6.7. ,,Sănătatea și Securitatea Muncii Antreprenorul va lua toate masurile necesare pentru menținerea sănătății și securității Personalului propriu. Antreprenorul se va asigura, in colaborare cu autoritatile sanitare, ca personalul medical, facilitatile de prim ajutor, infirmeria si serviciul de ambulanta sunt asigurate in permanenta pe Santier si in taberele de cazare ale Personalului Antreprenorului sau Beneficiarului si ca se iau toate masurile necesare pentru asigurarea asistentei sociale, conditiilor de igiena si prevenirea epidemiilor. Antreprenorul va numi un responsabil cu securitatea muncii pe Santier, care sa raspunda de respectarea normelor de securitate pentru prevenirea accidentelor. Aceasta persoana va fi calificata pentru o astfel de activitate si va avea autoritatea de a emite instructiuni si a dispune masuri de prevenire a accidentelor. Pe parcursul executiei Lucrarilor, Antreprenorul va asigura toate facilitatile necesare acestei persoane pentru exercitarea responsabilitatii si autoritatii sale. În situatia producerii unui accident, Antreprenorul va transmite, urgent, Inginerului detalii referitoare la producerea accidentului. Antreprenorul va pastra un registru si va intocmi rapoarte referitoare la sanatatea, securitatea si asistenta sociala acordata persoanelor, precum si la daunele aduse proprietatii, asa cum poate solicita Inginerul in mod rezonabil’’. De asemenea, clauza respectivă este preluată și în transpunerea românească a acestui model de contract, respectiv clauza 22.8., iar înregistrarea accidentului la angajator este impusă și de legislația specifică, existând un registru special de formulare pentru înregistrarea accidentului de muncă (FIAM), în condițiile Hotărârii de Guvern 1425 din 2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Legii securitatii si sanatatii în munca nr. 319 din 2006. Art. 10.6 pct. 2, 3, 8, 15 alin. (3) și 20 din modelul contractului subsecvent: „2. Persoana autorizată de achizitor poate solicita executantului să înlăture (sau să dispună să fie înlăturat) orice persoană angajată pe șantier, care: a. persistă în purtare necorespunzătoare sau în lipsă de responsabilitate; b. îndeplinește îndatoririle sale cu incompetență sau neglijență; c. nu respectă oricare din prevederile prezentului contract; d. persistă într-un comportament care periclitează siguranța și sănătatea sau protecția mediului. 3. Executantul va transmite persoanei autorizate de achizitor detalii privind fiecare categorie de personal precum și al fiecărui tip de utilaj existent pe șantier. (...) 8. Executantul are obligația de a respecta și executa dispozițiile achizitorului în orice problemă, menționată sau nu în contract, referitoare 24

la lucrare. În cazul în care executantul consideră că dispozițiile achizitorului sunt nejustificate sau inoportune, acesta are dreptul de a ridica obiecții, în scris, fără ca obiecțiile respective să îl absolve de obligația de a executa dispozițiile primite, cu excepția cazului în care acestea contravin prevederilor legale. (...) 15. (...) (3) În cazul în care se produc deteriorări sau distrugeri ale oricărui pod sau drum care comunică cu sau care se află pe traseul șantierului, datorită transportului materialelor, echipamentelor, instalațiilor sau altora asemenea, executantul are obligația de a despăgubi achizitorul împotriva tuturor reclamațiilor privind avarierea respectivelor poduri sau drumuri. 20. Executantul are obligația de a asigura transportul responsabilului cu urmărirea lucrărilor, din cadrul Consiliului Județean Harghita, de la sediul instituției la punctul de lucru unde se execută lucrările și înapoi la sediu, ori de câte ori este necesar. Această solicitare se va aduce la cunoștința executantului de către Achizitor cu 24 de ore înainte.” Beneficiarul achizitor, prin persoana autorizată, are dreptul de a solicita executantului să înlăture sau să dispună să fie înlăturată din șantier o persoană cu o purtare necorespunzătoare, un asemenea drept fiind firesc și intrinsec, pentru buna executare a contractului. Marja pretins a fi prea largă nu face nelegală sau disproporționată clauza, în condițiile în care solicitarea achizitorului va fi cu bună credință și motivată pe una dintre cele patru litere, nu arbitrară. Neîntemeiate sunt și criticile legate de punctele 3 și 8 ale art. 10.6, înțelegându-se că deciziile/dispozițiile achizitorului sunt de bună-credință și nu conduc la modificări ale obligațiilor rezultând din caietul de sarcini. Neîntemeiate sunt și criticile vizând punctul 15 alin. (3), având în vedere că acestea își au originea, ca și cele anterioare, în modelul de contract prevăzut în HG nr. 1/2018, respectiv clauza 16.1 Responsabilități. Similar, și pentru pct. 20 al clauzei 10.6, respectiv suportarea cheltuielilor de deplasare ale responsabilului cu urmărirea lucrărilor, Consiliul reține că și acestea își au originea în modelul de contract, respectiv 41.2. Pentru efectuarea testelor şi inspecţiilor, Antreprenorul: (a) va asigura Supervizorului şi Personalului Beneficiarului (dacă este cazul), temporar şi gratuit, asistenţă, mostre sau piese de testare, maşini, utilaje, instrumente, mână de lucru calificată, materiale, grafice şi date de producţie solicitate în mod obişnuit şi/sau potrivit prevederilor Specificaţiilor pentru inspecţie şi testare, inclusiv echipamente de protecţie; (b) va stabili cu Supervizorul ora şi locul testelor; (c) va asigura accesul Supervizorului şi Personalului Beneficiarului (dacă este cazul) în toate locurile de efectuare a inspecţiilor şi testelor. 41.3. De fiecare dată când o lucrare sau o parte din lucrare ajunge în faza determinantă, în conformitate cu programul de control stabilit de către proiectantul lucrării respective, Antreprenorul va convoca, în conformitate cu prevederile Legii şi în termenul prevăzut de Lege, factorii responsabili în vederea verificării lucrărilor ajunse în fază determinantă şi aprobării continuării execuţiei Lucrărilor. În 25

conformitate cu prevederile Legii, vor fi verificate lucrările ajunse în faze determinante, documentele de calitate aferente, precum şi măsurile dispuse prin actele de control anterior încheiate. Pe baza constatărilor consemnate în proces-verbal, Supervizorul va acţiona, după cum este relevant, în conformitate cu prevederile Contractului, inclusiv, dar nu limitat la clauza 42 [Respingere], clauza 38 [Suspendare], sau va notifica Antreprenorul cu privire la autorizarea continuării execuţiei Lucrărilor. 41.4. Fără a prejudicia prevederile subclauzei 41.3, de fiecare dată când o lucrare sau o parte din lucrare este terminată şi înainte ca aceasta să devină acoperită sau ascunsă, Antreprenorul va înştiinţa Supervizorul. Supervizorul, fără întârziere nejustificată, va efectua inspecţia, testarea şi/sau măsurarea necesare sau va înştiinţa Antreprenorul că aceste activităţi nu sunt necesare. În cazul în care Antreprenorul nu înştiinţează Supervizorul, Antreprenorul, la instrucţiunea Supervizorului, va descoperi lucrările în vederea inspecţiei, testării şi/sau măsurării pe riscul şi cheltuiala sa’’. Deci, aceste clauze sunt unele uzuale în astfel de contracte, modelele de contract de tip FIDIC fiind de aplicabilitate universală. Orice antreprenor de specialitate, cunoscător al unui astfel de contract, va ști să își echilibreze cheltuielile, modelele respective fiind cele mai favorabile antreprenorilor, clauzele fiind în echilibru, eliminarea unei clauze creând un dezechilibru contractual. Cu privire la punctul 8, contestatoarea consideră că executantul nu poate fi obligat să respecte dispoziţiile achizitorului în orice problemă "menţionată sau nu în contract", arătând, spre exemplu, că în situația în care se solicită executarea unor lucrări suplimentare pentru care nu există listă de cantităţi, ar fi total nelegal ca executantul să se supună "ordinului", exemplul poate fi extins la orice alte obligaţii. Consiliul reține că și această clauză își are originea în modelul de contract, iar în actuala documentație este urmată de pct. 9, unde se menționează că aceste costuri vor fi suportate de antreprenor. În toate lucrările de construcții apar permanent lucrări suplimentare, antreprenorul neavând dreptul să le refuze. Modelele de contract de acest gen cuprind clauze de natură a reechilibra situația juridică, neexistând impedimente de ordin juridic sau dezechilibre care să conducă la modificarea respectivei clauze. Cu privire la pct. 15 alin. (3), contestatoarea arată că transportul materialelor este o activitate ce face obiectul contractului, remunerată conform preţurilor ce vor fi introduse în listele de cantităţi, subliniind, în plus, că dacă pentru această activitate se produc anumite deteriorări unui pod / drum, fără a fi implicată culpa executantului, nu poate fi considerată proporţională o clauză în care executantului i se impune suportarea "pagubei". Consiliul reține că respectiva clauză, preluată, așa cum s-a arătat, din modelul de contract aferent HG nr. 1/2018, presupun ideea de culpă, și nu orice uzură normală a drumului. Astfel, în condițiile în care antreprenorul răstoarnă betonul pe carosabil, în condițiile în care administratorul drumului reclamă acest lucru, potrivit regulilor general, acesta va fi obligat să remedieze paguba. Similar, dacă o basculantă sau un utilaj deteriorează balustrada podului, este normal să suporte paguba, 26

nefiind nimic ieșit din comun în aceste clauze, acestea fiind, așa cum s-a arătat, uzuale în astfel de contracte. În ceea ce privește asigurarea, respectiv Art. 20 "Asigurări" din modelul contractului subsecvent, Consiliul reține că acesta nu trebuie eliminat, fiind o clauză uzuală în contractele de lucrări. Textul are următorul conținut: "20.1 (1) Executantul are obligația de a încheia, înainte de începerea lucrărilor, o asigurare ce va cuprinde toate riscurile ce ar putea apărea privind lucrările executate, utilajele, instalațiile de lucru, echipamentele, materialele pe stoc, personalul propriu și reprezentanții împuterniciți să verifice, să testeze sau să recepționeze lucrările, precum și daunele sau prejudiciile aduse către terțe persoane fizice sau juridice. (2) Asigurarea se va încheia cu o agenție de asigurare autorizată. Contravaloarea primelor de asigurare va fi suportată de executant". Potrivit regulilor contabile, Cheltuieli indirecte – sunt acele cheltuieli care nu se pot identifica şi atribui direct pe un anumit obiect de calculaţie, ci privesc întreaga producţie a unei secţii sau a persoanei juridice în ansamblul ei. Cheltuielile privind asigurarea obligatorie prevăzută prin contracte la condiţiile speciale de contractare a lucrărilor de construcţii pe perioada execuţiei sunt introduse, în general, în categoria cheltuielilor indirecte. Potrivit clauzei 16.2.din modelul de contract aferent HG nr. 1/2018, ,,Asigurare’’ ,,a) Asigurare - aspecte generale Începând cu Data de Începere sau mai devreme, şi pe durata executării Contractului, Antreprenorul se asigură că el, Personalul său, inclusiv Subcontractanţii săi şi orice persoană pentru care Antreprenorul este responsabil, sunt asiguraţi corespunzător de societăţi de asigurare recunoscute pe piaţa europeană a asigurărilor. La Data de Începere, Antreprenorul va transmite Beneficiarului şi Supervizorului o copie a tuturor certificatelor de asigurare ce indică faptul că obligaţiile Antreprenorului cu privire la asigurări sunt respectate, precum şi a poliţelor. Pe durata executării Contractului, Antreprenorul va transmite fără întârziere, după plata fiecărei prime de asigurare şi oricând la cererea Supervizorului, o versiune actualizată a certificatelor de asigurare. Antreprenorul va obţine de la asiguratori angajamentul de a informa personal şi direct Beneficiarul şi Supervizorul cu privire la orice eveniment ce poate reduce, anula sau modifica în orice fel asigurarea în cauză. Asiguratorii vor transmite aceste informaţii în cel mai scurt timp posibil şi, în orice caz, cu cel puţin 30 de zile înainte de reducerea, anularea sau modificarea asigurării. Beneficiarul îşi rezervă dreptul de a-l despăgubi pe asigurator în cazul în care Antreprenorul nu plăteşte prima, fără a afecta dreptul Beneficiarului de a recupera suma astfel plătită şi de a solicita ulterior despăgubire pentru potenţialele daune rezultate’’. Din clauza respectivă rezultă că asigurarea se realizează pe cheltuiala antreprenorului. Că ea este decontată ca atare sau că este inclusă în cheltuielile indirecte, este o chestiune la latitudinea părților. Suportarea 27

cheltuielilor de asigurare de antreprenor are legătură directă cu definiția contractului de antrepriză, conform art. 1851 Cod civil: "Prin contractul de antrepriză, antreprenorul se obligă ca, pe riscul său, să execute o anumită lucrare, materială ori intelectuală, sau să presteze un anumit serviciu pentru beneficiar, în schimbul unui preţ." Întrucât până la predarea șantierului riscul este al său, existența polițelor de asigurare reprezintă un avantaj pentru antreprenor, protejându-l de toate riscurile aferente, dându-i posibilitatea, în situația apariției evenimentelor, să poată reface lucrările. Deci, este de interes pentru antreprenor ca el să fie cel care plătește polițele, aceasta fiind practica uzuală în materie de contracte de antrepriză. Cu privire la art. 15.1 alin. (2) din modelul contractului subsecvent, "(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) durata de execuţie nu se va prelungi în cazul în care acesta a constituit factor de evaluare a ofertei", contestatoarea arată că respectiva clauză nu are aplicabilitate, întrucât durata de execuţie nu reprezintă factor de evaluare, conform fişei de date a achiziţiei. Consiliul reține ca fiind întemeiată critica respectivă, durata de execuție a lucrărilor nefiind factor de evaluare. În ceea ce privește decalarea datei de depunere a ofertelor, Consiliul are în vedere că procedura a fost suspendată, iar autoritatea contractantă trebuie să aducă modificările la cunoștința potențialilor ofertanți. Din acest motiv, Consiliul reține că scopul urmărit de contestatoare, de decalare a datei depunerii ofertelor a fost atins, iar modificările dispuse nu sunt de amploare, astfel încât nu se impune un termen mai mare decât cel necesar pentru aducerea la îndeplinire a celor dispuse prin decizie, Consiliul urmând a respinge această cerere. În ceea ce privește capătul de cerere subsidiar, privind eliminarea clauzei contestate și publicarea în SEAP a modelului de contract subsecvent, Consiliul o va respinge ca nefondată, neexistând vreo obligație legală în acest sens, dar și pe motiv că admiterea contestației nu a condus la modificări esențiale ale modelului de contract. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de ... SRL, în contradictoriu cu ..., respectiv va dispune eliminarea pct. 24 de la art. 10.6 din modelul de contract subsecvent, și a art. 15.1 alin. (2) din același act. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondate, restul criticilor formulate de contestatoare. În ceea ce privește cheltuielile de judecată, Consiliul ia act că societatea contestatoare a depus dovada achitării acestor cheltuieli, respectiv OP emis de Uni Credit BANK, în valoare de 2.996,87 lei, reprezentând onorariu pentru dosarul aferent prezentei contestații. Având în vedere soluția dispusă, Consiliul va admite în parte cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, respectiv va obliga autoritatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 1000 lei.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 28

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de ... SRL, în contradictoriu cu ..., respectiv va dispune eliminarea pct. 24 de la art. 10.6 din modelul de contract subsecvent, și a art. 15.1 alin. (2) din același act. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, restul criticilor formulate de contestatoare. Obligă autoritatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 1000 lei, reprezentând onorariu avocat. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... .... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 28 (douăzeci și opt) pagini. 29