Decizie CNSC BO2021_953

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ... I. Prin contestaţia nr. 162/08.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 11272/08.03.2021, înaintată de SC … SRL, cu sediul în ..., formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2504/25.02.2021, emisă de COMUNA …, cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Modernizare străzi în localitatea ...”, s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2504/25.02.2021, a raportului procedurii şi a tuturor documentelor ce au stat la baza emiterii actului de comunicare a rezultatului procedurii, precum şi a eventualelor documentele emise ulterior adresei de comunicare a rezultatului procedurii; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii prin reanalizarea ofertei depuse de ofertantul declarat câştigător; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată efectuate în vederea formulării contestaţiei. Prin cererea de intervenţie nr. 343/17.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 13279/17.03.2021, formulată de SC ...SRL, cu sediul în ...., lider al Asocierii SC ...SRL – SC ...SRL, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare a procedurii în cauză, s-a solicitat: - în principal, admiterea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu (principală), prin care solicită: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie formulată în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea 101/2016 şi art. 61 şi următoarele din Codul de procedură civilă; - respingerea contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., ca neîntemeiată; - menţinerea tuturor actelor întocmite în cadrul procedurii de către autoritatea contractantă, ca temeinice şi legale, şi pe cale de consecinţă dispunerea continuării procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător; Pagina 1 din 61

- accesul la dosarul cauzei și amânarea pronunțării unei decizii, în cauza supusă judecății, cu un termen rezonabil, ulterior studierii dosarului achiziției; - în subsidiar, în cazul respingerii cererii de intervenţie principală, solicită admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie, prin care înţelege să sprijine apărările autorităţii contractante; - respingerea contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., ca neîntemeiată; - menţinerea tuturor actelor întocmite în cadrul procedurii de către autoritatea contractantă, ca temeinice şi legale, şi pe cale de consecinţă dispunerea continuării procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător. II. Prin contestaţia nr. 401/08.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 11293/08.03.2021, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în …, reprezentată convențional prin …, cu sediul ales în …, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 2502/25.02.2021, emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 2502 din 25.02.2021, precum și a tuturor înscrisurilor care au stat la baza emiterii acesteia; - anularea raportului procedurii de atribuire nr. 2496 din 24.02.2021, în partea care priveşte admisibilitatea ofertelor clasate pe locurile 1 și 2; - anularea deciziei autorității contractante prin care oferta Asocierii ...SRL - ...SRL a fost desemnată admisibilă și câștigătoare, iar cea a Asocierii ...SRL - ...SRL a fost declarată admisibilă; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertelor clasate pe locurile 1 și 2. Prin cererea de intervenţie nr. 357/18.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 13759/19.03.2021, formulată de SC ...SRL, cu sediul în ..., având …, lider al Asocierii SC ...SRL – SC ...SRL, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare a procedurii în cauză, s-a solicitat: - în principal, admiterea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu (principală), prin care solicită: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie formulată în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea 101/2016 şi art. 61 şi următoarele din Codul de procedură civilă; - respingerea contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., ca neîntemeiată; - menţinerea tuturor actelor întocmite în cadrul procedurii de către autoritatea contractantă, ca temeinice şi legale, şi pe cale de consecinţă dispunerea continuării procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător Pagina 2 din 61

- accesul la dosarul cauzei și amânarea pronunțării unei decizii, în cauza supusă judecății, cu un termen rezonabil, ulterior studierii dosarului achiziției. - în subsidiar, în cazul respingerii cererii de intervenţie principală, solicită admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie, prin care înţelege să sprijine apărările autorităţii contractante. - respingerea contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., ca neîntemeiată; - menţinerea tuturor actelor întocmite în cadrul procedurii de către autoritatea contractantă, ca temeinice şi legale, şi pe cale de consecinţă dispunerea continuării procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător. Contestaţiile şi cererile de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care SC ...SRL și SC ...SRL critică decizia autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta Asocierii SC ...SRL – SC ...SRL, respectiv admisibilă oferta Asocierii ...SRL - ...SRL, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. I. Prin contestaţia nr. 162/08.03.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 11272/08.03.2021, SC ...SRL, în calitate de ofertant clasat pe locul II în cadrul procedurii, reclamă decizia autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta Asocierii SC ...SRL – SC ...SRL. Preliminar, petenta învederează Consiliului că autoritatea contractantă a refuzat să-i permită studierea dosarului achiziţiei, motivând că acesta nu are caracter de document public. Astfel, nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire, contestatoarea critică activitatea desfăşurată de autoritatea contractantă în cadrul procedurii şi oferta Asocierii ...SRL & ...SRL, pentru următoarele motive: 1. Preţul propus de ofertantul declarat câştigător este neobişnuit de scăzut (nejustificat): Având în vedere prevederile art. 207 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, desemnarea ofertelor câştigătoare se face dintre participanţii care respectă, în mod integral, cerinţele documentaţiei de atribuire şi dispoziţiile legale incidente. În raport de valoarea estimată a procedurii în cauză - 38.314.479,22 lei, fără TVA, preţul propus de ofertantul declarat Pagina 3 din 61

câştigător reprezintă un procent de sub 75% din valoarea estimată a procedurii, preţ care sub nicio formă nu poate reflecta valoarea reală a lucrărilor care trebuie să fie executate. Petenta apreciază că, deşi legislaţia în vigoare nu prevede un prag valoric în funcţie de care să se stabilească, în mod clar, dacă un preţ este nejustificat (neobişnuit de scăzut), pragul din vechea reglementare este unul psihologic şi trebuie avut în vedere de către autorităţile contractante. Justificarea în detaliu a preţului ofertat este necesară şi în considerarea faptului că propunerea financiară are o pondere de 60% din punctajul obţinut de fiecare ofertant, în orice caz, autoritatea contractantă trebuia să dea dovadă de maximă diligentă în acest sens, cu atât mai mult cu cât preţul ofertantului declarat câştigător este sub 75% din valoarea estimată a procedurii, fiind măcar în aparenţă unul neobişnuit de scăzut. Legislaţia aplicabilă stabileşte, în mod expres, anumite obligaţii în sarcina autorității contractante pentru situaţii precum cea din prezenta cauza. Petenta arată că, invocând prevederile art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă i-a cerut, prin solicitarea de clarificări nr. 5797/10.06.2020 şi prin solicitarea de clarificări nr. 8076/31.07.2020, să confirme preţul principalelor materiale ce vor fi puse în operă, respectiv să clarifice preţul ofertei, inclusiv prin prezentarea unor dovezi concludente privind preţurile de la furnizori şi diferite costuri. Petenta susţine că a răspuns de fiecare dată detaliat, cu maximă celeritate, furnizând COMUNEI ...toate informaţiile şi documentele solicitate. Ţinând seama de preţul propus de oferta declarată câştigătoare, cu atât mai mult se impunea ca autoritatea contractantă să solicite o justificare clară, obiectivă si documentată a ofertei financiare. Preţul final prezentat de ofertanţi trebuie să conţină toate elementele obligatorii - consumuri cu resurse umane, utilaje , transporturi, cheltuieli indirecte si directe, profit țintit, etc. şi să fie clar şi justificat, inclusiv prin oferte ferme de preţ pentru materiale de la furnizori. În plus, propunerea financiară trebuie să fie corelată cu elementele propunerii tehnice pentru evitarea unei executări defectuoase a contractului. Aşadar, contestatoarea consideră că se impunea ca autoritatea contractantă să ceară ofertantului declarat câştigător să justifice preţul propus şi să demonstreze că toate elementele care alcătuiesc oferta financiară (consumurile de utilaj, transport şi resurse umane, cheltuieli indirecte, directe, profit) sunt cotate financiar, precum şi să prezinte oferte de la furnizori pentru materiale ofertate. Pagina 4 din 61

Sancţiunea care intervine în cazul în care ofertantul nu prezintă documente elocvente, clare pentru justificarea ofertei sale financiare este, în mod evident, descalificarea. Prin urmare, autoritatea contractantă avea o obligaţie legală de a solicita ofertantului declarat câştigător clarificări referitoare la preţul propus. În plus, clarificările privitoare la preţ se impuneau şi din perspectiva respectării principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în special principiul transparenţei şi principiul tratamentului egal, obligaţie consacrată legal la art. 49 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Autoarea contestaţiei mai adaugă faptul că ofertanţii au dreptul de a-şi prevedea în ofertă propriile consumuri şi tehnologii de execuţie, însă trebuie să fie în măsură să le şi justifice, astfel încât să fie sustenabile şi să nu aibă ca efect vicierea rezultatului prin ofertarea unor elemente ce formează preţul ce nu corespund realităţii şi distorsionează concurenţa. Necesitatea solicitării de clarificări se impune cu atât mai mult cu cât oferta depusă reprezintă angajamentul asumat de către ofertant în scopul realizării obiectului contractului, astfel preţul final ofertat nu este prezumat a fi valabil şi admis, fără a identifica corespondentul acestora cu cerinţele tehnice din caietul de sarcini, ci reprezintă elementele esenţiale ale propunerii financiare a căror realitate trebuie să fie verificată de comisia de evaluare. Din punctul său de vedere, fără documente edificatoare în acest sens, oferta declarată câştigătoare nu demonstrează realitatea preţului, iar în lipsa unor justificări concludente asupra fundamentării preţului din punct de vedere economic, oferta respectivă trebuie descalificată. În susţinere, petenta invocă jurisprudenţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care a reţinut în cuprinsul unei decizii pronunţate în cursul anului 2017 următoarele: „legiuitorul a instituit obligaţia fundamentării financiare a ofertei în sarcina ofertantului. Acesta avea obligaţia de a-şi justifica preţul, iar comisia de evaluare era obligată să evalueze informaţiile cuprinse în răspunsul ofertantului, nu de a formula apărări bazate pe presupuneri (informaţii necomunicate oficial de ofertant)”, iar în cadrul unei alte decizii s-a arătat că „Orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Anterior finalizării evaluării ofertelor, autoritatea contractantă ar fi trebuit să stabilească cu exactitate dacă propunerea financiară a SC … SRL este una reală şi fermă şi numai în urma obţinerii şi verificării detalierii preţului ofertat, putea stabili conformitatea, sustenabilitatea, realitatea şi corectitudinea formării acestuia". În concluzie, petenta arată că, în condiţiile în care societăţile asociate care au depus oferta declarată câştigătoare nu au depus Pagina 5 din 61

documente concludente, edificatoare privind preţul ofertat, este mai mult decât evident că preţul propus de ofertantul declarat câştigător este unul neobişnuit de scăzut şi total nejustificat, iar autoritatea contractantă ar fi trebuit să descalifice această ofertă. 2. Autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 216 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: Petenta arată că autoritatea contractantă nu i-a permis accesul la dosarul achiziţiei, nu i-a comunicat raportul procedurii odată cu adresa privind rezultatul procedurii şi nici nu a regăsit acest document publicat în SEAP. În opinia sa, importanţa raportului procedurii este esenţială, deoarece în cuprinsul acestui document se regăsesc inclusiv menţiuni obligatorii, precum cele prevăzute la art. 216 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, cunoaşterea conţinutului raportului procedurii este o garanţie a faptului că procedura s-a desfăşurat în mod legal şi transparent. Prin urmare, lipsa comunicării unui document de asemenea importanţă către participanţi reprezintă o încălcare a principiului legalităţii şi a principiului transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016. 3. Autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016: Petenta învederează că, în considerarea dispoziţiilor art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, a cerut autorităţii contractante să-i permită studierea dosarului achiziţiei, inclusiv informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau informaţiile referitoare la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale. Autoritatea contractantă i-a refuzat accesul la studierea dosarului achiziţiei, fără a face vreo referire la caracterul confidenţial al documentelor, limitându-se să menţioneze că dosarul achiziţiei nu are caracter de document public în accepţiunea art. 217 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. În opinia petentei, autoritatea contractantă nu face o distincţie elementară între norma generală - prevăzută la art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 şi norma specială stabilită la art. 217 alin. (6) Legea nr. 98/2016, aceasta din urmă fiind incidentă atunci când cererea de studiere a dosarului achiziţiei vine din partea unui ofertant/candidat. Această excepţie, derogare, are în vedere calitatea de ofertant/candidat a solicitantului şi conferă dreptul de acces la documente şi informaţii care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale. În concluzie, petenta arată că această conduită nelegală a autorităţii contractante constituie o obstrucţionarea abuzivă a accesului la informaţii, un caz tipic de încălcare a principiului transparenţei şi este evident că autoritatea contractantă a încălcat mai multe obligaţii legale, Pagina 6 din 61

esenţiale, imperative, procedura fiind viciată, iar actele emise în aceste condiţii sunt lovite de nulitate. Autoritatea contractantă a transmis documentele relevante în soluţionarea contestaţiei, ataşat punctului de vedere nr. 3243/15.03.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 12769/15.03.2021, prin care solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată, pentru următoarele motive: Conform prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016, în cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzute în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/care urmează a fi atribuit, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la prețul sau costurile propuse în respective ofertă. Clarificările se pot referi, în special, la: - fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; - soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; - originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; - respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1) (respectarea reglementărilor obligatorii în domeniile mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele, convenţiile şi acordurile internaţionale în aceste domenii); - respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; - posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat. Autoritatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele menţionate la alin. (2). De asemenea, conform art. 136 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, în situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţă în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. Explicaţiile aduse de ofertant vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia Pagina 7 din 61

stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă. În aplicarea tuturor acestor prevederi legale şi contrar celor afirmate de contestatoare, autoritatea contractantă arată că a solicitat asocierii declarate câştigătoare, prin adresa nr. 8075/31.07.2020, fundamentarea preţului ofertat. Clarificările solicitate s-au referit la fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furinizate sau metodele de constructive utilizate şi cu privire la soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizare produselor sau a serviciilor ori a lucrărilor executate. Asocierea ...SRL - ...SRL a răspuns în termen la solicitările de clarificări, prin adresa nr. 1160/05.08.2020, fiind transmise, totodată, toate documentele relevante ce au stat la baza formării preţului ofertat. Oferta depusă de Asocierea ...SRL - ...SRL reprezintă angajamentul asumat de către ofertant în scopul realizării obiectului contractului, astfel că preţurile consemnate nu sunt elemente pur formale ale ofertei prezentate a fi valabile şi admise fără probe concludente, pe simple aprecieri, ci reprezintă elementele esenţiale ale propunerii financiare a căror realitate a fost verificată de comisia de evaluare şi confirmată de ofertant prin documentele înaintate autoritaţii contractante. Autoritatea contractantă arată că asocierea a demostrant fundamentarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, oferta acestuia fiind admisibilă şi conformă. De asemenea, autoritatea contractantă apreciază că petenta a prezentat simple speculaţii cu privire la neîntocmirea raportului procedurii, deoarece comisia de evaluare a întocmit raportul procedurii conform prevederilor art. 216 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, raport ce este însoţit de anexe (procese verbale ale comisiei de evaluare) care conţin informaţii ce au fost declarate confidenţiale de către ofertanţi. În ceea ce priveşte refuzul de a permite accesul contestatoarei la dosarul achiziţiei, autoritatea contractantă apreciază că a fost motivat, pe de o parte de faptul că ofertele depuse de către participanţii la procedura de atribuire au fost declarate de aceştia confidenţiale, iar pe de altă parte prin faptul că dosarul achiziţiei publice dobândeşte caracter de document public ulterior finalizării procedurii de atribuire. În acest sens, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 57, art. 215 alin. (4) şi (5), art. 217 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 98/2016, precum şi ale art. 123 din Hotarârea nr. 395/2016. Astfel, având în Pagina 8 din 61

vedere şi dispoziţiile art. 211 din Legea nr. 98/2016, finalizarea procedurii de atribuire se realizează prin: "..a) încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru; sau b) anularea procedurii de atribuire". Prin urmare, fiind în termenul legal de aşteptare până la încheierea contractului, pentru depunerea eventualelor contestaţii, procedura de atribuire nu este finalizată şi pe cale de consecinţă dosarul achiziţiei nu are caracter de document public (art. 217 alin. (4) din Legea nr. 98/2016). Prin cererea de intervenție nr. 343/17.03.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 13279/17.03.2021, SC ...SRL, lider al Asocierii ...- RIA DESIGN CONSULTING, în calitate operator economic declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire, solicită: - în principal, admiterea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu (principală), prin care solicită: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie formulată în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea 101/2016 şi art. 61 şi următoarele din Codul de procedură civilă; - respingerea contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., ca neîntemeiată; - menţinerea tuturor actelor întocmite în cadrul procedurii de către autoritatea contractantă, ca temeinice şi legale, şi pe cale de consecinţă dispunerea continuării procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător. - în subsidiar, în cazul respingerii cererii de intervenţie principală, solicită admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie, prin care înţelege să sprijine apărările autorităţii contractante. - respingerea contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., ca neîntemeiată; - menţinerea tuturor actelor întocmite în cadrul procedurii de către autoritatea contractantă, ca temeinice şi legale, şi pe cale de consecinţă dispunerea continuării procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător. a) Referitor la capătul de cerere principal - cererea de intervenţie principală, intervenienta justifică interesul şi condiţiile de admitere a acestei cereri raportat la prevederile art. 61 alin. (1) şi (2) şi art. 62 din Codul de procedură civilă şi ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, apreciind că interesul societăţii de a interveni în cadrul contestaţiei formulate de către S.C. ...S.R.L. rezidă în: - Calitatea de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire, în vederea apărării intereselor proprii şi pentru a preveni compromiterea acestora; - Posibilitatea modificării clasamentului ofertanţilor prin pierderea beneficiului câştigat de către societate, având în vedere că se contestă raportul procedurii de atribuire/rezultatul procedurii; Pagina 9 din 61

- Respectarea dreptului la apărare şi la un proces echitabil prin oferirea posibilităţii formulării unor apărări corespunzătoare de natură a dovedi lipsa de temeinicie şi fundament a criticilor contestatoarei cu privire la legalitatea rezultatului procedurii de atribuire. Dreptul de a interveni în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei şi în cadrul unor eventuale căi de atac rezidă în calitatea de ofertant declarat câştigător, având drept scop introducerea sa în cauză pentru a asigura apărarea interesului său legitim în ceea ce priveşte legalitatea rezultatului procedurii de atribuire şi implicit a deciziei de atribuire a contractului în favoarea sa. În considerarea celor mai sus enunţate, care se referă în mod expres la dreptul ofertantului câştigător de a formula apărări în vederea prezervării dreptului de a încheia contractul cu autoritatea contractantă, rezultă că acest drept se naşte de la momentul primirii rezultatului procedurii şi poate fi exercitat de către acesta în etapa soluţionării litigiului în faţa CNSC, interesul ofertantului de a interveni în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei rezidă în calitatea de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire. b) Referitor la capătul de cerere subsidiar - cererea de intervenţie accesorie, intervenienta justifică interesul şi condiţiile de admitere a acestei cereri raportat la prevederile art. 61 alin. (1) şi (3) şi art. 63 din Codul de procedură civilă: - Interesul său în promovarea cererii de intervenţie accesorie în sprijinul apărărilor formulate în dosar de către autoritatea contractantă rezidă în faptul că deţine calitatea de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire. - Interesul în sprijinirea apărărilor formulate de către autoritatea contractantă rezidă în faptul că prin pronunţarea unei hotărâri favorabile autorităţii contractante obţine la rândul său satisfacerea folosului propriu constând în continuarea procedurii prin semnarea contractului de achiziţie. c) Referitor la criticile formulate de către contestatoare în susţinerea admiterii contestaţiei sale: - În primul rând, intervenienta invocă excepţia tardivităţii formulării contestaţiei, având în vedere prevederile art. 8 alin. (1) din Legea 101/2016. - De asemenea, în măsura în care contestatoarea nu a făcut dovada constituirii cauţiunii, în acord cu prevederile art. 611 din Legea nr. 101/2016, aceasta solicită respingerea contestaţiei. Intervenienta apreciază că SC ...SRL emite simple speculaţii conjuncturale cu privire la pretinsa neconformitate a ofertei …, fără a fi invocate elementele concrete şi obligatorii pe care contestatoarea a înţeles să-şi întemeieze cererea, potrivit prevederilor legale în materie. În opinia sa, prin acest mecanism contestatoarea îşi exercită abuziv dreptul de a formula contestaţie şi refuză să accepte faptul că Pagina 10 din 61

participarea concurenţială în cadrul unei proceduri de atribuire presupune atât stabilirea unei oferte câştigătoare, cât şi declararea altor oferte ca necâştigătoare. În raport cu caracterul general şi speculativ al criticilor contestatoarei, respectiv omisiunea acesteia de a-şi motiva cererea în fapt şi în drept, aceasta invocă dispoziţiile art. 10 lit. e) din Legea nr. 101/2016, apreciind că, pentru ca C.N.S.C. să fie legal învestit cu soluţionarea unei cauze, contestatoarea trebuie să-şi motiveze cererea, atât în fapt cât şi în drept, cu respectarea termenului prevăzut de art. 8 din Legea nr. 101/2016. Aceasta subliniază că legiuitorul, prin dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 101/2016, reglementează explicit sancţiunea anulării contestaţiei în ipoteza în care autoarea contestaţiei nu cuprinde toate informaţiile obligatorii prevăzute la art. 10, printre acestea regăsindu-se inclusiv obligativitatea cuprinderii în cadrul contestaţiei a motivării de fapt şi drept. Într-o asemenea ipoteză, Consiliul va solicita contestatoarei să-şi completeze contestaţia cu toate motivele de fapt şi de drept, iar în măsura în care acesta nu se conformează într-un termen de 3 zile de la solicitare, contestaţia va fi anulată, în conformitate cu dispoziţiile art. 11 alin. (1) din Legea 101/2016. 2.1 Referitor la criticile contestatoarei cu privire la pretinsul preţ neobişnuit de scăzut ofertat de asocierea ...SRL & ...SRL, intervenienta arată următoarele: Contestatoarea afirmă că preţul ar fi unul neobişnuit de scăzut, fără a preciza în concret de ce documentele puse la dispoziţie pentru justificarea preţului, inclusiv în etapa de reevaluare a ofertei, nu sunt concludente, respectiv de ce consideră că s-a ofertat un preţ neobişnuit de scăzut, ce elemente din ofertă au fost cotate insuficient. Contrar afirmaţiilor speculative ale contestatoarei, autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la justificarea preţului ofertat, astfel: solicitarea de clarificări nr. 8462/22.08.2019, nr. 5704/09.06.2020 şi nr. 8075/31.07.2020. Prin adresele nr. 1389/26.08.2019, nr. 918/12.06.2020 şi nr. 1160/05.08.2020, a răspuns întocmai autorităţii contractante, inclusiv prin prezentarea de documente probante, a detaliat elementele care alcătuiesc oferta financiară, a prezentat oferte de la furnizori pentru materialele ofertate, a detaliat cheltuielile de proiectare, cheltuielile indirecte, a prezentat reţetele articolelor comasate/normelor din devizele ofertă, analize de preţ, nivelul de salarizare al forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru, cheltuielile cu transporturile, soluţiile tehnice adoptate etc. Toate justificările prezentate au fost însoţite şi de documente doveditoare. De asemenea, a justificat propriile consumuri şi tehnologii de execuţie, astfel cum rezultă din răspunsul la clarificările pe marginea Pagina 11 din 61

ofertei financiare nr. 1389/26.08.2019 şi din documentele anexate răspunsului la clarificări. Pe cale de consecinţă, aceasta apreciază că respectivele critici ale contestatoarei sunt neîntemeiate, oferta fiind întocmită în conformitate cu documentaţia de atribuire, iar preţul ofertat şi consumurile proprii au fost justificate în mod clar prin răspunsurile la clarificările pe aceste subiecte. 2.2 Referitor la menţiunile contestatoarei cu privire la încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 216 alin. (1) şi 217 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, aceasta precizează următoarele: Dreptul de consultare a dosarului achiziţiei publice nu poate echivala cu un mijloc prin care, fără niciun fundament real, operatorii economici ajung în poziţia de a contesta aspecte de ordin general, fără nicio motivare în fapt şi în drept a cererii, urmând ca ulterior studierii dosarului cauzei să se procedeze la „identificarea” acelor elemente de fapt şi de drept ce ar putea fi folosite în sprijinul cererii iniţiale a contestatoarei Europlus. În măsura în care legiuitorul ar fi considerat oportun ca, odată cu primirea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire, fiecare dintre ofertanţi să aibă cunoştinţă şi de documentele depuse de către competitorii direcţi, atunci ar fi fost create mecanismele pentru ca persoanele interesate să intre în posesia respectivelor documente. Or, obligaţia de informare stabilită de legiuitor în sarcina autorităţii contractante nu urmăreşte să permită ofertanţilor să verifice admisibilitatea tuturor celorlalte oferte. De asemenea, motivarea contestaţiei este în mod evident independentă de studiul dosarului la C.N.S.C., întrucât la momentul la care contestatoarea are obligaţia de a-şi motiva cererea în fapt şi în drept, dosarul cauzei nici măcar nu este constituit. Astfel, în soluţionarea contestaţiei, societatea ...ar fi trebuit ca, în prealabil, să motiveze şi să dovedească care este prejudiciul/vătămarea produsă, care sunt cerinţele pe care ofertantul declarat câştigător nu le-a îndeplinit. Scopul pentru care a fost edictată de legiuitor calea de atac a contestaţiei nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse acte de la autoritatea contractantă, ci de a reclama un act nelegal, pentru motive de nelegalitate ce-i sunt cunoscute lui la momentul reclamaţiei, iar nu necunoscute şi aflate, eventual, pe parcurs. În opinia intervenientei, acceptarea unei motivări în fapt şi în drept doar ca urmare a consultării documentelor depuse la C.N.S.C. ar echivala cu o modificare a limitelor pentru care Consiliul a fost învestit cu soluţionarea cauzei. Instituţia concluziilor scrise nu permite invocarea unor temeiuri noi de fapt sau de drept, întrucât cel ce le depune nu are obligaţia de a le aduce şi la cunoştinţa celorlalte părţi din litigiu, astfel că, acceptarea ulterioară a acestora ar conduce la înfrângerea dreptului Pagina 12 din 61

la apărare şi contravine principiului contradictorialităţii procedurii de soluţionare a contestaţiilor. Raportat la conţinutul contestaţiei, intervenienta arată că niciunde nu se face o argumentaţie fundamentată şi susţinută prin probe obiective cu privire la caracterul pretins neconform şi inacceptabil al ofertei sale, precum şi cu privire la nesustenabilitatea preţului ofertat. Or, în această situaţie consideră că îşi găseşte deplină aplicabilitate principiul potrivit căruia „cel ce face o afirmaţie trebuie să o dovedească” (actor incubit probatio), principiu nerespectat de către contestatoarea Europlus. Intervenienta indică paginile 1 - 6 din documentele de calificare, unde s-ar afla declaraţia de confidenţialitate, depusă în temeiul art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, apreciind că a motivat caracterul confidenţial al informaţiilor cuprinse în oferta sa. De asemenea, arată că sunt confidenţiale şi clarificările/răspunsurile la solicitările de clarificari ce conţin întrebări privind propunerea tehnică/financiară şi documentele depuse ulterior deschiderii ofertei cu privire la propunerea tehnică şi financiară. Având în vedere declarația sa de confidențialitate, SC ...SRL arată că nu este de acord cu punerea la dispoziţia terţilor sau a altor operatori economici participanţi la procedură a oricăror informaţii referitoare la propunerea tehnică, propunerea financiară şi parte din documentele de calificare prezentate în cadrul ofertei, inclusiv eventualele solicitări de clarificare şi răspunsurile aferente, întrucât respectivele informaţii au caracter confidenţial şi/sau constituie „secrete comerciale” în înţelesul dispoziţiilor art. 11 lit. d) din Legea nr. 11/1991 sau conţin date cu caracter personal, iar cunoaşterea acestora de către un operator economic concurent pe piaţa execuţiei lucrărilor în domeniul infrastructurii rutiere este de natură să producă grave perturbări activităţii desfăşurate de societate. În concluzie, intervenienta solicită Consiliului ca, în temeiul art. 57 din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice şi a art. 123 din Normele de aplicare a Legii 98/2016, să se asigure garantarea protejării informaţiilor/documentelor din oferta pe care le-a precizat ca fiind confidenţiale şi să nu permită contestatoarei accesul la documentele declarate şi dovedite ca fiind confidenţiale. SC ...SRL a formulat întâmpinarea la cererea de intervenţie depusă de ...SRL, fiind înregistrată la Consiliu cu nr. 16670/01.04.2021, prin intermediul căreia a solicitat respingerea acesteia, având în vedere următoarele argumente: - În ceea ce priveşte admiterea în principiu a cererii de intervenţie, contestatoarea invocă prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 şi ale art. 61 alin. (1) din Codul de procedură civilă, apreciind că, condiţia esenţială care trebuie îndeplinită pentru ca o cerere de intervenţie să fie admisibilă, în principiu, este existenţa unui interes din partea intervenientului. Pagina 13 din 61

Astfel, în privinţa admisibilităţii în principiu a cererii de intervenţie, aceasta o lăsa la aprecierea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestataţiilor. - Pe fondul cererii de intervenţie, petenta arată că, contrar susţinerilor intervenientei, contestaţia sa cuprinde toate elementele obligatorii prevăzute de art. 10 din Legea nr. 101/2016, inclusiv o motivare în fapt extinsă şi clară, precum şi precizarea temeiurilor de drept pe care înţelege să le invoce. Prin urmare, câtă vreme contestaţia răspunde tuturor exigenţelor legale de formă, este exclusă o discuţie referitoare la incidenţa art. 11 din Legea nr. 101/2016. Totodată, în ceea ce priveşte justificarea preţului ofertat de intervenientă, aceasta apreciază că prezentarea unor explicaţii pur formale nu poate constitui o justificare a preţului ofertat, iar înscrisurile furnizate trebuie să fie clare şi să acopere toate elementele obligatorii - consumuri cu resurse umane, utilaje, transporturi, cheltuieli indirecte şi directe, profit ţintit, etc. şi să fie clar şi justificat, inclusiv prin oferte ferme de preţ pentru materiale de la furnizori. Contestatoarea consideră că atât art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, cât şi art. 19 din Legea nr. 101/2016, îi conferă dreptul de a studia dosarul achiziţiei, cu respectarea legislaţiei în vigoare. De asemenea, aceasta arată că intervenienta încearcă să justifice motivele pentru care documente din oferta sa ar fi confidenţiale prin simpla prezentare a unor texte legale. Or, în opinia sa, normele juridice nu conferă eo ipso caracter confidenţial înscrisurilor, ci acesta trebuie să fie obiectiv şi motivat. Ca urmare a punctului de vedere transmis de autoritatea contractantă COMUNA …., SC ...SRL a transmis adresa nr. 242/01.04.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 16672/01.04.2021, prin care precizează următoarele: - În ceea ce priveşte respectarea dispoziţiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 şi demonstrarea de către ofertantul declarat câştigător a fundamentării economice cu privire la propunerea sa financiară, COMUNA ...s-a limitat la a susţine că a solicitat clarificări şi că i s-au comunicat documente în acest sens. - Este cert că aceste afirmaţii trebuie să fie sprijinite de înscrisuri elocvente, clare şi care să se regăsească la dosarul achiziţiei, întrucât lipsa acestor documente reprezintă o încălcare gravă a normelor legale din materia achiziţiiilor publice. În plus, preţul final prezentat de ofertantul declarat câştigător trebuie să conţină toate elementele obligatorii pentru a se putea realiza o corelare evidentă cu elementele propunerii tehnice, iar aceasta nu se poate face decât prin furnizarea unor documente care să nu lase loc de interpretări. - În opinia sa, raportat la cerinţele documentaţiei de atribuire, precum şi la oferta financiară depusă, preţul ofertat de asocierea Pagina 14 din 61

declarată câştigătoare nu este justificat, iar contractul supus atribuirii nu poate fi îndeplinit în condiţiile impuse de autoritatea contractantă. - Petenta mai precizează că autoritarea contractantă nu i-a comunicat raportul procedurii, motivat de faptul că ar conţine informaţii confidenţiale, conduită apreciată ca fiind nelegală şi în totală contradicţie cu principiul transparenţei. - De asemenea, aceasta arată că autoritatea contractantă interpretează greşit textele legale incidente şi se prevalează de art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, care nu are aplicabilitate la acest moment, pentru a-şi justifica acţiunile nelegale. În temeiul acestui text legal, a cerut autorităţii contractante permisiunea de a studia dosarul achiziţiei, inclusiv informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale. Urmare a studierii dosarului, contestatoarea SC ...SRL a depus concluzii scrise, prin adresa nr. 260/05.04.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 17411/05.04.2021, învederând că propunerea financiară a ofertantului declarat câștigător are numeroase lipsuri, nu este corelată cu propunerea tehnică, iar preţul ofertat nu este justificat, fundamentat din punct de vedere economic, iar pe de altă parte, că autoritatea contractantă a realizat o analiză superficială şi a procedat în mod nelegal, din mai multe perspective. În conformitate cu punctul IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare din fişa de date „Propunerea financiară va fi prezentată în lei conform Formularului de oferta financiară. Lipsa formularului de ofertă reprezintă lipsa ofertei, respectiv lipsa actului juridic de angajare în contract. La elaborarea propunerii financiare, ofertantul va lua în calcul eventualele deduceri dacă sunt sub efectul unei legi, toate cheltuielile pe care le implică îndeplinirea obligaţiilor contractuale, precum și marja de profit. Ofertantul va include, în cadrul propunerii financiare, toate costurile legate de: proiectare, asistența tehnică a proeictantului pe parcursul lucrărilor și execuţia categoriilor de lucrări prevăzute în listele de cantități, întocmirea instrucţiunilor de întreținere și exploatare - protejarea mediului, conform normelor legale, precum și cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor - procurarea, transportul, depozitarea și punerea în opera a materialelor și echipamentelor necesare funcţionării obiectului contractului, conform cerinţelor impuse prin caietul de sarcini. Propunerea financiara va conţine, pe lângă formularul de ofertă, și centralizatorul cu lucrările executate de asociaţi, subcontractanți. Oferta va cuprinde toate elementele necesare cuantificării valorice a lucrărilor și va conţine formularele prevăzute de Ordinului MDLPL nr. 863/2008: - centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv - centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte - devizele ofertă; lista cu cantități de utilaje și echipamente tehnologice - listele cu cantități de lucrări pentru construcții provizorii organizare de şantier...”. Aşadar, asocierea declarată câştigătoare, ca de altfel toţi ofertanţii, avea obligaţia de a respecta integral documentaţia de atribuire, deci inclusiv modul de prezentare a propunerii financiare. La art. 1 alin. (1) din Reglementarea tehnică - Normativ privind mixturile asfaltice executate la cald. Condiţii tehnice de proiectare, preparare şi punere în operă a mixturilor asfaltice, Indicativ AND 605- 2016, se prevede: „Prezentul normativ stabileşte condiţiile tehnice pe care trebuie să le îndeplinească mixturile asfaltice executate la cald în etapele de proiectare a acestora, controlul Pagina 15 din 61

calităţii materialelor componente, prepararea, transportul, punerea în operă, precum şi straturile rutiere executate din aceste mixturi.” Astfel, ofertanţii aveau obligaţia de a respecta toate condiţiile tehnice impuse de acest normativ şi, pe cale de consecinţă, să cuprindă în propunerea financiară toate costurile pentru obţinerea mixturilor asfaltice. În opinia sa, în propunerea financiară a ofertantului declarat câştigător nu se regăsesc toate cheltuielile necesare în vederea obţinerii mixturilor asfaltice, inclusiv cheltuielile cu apă industrială, cheltuielile cu combustibilul (motorina) etc. În ceea ce priveşte apa industrială, inclusiv în Formularul nr. 6 există rubrici referitoare la cotarea acestui element în cadrul propunerii financiare. Prin urmare, petenta apreciază că ofertantul declarat câştigător nu este în măsură să îşi fundamenteze, să justifice economic preţul propus deoarece nu a respectat integral documentaţia de atribuire și nu a luat în considerare la formarea preţului toate cheltuielile necesare pentru obţinerea mixturilor asfaltice (apa industrială, combustibilul - motorină etc). La punctul VIII din caietul de sarcini - utilaje, echipamente, materiale, se precizează că „Operatorilor economici li se solicită demonstrarea modului în care vor dispune la următoarele utilaje și/sau instalații/ și/sau echipamente tehnice pentru prestarea serviciilor/executarea lucrărilor de proiectare și execuţie lucrări de asfaltare în comuna Dragomirești Vale, în cadrul contractului. Ofertantul trebuie să facă dovada că are în dotarea sa sau că dispune pentru realizarea în bune condiţii a contractului (proprietate, leasing sau

prin

contracte/convenții

de

închiriere)

de

cel

puţin

următoarele instalații/utilaje/echipamente specifice: reciclator, împrăștietor, cilindru compactor, autobetonieră, excavator, basculantă, semiremorcă, freză asfalt, încărcător frontal, buldoescavator, compresor, cisterna emulsie bituminoasă, repartizor mixtură asfaltică, scanner topografic 3D – 1 buc. În vederea îndeplinirii cerinţei, ofertantul/ofertantul asociat/terțul susţinător va completa cerinţa corespunzătoare în formularul DUAE. Vor fi completate informaţii precum: denumirea și marca echipamentului, documentul prin care face dovada că ofertantul/ofertantul asociat/terțul susţinător are în dotarea sa sau dispune (proprietate, leasing sau prin contracte/convenții de închiriere) de echipamentul respectiv. Operatorul economic clasat pe primul loc în clasamentul intermediar, întocmit după finalizarea evoluării ofertelor, va prezenta, la solicitarea autorității contractante documente din care să reiasă toate elementele necesare pentru confirmarea îndeplinirii cerinţei. Aceste documente vor fi prezentate și de către ofertantul asociat, în situația în care resursele acestuia au fost luate în considerare pentru îndeplinirea cerinţei.” În raport de această cerinţă obligatorie, este evident că toţi ofertanţii aveau obligaţia de a demonstra că deţin, la data depunerii ofertei şi la data evaluării, toate echipamentele şi materialele menţionate. Contestatoarea subliniază că preţul ofertat de către ofertantul declarat câştigător nu este justificat şi există numeroase deficienţe, lipsuri, din punct de vedere al ofertei financiare, astfel: a) Oferta de preţ de la Portrans nr. 44/12.02.2019 - nu are dată de valabilitate. Pagina 16 din 61

Astfel, oferta pentru materialele piatră spartă de carieră 0/63mm, balast 0/63 mm, nisip sortat 0/4 mm, nu este o ofertă fermă de preţ, deci nu poate fi luată în considerare în relizarea preţului de material ofertat în cadrul propunerii financiare. Pe cale de consecinţă, propunerea financiară a ofertantului declarant câştigător nu conţine un element extrem de important, deci preţul ofertat nu este real, nu este justificat, fundamentat din punct de vedere economic. b) Oferta de preţ de la …. nr. 73/ 11.02.2019 - nu are dată de valabilitate. Oferta pentru materialele piatră spartă de carieră 0/63mm, balast 0/63 mm, nisip 0/4 mm, nu poate fi luată în considerare în relizarea preţului de material ofertat în cadrul propunerii financiare, întrucât nu se poate demonstra modul de formare a preţului pentru respectivele materiale. c) Oferta de preţ de la Sistem Construct 2007 SRL, pentru enzima tip EARTHZYME - este una sub condiţie şi nu o ofertă fermă. În cadrul ofertei de preţ există o menţiune clară din partea furnizorului, respectiv SC … SRL punctează că deţine agrement tehnic pentru acest produs şi pentru procedeul de aplicare al acestui produs, pe care le va pune la dispoziţia societăţii ... în momentul adjudecării licitaţiei, iar vânzarea şi asistenţa la aplicarea produselor se face doar prin încheiere de contracte ferme cu SC …. SRL. În cuprinsul caietului de sarcini, la punctul 14, se precizează: „Ofertanţii vor prezenta documente justificative (agremente tehnice, certificate constatatoare, etc.) pentru soluţiile tehnice ofertate”. Aşadar, la data depunerii ofertelor, la construirea ofertei financiare şi la justificarea acesteia din punct de vedere economic, ofertantul declarat câştigător nu deţinea agrement tehnic pentru enzima pentru stabilizare şi implicit nu avea clar procedeul de aplicare al acestui produs. Aceste două condiţii reprezintă cerinţe esenţiale din cuprinsul caietului de sarcini, iar neîndeplinirea lor atrage descalificarea ofertantului declarant câştigător. Consecinţa directă a neîndeplinirii acestor cerinţe obligatorii este aceea că nu există o corelare cu propunerea financiară, deci preţul ofertat este nejustificat. d) Actul adiţional nr. 45 la Contractul de furnizare nr. 6335/2014 - este un act semnat în anul 2014 şi nu este datat, nu are o dată de valabilitate. În plus, informarea privind rabatul de performanţă din data de 25.03.2019, este ulterioară datei limită de depunere a ofertelor - 13.03.2019 şi nu conţine niciun element de natură să justifice modul de formare a preţului pentru ofertantul declarant câştigător. e) Contractul nr. 356/5.03.2019, pentru maşina de trasat benzi - este unul sub condiţie şi nu poate fi avut în vedere atunci când se analizează o justificare a preţului propus. Pagina 17 din 61

În cuprinsul contractului se precizează că intră în vigoare şi îşi produce efectele numai în cazul adjudecării prezentei proceduri de către ..., ceea ce înseamnă că inclusiv la acest moment acest document nu are nicio relevanţă în privinţa ofertei depuse de ofertantul declarant câştigător. Mai departe, contestatoarea arată că toate aceste nereguli prezente în propunerea financiară a ofertantului declarat câştigător se reflectă într-o necorelare cu propunerea sa tehnică. În mod corelativ, autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile imperative ale art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, care precizează că „comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme”. De asemenea, prin raportare la documentele justificative transmise de ofertantul declarant câştigător, petenta apreciază incidente prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Raportat la dispoziţiile art. 136 din HG nr. 395/2016, era necesară solicitarea către ofertantul declarant câştigător a unor justificări însoţite de documente prin care să dovedească autorităţii contractante că dispune de toate resursele, inclusiv cele privind utilajele, care permit executarea contractului la parametrii calitativi şi cantitativi stabiliţi prin documentaţia de atribuire. În opinia sa, clarificările privitoare la preţul propus de ofertantul declarat câştigător se impuneau şi din perspectiva respectării principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în special principiul transparenţei şi principiul tratamentului egal. Urmare studierii dosarului achiziţiei depus de autoritatea contractantă la Consiliu, intervenienta a înaintat adresa nr. 444/08.04.2021, înregistrate la Consiliu cu nr. 18352/09.04.2021, reprezentând concluzii scrise, prin care precizează următoarele: 1. Referitor la menţiunile contestatoarei din cuprinsul întâmpinării nr. 234/01.04.2021 cu privire la cererea de intervenţie: Contrar afirmaţiilor contestatoarei, aceasta nu a motivat în niciun fel contestaţia formulată, ci a afirmat la nivel pur declarativ că preţul ofertat de societate ar fi unul pretins neobişnuit de scăzut şi că este o ofertă neconformă. Nu se precizează în contestaţie de ce înscrisurile prezentate în justificarea preţului nu ar fi clare şi acoperitoare şi ce elemente concrete din ofertă au fost cotate insuficient. Inclusiv prin întâmpinare, contestatoarea face afirmaţii pur speculative, lipsite de fundament sau justificări. Intervenienta apreciază că modul de acţiune al contestatoarei este unul abuziv, nefiind prezentat niciun mijloc de probă în susţinerea pretinsei neconformităţi a ofertei sale. Totodată, aceasta subliniază că s-a opus permiterii accesului la documentele din oferta sa, apreciind că a justificat, în mod obiectiv şi motivat, caracterul confidenţial al acestora. Pagina 18 din 61

2. Referitor la menţiunile contestatoarei din cuprinsul concluziilor scrise nr. 260/05.04.2021: 2.1 Un prim aspect vizează faptul că, pe calea concluziilor scrise, contestatoarea a formulat critici noi, ce nu se regăsesc în cuprinsul contestaţiei. Fiind vorba de critici noi, intervenienta invocă excepţia inadmisibilităţii acestora în considerarea prevederilor de la art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Nu există niciun temei legal pentru completarea cu motive a contestaţiei în afara termenului stabilit de către legiuitor sau după studierea dosarului achiziţiei publice, sens în care art. 10 alin. lit f) din Legea 101/2016 obligă la includerea în contestaţie a motivării în fapt şi în drept, iar nu la completarea acesteia ulterior, în raport de ceea ce speră să descopere contestatoarea în urma consultării dosarului de achiziţie sau prin supoziţii. Legea nr. 101/2016 oferă persoanelor vătămate un mijloc de a ataca deciziile care le prejudiciază, iar nu un mijloc de obţinere de către acestea de informaţii de la dosarul achiziţiei publice cu ocazia soluţionării cauzei. În concret, scopul pentru care a fost edictată de către legiuitor calea de atac a contestaţiei nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse acte de la autoritatea contractantă sau să pretindă Consiliului să analizeze anumite acte pentru a stabili conformitatea acestora, ci de a reclama un act nelegal pentru motive de nelegalitate ce-i sunt cunoscute lui la momentul formulării contestaţiei. În atare context, aceasta solicită Consiliului respingerea ca inadmisibile a tuturor criticilor noi, suplimentare, formulate de către contestatoare prin concluziile scrise nr. 260/05.04.2021. 2.2 Pe fondul criticilor nou formulate de către contestatoare, intervenienta arătă următoarele: - Referitor la criticile contestatoarei cu privire la faptul că în propunerea financiară nu s-ar regăsi toate cheltuielile necesare în vederea obţinerii mixturilor asfaltice, inclusiv cheltuielile cu apă industrială, cheltuielile cu combustibilul (motorina) etc, aceasta arată că, având în vedere că: - este producător de mixtură asfaltică, - nu i s-a cerut o structură anume de detaliere a preţului prin clarificările primite din partea autorităţii contractante cu privire la preţul ofertat, - nu există cerinţe în documentaţia de atribuire cu privire la gradul de detaliere în justificarea preţului, - prin răspunsul la clarificări a prezentat o analiză de preţ ce cuprinde costul pe producţie pe tonă de asfalt, analiza de preţ esta una acoperitoare, din aceasta rezultând preţul la materiale, consumurile de material şi costul de producţie. În categoria cost producţie sunt incluse toate cheltuielile necesare pentru producţia mixturii, inclusiv cheltuielile de care face vorbire contestatoarea. Pagina 19 din 61

În opinia sa, a prezentat justificări complete cu privire la preţul ofertat pentru mixtura asfaltică, preţul fiind unul competitiv şi aliniat la preţurile din piaţă. În ceea ce priveşte Formularul 6 din documentaţia de atribuire, la care face trimitere contestatoarea, acesta nu cuprinde rubrici referitoare la cotarea apei industriale, ci se referă la angajamentul privind susţinerea tehnică şi profesională a ofertantului. Astfel, criticile contestatoarei cu privire la pretinsa nejustificare a preţului la mixturile astfaltice sunt nefondate şi se impune respingerea acestora. - Referitor la criticile contestatoarei cu privire la îndeplinirea cerinţelor de la punctul VIII din caietul de sarcini - Utilaje, Echipamente, Materiale, aceasta arată că, în acord cu cerinţele din documentaţia de atribuire a justificat că deţine utilalejele prin nominalizarea acestora în DUAE, prin documentele anexate la DUAE (prezentate la momentul depunerii ofertelor), dar şi prin răspunsul la solicitarea de clarificări din 08.02.2021, prin care a justificat ceea ce s-a declarat în DUAE. - Referitor la criticile contestatoarei cu privire la oferta de preţ de la Portrans, intervenenta susţine că este o ofertă fermă de preţ, angajantă şi personalizată pentru procedura de atribuire în discuţie. Preţul ofertat pentru materialele piatră spartă, balast şi nisip sortat are la bază o ofertă fermă de preţ, însuşită de furnizor, iar preţurile la materiale sunt aliniate la preţurile pieţei. În documentaţia de atribuire nu au existat cerinţe cu privire la impunerea unei anumite perioade de valabilitate a ofertelor de la furnizori. Pe de altă parte, intervenienta arată că ofertele de preţ de la furnizori nu reprezintă elemente ale ofertei, ci documente justificative, emise de terţi, care pot să nu conţină toate informaţiile în forma dorită de autoritatea contractantă şi care nu creează obligaţii faţă de aceasta, decât cele asumate direct de ofertantul în cauză. Prin urmare, ar fi legitimă solicitarea unor clarificări de justificare a preţurilor unitare ofertate, inclusiv prin înaintarea ofertelor de preţ de la furnizori, însă nu şi impunerea unei anumite forme a ofertelor de la furnizori, cu atât mai mult cu cât o astfel de cerinţă nu se regăseşte în documentaţia de atribuire. În concluzie, intervenienta apreciază că afirmaţiile contestatoarei cu privire la valabilitatea ofertei de preţ de la furnizorul Portrans sunt nefondate. - Referitor la criticile contestatoarei cu privire la oferta de preţ de la …, aceasta susţine, de asemenea, că sunt nefondate pentru motivele dezvoltate anterior. - În ceea ce priveşte la criticile contestatoarei cu privire la oferta de preţ de la Sistem Construct 2007 - furnizorul de enzime, intervenienta arată că au mai existat critici cu privire la pretinsa neîndeplinire a Pagina 20 din 61

cerinţelor referitoare la ofertarea produsului de stabilizare sol - Erthzyme, iar acestea au făcut deja obiectul dosarului CNSC nr. …, soluţionat prin Decizia nr. …. din 07.08.2019 prin care s-a admis contestaţia …. CNSC a reţinut deja prin decizia nr. 1331/2019 că s-a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor cu privire la ofertarea unei soluţii enzimatice agrementată tehnic prin prezentarea unor documente comunicate de către S.C. … S.R.L. (furnizorul de enzimă) către ...din care rezultă punerea la dispoziţia sa a unei oferte de preţ şi a Agrementului tehnic pentru materialul Earthzyme. Orice critici la acest moment, sub acest aspect, beneficiază de putere de lucru judecat, sens în care solicită Consiliul ca în soluţionarea contestaţiei …. să ţină cont de dezlegarea deja dată asupra problemei de drept dedusă judecăţii. În ce priveşte criticile cu privire la deţinerea unui agrement tehnic pentru enzimă şi implicit a unui procedeu de aplicare al acestui produs, aceasta arată că cerinţele din documentaţia de atribuire vizează doar prezentarea agrementelor tehnice pentru materiale şi nu şi pentru procedeul de punere în operă. Or, atâta timp cât nu a fost contestată documentaţia de atribuire, toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru ofertanţi, cât şi pentru comisia de evaluare. Pe de altă parte, intervenienta susţine că, chiar dacă nu a existat o cerinţă în acest sens în documentaţia de atribuire, societatea a făcut dovada angajamentului furnizorului de enzime de a-i pune la dispoziţie agrementului tehnic pentru procedeul de punere în operă. Menţiunile din oferta de preţ fac nu doar dovada acordului furnizorului de a-i vinde produsul agrementat, dar şi dovada faptului că furnizorul îi va pune la dispoziţie agrementul tehnic pentru procedeul de aplicare al acestui produs. - Referitor la criticile contestatoarei cu privire la Actul adiţional la Contractul de furnizare nr. 6335/2014, intervenienta precizează următoarele: Actul adiţional în discuţie este datat şi nu este un act semnat în 2014, ci în 2019, astfel cum rezultă clar din conţinutul acestuia. Contractul cu furnizorul de filer vrac este unul care datează din anul 2014. Totodată, arată că la formarea preţului nu a luat în calcul discounturile precizate de furnizor în informarea cu privire la rabatul de performanţă, ci preţurile fără discount de la furnizorul de filer vrac, cu care are o relaţie contractuală continuă încă din anul 2014. Intervenienta mai precizează că, contrar celor afirmate de contestatoare, nu i s-a cerut să justifice modul de formare a preţului de către furnizor, ci modul de formare a preţului său, prin raportare la preţurile de la furnizori, sens în care a răspuns întocmai cerinţelor din Pagina 21 din 61

documentaţia de atribuire şi din solicitarea de clarificări primită pe marginea ofertei depuse. - Referitor la criticile privind Contractul nr. 356/05.03.2017 pentru maşina de trasat benzi, intervenienta apreciază că afirmaţiile contestatoarei potrivit cărora nu ar putea fi luat în calcul un contract de închiriere personalizat pentru procedura de atribuire în discuţie, pe motiv că acesta este afectat de o condiţie suspensivă sunt nefondate pentru următoarele considerente: Documentaţia

de

atribuire

nu

impunea

deţinerea echipamentelor/utilajelor de către ofertanţi la momentul ofertării. Deşi maşina de trasat benzi nu era printre utilajele menţionate în fişa de date, în virtutea principiului proporţionalităţii, dovada că dispune de acest utilaj se putea face în mod similar, şi anume prin dovezi de deţinere în proprietate, leasing sau prin contracte/convenţii de închiriere. În cazul de faţă, societatea a prezentat un contract/convenţie de închiriere afectat de o condiţie suspensivă, care va lua naştere în mod valabil doar dacă condiţia se îndeplineşte, respectiv dacă asocierea … va fi declarată câştigătoare a procedurii de atribuire. Documentul prin care a ales să justifice deţinerea utilajului în discuţie demonstrează în mod adecvat accesul la echipament. Echipamentele trebuie să fie în dotarea operatorului economic la data intrării în vigoare a contractului de achiziţie publică şi nu la data depunerii ofertelor, cum interpretează în mod excesiv contestatoarea. În interpretarea contestatoarei, ofertanţii trebuie să depună contracte de vânzare-cumpărare sau de închiriere cu forţă obligatorie pentru aceştia, chiar dacă nu vor fi câştigători ai licitaţiei, respectiv chiar dacă ulterior participării la procedurii nu vor avea nevoie de utilaje (în lipsa încheierii contractului cu autoritatea contractantă). O astfel de interpretare nu poate fi primită, în condiţiile în care ar implica antamarea de către ofertanţi a unor costuri cu închirierea/cumpărarea unor utilaje doar pentru a participa la o procedură de atribuire, la finalizarea căreia este posibil să nu fie declaraţi câştigători şi să nu aibă nevoie de utilajele închiriate/achiziţionate. În opinia intervenientei, un astfel de raţionament ar fi restrictiv şi ar permite participarea la proceduri de atribuire doar a ofertanţilor care-şi permit să facă astfel de investiţii. În concluzie, aceasta apreciază criticile contestatoarei ca fiind nefondate, oferta sa fiind întocmită în conformitate cu documentaţia de atribuire, iar preţul ofertat şi consumurile proprii au fost justificate şi fundamentate în mod clar prin răspunsurile la clarificările pe aceste subiecte, ţinând cont, totodată, de cerinţele din documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă a transmis un număr de trei solicitări de clarificări pe subiectul justificării preţului ofertat şi toate justificările prezentate în răspuns au fost însoţite şi de documente doveditoare, asocierea ... fiind în măsură să execute contractul la parametrii cantitativi şi calitativi prevăzuţi în documentaţia de atribuire. Pagina 22 din 61

De asemenea, aceasta învederează Consiliului că şi contestatoarea a primit clarificări în sensul justificării preţului ofertat, clarificări care au acelaşi conţinut cu cele primite de asocierea .... Cu toate acestea, cu încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, principii reclamate de contestatoare, aceasta pretinde că evaluarea ofertei să fie făcută după alte criterii decât cele avute în vedere de autoritatea contractantă la evaluarea tuturor ofertanţilor. Urmare concluziilor scrise depuse de intervenientă, SC ...SRL a transmis adresa nr. 277/09.04.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 18607/09.04.2021, prin care precizează următoarele: - În cadrul contestaţiei a făcut toate menţiunile obligatorii prevăzute art. 10 din Legea nr. 101/2016 şi a arătat care sunt motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază demersul legal. Potrivit art. 23 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.” Astfel, petenta susține că, prin intermediul concluziilor scrise a dezvoltat criticile deja cuprinse în contestaţie, inclusiv critica referitoare la lipsa unei justificări, fundamentări, a preţului ofertat de către intervenientă, exemplificând poziţia sa prin referire la documente aflate la dosarul cauzei. Mai mult, apreciază că poziţia intervenientei constituie o lipsire de aplicabilitate a instituţiei concluziilor scrise, iar dacă s-ar accepta o astfel de interpretare s-ar afla în imposibilitatea exercitării unui drept conferit de lege, respectiv art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. În ceea ce priveşte ofertele de preţ la care a făcut referire în cadrul concluziilor scrise - oferta de preţ de la Portrans nr. 44/12.02.2019, oferta de preţ de la … nr. 73/11.02.2019 şi oferta de preţ de la … SRL, petenta apreciază că însăşi intervenienta confirmă că acestea nu erau valabile/în vigoare la data evaluării ofertei sau la data justificării preţului. De asemenea, în ceea ce priveşte contractul nr. 356/5.03.2019, intervenienta confirmă, din nou, că acest document nu este în vigoare şi, pe cale de consecinţă, nu are nicio valoare probatorie. Contestatoarea mai precizează că autoritatea contractantă a reţinut că preţul propus de ofertantul declarat câştigător este unul neobişnuit de scăzut şi a decis să solicite acestuia justificarea ofertei financiare. Prin urmare, câtă vreme intervenienta a depus documente justificative care nu puteau fi luate în considerare şi nu a făcut dovada faptului că preţul ofertat este unul fundamentat economic, este evident că evaluarea ofertei depuse de asocierea declarată câştigătoare s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale. Urmare notelor scrise nr. 277/09.04.2021, depuse de SC ...SRL, SC ...SRL a înaintat notele scrise nr. 479/16.04.2021, înregistrate la Consiliu cu nr. 19889/16.04.2021, prin care precizează că își menţine criticile cu Pagina 23 din 61

privire la respingerea ca inadmisibile a tuturor criticilor noi, suplimentare, formulate de către contestatoare prin Concluziile scrise nr. 260/05.04.2021. Contestatoarea nu a motivat contestatia formulată, iar pe calea concluziilor scrise a invocat critici care nu se regăseau în niciun fel în cuprinsul contestaţiei formulate. Astfel, nu se poate vorbi de o dezvoltare a criticilor din contestaţie din moment ce în contestaţie nu sunt invocate motive concrete de pretinsă neconformitate a ofertei, ci doar afirmaţii speculative şi generaliste de tipul „preţ neobişnuit de scăzut (nejustificat)". De asemenea, intervenienta reiterează faptul că ofertele prezentate în justificarea preţurilor ofertate sunt conforme, legale, angajante şi personalizate pentru procedura de atribuire în discuţie, sens în care acestea fac dovada deplină a preţurilor ofertate. Afirmaţiile contestatoarei cum că acestea nu ar fi valabile sau în vigoare la data evaluării ofertei sau la data justificării preţului exced prevederilor legale şi documentaţiei de atribuire. Elaborarea ofertelor s-a făcut înainte de data stabilită pentru depunerea acestora, iar evaluarea acestora se realizează prin verificarea îndeplinirii cerinţelor explicite din documentaţia de atribuire. În cazul în care autoritatea ar fi dorit ca ofertanţii să prezinte contracte/oferte de preţ de la furnizorii de materiale cu o anumită perioadă de valabilitate, ar fi trebuit să menţioneze acest aspect în cadrul documentaţiei de atribuire, conform dispoziţiilor art. 20 alin. (2) din HG nr. 395/2016. În condiţiile în care conform fișei de date, cap. II.3 Ajustarea preţului contractului, ajustarea preţului contractului nu este permisă, riscul oricărei modificări de preţuri unitare din cadrul ofertei, pe toată durata de execuţie a contractului revine ofertantului câştigător. Acesta la momentul depunerii ofertei, în baza experienţei sale comerciale, trebuie să cuantifice acest risc şi să depună o ofertă fermă, ştiind că orice modificare a preţurilor unitare ale ofertei (în sens pozitiv sau negativ) trebuie asumată de către companie. Intervenienta susține că prețurile ofertate sunt acoperitoare față de o eventuală creştere a preţurilor în perioada de evaluare/execuţie a lucrărilor. La momentul elaborării ofertei au fost luate în calcul posibile escaladări ale prețurilor, iar prețurile ofertate se încadrează în preţurile actuale din piaţa materialelor de construcţie. Susţinerea preţurilor unitare ofertate, care sunt neajustabile, va fi în sarcina ofertantului, şi nu în sarcina furnizorilor. Astfel, nu există niciun motiv pentru care s-ar pune la îndoiala justificarea preţurilor ofertate. De asemenea, intervenienta învederează că nu a susţinut, în concluziile scrise anterioare, că înscrisurile ce se depun în fundamentarea economică a preţului nu prezintă importantă, ci faptul că Pagina 24 din 61

în privinţa acestor înscrisuri (oferte, contracte cu furnizori etc.) nu au existat cerinţe în documentaţia de atribuire cu privire la forma, conţinutul sau valabilitatea acestora și că ofertele de preţ de la furnizori nu reprezintă elemente ale ofertei, ci documente justificative, emise de terţi, care pot să nu conţină toate informaţiile în forma dorită de autoritatea contractantă şi care nu creează obligaţii faţă de aceasta, decât cele asumate direct de ofertantul în cauză. Prin urmare, ar fi legitimă solicitarea unor clarificări de justificare a preţurilor unitare ofertate, inclusiv prin înaintarea ofertelor de preţ de la furnizori, însă nu şi impunerea unei anumite forme a ofertelor de la furnizori sau condiţii de valabilitate, cu atât mai mult cu cât o astfel de cerinţă nu se regăseşte în documentaţia de atribuire. În acest sens, intervenienta invocă decizia CNSC nr. 1213/C4/1185 din 16.07.2020, prin care s-a admis contestația ...formulată împotriva solicitării de clarificări primită de la UAT ...de a prezenta oferte de preţ de la furnizori cu valabilitate la data evaluării ofertei/justificării preţului. Prin această decizie, Consiliul a reţinut că solicitarea de prezentare a unor oferte cu valabilitate la data evaluării/solicitării de clarificări este „excesivă, abuzivă şi formulată cu încălcarea prevederilor propriei documentaţii de atribuire, dar şi a principiilor transparenței şi al proporţionalităţii în evaluarea ofertelor”. S-a mai reţinut, totodată, că „Pe lângă faptul că documentaţia de atribuire nu a stabilit în sarcina ofertanţilor prezentarea unor oferte de preţ sau documente asumate de furnizorii declaraţi de ofertantul contestator prin semnătură şi ştampilă, cu o anumită valabilitate, în cadrul procedurii de atribuire este nejustificată o solicitare de a se prezenta documente în acest moment din care să reiasă în mod clar preţul pentru principalele materiale şi documente care să confirme disponibilitatea/posibilitatea furnizării principalelor materiale de către furnizorii declaraţi (...). Elaborarea ofertelor a fost făcută înainte de data stabilită pentru depunerea acestora, iar evaluarea lor trebuie să se raporteze exclusiv la prevederile documentaţiei de atribuire în baza cărora au fost elaborate, în conformitate cu dispoziţiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora "Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...). (...) Ca relevante vor fi reţinute, de asemenea, şi argumentele contestatoarei potrivit cărora nu există nicio obligaţie legală pentru executant de a achiziţiona materialele de la furnizorul a cărui ofertă de preţ a fost prezentată pentru a justifica preţul ofertat la data elaborării ofertei”. Astfel, contrar afirmaţiilor contestatoarei, intervenienta consideră că a justificat preţul ofertat, inclusiv prin prezentarea de documente justificative, documente ce respectă prevederile legale şi documentaţia de atribuire. Pagina 25 din 61

II. Prin cea de a doua contestaţie nr. 401/08.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 11293/08.03.2021 SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedură, critică decizia autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta Asocierii SC ...SRL – SC ...SRL, respectiv admisibilă oferta Asocierii ...SRL - ...SRL, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. În fapt, autoritatea contractantă i-a comunicat petentei că oferta Asocierii … a fost declarată admisibilă, dar necâștigătoare, clasându-se pe locul III, cu 79,70 puncte, pe locul II clasându-se Asocierea …., iar oferta desemnată câștigătoare a fost cea depusă de Asocierea .... Astfel, petenta apreciază ca fiind netemeinică și nelegală decizia autorității contractante privind admisibilitatea ofertelor clasate pe locurile 1 și 2, fiind emisă cu încălcarea caracterului obligatoriu al documentaţiei de atribuire, dar și cu încălcarea principiului tratamentului egal, sens în care înțelege să arate punctual motivele de fapt și de drept pentru care se impune anularea actelor contestate și reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertelor Asocierii ... și Asocierii EUROPLUS. Preliminar, trebuie avut în vedere că documentaţia de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul de contract, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forţa obligatorie atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât și pentru autoritatea contractantă, acestea fiind în sensul prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 123 din anexa la HG nr. 395/2016. Într-o astfel de situație, pentru a face dovada admisibilității ofertei lor, fiecare dintre participanţii la procedura de atribuire avea obligaţia de a prezenta înscrisuri prin care să facă dovada îndeplinirii cerinţelor minime ale documentaţiei de atribuire, iar autoritatea contractantă, în aplicarea dispoziţiilor art. 127 alin. (1) din anexa HG nr. 395/2016, avea obligaţia să verifice și să se asigure că ofertanții declaraţi câștigători nu se află în niciuna dintre situațiile de excludere statuate în Legea nr. 98/2016. Astfel, potrivit prevederilor de la pct. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziţiei: „Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerinţele prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnică trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerinţelor/obligaţiilor prevăzute în caietul de sarcini. (...) Ofertanții vor prezenta documente justificative (agremente tehnice, certificate constatatoare, etc) pentru soluţiile tehnice ofertate". În acelaşi sens, prin documentaţia de atribuire, respectiv memoriul tehnic, profilele transversale și răspunsul consolidat la solicitările de clarificare, autoritatea contractantă a instituit în sarcina viitorilor Pagina 26 din 61

ofertanți obligaţia ca, la întocmirea propunerii tehnice, să aibă în vedere că structura sistemului rutier trebuie să fie prevăzută cu un strat din pământ stabilizat cu soluţii enzimatice. Or, pentru realizarea sistemului rutier cu un strat din pământ stabilizat cu soluţii enzimatice, cu luarea în considerare a cerinţei autorității de prezentare a documentelor justificative pentru soluţiile tehnice ofertate, fiecare dintre participanţii la procedura trebuie să depună în cadrul propunerii tehnice: - Documente justificative privind agrementarea soluţiei enzimatice; - Documente justificative privitoare la agrementarea precedeului pentru executarea stabilizării solului cu soluţie enzimatică. În acest sens, contestatoarea invocă prevederile art. 12 alin. (1) și (2) și ale art. 25 lit. f) din din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, republicată, precum și prevederile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (4) si (5) din Regulamentul privind agrementul tehnic în construcții. În lumina prevederilor legale, petenta apreciază că trebuie făcută distincția între agrementul tehnic pentru un material care se obţine de la producătorul/furnizorul care pune la dispoziţia executantului respectivul material și agrementul tehnic pentru procedeul de punere în operă a materialului, caz în care, executantul care intenționează să-l utilizeze, trebuie să dețină respectivul agrement sau, în caz contrar, să subcontracteze activitatea aferentă punerii în operă a respectivului material. Aceasta deoarece, emiterea unui agrement tehnic pentru un procedeu de către un organism abilitat în conformitate cu legislaţia în vigoare necesită o procedură destul de complexă și de îndelungată, procedura de obţinere include mai multe etape și se bazează pe lucrări experimentale care se pot executa de către solicitantul agrementului numai în baza unui aviz tehnic de experimentare care precizează obiectivele urmărite în cadrul experimentării, condiţiile de remediere a eventualelor neconformități apărute în timpul execuţiei și modul de utilizare a lucrării după perioada de experimentare. În acelaşi sens, procedura pentru obţinerea agrementului tehnic presupune încercări, teste vizavi de aptitudinea de utilizare, punerea în operă, condiţii privind asigurarea calității, durabilitatea și durata de viață a produsului obținut în urma procedeului. Or, condiţia deţinerii agrementului tehnic pentru procedeul realizării stratului din pământ stabilizat cu soluţii enzimatice nu este îndeplinită de niciunul dintre ofertanţii clasaţi pe locurile 1 și 2 în cadrul procedurii de atribuire. 1) Asocierea ... nu deţine agrement pentru punerea în operă a produsului enzimatic: Astfel, potrivit înscrisurilor depuse de Asocierea ..., pentru a face dovada admisibilității ofertei din perspectiva agrementelor pentru soluţiile tehnice ofertate, aceasta a prezentat doar Agrementul tehnic Pagina 27 din 61

004 -07/1484-2016 - PRODUS PENTRU STABILIZAREA SOLULUI - EARTHZYME, fără a depune documente justificative care, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995, să arate că ofertantul desemnat câștigător este titularul unui agrement pentru punerea în operă a produsului enzimatic. De altfel, în ceea ce priveşte deţinerea agrementului tehnic pentru procedeul de punere în operă a soluţiei enzimatice, conform site-ul oficial CTCP https://ctpc.ro/agremente.html, niciunul dintre membri asocierii ... nu figurează ca fiind posesor al unui agrement de punere în operă a soluţiei enzimatice, situație care face ca ofertantul să nu aibă capacitatea de a derula, legal, lucrările care fac obiectul contractului. Mai mult, petenta arată că, potrivit adresei … nr. 2142 din 17.07.2019, singurul agrement tehnic pentru punerea în operă a produsului enzimatic EARTHZYME este cel cu numărul 004-07/1525- 2017 - Procedeu pentru executarea stabilizării solului cu soluţie enzimatică - EARTHZYME, deținut de către …, subcontractant declarat al societății,

depus

în

propunerea

tehnică

și

în

forma legalizată/autentificată la solicitările de clarificări ale comisiei de evaluare, fiind prezentate documente justificative pentru soluţiile tehnice ofertate de către asocierea EM PRIME. Cum asocierea ... nu deţine agrement tehnic pentru punerea în operă a produsului enzimatic EARTHZYME, în mod eronat autoritatea contractantă a reținut că ofertantul desemnat câștigător a îndeplinit cerinţele minime ale documentaţiei de atribuire, în condiţiile în care operatorul economic nu poate executa, legal, lucrările aferente contractului de achiziţie publică. În opinia petentei, în contextul în care Asocierea ... cunoştea încă de la momentul depunerii ofertei că nu dispune de agrement tehnic pentru punerea în operă a produsului enzimatic EARTHZYME necesară executării lucrărilor, avea obligaţia fie de a coopta alți operatori economici care deţin această autorizație, fie de a subcontracta partea din contractul de achiziţiei către operatorii economici care deţin agrementul în discuţie. Totodată, aceasta învederează că, în practica instanțelor de judecată și a Consiliului s-a reținut, cu valoare de principiu că, în situația în care pentru a putea desfășura activitățile care fac obiectul contractului care urmează a fi atribuit este necesară deţinerea unor autorizații/certificări/atestări specifice ofertantul, personal sau prin subcontractanți

declaraţi,

trebuie

să

dispună

de

acele autorizații/certificări/atestări specifice încă din etapa de atribuire a contractului. Fiind în prezența unei cerinţe legale cunoscută de ofertanţi încă de la momentul depunerii ofertelor, explicitată inclusiv de autoritatea contractantă în cuprinsul documentaţiei de atribuire, aceştia au obligaţia de a se prezenta la procedura de atribuire într-o formă de Pagina 28 din 61

organizare de natură să confirme că au capacitatea legală de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Raportat la prevederile art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic este definit ca fiind: „orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități”, pentru a participa la o procedură de atribuire un operator economic trebuie să aibă dreptul legal de a livra, presta sau executa produsele, serviciile sau lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie ce urmează a fi atribuit, modalitățile de a demonstra acest drept fiind în nume propriu, prin asociere sau prin subcontractare. Or, cum Asocierea ... nu a făcut dovada că deţine capacitatea legală de a executa lucrările care fac obiectul contractului care urmează a fi atribuit, în mod eronat comisia de evaluare a declarat oferta admisibilă, în condiţiile în care avea obligaţia de a face aplicabilitatea art. 137 alin. (3) lit. a) din anexa la HG nr. 395/2016 și să respingă oferta ca neconformă. 2) Asocierea … nu deţine agrement pentru punerea în operă a produsului enzimatic: Petenta arată că aceeaşi este situația și în ceea ce priveşte oferta Asocierii EUROPLUS, ofertant clasat pe locul 2 care, pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei de la pct. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziţiei, subpunctul 14, a depus Agrementul tehnic 004-07/1492-2016 - Produs chimic pentru stabilizarea drumurilor de pământ PERMA - ZYME 11X, agrement care aparţine furnizorului … SRL. Cu toate acestea, la o simpla verificare a site-ului oficial CTCP https://ctpc.ro/agremente.htmL se poate constata că niciunul dintre membri Asocierii ...nu figurează ca fiind posesoarea unui agrement de punere în operă a soluţiei enzimatice, situație care face ca ofertantul clasat pe locul 2 să nu aibă capacitatea de a derula, legal, lucrările care fac obiectul contractului care urmează a fi atribuit. Aşadar, similar celor aratate în ceea ce priveşte oferta Asocierii ..., cum ofertantul clasat pe locul 2 cunoștea încă de la momentul depunerii ofertelor că nu are capacitatea legală de a executa lucrările aferente viitorului contract care urmează a fi atribuit, avea obligaţia de a coopta în cadrul asocierii un operator economic deținător al unui agrement pentru punerea în operă a soluţiei enzimatice sau să subcontracteze această activitate unui operator agrementat. În concluzie, petenta apreciază că, în mod eronat, comisia de evaluare a considerat ca fiind admisibile ofertele clasate pe locurile 1 și 2, stabilind rezultatul procedurii de atribuire cu încălcarea principiului tratamentului egal potrivit cu care toți participanții la o procedură de Pagina 29 din 61

atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism și de arbitrar din partea autorității. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 3244/15.03.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 12768/15.03.2021, prin care care solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată, pentru următoarele motive: Contrar celor susţinute de contestatoare, oferta depusă de către ofertantul declarat câştigător este admisibilă şi conformă. Prin fişa de date achiziţiei, pct. IV 4.1 Modul de prezentare a propunerii tehnice s-a solicitat: „Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerinţele prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnică trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerinţelor/obligaţiilor prevăzute în caietul de sarcini (...). Ofertanţii vor prezenta documente justificative (agremente tehnice, certificate constatatoare etc) pentru soluţiie tehnice ofertate în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire”. Asocierea ...SRL & ...SRL a prezentat în cadrul ofertei tehnice pentru soluţia de stabilizarea a solului cu enzime Agrement Tehnic 004- 07/1579-2018 privind produsul pentru stabilizarea solului – Earthzyme, producător …, elaborat de Institutul de Cercetări în Transporturi S.C. .. S.A., precum şi o ofertă de preţ de la titularul agrementului S.C. …, declarat ca fiind furnizor, îndeplinind întocmai cerinţa din fişa de date a achiziţiei. Autoritatea contractantă menţionează că nicăieri în cuprinsul documentaţiei de atribuire nu s-a solicitat ca ofertanţii să fie titularii agrementelor pentru soluţiile tehnice ofertante, o astfel de cerinţă reprezentând o măsură restrictivă. Ofertantul declarat câştigător s-a conformat cerinţelor documentaţiei de atribuire şi a prezentat agrementul pentru produsul utilizat în soluţia tehnică ofertată, declarând ca furnizor societatea care produce respectivul produs şi care este titularul agrementului în discuţie. Conform prevederilor legale nu este necesară prezentarea unui agrement şi pentru utilizarea respectivului produs. Astfel, potrivit art. 21 lit. a) din Regulamentul privind agrementul tehnic pentru produse, procedee şi echipamente noi în construcţii, aprobat prin HG nr. 750/2017, titularii agrementelor tehnice au printre obligaţii şi pe aceea de a furniza proiectanţilor, executanţilor, distribuitorilor, utilizatorilor, verificatorilor de proiecte atestaţi şi experţilor tehnici atestaţi, la solicitarea acestora, o copie a agrementului tehnic în construcţii însoţit de avizul tehnic în valabilitate şi a declaraţiei de conformitate întocmite de producător pentru produsul pentru construcţii respectiv, fie letric, fie prin mijloace electronice. Din modul în care este formulat acest text normativ, rezultă că executantul unei lucrări nu este obligat să deţină un agrement tehnic Pagina 30 din 61

pentru utilizarea unui produs, fiind suficient agrementul tehnic aferent produsului respectiv. Chiar şi în ipoteza în care s-ar aprecia că este necesară deţinerea unui agrement tehnic pentru utilizarea respectivului produs de stabilizare a solului, în cuprinsul documentaţiei de atribuire nu există o cerinţă expresă în acest sens, astfel încât ofertantul clasat pe primul loc nu poate fi sancţionat pentru nedepunerea unui document ce nu este indicat expres în cuprinsul documentaţiei. În ceea ce priveşte critica referitoare la oferta Asocierii Europlus, autoritatea contractantă arată că, la fel ca şi în cazul ofertei depuse de Asocierea ...SRL & ...SRL, şi oferta depusă de către ofertantul clasat pe locul 2 este admisibilă şi conformă, pentru aceleaşi motive ca cele expuse anterior. Astfel, Asocierea ...- …, în acord cu cerinţele de la pct IV 4.1 din fişa de date a achiziţiei, a prezentat, în cadrul ofertei tehnice, Agrementul tehnic 004-07/1492-2016 - pentru produsul de stabilizare a solului PERMA-ZYME 11X, agrement deţinut de … SRL, însoţit de oferta de preţ de la titularul agrementului, … SRL fiind declarat furnizor al enzimei de stabilizare a solului … 11X. Interesul autorităţii contractante, exprimat prin cerinţele din documentaţia de atribuire, vizează ca ofertanţii să facă dovada că soluţia enzimatică ofertată este agrementată tehnic, aspect dovedit prin documentele justificative depuse, respectiv agrementele tehnice menţionate anterior, prezentate de Asocierea ...SRL & ...SRL şi de Asocierea ......, în cadrul ofertelor tehnice. Autoritatea contractantă precizează că, în sensul celor de mai sus, s-a pronunţat şi CNSC prin decizia nr. 1331/2019. În drept, aceasta invocă prevederile art. 75, art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, art. 137 alin. (3) lit. a) şi art. 123 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, precum şi ale art. 207 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Prin cererea de intervenție nr. 357/18.03.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 13759/19.03.2021, SC ...SRL a solicitat: - în principal, admiterea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu (principală), prin care solicită: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie formulată în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea 101/2016 şi art. 61 şi următoarele din Codul de procedură civilă; - respingerea contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., ca neîntemeiată; - menţinerea tuturor actelor întocmite în cadrul procedurii de către autoritatea contractantă, ca temeinice şi legale, şi pe cale de consecinţă dispunerea continuării procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător. Pagina 31 din 61

- în subsidiar, în cazul respingerii cererii de intervenţie principală, solicită admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie, prin care înţelege să sprijine apărările autorităţii contractante. - respingerea contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., ca neîntemeiată; - menţinerea tuturor actelor întocmite în cadrul procedurii de către autoritatea contractantă, ca temeinice şi legale, şi pe cale de consecinţă dispunerea continuării procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător. a) Referitor la capătul de cerere principal - cererea de intervenţie principală: Intervenienta justifică interesului şi condiţiile de admitere a acestei cereri raportat la prevederile art. 61 alin. (1) şi (2) şi art. 62 din Codul de procedură civilă şi ale art. 17 alin. (3) din Legea 101/2016, apreciind că interesul societăţii de a interveni în cadrul contestaţiei formulate de către S.C. ...S.R.L. rezidă în: - Calitatea de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire, în vederea apărării intereselor proprii şi pentru a preveni compromiterea acestora; - Posibilitatea modificării clasamentului ofertanţilor prin pierderea beneficiului câştigat de către societate, având în vedere că se contestă raportul procedurii de atribuire/rezultatul procedurii; - Respectarea dreptului la apărare şi la un proces echitabil prin oferirea posibilităţii formulării unor apărări corespunzătoare de natură a dovedi lipsa de temeinicie şi fundament a criticilor contestatoarei cu privire la legalitatea rezultatului procedurii de atribuire. Dreptul de a interveni în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei şi în cadrul unor eventuale căi de atac rezidă în calitatea de ofertant declarat câştigător, având drept scop introducerea sa în cauză pentru a asigura apărarea interesului său legitim în ceea ce priveşte legalitatea rezultatului procedurii de atribuire şi implicit a deciziei de atribuire a contractului în favoarea sa. În considerarea celor mai sus enunţate, care se referă în mod expres la dreptul ofertantului câştigător de a formula apărări în vederea prezervării dreptului de a încheia contractul cu autoritatea contractantă, rezultă că acest drept se naşte de la momentul primirii rezultatului procedurii şi poate fi exercitat de către acesta în etapa soluţionării litigiului în faţa CNSC, interesul ofertantului de a interveni în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei rezidă în calitatea de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire. b) Referitor la capătul de cerere subsidiar - cererea de intervenţie accesorie: Intervenienta justifică interesului şi condiţiile de admitere a acestei cereri raportat la art. 61 alin. (1) şi (3) şi art. 63 din Codul de procedură civilă: Pagina 32 din 61

- Interesul său în promovarea cererii de intervenţie accesorie în sprijinul apărărilor formulate în dosar de către autoritatea contractantă rezidă în faptul că deţine calitatea de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire. - Interesul în sprijinirea apărărilor formulate de către autoritatea contractantă rezidă în faptul că prin pronunţarea unei hotărâri favorabile autorităţii contractante obţine la rândul său satisfacerea folosului propriu constând în continuarea procedurii prin semnarea contractului de achiziţie. c) Referitor la criticile formulate de către contestatoare în susţinerea admiterii contestaţiei sale: - În primul rând, intervenienta invocă excepţia tardivităţii formulării contestaţiei, având în vedere prevederile art. 8 alin. (1) din Legea 101/2016. - De asemenea, în măsura în care contestatoarea nu a făcut dovada constituirii cauţiunii, în acord cu prevederile art. 611 din Legea nr. 101/2016, aceasta solicită respingerea contestaţiei. Pe fondul contestației, intervenienta apreciază că ofertantul contestator emite simple speculaţii conjuncturale cu privire la pretinsa neconformitate a ofertei ... şi schimbă sensul şi limitele cerinţelor din documentaţia de atribuire şi din legislaţia aferentă. Prin acest mecanism contestatoarea îşi exercită abuziv dreptul de a formula contestaţie şi refuză să accepte faptul că participarea concurenţială în cadrul unei proceduri de atribuire presupune atât stabilirea unei oferte câştigătoare, cât şi declararea altor oferte ca necâştigătoare. - În primul rând, intervenienta subliniază că respectivele critici cu privire la pretinsa neîndeplinire a cerinţelor referitoare la ofertarea produsului de stabilizare sol - Erthzyme au făcut deja obiectul dosarului CNSC nr. …, soluţionat prin Decizia nr. … din 07.08.2019 prin care s-a admis contestaţia ... …. Consiliul a reţinut deja că s-a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor cu privire la ofertarea unei soluţii enzimatice agrementată tehnic prin prezentarea unor documente comunicate de către S.C. … S.R.L. (furnizorul de enzimă) către ...din care rezultă punerea la dispoziţie a unei oferte de preţ şi a Agrementului tehnic pentru materialul Earthzyme. Or, având în vedere că, în dosarul menţionat, contestatoarea a avut calitatea de intervenient, ... invocă excepţia autorităţii de lucru judecat şi solicită respingerea contestației ….. Decizia CNSC, mai sus menţionată, tranşează în mod definitiv aspectele invocate în prezent de către contestatoare, aceste critici deja tranşate se bucură de putere/autoritate de lucru judecat care are la bază principiul conform caruia „hotărârea este prezumată a exprima adevărul și nu trebuie contrazisă de o altă hotărâre (res judicata pro veritate habetur)". Principiul autorităţii de lucru judecat impune ca drepturile Pagina 33 din 61

recunoscute unei părţi sau constatările făcute printr-o hotărâre definitivă să nu fie contrazise printr-o altă hotărâre posterioară, dată într-un alt proces. În virtutea acestui principiu, autoritatea contractantă nu mai poate relua în prezent aspecte de pretinsă neconformitate cu privire la care s-a pronunţat în mod definitiv CNSC, acestea bucurându-se de autoritate de lucru judecat. În măsura în care societatea ...nu ar fi fost de acord cu Decizia nr. 1331/C4/932,1292 din 07.08.2019 sau ar fi avut nelămuriri cu privire la soluţia Consiliului, ar fi avut posibilitatea de a formula plângere la instanţă conform art. 29 din Legea 101/2016, nu să reia această critică ulterior devenirii irevocabile a deciziei şi după reevaluarea ofertelor conform celor supuse atenţiei de către CNSC. - Pe fond, criticile contestatoarei sunt apreciate de intervenientă ca fiind neîntemeiate, pentru următoarele motive: Nu a existat nicio cerinţă în documentaţia de atribuire în sensul prezentării de către ofertanţi a agrementelor tehnice pentru procedeul de punere în operă a soluţiilor enzimatice, ci doar de a prezenta agremente tehnice pentru materiale. Potrivit cerinţelor din fișa de date cu privire la modul de prezentare a propunerii tehnice: IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice (...) Propunerea tehnică va conţine: 1. Declaraţie privind furnizorii materialelor principale care trebuie puse în operă. 14. Ofertanţii vor prezenta documente justificative (agremente tehnice, certificate constatatoare, etc) pentru soluţiile tehnice ofertate. Cerinţa a făcut obiectul unor clarificări, după cum urmează: Ţinând seama de caracterul convenţional al investiţiei, lucrări comune de infrastructură rutieră locală, de importanţă redusă, având în vedere că toate lucrările trebuie să fie propuse şi realizate cu respectarea normelor, standardelor în vigoare, iar aceste norme prevăd prescripţii explicit pentru toate lucrările propuse în caietul de sarcini vă rugăm să precizaţi ce anume documente justificative şi pentru care soluţii tehnice impuse deja de DALI parte a caietului de sarcini se solicită la punctul 14 de la modul de prezentare a ofertei tehnice. Se vor prezenta documente justificative (agremente tehnice, certificate constatatoare, etc) pentru principalele materiale ce vor fi utilizate (mixturi asfaltice, emulsii, betoane, soluții de stabilizare) cu respectarea soluţiilor tehnice prevăzute în documentaţia de atribuire. Astfel, cerinţele din documentaţia de atribuire vizează doar prezentarea agrementelor tehnice pentru materiale şi nu şi pentru procedeul de punere în operă. Pe de altă parte, intervenienta susține că, chiar dacă nu a existat o cerinţă în acest sens în documentaţia de atribuire, societatea a făcut oricum dovada angajamentului furnizorului de enzime de a îi pune la dispoziţie agrementului tehnic pentru procedeul de punere în operă. Faptul că furnizorul de enzime s-a angajat să livreze enzima şi Pagina 34 din 61

documentele suport, inclusiv procedeul de punere în operă, rezultă din menţiunile din oferta de preț transmisă de furnizor către ...(nr. 12/14.02.2019), personalizată pentru aceasta procedură. În oferta de preţ, furnizorul a precizat în mod clar „Menţionăm că societatea noastră deţine agremente tehnice pentru acest produs și pentru procedeul de aplicare al acestui produs, pe care le punem la dispoziţia societății dvs. în momentul adjudecării licitației”. Menţiunile din oferta de preţ fac nu doar dovada acordului furnizorului de a vinde produsul agrementat, dar şi dovada faptului că furnizorul îi va pune la dispoziţie agrementul tehnic pentru procedeul de aplicare al acestui produs. Totodată, aceasta arată că nici din documentaţia de atribuire şi nici din legislaţia incidentă nu rezultă cele insinuate de către contestatoare, respectiv că doar titularii de agremente de punere în operă pot realiza activitatea de punere în operă a materialului, în caz contrar fiind necesară subcontractarea activităţii, ci rezultă că este posibilă şi legală şi varianta de a pune în operă materialul în baza agrementului de punere în operă pus la dispoziţie de titularul acestuia, trasnferându-se astfel de la titular la executant metodologia de lucru ce trebuie respectată conform procedeului de punere în operă agrementat. În acest sens, intervenienta invocă prevederile art. 2 alin. (1), art. 3 alin. (4), art. 6 și art. 21 din Regulamentul privind agrementul tehnic în construcţii, precum și ale art. 12 din Legea nr. 10/1995, arătând că din aceste prevederi legale nu rezultă că doar titularii de agremente tehnice de punere în operă pot efectua această activitate. Dimpotrivă, la art. 3 alin. (4) din Regulamentul privind agrementul tehnic în construcţii se precizează clar că realizarea şi punerea în operă a produselor pot fi asigurate de către producători şi executanţi, atâta timp cât utilizarea şi modul de punere în operă sunt conforme cu cele precizate de producător sau reprezentantul autorizat al acestuia şi cuprinse în agrementul tehnic respectiv. Intervenienta arată că, în acest sens s-a pronunțat și Consiliul prin Decizia nr. 1331/C4/932,1292 din 07.08.2019 (pagina 51) prin care s-a admis contestaţia ...(lider al Asocierii ...- …) şi s-a dispus reevaluarea ofertei ...- ….. Astfel, CNSC a reţinut deja prin decizia nr. 1331/2019 că „nici legislaţia şi nici documentaţia de atribuire nu impune deţinerea de către ofertant a agrementului, ci doar folosirea materialelor agrementate, cumpărarea şi punerea în operă a materialelor respective fiind obligaţia executantului". De asemenea, aceasta precizează că în afară de furnizorii/producătorii de soluţii enzimatice existenţi pe piaţa din România, nu există vreun executant/alt operator care să fie titular al agrementului tehnic pentru procedeul de punere în operă al enzimei. Or, dacă s-ar merge pe raţionamentul contestatoarei ar însemna că toate lucrările de stabilizare de sol cu soluţii enzimatice efectuate până în Pagina 35 din 61

prezent au fost executate doar de producătorii/furnizorii de soluţii enzimatice, ceea ce este fals. În concluzie, intervenienta apreciază că a întocmit oferta în mod conform şi a făcut dovada că a îndeplinit cerinţele de ofertare a unei soluţii enzimatice agrementată tehnic. Contrar celor afirmate de contestatoare, are capacitatea legală de a executa lucrările ce fac obiectul contractului în discuţie, inclusiv de a pune în operă produsul Earthzyme prin respectarea procedeul de punere în operă al produsului, procedeu cu privire la care furnizorul de enzime s-a angajat să-l pună la dispoziţie conform menţiunilor din oferta comunicată. În subsidiar, aceasta menționează că, în conformitate cu dispoziţiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, stabileşte că toate informaţiile în legătură cu propunerea tehnică şi financiară, inclusiv cele ce fac obiectul clarificărilor adresate de către autoritatea contractantă/răspunsurile la clarificări au caracter confidenţial şi nu pot fi divulgate altor operatori economici. Prin urmare, S.C. ...S.R.L. nu îşi exprimă un eventual acord cu privire la consultarea de către alţi ofertanţi a propunerii tehnice şi financiare, a clarificărilor pe ofertă şi a răspunsurilor la clarificări, întrucât pe această cale ar fi afectat secretul comercial, astfel cum a arătat pe larg în declaraţia de confidenţialitate depusă în oferta sa. ...SRL, prin reprezentant convenţional …-Societate Civila de Avocaţi, a formulat note de răspuns în replică faţă de cele susţinute de societatea intervenientă prin cererea sa, fiind înregistrate la Consiliu cu nr. 14085/22.03.2021, prin care învederează motivele de fapt şi de drept pentru care se impune respingerea cererii de intervenţie, astfel: - În ceea ce priveşte natura cererii de intervenţie, raportat la conţinutul acesteia, este evident ca reprezintă o veritabilă cerere voluntară accesorie, întrucât sprijină apărarea autorităţii contractante. Cererea de intervenţie nu poate fi una principală, în sensul prevederilor art. 61 alin. (2) Cod procedura civilă, întrucât intervenientul nu pretinde, pentru sine, dreptul dedus judecaţii sau un drept strâns legat de acesta, ci doar pretinde legalitatea actului contestat şi respingerea contestaţiei, chestiuni care sunt în sprijinul apărării poziţiei procesuale a autorităţii contractante. Faptul că cererea formulată de ... este una accesorie și nu principală rezultă inclusiv din prevederile art. 66 C.proc.civ., fiind evident că, în speţă, cererea de intervenţie depinde de soarta contestaţiei, nefiind posibilă aplicarea dispoziţiilor art. 66 alin. (4) C.proc.civ., privitoare la judecarea în continuare, separat, a cererii de intervenţie, chiar şi în cazul în care judecarea contestaţiei s-ar fi stins prin unul dintre modurile prevăzute de lege. - În ceea ce priveşte respectarea termenului de depunere a contestaţiei, petenta arată că, actul considerat vătămător i-a fost comunicat în data de 25.02.2021, situaţie în care depunerea contestaţiei Pagina 36 din 61

în data de 08.03.2021 s-a realizat cu respectarea termenului legat, excepţia tardivităţii contestaţiei fiind nefondată. Nefondată este apreciată şi excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, în condiţiile în care odată cu contestaţia a făcut inclusiv dovada constituirii cauţiunii în cuantumul prevăzut la art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. - Totodată, contestatoarea susţine că nu poate fi vorba nici de excepţia autorităţii de lucru judecat, pentru următoarele motive: Pentru a solicita respingerea contestaţiei, intervenienta a arătat că CNSC a reţinut deja, prin decizia nr. 1331/C4/932, 1292 din 07.08.2019, că ... ar fi făcut dovada îndeplinirii cerinţelor cu privire la ofertarea unei soluţii enzimatice agrementată tehnic prin prezentarea unor documente comunicate de … SRL. Petenta consideră că cele susţinute de ... nu pot fi primite la soluţionarea contestaţiei, în cauză nefiind îndeplinită condiţia triplei identităţi de părţi, cauză şi obiect pentru a fi în prezenţa autorităţii de lucru judecat. Aceasta deoarece, aşa cum rezultă din considerentele deciziei CNSC la care societatea intervenientă face referire: „Un ultim argument precizat de către autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire este acela că răspunsul este neconcludent întrucât din corespondenţa purtată între autoritatea contractantă şi SC … SRL ar rezulta că la momentul depunerii ofertei SC ...SRL nu avea cum să deţina Agrementul Tehnic (...) pentru produsul EARTHZYME şi nici Avizul tehnic în mod legal şi nici nu avea susţinere pentru livrarea produsului de către furnizorul SC … SRL. (...) autoritatea contractantă trebuia să se asigure, în cazul unei suspiciuni că ofertantul a obţinut în mod corect documentele în discuţie, fiind singurul în măsură să facă o astfel de dovadă, cum a dovedit de altfel anexând contestaţiei corespondenţa purtată cu titularul Agrementului din care rezultă că a primit atât Agrementul Avizul tehnic cât şi oferta fermă de preţ. Consiliul constată că printr-o solicitare de clarificări cu privire la modalitatea în care este capabil să furnizeze produsul EARTHZYME cu Agrement tehnic însoţit de Avizul tehnic al acestuia ar fi obţinut informaţii şi document care dovedeau faptul că între SC ...SRL şi SC … SRL a existat atât corespondenţă cât şi punerea la dispoziţia ofertantului SC ...SRL atât a unei oferte de preţ cât şi a Agrementului tehnic însoţit de Avizul tehnic, documente care se găsesc în prezent la dosarul cauzei. În acest context, Consiliul constată că decizia de respingere a ofertei a fost luată, în mod greşit, doar pe baza informaţiilor obţinute de la titularul Agrementului tehnic şi nu prin solicitarea de clarificări ofertantului potrivit obligaţiei stabilită în sarcina autorităţii contractante de art. 134 alin. (2) din HG nr. 395/2016 şi, aşa cum de altfel comisia de evaluare are ca atribut obligaţia de a stabili şi solicita clarificări, conform art. 127 alin. (1) lit. i) din acelaşi act normativ.” Aşadar, contrar celor susţinute de ... prin cererea de intervenţie, Consiliul nu a decis că societatea intervenientă a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor cu privire la ofertarea unei soluţii enzimatice agrementată Pagina 37 din 61

tehnic prin prezentarea unor documente comunicate de …, ci a obligat autoritatea contractantă să reevalueze oferta ... prin transmiterea unei solicitări de clarificări cu privire la modalitatea în care este capabil să furnizeze produsul EARTHZYME cu Agrement tehnic, însoţit de Avizul tehnic al produsului. Pe de altă parte, petenta arată că a contestat imposibilitatea ... de a executa lucrările care fac obiectul contractului care urmează a fi atribuit, în condiţiile în care nu deţine documente justificative privitoare la agrementarea precedeului pentru executarea stabilizării solului cu soluţie enzimatică şi nici nu a subcontractat această activitate, aspecte care nu au făcut obiectul analizei anterioare a Consiliului, sens în care excepţia autorităţii de lucru judecat este considerată ca fiind nefondată. - Totodată, petenta învederează că intervenienta susţine eronat că în documentaţia de atribuire nu a existat nicio cerinţa în sensul prezentării de către ofertanţi a agrementelor tehnice pentru procedeul de punere în operă a soluţiilor enzimatice. Aceasta deoacere cerinţa autorităţii de la pct. 14 din fişa de date a vizat obligativitatea prezentării de documente justificative - agremente - pentru soluţiile tehnice ofertate, iar aceasta implică depunerea de agremente atât pentru produs, dar şi pentru procedeul de punere în operă a produsului. Contrar celor invocate prin cererea de intervenţie, oferta de preţ transmisă de … SRL în niciun caz nu face dovada că ... deţine agrementul tehnic pentru punerea în operă a produsului enzimatic, societatea intervenientă citând parţial conţinutul adresei furnizorului. Astfel, prin adresa nr. 12/14.02.2019, deţinătorul agrementelor face următoarele menţiuni: „Menţionăm că, societatea noastră deţine agrementele tehnice pentru acest produs şi pentru procedeul de aplicare al acestui produs, pe care le punem la dispoziţia societăţii dumneavoastră în momentul adjudecării licitaţiei. Vânzarea şi asistarea la aplicare a produselor se face doar prin încheiere de contracte ferme cu societatea noastră." Aşadar, punerea la dispoziţie a agrementelor este condiţionată de încheierea unor contracte ferme de aplicare a enzimei de către …, situaţie în care era necesară subcontractarea respectivei activităţi de către .... Contestatoarea consideră că, în prezent, ... este în imposibilitatea executării lucrărilor care fac obiectul contractului de lucrări, iar în susţinere anexează adresa … SRL care, în opinia sa, confirmă criticile sale, astfel: „Faptul că o societate a solicitat numai oferta de preţ, iar subscrisa am răspuns acestei solicitări nu poate conduce la obligarea de a fi alături parte în procedura fără o solicitare expresa în acest sens. Aşa cum anterior am menţionat, dvs. aveţi exclusivitate pentru această lucrare, societatea a cărei ofertă aţi menţionat-o în adresa nr. Pagina 38 din 61

8051/19.03.2021 neputând pune în aplicare ori achiziţiona acest produs pentru lucrarea respectivă. În consecinţă, oferta de preţ având perioada de valabilitate expirată, aceasta nu mai este valabilă, iar în conformitate cu contractul nr. 2586/12.09.2016, subscrisa nu mai poate şi nu va mai prelungi valabilitatea acestei oferte, cu toate că, aşa cum am mai menţionat simpla informare asupra preţului acestui produs nu înseamnă că respectiva societate poate să şi utilizeze respectivul produs." Nici argumentele referitoare la interpretarea proprie a prevederilor legislaţiei privind calitatea în construcţii nu pot fi primite la soluţionarea contestaţiei, dat fiind că, aşa cum rezultă din actele normative invocate, trebuie făcută distincţia între agrementul tehnic pentru un material, care se obţine de la producătorul/furnizorul care pune la dispoziţia executantului respectivul material şi agrementul tehnic pentru procedeul de punere în operă a materialului, caz în care, executantul care intenţionează să-l utilizeze, trebuie să deţină respectivul agrement sau, în caz contrar, să subcontracteze activitatea aferentă punerii în operă a respectivului material. Aceasta deoarece, emiterea unui agrement tehnic pentru un procedeu, de către un organism abilitat în conformitate cu legislaţia în vigoare, necesită o procedură destul de complexă şi de îndelungată, procedura de obţinere include mai multe etape şi se bazează pe lucrări experimentale care se pot executa de către solicitantul agrementului numai în baza unui Aviz tehnic de experimentare care precizează obiectivele urmărite în cadrul experimentării, condiţiile de remediere a eventualelor neconformităţi apărute în timpul execuţiei şi modul de utilizare a lucrării după perioada de experimentare. În acelaşi sens, procedura pentru obţinerea agrementului tehnic presupune încercări, teste vizavi de aptitudinea de utilizare, punerea în operă, condiţii privind asigurarea calităţii, durabilitatea şi durata de viaţă a produsului obţinut în urma procedeului. Or, condiţia deţinerii agrementului tehnic pentru procedeul realizării stratului din pământ stabilizat cu soluţii enzimatice nu este îndeplinită de ... şi, mai mult, titularul agrementului a declarat expres că societatea intervenientă nu mai poate pune în aplicare ori achiziţiona produsul pentru lucrarea în discuţie, situaţia în care ofertantul desemnat câştigător nu are capacitatea de a realiza obiectul contractului de achiziţie publică. Urmare notelor de răspuns formulate de contestatoarea ...SRL, SC ...SRL a înaintat notele scrise având nr. 369/23.03.2021, înregistrate la CNSC cu nr. 14704/23.03.2021, prin care învederează Consiliului, în plus faţă de cele menţionate în cuprinsul intervenţiei, următoarele: 1. Referitor la criticile contestatoarei cu privire la autoritatea de lucru judecat invocată prin cererea de intervenţie: Pagina 39 din 61

Aceasta arată că, contrar afirmaţiilor contestatoarei, există triplă identitate de părţi, cauză şi obiect, ... fiind parte în dosarul CNSC soluţionat prin Decizia nr. 1331/C4/932,1292 din 07.08.2019. Prin decizia menţionată, Consiliul a stabilit că în mod nelegal a fost respinsă oferta sa pe baza informaţiilor obţinute de la furnizorul S.C. …S.R.L. şi nu prin solicitarea de clarificări de la asocierea ..., în condiţiile în care a prezentat la dosarul cauzei documente şi informaţii „care dovedeau faptul că între S.C. ...S.R.L. şi S.C. .. S.R.L a existat atât corespondenţă, cât şi punerea la dispoziţia ofertantului S.C. ...S.R.L. atât a unei oferte de preţ, cât şi a Agrementului tehnic însoţit de Avizul tehnic, documente care se găsesc în prezent la dosarul cauzei". Sensul clar al celor reţinute de către CNSC prin decizia menţionată este că în mod nelegal s-a respins oferta ... Construct, având în vedere că s-a făcut dovada deţinerii de la furnizorul de enzime a unei oferte ferme de preţ şi a Agrementului tehnic. S-a dispus reevaluarea ofertei ... conform considerentelor expuse de CNSC în decizia amintită, considerente ce evidenţiază îndeplinirea cerinţelor din documentaţia de atribuire de a prezenta documente justificative (agremente tehnice, certificate constatatoare, etc) pentru principalele materiale ce vor fi utilizate, în cazul de faţă fiind vorba de materialul - enzimă tip Earthzyme, iar reanalizarea în prezent a acestui aspect încalcă noţiunea de autoritate de lucru judecat. 2. Referitor la criticile cu privire la deţinerea agrementului pentru punerea în operă a produsului enzimatic, intervenienta precizează următoarele: Nu a existat nicio cerinţă în documentaţia de atribuire de a prezenta agremente pentru procedeul de punere în operă a produsului. Cerinţa de la punctul 14 din fişa de date, astfel cum a fost aceasta clarificată prin clarificarea nr. 10, răspunsul 12, vizează doar prezentarea agrementelor tehnice pentru materiale şi nu şi pentru procedeul de punere în operă. Societatea a făcut dovada, prin oferta de preţ de la furnizorul de enzime, că acesta s-a angajat să-i pună la dispoziţie inclusiv procedeul de punere în operă a soluţiei enzimatice în momentul adjudecării licitaţiei. În plus, în Agrementul tehnic al materialului enzimă tip Earthzyme există menţiuni şi cu privire la punerea în operă a produsului (menţiunile de la punctul 2.2.4 - Punerea în operă şi de la punctul 2.3.4 - Condiţiile de punere în operă din Agrementul tehnic al produsului Earthzyme aflat la dosarul achiziţiei). Agrementul de punere în operă a produsului nu poate contrazice menţiunile cu privire la punerea în operă din Agrementul tehnic al produsului. Prin urmare, prin prezentarea agrementului tehnic al produsului s-ar putea oricum considera că are informaţiile necesare pentru punerea în operă, în mod corespunzător, a materialului. Pagina 40 din 61

Totodată, aceasta arată că petenta face aceeaşi eroare de interpretare a noţiunii de „deţinere a agrementului tehnic" cu aceea avută în vedere anterior de autoritatea contractantă, când a respins iniţial oferta pe motiv că nu ar fi făcut dovada deţinerii agrementului pentru materialul enzimă. Or, CNSC a tranşat deja acest subiect prin Decizia nr. … din 07.08.2019 (pagina 51). Nici legislaţia şi nici documentaţia de atribuire nu impune deţinerea de către ofertant a agrementului, ci doar folosirea materialelor agrementate, cumpărarea şi punerea în operă a materialelor respective fiind obligaţia executantului. Astfel, intervenienta apreciază că se impune respingerea criticilor contestatoarei cu privire la deţinerea în calitate de titular/prin subcontractant a agrementului pentru punerea în operă, neexistând o astfel de cerinţă în documentaţia de atribuire sau în Legea nr. 10/1995. Referitor la afirmaţiile contestatoarei potrivit cărora „punerea la dispoziţie a agrementelor este condiţionată de încheierea unor contracte ferme de aplicare a enzimei de către … S.R.L., situaţie în care era necesară subcontractarea respectivei activităţi de către ...", intervenienta arată următoarele: Din documentaţia de atribuire nu rezultă că trebuie prezentate contracte de aplicare a enzimei de către furnizorul de enzime şi subcontractarea acestei activităţi. Contestatoarea formulează în mod abuziv cerinţe proprii după care pretinde să fie evaluaţi ofertanţii şi îşi arată nemulţumirea faţă de evaluarea ofertelor după alte criterii/cerinţe decât cele pe care le-a stabilit în mod unilateral contestatoarea. Faptul că furnizorul s-a angajat să livreze enzima şi documentele suport rezultă din menţiunile din oferta de preţ transmisă de furnizor către ...(nr. 12/14.02.2019), personalizată pentru aceasta procedură. În oferta de preţ s-a precizat în mod clar „Menţionăm că societatea noastră deţine agremente tehnice pentru acest produs şi pentru procedeul de aplicare al acestui produs, pe care le punem la dispoziţia societății dvs. în momentul adjudecării licitaţiei.” Menţiunea din oferta de preţ răspunde întocmai cerinţelor din documentaţia de atribuire, fiind evident acordul furnizorului de a vinde produsul agrementat şi de a pune la dispoziţie şi agrementul de punere în operă. În plus, această obligaţie a furnizorului de prezentare a agrementului de produs este una legală, prevăzută în HG nr. 668/2017 privind stabilirea condiţiilor pentru comercializarea produselor pentru construcţii, unde la Cap IV - documente care însoţesc produsul pentru construcţii pe lanţul de distribuţie se precizează că producătorul sau reprezentantul său autorizat au obligaţia de a deţine şi prezenta documente valabile cu privire la produs, printre care şi agrementul tehnic însoţit de avizul tehnic în valabilitate. În opinia sa, încheierea unor contracte ulterioare de furnizare soluţie enzimatică cu furnizorul de enzime este un aspect care nu Pagina 41 din 61

afectează/influenţează evaluarea ofertelor prin raportare la documentaţia de atribuire, atâta timp cât nu s-a cerut dovada la data depunerii ofertelor şi nici nu a existat vreo cerinţă de subcontractare a acestei activităţi către furnizorul de enzime. În ceea ce priveşte corespondenţa purtată de contestatoare cu furnizorul de enzimă, … SRL, şi exclusivitatea acordată de furnizorul de enzime societăţii …, intervenienta consideră că acestea nu au nicio relevanţă atâta timp cât a prezentat o ofertă angajantă de la furnizorul de enzimă, valabilă la data depunerii ofertelor, însoţită de agrementul tehnic pentru material şi de angajamentul de punere la dispoziţie a agrementului de punere în operă. În opinia sa, preferinţele manifestate de furnizorul de enzimă şi exclusivitatea acordată ofertantului ...în ce priveşte utilizarea acestui produs pentru lucrarea Modernizare străzi în localitatea …, nu pot influenţa în vreun fel atribuirea contractului de achiziţie publică, atribuire condiţionată exclusiv de respectarea de către ofertantul câştigător a cerinţelor din documentaţia de atribuire în raport cu data depunerii ofertelor. Referitor la criticile cu privire la valabilitatea ofertei de preţ primite de la furnizorul de enzimă, aceasta arată că prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat ca ofertele de preţ de la furnizori/contractele cu furnizorii să fie valabile pe întreaga perioadă de execuţie a lucrărilor, sens în care se poate vorbi cel mult de prezentarea de către ofertanţi a unor oferte de preţ/contracte cu furnizorii valabile la data depunerii ofertelor, deoarece aceste documente s-au solicitat pentru a justifica preţul ofertat, operatorii economici neavând obligaţia legală de a procura materialele de la furnizori. Or, a făcut dovada la data depunerii ofertelor că deţine o ofertă de preţ valabilă pentru materialul enzimă (agrementat tehnic), sens în care, în opinia sa, nu prezintă nicio relevanţă în analizarea conformităţii ofertei sale criticile contestatoarei şi/sau afirmaţiile furnizorului din adresa prezentată de către contestatoare în susţinerea criticilor sale. 3. În ceea ce priveşte afirmaţiile contestatoarei cu privire la necesitatea deţinerii unui agrement tehnic pentru procedeul de punere în operă a materialului, intervenienta arată următoarele: Din prevederile legale şi cerinţele din documentaţia de atribuire nu rezultă că doar titularii de agremente tehnice de punere în operă pot efectua această activitate. Dimpotrivă, la art. 3 alin. 4 din Regulamentul privind agrementul tehnic în construcţii se precizează clar că realizarea şi punerea în operă a produselor pot fi asigurate de către producători şi executanţi, atâta timp cât utilizarea şi modul de punere în operă sunt conforme cu cele precizate de producător sau reprezentantul autorizat al acestuia şi cuprinse în agrementul tehnic respectiv. Astfel, sensul şi finalitatea prevederilor legale în discuţie vizează faptul că punerea în operă trebuie să se facă cu respectarea celor Pagina 42 din 61

precizate în agrement şi nicidecum nu se limitează posibilitatea de punere în operă doar la titularii de agremente de punere în operă. Prin Decizia nr. …. din 07.08.2019, CNSC a reţinut că „nici legislaţia şi nici documentaţia de atribuire nu impune deţinerea de către ofertant a agrementului, ci doar folosirea materialelor agrementate, cumpărarea şi punerea în operă a materialelor respective fiind obligaţia executantului". Intervenienta precizează că petenta a avut calitatea de interveniet în dosarul CNSC mai sus menţionat şi, prin urmare, orice critici la acest moment sub acest aspect beneficiază de autoritate/putere de lucru judecat, sens în care solicită Consiliului ca în soluţionarea contestaţiei ...să ţină cont de dezlegarea deja dată asupra problemei de drept dedusă judecăţii. În oferta de preţ furnizorul a precizat în mod clar „Menţionăm că societatea noastră deţine agremente tehnice pentru acest produs şi pentru procedeul de aplicare al acestui produs, pe care le punem la dispoziţia societăţii dvs. în momentul adjudecării licitaţiei". Menţiunile din oferta de preţ fac nu doar dovada acordului furnizorului de a-i vinde produsul agrementat, dar şi a angajamentului furnizorului că îi va pune la dispoziţie agrementul tehnic pentru procedeul de aplicare al acestui produs, chiar dacă nu a existat o cerinţă în acest sens în documentaţia de atribuire. Urmare studierii dosarului achiziției, contestatoarea SC ...SRL a transmis adresa nr. 589/05.04.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 17385/05.04.2021, prin care învederează că nu va mai formula concluzii scrise, menținându-și motivele de fapt și de drept expuse pe larg în cuprinsul contestației și prin notele scrise, precum și înscrisurile depuse în susținere. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ... și a documentației de atribuire aferente, pentru contractul având ca obiect „Modernizare străzi în localitatea ...”, valoarea estimată fiind de 38.314.479,22 lei, fără TVA, iar data limită pentru depunerea ofertelor 25.02.2019, ora 15:00. Criteriul de atribuire stabilit este „Cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit procesului verbal nr. 2813 din data de 21.03.2019, în cadrul proceduri de atribuire au fost depuse 5 oferte printre care și ofertele depuse de către contestatoarele din prezenta cauză, respectiv Asocierea SC ...SRL – SC ...și Asocierea E.M. ...SRL. Consiliul constată că la dosarul cauzei au fost depuse de către SC ...SRL recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206889589/1 din 12.03.2021, a sumei de 766.290,00 lei, emisă de CEC BANK Sucursala Piața Alba Iulia și ... SRL recipisa de consemnare nr. 206879497/1 din Pagina 43 din 61

08.03.2021, a sumei de 766.289,59 lei, emisă de CEC BANK Sucursala Victoria, respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Cauţiunile constituite se vor restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Așa cum s-a menționat și în Decizia anterioară cu nr. … din data de 07.01.2021, pentru o cât mai bună înțelegere a contextului în care urmează a se soluționa contestația ce face obiectul prezentei cauze mai jos va fi prezentată derularea procedurii de achiziție cu privire la contestațiile formulate în cadrul acesteia anterior. În acest sens, Consiliul reține că în cadrul prezentei proceduri de atribuire a soluționat anterior contestațiile depuse de SC ...SRL și SC ...SRL asupra cărora s-a pronunțat prin Deciziile nr. …. Prin Decizia nr. … Consiliul a dispus astfel: „În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către ...SRL în contradictoriu cu .... Respinge, ca lipsită de interes, cererea de intervenție formulată de ...SRL. În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Obligă autoritatea contractantă la anularea adresei nr. 5224/23.05.2019 prin care a fost comunicat rezultatul evaluării tehnice și a actelor subsecvente acesteia, și dispune reevaluarea ofertei SC ...SRL conform considerentelor de mai sus. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare”. Împotriva acestei decizii, ...SRL a formulat plângere la Curtea de Apel București, iar aceasta din urmă s-a pronunțat prin Hotărârea nr. 682/2019 din data de 01.10.2019 astfel: „Admite plângerea. Modifică în parte Decizia CNSC. În rejudecarea contestației formulate de ...SRL: Admite în parte contestația. Anulează în parte adresa nr. 6172/21.06.2019 emisă de autoritatea contractantă cu privire la motivele 2-5 de respingere a ofertei acestei contestatoare și obligă autoritatea contractantă să reevalueze oferta ...SRL de la etapa verificării admisibilității acesteia. Menține în rest decizia CNSC. Definitivă. Pronunțată azi 01.10.2019 prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței”. În data de 13.09.2019, autoritatea contractantă emite „Decizie” de anulare a procedurii de atribuire înregistrată sub nr. 9299 și adusă la cunoștința ofertanților participanți la procedura de atribuire. Pagina 44 din 61

Împotriva deciziei de anulare a procedurii de atribuire au fost formulate contestații de către aceeași doi ofertanți, respectiv SC ...SRL și ...SRL, cu privire la care Consiliul s-a pronunațat prin Decizia nr. 2023/C4/1926, 1981 din 12.11.2019 prin care a dispus: „În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestațiile formulate de SC ...SRL și ...SRL în contradictoriu cu .... Obligă autoritatea contractantă la anularea „Deciziei” nr. 9299/13.09.2019 prin care a fost comunicată decizia de anulare a procedurii de atribuire, și dispune continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei SC ...SRL conform considerentelor de mai sus și a ofertei ...SRL conform Hotărârii nr. 682/2019, pronunțată de Curtea de Apel București în data de 01.10.2019. (…)”. Prin Hotărârea nr. 430/19.05.2020 Curtea de Apel București a respins plângerea formulată de UAT ...împotriva Deciziei CNSC nr. … din data de 12.11.2019. În etapa de reevaluare a ofertelor dispusă de către Consiliul prin Decizia nr. …, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului SC ...SRL, cu adresa nr. 5704/09.06.2020: „(…), vă solicităm să clarificați prețul principalelor materiale ce vor fi puse în opera prin prezentarea unui document (la data prezentului) asumat de furnizorii declarați de dvs (cu semnătură și ștampilă), din care să reiasă în mod clar prețul pentru principalele materiale și anume: 1 Mixturi asfaltice, Emulsie bituminoasă, Betoane de ciment, Soluție enzimatică de stabilizare – Earthzyme, Rigola carosabilă prefabricate”. Ca urmare a „notificării” contestatoarei prin care solicită, cu adresa nr. 915/11.06.2020, anularea adresei nr. 5704/09.06.2020, întrucât, în opinia sa este excesivă, nelegală și încalcă principiul transparenței și proporționalității, autoritatea contractantă a publicat în SEAP clarificarea solicitării prin care precizează că „Ref. la solicitarea de clarificări din 10.06.2020 AC nu s-a referit la justificarea prețului principalelor materiale la data solicitării clarificării, cu justificarea principalelor materiale ofertate cu prezentarea unui doc. asumat de furnizorii declarați din care să reiasă disponibilitatea/posibilitatea furnizării principalelor materiale, pentru a ne asigura că oferta este sustenabilă, ținând cont de efectele pandemiei îndelungate de la data depunerii ofertelor”. Împotriva solicitării transmisă cu adresa nr. 5704/09.06.2020 SC ...SRL a formulat contestație solicitând anularea acesteia, considerând-o nelegală sub aspectul prezentării „la data prezentului” a unor documente asumate de furnizorii declaraţi cu semnătură şi ştampilă, din care să reiasă preţul principalelor materiale iar pe cale de consecință anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire. Cu privire la această contestație, Consiliul s-a pronunțat prin Decizia nr. 1213/C4/1185 din data de 16.07.2020, astfel: Pagina 45 din 61

„În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Obligă autoritatea contractantă la anularea adresei nr. 5704/09.06.2020 completată prin răspunsul publicat în SEAP în data de 12.06.2020 și dispune continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei SC ...SRL conform considerentelor de mai sus”. Împotriva acestei decizii nu a fost formulată plângere. Ulterior pronunțării deciziei din data de 16.06.2020, de către Consiliu, autoritatea contractantă a publicat în SEAP în data de 17.11.2020 decizia de anulare a procedurii de atribuire prin documentul „Hotărâre anulare procedură”. Împotriva acestui act al autorității contractante SC ...SRL a formulat o nouă contestație, solicitând anularea acestei decizii și orice act subsecvent măsurii de anulare a procedurii de atribuire, pe care o consideră netemeinică și nelegală, și obligarea autorității contractante la finalizarea procedurii prin încheierea contractului de achiziție publică. Cu privire la decizia de anulare a procedurii de atribuire Consiliul s- a pronunțat prin Decizia nr. 36/C4/2644 din data de 07.01.2021, astfel: „În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Obligă autoritatea contractantă la anularea deciziei de anulare a procedurii, denumită «Hotărâre de anulare procedură», publicată în SEAP în data de 17.11.2020, și dispune continuarea procedurii de atribuire. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei”. Împotriva acestei decizii nu a fost formulată plângere. În vederea punerii în aplicare a Deciziei Consiliului nr. ...., comisia de evaluare a emis „DECIZIE” de anularea adresei deciziei de anulare a procedurii și continuarea procedurii de atribuire. În data de 20.01.2021, conform procesului verbal nr. 849, au fost evaluate propunerile financiare ale celor trei oferte rămase în competiție, fără a se ține seama de solicitarea de clarificări nr. 5704/09.06.2020, anulată prin Decizia nr. ..., având în vedere Hotărârea comisiei de evaluare înregistrată sub nr. 7608/20.07.2020. Cu ocazia evaluării propunerilor financiare a celor trei ofertanți, comisia de evaluare a declarat admisibile ofertele depuse de Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL, Asocierea ...SRL și Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL concluzionând că: „În urma răspunsului la solicitările de clarificări s-au prezentat dovezi concludente privind elementele la care se referă clarificările (menționate mai sus pct a și b) și prevăzute la art. 210 alin. (2) pct a) și b) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, precum și, prețuri ce pot fi obținute de la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului Pagina 46 din 61

de lucru, performanțele și costurile pe anumite utilaje sau echipamente de lucru, costuri cu manopera (deservent și mecanic întrețnere), costuri directe rezultate din cotele legale (CAS, FAMB, Fond șomaj, Fond garantare, contribuții sănătate, contribuții concedii și indemnizații), alte costuri (amortisment, cheltuieli de întreținere – piese schimb, lubrefianți, cheltuieli de regie). Fundamentarea financiară a prețului pentru ore funcționare utilaj trebuie să reflecte minim următoarele costuri: costuri cu carburantul, costul cu manopera deserventului, amortisment, costuri de regie, alte cheltuieli indirecte”. În raportul procedurii de atribuire nr. 2496/24.02.2021, comisia de evaluare a consemnat faptul că evaluarea propunerilor tehnice se regăsește în procesele verbale nr. 5700/09.06.2020, nr. 8376/20.08.2019 și nr. 6144/20.06.2019 iar evaluarea propunerilor financiare se regăsește în procesul verbal nr. 849/20.01.2021, parte a dosarului achiziției. Împotriva noului rezultat al procedurii de atribuire a formulat contestație SC ...SRL, în calitate de lider al Asocierii SC ...SRL – SC ...., prin care a solicitat anularea adresei nr. 2504/25.02.2021 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, raportul procedurii de atribuire și orice act subsecvent emis ulterior acestora și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei depuse de ofertantul declarat câștigător. Cu privire la noul rezultat al procedurii de atribuire a fost formulată contestație de către SC ...SRL, în calitate de lider al asocierii SC ...SRL – SC … SRL, prin care solicită anularea adresei nr. 2502/25.02.2021 a raportului procedurii de atribuire, în partea ce privește ofertele clasate pe primele 2 locuri, respectiv Asocierea SC ...SRL - SC ...SRL și Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa de verificare a admisibilității ofertelor clasate pe locurile 1 și 2. Consiliul constată că în prezenta cauză au fost depuse cererile de intervenție nr. 343/17.03.2021 și nr. 357/18.03.2021 de către ofertantul declarat câștigător, respectiv Asocierea SC ...SRL - SC ...SRL, prin care solicită încuviințarea acestora, menținerea rezultatului procedurii de atribuire și respingerea ca nefondate a contestațiilor depuse de SC ...SRL și SC ...SRL, demersuri care au fost aduse la cunoștința părților. Consiliul consideră cererile de intervenție admisibile în principiu, raportat la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, urmând a fi cercetate odată cu solicitările contestatoarelor, potrivit dispozițiilor art. 64 și următoarele din Codul de procedură civilă. Pentru a decide astfel, Consiliul are în vedere că oferta Asocierii SC ...SRL - SC ...SRL a fost declarată câștigătoare, prin urmare, aceasta are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererilor. Pagina 47 din 61

Întrucât prin cererea de intervenție nr. 343/17.03.2021, SC ...SRL invocă mai multe excepții de procedură, în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul le va analiza cu precădere. Astfel, în ceea ce privește excepția tardivității contestației formulată de SC ...SRL, Consiliul constată, contrar susținerilor intervenientei, că adresa nr. 2504 a fost emisă și comunicată în data de 25.02.2021, iar contestația a fost transmisă atât la CNSC cât și la autoritatea contractantă în data de 08.03.2021, așa cum rezultă din e- mailul existent la dosarul cauzei. Astfel, rezultă că termenul de 10 zile stabilit de art. 8 lit. a) din Legea nr. 101/2016 a fost respectat de către SC ...SRL, contestația fiind depusă în ultima zi lucrătoare, motiv pentru care excepția tardivității contestației va fi respinsă. În ceea ce privește solicitarea intervenientei de a respinge contestația SC ...SRL, ca inadmisibilă, în temeiul art. 61¹ din Legea nr. 101/2016 pentru neconstituirea cauțiunii, Consiliul o va respinge ca nefondată, întrucât la dosarul cauzei a fost depusă Recipisa de consemnare nr. 206889589/1 din data de 12.03.2021. Consiliul va respinge și cererea intervenientei de a anula contestația în temeiul art. 11 din Legea nr. 101/2016, pentru nerespectarea prevederilor art. 10, respectiv nemotivarea în fapt și în drept a contestației. În susținerea acestei cereri, intervenienta invocă caracterul general și speculativ al criticilor contestatoarei, după cum afirmă, și omisiunea acesteia de a motiva cererea în fapt și în drept, potrivit art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016. În luarea deciziei de a respinge cererea intervenientei, Consiliul a analizat conținutul contestației depusă de SC ...SRL și a constatat că aceasta este motivată în fapt și în drept, în baza informațiilor avute la dispoziție, însă contestatoarea a prezentat detaliat prin concluzii scrise, care sunt, în opinia sa, încălcările prevederilor legale făcând totodată trimitere la documentele depuse de către ofertantul declarat câștigător și la cele întocmite de către comisia de evaluare care fac parte din dosarul achiziției publice, după ce a avut acces la dosarul achiziției la CNSC, acces care i-a fost refuzat de către autoritatea contractantă. Față de situația în care a fost pusă contestatoarea de către autoritatea contractantă, respectiv refuzul de a pune la dispoziție documente care să îi permită formularea unei contestații punctuale, Consiliul reține că nu i poate reproșa elaborarea unei contestații nemotivate în fapt în condițiile în care nu a avut acces la dosarul achiziției. În situația admiterii excepției s-ar încălca dreptul la acces efectiv la o cale de atac. O altă excepție invocată de către intervenientă este cea reglementată de art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau Pagina 48 din 61

formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia”, arătând că SC ...SRL și-a completat contestația în afara termenului legat de contestare a unui act vătămător. Consiliul constată că ofertantul contestator nu a avut acces la dosarul achiziției, autoritatea contractantă refuzând cererea acestuia de a studia documentele cuprinse în acesta, ori la momentul întocmirii contestației a formulat critici în limita informațiilor avute la dispoziție. Ulterior formării dosarului la CNSC, contestatoarea a avut acces la dosarul achiziției, situație care i-a permis să aducă noi argumente în susținerea criticilor din contestație, respectiv indicarea documentelor referitoare la justificarea prețului neobișnuit de scăzut aspect care a făcut obiectul contestației. Consiliul constată, de asemenea, că prin concluziile scrise au fost în fapt doar detaliate criticile din contestație și au fost indicate documentele care, în opinia sa, nu pot fi luate în considerare în justificarea prețului neobișnuit de scăzut. Consiliul constată că nu au fost formulate critici noi cu privire la oferta declarată câștigătoare, respectiv la alte aspecte decât prețul neobișnuit de scăzut, ci doar detalierea și completarea acestora cu informații noi la care a avut acces prin studierea dosarului cauzei, motiv pentru care excepția va fi respinsă. Pe fondul cauzei, Consiliul constată că un prim aspect criticat este acela că ofertantul contestator a solicitat autorității contractante să îi pună la dispoziție dosarul achiziției iar aceasta a refuzat cererea motivând că are caracter confidențial situație în care consideră că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Așa cum a reținut anterior, în soluționarea excepției inadmisibilității criticilor din concluzii scrise, contestatoarea a solicitat autorității contractante accesul la dosarul achiziției la care aceasta din urmă a formulat următorul răspuns cu adresa nr. 135/26.02.2021 „câtă vreme dosarul de achiziție publică nu are caracter de document public, în accepțiunea prevederilor art. 127 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, nu putem da curs cererii dvs”. În cuprinsul contestației, la punctele 2 și 3, este criticat faptul că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 216 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, având în vedere că nu are cunoștință despre întocmirea unui raport al procedurii de atribuire având în vedere că nu a avut acces la dosarul achiziției și nici nu a fost comunicat un astfel de document cu adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, iar lipsa comunicării unui document de o asemenea importanță conduce la încălcarea principiului legalității și a principiului transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016. Legat de acest aspect Consiliul rețin că prin adresa nr. 16312/505/C4/31.03.2021 contestatoarea a fost invitată la sediul CNSC Pagina 49 din 61

în vederea studierii dosarului cauzei având acces la dosarul achiziției publice, la documentele „care nu au fost declarate confidențiale” cum a solicitat prin contestație, inclusiv la raportul procedurii de atribuire nr. 2496/24.02.2021, situație care i-a permis detalierea criticilor formulate inițial prin contestație pe calea concluziilor scrise, motiv pentru care aceste critici vor fi respinse ca rămase fără obiect. SC ...SRL critică oferta declarată câștigătoare invocând faptul că autoritatea contractantă a realizat o analiză superficială a acesteia cu nerespectarea prevederilor legale din materia achizițiilor publice, prețul ofertat fiind nejustificat iar propunerea financiară are numeroase lipsuri și deficiențe majore. În opinia contestatoarei, având în vedere că valoarea ofertei câștigătoare este sub procentul de 75% din valoarea estimate, aceasta nu poate reflecta valoarea reală a lucrărilor care trebuie executate. Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă trebuia să ceară ofertantului declarat câștigător să justifice prețul propus și să demonstreze că toate elementele care alcătuiesc propunerea financiară (consumurile de utilaj, transport și resurse umane, cheltuieli indirecte, directe, profit) sunt cotate financiar, precum și să prezinte oferte de la furnizori pentru materiale ofertate. Prin concluzii scrise, contestatoarea arată că propunerea financiară a ofertantului declarat câștigător nu respectă prevederile cap. IV.4.2 Modul de prezentare a propunerii financiare din fișa de date a achiziției, susținând că aceasta nu cuprinde toate cheltuielile necesare obținerii mixturilor asfaltice, inclusiv cheltuielile cu apa industrială, cheltuielile cu combustibilul (motorina) etc, indicând că în Formularul „nr. 6” există rubrică referitoare la cotarea acestui element în cadrul propunerii financiare. Verificând documentele aflate la dosarul cauzei Consiliul constată că în etapa de evaluare a propunerilor financiare comisia de evaluare a solicitat ofertantului declarat câștigător justificarea prețului neobișnuit de scăzut prin adresa nr. 8462/22.08.2019, nr. 5704/09.06.2020, nr. 8075/31.07.2020 la care ofertantul a răspuns cu adresele nr. 1389/26.08.2019, nr. 918/12.06.2020 și nr. 1169/05.08.2020, în mod similar procedând și cu ceilalți doi ofertanți rămași în competiție după finalizarea etapei de evaluare a propunerilor tehnice. Prin urmare, nu se poate aprecia că evaluarea propunerilor financiare a fost făcută superficial. Consiliul constată că în ceea ce privește critica potrivit căreia oferta câștigătoare nu cuprinde toate cheltuielile necesare obținerii mixturilor asfaltice, inclusiv cheltuielile cu apa industrială, cheltuielile cu combustibilul (motorina), deși în Formularul „nr. 6” ar exista rubrică referitoare la cotarea acestui element în cadrul propunerii financiare, aceasta se dovedește a fi nefondată. Pagina 50 din 61

Din conținutul propunerii financiare rezultă că prețul ofertat pentru mixtura asfaltică BAD 22 ofertantul a oferit prețul de 281,36 lei/tonă, preț comparabil cu cele existente pe piață atât la momentul ofertării și chiar și la momentul actual, respectiv în anul 2021, motiv pentru care nu poate fi considerat un preț neobișnuit de scăzut. În ceea ce privește cheltuielile cu apa industrială și combustibil (motorina), Consiliul constată că în Formularul C6 – Lista cuprinzând consumurile de resurse materiale (n.n. Formularul nr. 6 reprezentând Angajament de susținere) la poziția 80 se regăsește Motorina Aditivată, la poziția 83 Apa industrial pt lucr. drumuri iar la poziția 84 Apa industrială pentru mortare și betoane, prin urmare, critica se dovedește a fi nefondată și sub acest aspect, aceste cheltuieli fiind incluse în propunerea financiară a ofertantului declarat câștigător. Consiliul va mai reține în soluționare și faptul că prin justificarea prețului prezentată cu adresa nr. 1160/05.08.2020 ofertantul a precizat că „S.C. ...S.A. deține o stație de mixturi asfaltice și o stație de preparare emulsie bituminoasă, amplasată în organizarea de șantier a Agenției noastre din Rudeni Chitila, județul Ilfov, această facilitate urmând a fi utilizată pentru realizarea aprovizionării cu mixturi asfaltice și emulsii bituminoase. Începând cu acest an, ... deține și o stație de preparare betoane amplasată tot în baza noastră de producție din Chitila”. Or, inclusiv din această perspectivă prețul ofertat de către câștigător nu poate fi considerat neobișnuit de scăzut întrucât deținerea propriei stații de mixturi asfaltice îi permite ofertarea unui preț mai mic decât cele existente pe piața liberă pentru terți. Însă, chiar și în aceste condiții prețul ofertat pentru mixtura asfaltică este unul comparabil cu prețurile existente pe piață atât la data ofertării cât și în prezent. O altă critică a contestatoarei privește cerința de la punctul VIII din caietul de sarcini – Utilaje, Echipamente, Materiale, apreciind că raportat la aceasta toți ofertanții aveau obligația de a demonstra că dețin, la data depunerii ofertei și la data evaluării, toate echipamentele și materialele prevăzute de autoritatea contractantă. Analizând critica Consiliul constată că prin caietul de sarcini autoritatea contractantă a stabilit următoarele prevederi: „Operatorilor economici li se solicită demonstrarea modului în care vor dispune la următoarele utilaje și/sau instalații și/sau echipamnete tehnice pentru prestarea serviciior/executarea lucrărior de proiectare și execuție lucrări de asfaltareîn comuna Dragomirești Vale, în cadrul contractului. Ofertantul trebuie să facă dovada că are în dotarea sa sau că dispune pentru realizarea în bune condiții a contractului (proprietate, leasing sau prin contrcate/convenții de închiriere) de cel puțin următoarele instalații/utilaje/echipamente specific: - Reciclator - Imprăștietor Pagina 51 din 61

- Cilindru compactor - Autobetonieră - Excavator - Basculanta - Semiremorca - Freza asfalt - Încărcător frontal - Buldoexcavator - Compresor - Cisterna emulsie bituminoasă - Repartizor mixtura asfaltică - Scanner Topografic 3D – 1 buc În vederea îndeplinirii cerinței, ofertantul/ofertantul asociat/terțul susținător va completa cerința corespunzătoare în formularul DUAE. Vor fi completate informații precum: denumirea și marca echipamentului, documentul prin care face dovada că ofertantul/ofertantul asociat/terțul susținător are în dotarea sa sau dispune (proprietate, leasing sau prin contrcate/convenții de închiriere) de echipamentul respectiv. Operatorul economic clasat pe primul loc în clasamentul intermediar, întocmit după finalizarea evaluării ofertelor, va prezenta, la solicitarea Autorității Contractante documente din care să reiasă toate elementele necesare pentru confirmarea îndeplinirii cerinței. Aceste documente vor fi prezentate și de către ofertantul asociat, în situația în care resursele acestuia au fost luate în considerare pentru îndeplinirea cerinței”. Cu privire la utilajele prezentate în propunerea tehnică de către ofertantul declarat câștigător, Consiliul constată că acestea se regăsesc în conțintul propunerii tehnice, Vol 1 – Partea 4, la pag. 36-37. Propunerile tehnice au fost evaluate de către comisia de evaluare, etapă care s-a finalizat cu încheierea procesului verbal nr. 6144/20.06.2019, 8376/20.08.2019 și 5700/09.06.2020, așa cum este consemnat și în raportul procedurii de atribuire nr. 2496/24.02.2020. Astfel, criticile contestatoarei potrivit cărora ofertanții ar fi trebuit să dețină utilajele și echipamentele solicitate de către autoritatea contractantă prin caietul de sarcini se dovedesc a fi nefondate, în condițiile în care în propunerea tehnică, așa cum s-a reținut anterior, a fost prezentată o listă a acestora, listă care conține suplimentar și alte utilaje și echipamente necesare realizării contractului. Cât privește dovezile prezentate cu privire la deținerea acestora, Consiliul constată că anexat (Anexa 2) răspunsului la solicitarea de clarificări privind justificarea prețului ofertat transmis cu adresa nr. 1160/05.08.2020 ofertantul a prezentat documente privind închirierea utilajelor, aceasta fiind una dintre modalitățile de deținere permise de documentația de atribuire, situație în care ofertantul face dovada îndeplinirii cerinței din caietul de sarcini atât sub aspectul ofertării lor ca Pagina 52 din 61

necesar minim de echipamnete și utilaje cât și sub aspectul dovedirii deținerii lor. Consiliul constată că sunt aduse critici legate de oferta de preț de la Portrans nr. 44/12.02.2019, care nu are dată de valabilitate, în aceeași situație aflându-se și oferta de preț de la … nr. 73/11.02.2019. Cu privire la Actul aditional nr. 45 la contractul de furnizare nr. 6335/2014 contestatoarea critică faptul că este un act semnat în anul 2014 și nu este datat, nu are o dată de valabilitate, iar informarea privind rabatul de performanță din data de 25.03.2019, este ulterioară datei limită de depunere a ofertelor (13.03.2019) și nu conține niciun element de natură să justifice modul de formare a prețului pentru ofertantul declarat câștigător. Consiliul constată că prin Decizia nr. …, aspectele referitoare la ofertele de la furnizori pentru diverse materiale au făcut obiectul analizei în Dosarul nr. 1185/2020, ocazie cu care s-a pronunțat astfel: „Solicitările de clarificări în completarea documentelor depuse deja în ofertă, respectiv suplimentar declarației privind furnizorii principalelor materiale care urmează să fie puse în opera, exced așadar prevederilor documentației de atribuire, iar argumentul potrivit căruia s-a scurs o perioadă îndelungată de timp de la depunerea ofertelor până la această data nu poate fi considerată o culpă a ofertantului contestator, cu atât mai mult cu cât din soluționarea contestațiilor anterioare, asupra cărora Consiliul s-a pronunțat, iar Curtea de Apel București a menținut deciziile, singura în culpă de această tergiversare a procedurii de atribuire este doar a autorității contractante UAT …. Consiliul reține, de asemenea, că o astfel de solicitare este nejustificată și excesivă, având în vedere și faptul că ajustarea prețului contractului, conform fișei de date a achiziției cap. II.3 Ajustarea prețului contractului „Nu”, nu este posibilă, situație în care ofertanții își stabilesc prețul contractului pe baza experienței comerciale luând în calcul și asumându-și toate riscurile, inclusiv o eventuală prelungire a termenului de finalizare a procedurii de atribuire ca urmare unor contestații formulate cu privire la modului nelegal în care autoritatea contractantă evaluează ofertele, ca în prezenta speță, fie modul în care înțelege să pună în aplicare deciziile Consiliul, menținute, dealtfel, de Curtea de Apel București. Pe lângă faptul că documentația de atribuire nu a stabilit în sarcina ofertanților prezentarea unor oferte de preț sau documente asumate de furnizorii declaraţi de ofertantul contestator prin semnătură şi ştampilă, cu o anumită valabilitate, în cadrul procedurii de atribuire este nejustificată o solicitare de a se prezenta documente în acest moment, din care să reiasă în mod clar prețul pentru principalele materiale și documente care să confirme disponibilitatea/posibilitatea furnizării principalelor materiale de către furnizorii declarați, așa cum a fost completată solicitarea din adresa nr. 5704/09.06.2020. Elaborarea Pagina 53 din 61

ofertelor a fost făcută înainte de data stabilită pentru depunerea acestora, iar evaluarea lor trebuie să se raporteze exclusiv la prevederile documentației de atribuire în baza cărora au fost elaborate, în conformitate cu dispozițiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (…)”.

Consiliul va reține caracterul nejustificat al unei astfel de solicitări și din prisma faptului că menținerea prețului ofertat reprezintă o obligație legală a ofertantului, modificarea acestuia fiind posibilă doar în situațiile prevăzute expres de legislația incidentă și clauzele contractuale, context în care prezentarea unor facturi actuale de la furnizorii principalelor materiale sau documente care să confirme disponibilitatea/posibilitatea furnizorilor de a livra sunt nerelevante iar demersul autorității contractante conduce la o nouă tergiversare a procedurii de atribuire, și nu în ultimul rând crearea unor noi motive artificiale de eliminare din competiție a unor ofertanți sau chiar de anulare a întregii proceduri de atribuire, așa cum a procedat anterior. Vor fi reținute ca relevante în soluționarea prezentei cauze susținerile contestatoarei potrivit cărora ofertele de preț de la furnizori dar și documente din care să rezulte disponibilitatea/posibilitatea furnizorilor de a pune la dispoziție principalele materiale, nu reprezintă elemente ale ofertei, ci documente justificative, emise de terți, care pot să nu conțină toate informațiile în forma dorită de autoritatea contractantă și care nu pot creea obligații față de aceasta. Ca relevante vor fi reținute, de asemenea, și argumentele contestatoarei potrivit cărora nu există nicio obligație legală pentru executant de a achiziționa materialele de la furnizorul a cărui ofertă de preț a fost prezentată pentru a justifica prețul ofertat la data elaborării ofertei. Consiliul va reține, de asemenea, în soluționare că argumentul autorității contractante de a solicita documentele în discuție, respectiv efectele apariției pandemiei, este un argument nejustificat, întrucât în domeniul construcțiilor, activitatea nu a fost grav afectată, ba, mai mult decât atât prețurile sunt menținute aproximativ la același nivel cu cele din perioada elaborării și depunerii ofertelor în prezenta procedură de atribuire iar cel de-al doilea argument, respectiv scurgerea unei perioade îndelungate de la data depunerii ofertelor, de asemenea, este unul neîntemeiat, întrucât derularea procedurii de atribuire pe o perioadă atât de lungă de timp se datorează în exclusivitate modului de evaluare a ofertelor și a nerespectării prevederilor legale în materia achizițiilor publice, fapt confirmat de inclusiv de instanța de recurs. Pe de altă parte, operatorii economici care au depus oferte nu se plâng de faptul că ofertele lor nu mai sunt actuale ci dimpotrivă insistă în finalizarea procedurii. Pagina 54 din 61

Prin urmare, se impune ca la reevaluarea ofertelor să se țină seama de documentele depuse de ofertanți la momentul depunerii ofertelor raportat la prevederile documentației de atribuire, orice trimitere la solicitarea de clarificări formulată după emiterea Hotărârii nr.430/19.05.2020 a Curții de Apel București, urmând a fi considerată nelegală”. Prin urmare, Consiliul va reține că legat de criticile formulate referitoare la ofertele aduse în justificarea prețului ofertat există autoritate de lucru judecat, astfel încât se constată că, în mod corect autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia CNSC, împrejurare față de care criticile vor fi respinse. Decizia nr. …. a rămas definitivă prin nerecurare. Chiar dacă societatea contestatoare nu a fost parte în dosarul respectiv, efectul pozitiv al autorității de lucru judecat prevăzut de art. 431 alin. (2) din C.P.C se aplică și acesteia având legătură cu cauza. În acest sens Consiliul reține că art. 431 alin. (2) din Codul de proc.civ. stabilește că „(2) Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă”. Este criticată de asemenea oferta de preț de la Sistem Construct 2007 SRL pentru enzima tip EARTHZYME care este sub condiție și prin urmare, în opinia sa, nu este o ofertă fermă. În susținerea criticii contestatoarea arată că SC S…SRL punctează în oferta de preț faptul că deține agrement tehnic pentru acest produs și pentru procedeul de aplicare al acestui produs, pe care le va pune la dispoziția SC ...SRL în momentul adjudecării, iar vânzarea și asistența la aplicarea produselor se face doar prin încheiere de contracte ferme cu această societate. Contestatoarea invocă faptul că la dat depunerii ofertelor, la construirea ofertei financiare și la justificare acesteia din punct de vedere economic, ofertantul declarat câștigător nu deținea Agrement tehnic pentru enzima pentru stabilizare și implicit nu avea clar procedeul de aplicare al acesteia, indicând că în caietul de sarcini la punctul 14 este prevăzut că „Ofertanții vor prezenta documente justificative (agremente tehnice, certificate constatatoare, etc) pentru soluțiile ofertate…”. Consiliul constată că în aceeași situație se află situația referitoare la agrementele tehnice pentru enzima tip EARTHZYME, existând autoritate de lucru judecat, întrucât CNSC s-a pronunțat prin Decizia nr. 1331/932,1292 din 07.08.2019, astfel: „Un ultim argument precizat de către autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire este acela că răspunsul este neconcludent întrucât din corespondența purtată între autoritatea contractantă și SC .... SRL ar rezulta că la momentul depunerii ofertei SC ...SRL nu avea cum să dețină Agrement Tehnic 004- 07/1484-2016 pentru produsul EARTHZYME și nici Avizul tehnic în mod Pagina 55 din 61

legal și nici nu avea susținerea pentru livrarea produsului de către furnizorul SC .... Însă, din analiza documentele prezentate de către părți rezultă că în situația în care Asocierea din care face parte SC ...SRL a prezentat Agrement Tehnic 004-07/1484-2016 și ca urmare a solicitării de clarificări a prezentat și Avizul tehnic al acestuia, autoritatea contractantă trebuia să se asigure, în cazul unei suspiciuni, că ofertantul a obținut în mod corect documentele în discuție, fiind singurul în măsură să facă o astfel de dovadă, cum a dovedit de altfel anexând contestației corespondența purtată cu titularul Agrementului din care rezultă că a primit atât Agrementul, Avizul tehnic cât și oferta fermă de preț. Consiliul constată că printr-o solicitare de clarificări cu privire la modalitatea în care este capabil să furnizeze produsul EARTHZYME cu Agrement tehnic însoțit de Avizul tehnic al acestuia ar fi obținut informații și documente care dovedeau faptul că între SC ...SRL și SC ... SRL a existat atât corespondență cât și punerea la dispoziție ofertantului SC ...SRL atât a unei oferte de preț cât și a Agrementului tehnic însoțit de Aviz tehnic, documente care se gasesc în prezent la dosarul cauzei. În acest context, Consiliul constată că decizia de respingere a ofertei a fost luată, în mod greșit, doar pe baza informațiilor obținute de la titularului Agrementului tehnic și nu prin solicitarea unor clarificări ofertantului potrivit obligației stabilită în sarcina autorității contractante de art. 134 alin. (2) din HG nr. 395/2016, și, așa cum dealtfel comisia de evaluare are ca atribuție obligația de a stabili și solicita clarificări, conform art. 127 alin. (1) lit. i) din același act normativ. Autoritatea contractantă invocă faptul că SC ... nu i-a pus la dispoziție Agrementul tehnic, arătând că Agrementul tehnic nu ar fi fost «transmis» către niciunul dintre ofertanți. Autoritatea contractantă tratează această «transmitere» nu ca o punere la dispoziție a documentului de agrementare a produsului, ci ca o transmitere, cedare, respectiv «deținere în mod legal» a acestuia, aspect care excede documentației de atribuire, Astfel, agrementarea materialelor de construcții inpusă de prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții stabilește la art. 12 că «(1) Agrementele tehnice în construcţii stabilesc, în condiţiile prezentei legi, aptitudinea de utilizare, condiţiile de fabricaţie, de transport, de depozitare, de punere în operă şi de întreţinere a acestora. (2) La lucrările de construcţii care trebuie să asigure nivelul de calitate conform cerinţelor se vor folosi produse, procedee şi echipamente tradiţionale, precum şi altele noi pentru care există agremente tehnice corespunzătoare». Nici legislația și nici documentația de atribuire nu impune deținerea de către ofertant a agrementului, ci doar folosirea materialelor agrementate, cumpărarea și punerea în operă a materialelor respective fiind obligația executantului”. Pagina 56 din 61

Astfel, Consiliul constată că în mod corect a pus în executare decizia Curții de Apel … cu privire la oferta depusă de Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL, iar hotărârea instanței nu poate face obiectul unei alte judecăți. Mai mult decât atât, în condițiile în care contestatoarea se considera vătămată prin decizia emisă de CNSC avea dreptul de a formula plângere împotriva acesteia, având în vedere că avea calitatea de ofertant participant la procedura de atribuire iar decizia se publică în SEAP și era direct interesată de orice decizie atât a autorități contractante cât și a Consiliului cu privire la modul de evaluare a ofertelor în cadrul procedurii de atribuire. În lipsa unui astfel de demers, contestatoarea și-a asumat și acceptat punerea în aplicare a deciziei așa cum a fost pronunțată și menținută de către Curtea de Apel București în partea referitoare la oferta Asocierii SC ...SRL – SC ...SRL, căpătând astfel autoritatea de lucru judecat în cadrul prezentei proceduri de atribuire. Contestatoarea consideră că și contractul nr. 365/05.03.2019 pentru mașina de trasat benzi este unul sub condiție și nu poate fi avut în vedere în justificarea prețului. Precizează că în condițiile în care în conținutul acestuia este menționat că produce efecte numai în cazul adjudecării procedurii înseamnă că acest document nu are nicio relevanță în privința ofertei depuse de ofertantul declarat câștigător, invocând în susținerea criticilor dispozițiile art. 136 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Consiliul va respinge ca nefondată critica având în vedere că societatea cu care ofertantul a încheiat contractul de închiriere își exprimă acordul cu privire la închirierea utilajului doar dacă ofertantul va fi declarat câștigător, astfel de condiții fiind folosite în cazul procedurilor de achiziție publică, în condițiile în care închirierea depinde de un eveniment viitor și incert, respectiv de câștigarea sau nu a procedurii de atribuire de către societatea care dorește să închirieze utilajul. Ar fi lipsit de rațiune și neeconomic ca un ofertant să încheie un contract de închiriere în derulare la momentul depunerii ofertei în condițiile în care nu are certitudinea că oferta s va fi declarată câștigătoare și va deveni executatul lucrărilor astfel încât să aibă nevoie să mai închirieze utilaje și echipamente pentru acest contract. Astfel, chetuilelile ocazionate cu plata chiriei ar aduce un prejudiciu ofertantului, iar ca un caz particular în cazul prezentei proceduri de atribuire ofertatul ar fi fost în situația de a plăti nejustificat chirie pe utilaj pe o perioadă de 2 ani fără a-l folosi. Nu se poate reține că documentul depus nu are relevanță în analiza prețului neobișnuit de scăzut, contrar aprecierii contestatoarei, acesta este un document concludent, care dovedește relația contractuală dintre societatea care și-a manifestat disponibilitatea de a închiria utilajul și ofertant. Pagina 57 din 61

Mai mult decât atât, Consiliul reține că într-adevăr mașina de trasat benzi nu este un utilaj solicitat de către autoritatea contractantă prin caietul de sarcini însă ofertantul l-a considerat necesar în executarea lucrărilor, având în vedere că este vorba despre lucrări de modernizare străzi, iar pentru a proceda în mod similar ca în cazul celorlalte utilaje și echipamente a prezentat un documente din care rezultă modalitatea de deținere a acestuia în cazul în care oferta s ava fi declarată câștigătoare, chiar dacă este un angajament de închiriere sub condiție de vreme ce aceasta nu afectează scopul în sine, respectiv deținerea prin închiriere a utilajului respectiv la momentul începerii lucrărilor. Astfel, față de cele constatate anterior, Consiliul constată caracterul nefondat al contestației formulată de SC ...SRL, motiv pentru care în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 o va respinge ca nefondată. În ceea ce privește cererea privind cheltuielile de judecată, având în vedere decizia de respingere ca nefondată a contestației Consiliul va respinge și această cerere. Având în vedere caracterul nefondat al contestației formulată de SC ...SRL, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de SC ...SRL. Analizând cea de a doua contestație, formulată de SC ...SRL a criticat decizia autorității contractante de a declara câștigătoare oferta depusă de Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL cât și oferta clasată pe locul al doilea, respectiv oferta depusă de Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL, decizie considerată netemeinică și nelegală, fiind emisă cu încălcarea caracterului obligatoriu al documentației de atribuire și a principiului tratamentului egal. În susținerea criticilor contestatoarea invocă prevederile cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziției potrivit cărora: „Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerințele prevăzute în Caietul de Sarcini. Propunerea tehnică trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în caietul de sarcini. (...) 14. Ofertanții vor prezenta documente justificative (agremente tehnice, certificate constatatoare, etc) pentru soluțiile tehnice ofertate”. Mai arată de asemenea că potrivit documentației de atribuire, așa cum a fost clarificată, la întocmirea propunerii tehnice ofertanții aveau obligația de a avea în vedere că structura sistemului rutier trebuie să fie prevăzută cu un strat din pământ stabilizat cu soluții enzimatice. Raportat la acestea prevederi contestatoarea arată că cerința deținerii agrementului tehnic pentru procedeul realizării stratului din pământ stabilizat cu soluții enzimatice nu este îndeplinită de niciunul dintre ofertanții clasați pe primele două locuri în cadru prezentei proceduri de atribuire. Pagina 58 din 61

Cu privire la oferta declarată câștigătoare, respectiv Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL, contestatoarea critică faptul că pentru a face dovada admisibilității ofertei din perspectiva agrementelor pentru soluțiile tehnice ofertate acest ofertant a prezentat doar Agrementul tehnic 004-07/1484-2016 – ..., fără a depune documente justificative care, în conformitatea cu prevederile Legii nr. 10/1995, să arate că ofertantul desemnat câștigător este titularul unui agrement pentru punerea în operă a produsului enzimatic. Având în vedere că o critică identică a fost invocată și de contestatoarea SC ...SRL, Consiliul urmează să o respingă pentru aceleași considerente avute în vedere în soluționare cu ocazia contestației anterioare. Consiliul va reține ca relevante în soluționare și susținerile intervenientei potrivit cărora în afară de furnizorii/producătorii de soluţii enzimatice existenţi pe piaţa din România, nu există vreun executant/alt operator care să fie titular al agrementului tehnic pentru procedeul de punere în operă al enzimei. Or, dacă s-ar merge pe raţionamentul contestatoarei ar însemna că toate lucrările de stabilizare de sol cu soluţii enzimatice efectuate până în prezent au fost executate doar de producătorii/furnizorii de soluţii enzimatice, ceea ce este fals și ar limita drastic competiția. Va fi reținute în soluționare și argumentul intervenientei potrivit căruia susținerea prețurilor unitare, care sunt neajustabile, va fi în sarcina ofertantului, și nu în sarcina furnizorilor. În ceea ce privește documentul depus de către contestatoare, respectiv adresa nr. 38/19.03.2021, emisă la cererea SC ...SRL de către furnizorul SC .... SRL, Consiliul apreciază că aceasta îmbracă caracterul unei concurențe neloiale, a unei înțelegeri ulterioare datei de depunere a ofertelor dintre două societăți comerciale cu scopul vădit de eliminare din competiție, din cadrul prezentei procedure de atribuire, a unui ofertant care la data depunerii ofertelor avea din partea furnizorului pentru enzima tip EARTHZYME, un angajament ferm ca în cazul declarării câștigătoare a procedurii de atribuire să furnizeze produsul, angajamment care nu era limitat de o data de valabilitate. În ceea ce privește oferta depusă de SC ...SRL, clasată pe locul al doilea, contestatoarea arată că pentru a face dovada îndeplinirii cerinței de la punctul IV.4.1 Modul de prezentare a propunerii tehnice din fișa de date a achiziției, subpunctul 14, a depus Agremet tehnic 004-07/1492- 2016, produs chimic pentru stabilizarea drumurilor de pământ ..., agrement care aparține furnizorului ..... Mai arată că din verificarea site-ului official CTCP https://ctpc.ro/agremente.html rezultă că în niciuna dintre listele cu agremente tehnice pentru anii 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 niciunul dintre membrii asocierii nu figurează a fiind posesoarea unui agrement de punere în opera a soluției enzimatice, apreciind că acest ofertant nu Pagina 59 din 61

are capacitatea legală de a executa lucrările ce fac obiectul acestui contract. În soluționarea criticilor Consiliul are în vedere că potrivit fișei de date a achiziției, cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, autoritatea contractantă a stabilit la punctul 14 că: „Ofertanții vor prezenta documente justificative (agremente tehnice, certificate constatatoare, etc) pentru soluțiile tehnice ofertate”, nefiind solicitat agrement pentru punerea în opera a soluției enzimatice, situație în care ofertanții nu aveau obligația prezentării unui astfel de document. Documentația de atribuire nefiind contestată, prevederile acesteia au devenit obligatorii atât pentru ofertanți, care au obligația întocmirii ofertei conform prevederilor acesteia, potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 care stabilesc că „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire”, cât și pentru autoritatea contractantă, care are obligația evaluării ofertelor raportat la prevederile documentației de atribuire. De altfel, inclusiv cu privire la prevederile documentației de atribuire referitoare la agremente, Consiliul s-a pronunțat prin Decizia nr. 1331/932,1292 din 07.08.2019 prin care a stabilit că „Nici legislația și nici documentația de atribuire nu impune deținerea de către ofertant a agrementului, ci doar folosirea materialelor agrementate, cumpărarea și punerea în operă a materialelor respective fiind obligația executantului”, decizie rămasă definitivă ca urmare a Hotărârii Curții de Apel București nr. 682/2019 din data de 01.10.2019, prin care a fost menținută partea din Decizia CNSC referitoare la criticile formulate cu privire la oferta Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL. Astfel, față de cele reținute anterior, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată că decizia autorității contractante s-a dovedit întemeiată, motiv pentru care va respinge ca nefondată și contestația formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Având în vedere caracterul nefondat al contestației formulată de SC ...SRL, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de SC ...SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate contestaţiile formulate de către SC ...SRL și SC ...SRL în contradictoriu cu .... Admite cererile de intervenție formulate de SC ...SRL. Pagina 60 din 61

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactată în șase exemplare, conţine 59 (cincizecișinouă) pagini. Pagina 61 din 61