Decizie CNSC BO2022_1283

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1283/C9/1323 Data: 22.06.2022 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu

nr.

28026/03.06.2022, depusă

de asocierea .................., cu sediul în ....................., unde solicită comunicarea actelor de procedură, privind procedura simplificată, organizată pentru atribuirea contractului de REALIZARE PAVILION REMIZĂ TEHNICĂ ÎN CAZARMA 541 PANTELIMON” cod CPV 45211350-7 – Lucrări de construcții de clădiri multifuncționale (Rev.2), de ..........., cu sediul în .............., contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii privind contractul de achiziţie publică indicat anterior, cu consecinţa declarării ofertei asocierii ca acceptabilă şi obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate cu soluţionarea contestației.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .................. contestă rezultatul procedurii de atribuire, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea face o scurtă prezentare a situației de fapt și precizează că, la data de 26.05.2022, s-a publicat raportul procedurii şi procesul-verbal pentru evaluarea documentelor-suport depuse de ofertant pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE, prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă din două motive, și anume: - asocierea nu ar fi răspuns solicitării autorităţii contractante de a depune dovezile de prelungire a garanţiei de participare şi a valabilităţii ofertei (pag. 10 şi 11 din raportul procedurii); - asocierea nu a ataşat CV-ul dlui ..................în limba română, urmare a solicitării de clarificare AT - 324/17.03.2022 (pag. 6 din raportul procedurii). Pagina 1 din 8

În acest sens, contestatoarea arată că a depus dovezile de prelungire a garanției de bună participare și a valabilității ofertei: Astfel cum rezultă din corespondenţa din 13.05.2022, reprezentantului asocierii a transmis autorităţii contractante atât dovada de prelungire a garanţiei de bună execuţie cât şi declaraţia de prelungire a valabilităţii ofertei. Mai mult, autoritatea contractantă a şi confirmat primirea documentelor solicitate. Neconcordanţa dintre menţiunea din răspunsul la clarificare conform căruia contestatoarea transmitea CV-ul dlui .................. - ..................în limba română și ataşamentul transmis se încadrează în noţiunea de viciu de formă, astfel cum este definit de art. 135 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Prin adresa nr. AT 324/17.03.2022, autoritatea contractantă a pus în vedere ofertantului să clarifice depunerea CV-ului dlui ..................în limba engleză în condiţiile în care potrivit fişei de achiziţii Propunerea tehnică şi anexele acesteia vor fi prezentate în limba română. Prin răspunsul la clarificare, AG Steel Building and Cladding SRL a arătat că Referitor la clarificarea AT - 324 din 17.03.2022, vă transmitem

ataşat

CV-ul domnului .................. ..................- ..................în limba română, (s.n.). Contestatoarea apreciază ca fiind evident că ataşarea tot în limba engleză a CV-ului dlui expert este o eroare ce nu poate conduce la declararea ofertei ca inacceptabilă decât în situaţia în care ofertantul nu este de acord cu îndepărtarea viciilor de formă (art. 135 alin. 2 din Normele metodologice); ori, manifestarea de intenţie a ofertantului este neechivocă în sensul că depune documentul în limba română. În susținerea sa, contestatoarea invocă prevederile art. 135 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și jurisprudența europeană. În prezenta cauză, a declarat că depune CV-ul expertului în limba română şi din greşeală a fost ataşată tot varianta în limba engleză. Contestatoarea afirmă că este evident că „ambiguitatea are o explicaţie simplă şi este aparent uşor de rezolvat", criterii de apreciere ale existenţei viciului de formă în interpretarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Faţă de evidenţa erorii, remedierea viciului de formă sau nesancţionarea greşelii nu ar fi determinat o „favorizare" a contestatoarei sau o încălcare a tratamentului egal al ofertanţilor, ci o conduită conformă cu standardul de diligenţă impus de CJUE: În acest sens, conform raportului procedurii: în urma răspunsului la solicitările de clarificări, comisia de evaluare consemnează următoarele: Comisia de evaluare a constatat faptul că ofertantul a ataşat CV-ul domnului ..................tot în limba engleză. Răspunsul este considerat neconcludent. Comisia de evaluare nu a solicitat clarificări suplimentare, Pagina 2 din 8

în virtutea principiilor ce guvernează procesul de achiziţie publică, întrucât ar discrimina ceilalţi ofertanţi care au confirmat îndeplinirea cerinţei respective, în condiţiile în care solicitarea de clarificări iniţială a oferit ocazia operatorului economic să îndeplinească la rândul său cerinţa. (pag. 6 din raportul procedurii). Contestatoarea aduce în discuție caracterul general al justificării sancţionării sale, precum şi trimiterea generică la „principiile ce guvernează procesul de achiziţie publică" fără a indica în mod precis care anume principii sunt încălcate. Drept urmare, consideră că, prin aplicarea celei mai aspre sancţiuni, respectiv declararea ofertei asocierii ca inacceptabilă pentru ataşarea variantei greşite a CV - ului expertului, autoritatea contractantă a încălcat principiul proporţionalităţii, principiu care nu este doar un principiu ce guvernează materia achiziţiilor publice, ci un principiu de drept al Uniunii Europene. În continuare, se invocă jurisprudența europeană, precum și art. 148 alin. (2) din Constituția României. În final, contestatoarea supune atenției o critică de nelegalitate a rezultatului procedurii, urmând ca, după studierea dosarului achiziţiei, a o detalia: la cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din fişa de date este precizat că: în cazul unei oferte depuse în asociere, fiecare membru al asocierii trebuie să depună documentele necesare pentru demonstrarea faptului că este autorizat să desfăşoare partea sa din contract. Or, deşi AG Steel Building & Cladding SRL este singurul participant la licitaţie care are în obiectul de activitate execuţie lucrări instalaţii electrice şi hidranţi şi deţine autorizaţii specifice acestor activităţi - parte din obiectul contractului de achiziţie publică licitat, iar autoritatea contractantă nu a sancţionat participanţii ce nu îndeplinesc această condiţie, aplicând, astfel, un tratament discriminatoriu acesteia. La fel s-a raportat autoritatea contractantă şi la omisiunea ofertanţilor de a depune extrase din actele constitutive, obligaţie impusă prin documentaţia de atribuire. Prin adresa nr. A8418/06.06.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 28706/07.06.2022, ..................București a transmis punctul său de vedere asupra contestației, cu următoarele precizări: Referitor la motivul de excludere din procedură, arată că, prin adresa nr. AT324/17.03.2022, comisia de evaluare a solicitat contestatoarei

să

clarifice

depunerea

CV-ului dlui ..................– ..................în limba engleză în condițiile în care potrivit fișei de date a achiziției Propunerea tehnică și anexele acesteia vor fi prezentate în limba română. Prin răspunsul la clarificare, contestatoarea a mneționat în adresa de înaintare: Referitor la clarificarea AT-324 din 17.03.2022, vă transmitem atașat CV-ul domnului ..................– ..................în limba română, însă a transmis același CV în limba engleză. Pagina 3 din 8

Drept urmare, clarificările/completările transmise nu au fost concludente, iar oferta a fost considerată inacceptabilă, conform art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă susține că, însăși contestatoarea admite, în cuprinsul contestației, că ”atașarea tot în limba engleză a CV-ului dlui expert este o eroare", ce ”nu poate conduce la declararea ofertei ca inacceptabilă decât în situația în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciilor de formă”. Astfel, prin adresa nr. AT 324/17.03.2022, transmisă de comisia de evaluare, în condițiile art. 209 din Legea nr. 98/2016, contestatoarea a avut ocazia să îndrepte viciile de formă cu privire la oferta sa, însă, prin răspunsul său, viciul de formă legat de CV-ul expertului nu a fost corectat. Comisia de evaluare nu a solicitat clarificări suplimentare, în virtutea principiilor ce guvernează procesul de achiziție publică, deoarece ar fi discriminat ceilalți ofertnați care s-au conformat cerinței de a prezenta propunerea tehnică și anexele acesteia în limba română. Autoritatea contractantă menționează că aceste aspecte au fost semnalate și în comunicarea transmisă ofertantului. Totodată, autoritatea afirmă că societatea contestatoare a fost exclusă din procedură la etapa tehnică, la acel moment garanția de participare fiind valabilă, iar o resolicitare de clarificări ar fi încălcat principiile proporționalității și al tratamentului egal, potrivit art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Referitor la garanția de participare, arată că, dintr-o eroare, a menționat în raportul procedurii (pag. 10 și 11), faptul că asocierea nu a prelungit valabilitatea garanției de participare și a ofertei. Asocierea a transmis răspunsul, respectiv dovada prelungirii garanției de participare și declarația de prelungire a valabilității ofertei, prin e-mail în data de 13.05.2022, înregistrat la sediul autorității cu nr. A-7192/16.05.2022. Față de cele de mai sus, autoritatea contractană menționează că această eroare nu a fost de natură a distorsiona rezultatul procedurii de achiziție, contestatoarea fiind exclusă încă de la etapa tehnică de evaluare. Documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliul sub nr. 28706/07.06.2022, fiind atașate punctului de vedere. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 30416/17.06.2022, .................. a solicitat transmiterea de către autoritatea contractantă în integralitate a dosarului achiziției cu oferta Rom Service Construct SRL și accesul la această ofertă. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Ministerul ..................București, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, organizată pentru Pagina 4 din 8

atribuirea contractului de REALIZARE PAVILION REMIZĂ TEHNICĂ ÎN CAZARMA 541 PANTELIMON, cod CPV 45211350-7 – Lucrări de construcții de clădiri multifuncționale (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. .........., data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită pentru 20.01.2022, ora 1500; valoarea estimată a contractului fiind 7.385.220,00 lei, fără TVA. Nemulțumită de rezultatul procedurii, asocierea .................. a înaintat contestația în analiză. Societatea a constituit cauțiunea în sumă de 147.704,40 lei, conform prevederilor art. 61¹ alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 208103497/1 din 07.06.2022, eliberată de CEC Bank, Sucursala Iași. Trecând la soluționarea contestației, Consiliul constată că, prin adresa nr. AT-728/26.05.2022, s-a comunicat contestatoarei respingerea ofertei sale, ca inacceptabilă, din următoarele motive: Prin adresa nr. AT-324/17.03.2022, autoritatea contractantă v-a solicitat clarificări cu privire la următoarele aspecte: Comisia de evaluare, în conformitate cu art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, vă solicită să clarificați următoarele: În fișa de date a achiziției la secțiunea IV.4.1 – modul de prezentare al propunerii tehnice, se menționează: Propunerea tehnică și toate anexele acesteia să fie prezentate în limba română. Societatea

dumneavoastră

a

prezentat

CV-ul

pentru domnul .................. ..................-..................în limba engleză. (…) În data de 18.03.2022, societatea dumneavoastră a transmis răspuns la solicitarea de clarificări, în termen, prin intermediul SICAP, semnat cu semnătură electronică extinsă și înregistrat la sediul autorității contractante cu nr. A4198 din 21.03.2022, după cum urmează: Referitor la clarificarea nr. AT324 din 17.03.2022, vă transmitem atașat CV-ul domnului .................. ..................-..................în limba română. În urma răspunsului la solicitările de clarificări, comisia de evaluare consemnează următoarele: Comisia de evaluare a constatat faptul că societatea dumneavoastră a atașat CV-ul domnului .................. ..................-..................în limba engleză. Răspunsul este considerat neconcludent. Comisia de evaluare nu a solicitat clarificări suplimentare, în virtutea principiilor ce guvernează procesul de achiziție publică, întrucât ar discrimina ceilalți ofertanți care au confirmat îndeplinirea cerinței respective, în condițiile în care solicitare de clarificări inițială a oferit ocazia societății să îndeplinească la rândul său cerința. Analizând solicitarea de clarificări și răspunsul la aceasta invocate în comunicarea privind rezultatul procedurii, se constată, astfel cum a susținut și contestatoarea și cum a observat și autoritatea contractantă, că, deși în răspunsul la clarificări se face referire la prezentarea CV-ului în limba română, ofertanta a depus CV-ul tot în limba engleză. O astfel de eroare nu putea atrage măsura extremă a respingerii ofertei, pe motiv că o nouă solicitare de clarificări ar fi condus la Pagina 5 din 8

încălcarea principiului tratamentului egal, câtă vreme a fost clară intenția ofertantei de a depune documentul în limba română. Într-adevăr, operatorul economic a depus documentul în limba engleză atât în oferta inițială, cât și prin răspunsul la clarificări, însă măsura luată de achizitoare trebuie să fie proporțională raportat la motivul solicitării prezentării documentului la care se face referire. Fiind vorba despre un CV Europass nu se poate susține că lipsa prezentării acestuia în limba română împiedica în mod semnificativ evaluarea ofertei și, mai mult, era evidentă eroarea transmiterii din nou a documentului în limba engleză. Este corectă susținerea achizitoarei că nu este permisă avantajarea unui operator economic prin transmiterea de clarificări suplimentare, conform art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, însă, în cazul de față, trebuia aplicat principiul proporționalității măsurii luate. Tribunalul Uniunii Europene a reținut în Hotărârea din 10 decembrie 2009(*), cauza T-195/08 Antwerpse Bouwwerken NV, referitor la principiul proporționalității următoarele: Mai mult, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers’ Union și alții, C-157/96, Rec., p. I-2211, punctul 60). Acest principiu impune autorității contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conținutul ofertei menționate ar putea asigura securitatea juridică în același mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură și simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, punctul 56 de mai sus, punctul 43). O măsură adecvată, în cazul analizat, nu era cea de respingere a ofertei, ci de solicitare a unei noi clarificări, raportat la evidenta eroare în care s-a aflat ofertanta, depunând din nou documentul în limba engleză, deși făcea referire în răspunsul său la documentul în limba română. Astfel fiind, constatându-se că, în mod eronat, a fost luată decizia respingerii ofertei, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatoarei cu solicitarea de clarificări. Pagina 6 din 8

Relativ la constatarea din raportul procedurii referitoare la nedepunerea prelungirii garanției de participare și a valabilității ofertei de către contestatoare, în punctul său de vedere, autoritatea contractantă a explicat că este vorba despre o eroare care nu a distorsionat rezultatul procedurii. Fiind necesară reevaluarea ofertei pentru motivele mai sus arătate, achizitoarea va fi obligată să înlăture eroarea constată. În ceea ce privește criticile aduse în finalul contestației, referitoare la nerespectarea de către ceilalți ofertanți a cerinței de la cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale din fișa de date a achiziției, respectiv prezentarea de autorizații specifice, și a cerinței vizând prezentarea de extrase din actele constitutive, se reține că simpla reproducere în contestaţie a unora dintre cerințele din documentație, dublată de acuza că ceilalți operatori economici nu le îndeplinesc, nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzei rămase la nivel declarativ. Chiar şi atunci când contestatorul invocă faptul că înscrisurile se află la partea adversă (autoritatea contractantă), el este ţinut să îşi motiveze acţiunea, respectiv să explice de ce este nelegal actul autorităţii pe care îl atacă, în termenul prescris imperativ de lege. Contestaţia trebuie să cuprindă motivarea integrală a ei, în fapt şi în drept. În lumina legislației incidente, formularea şi, implicit, motivarea contestaţiei sunt independente de studiul dosarului cauzei de către contestator, dosar care, evident, nici nu există la data depunerii contestaţiei, ci se întocmeşte ulterior de către organul administrativ- jurisdicţional. În consecinţă, şi soluţionarea contestaţiei este şi trebuie să fie independentă de studierea dosarului cauzei de către reclamantă. Nicio prevedere în vigoare nu leagă şi, cu atât mai puţin, nu împiedică soluţionarea contestaţiei de către Consiliu de absenţa studierii dosarului de către părţile în conflict, în cele 20 de zile de care dispune organul jurisdicţional, dimpotrivă. Nu există temei legal pentru motivarea contestaţiei în afara termenului stabilit de legiuitor, eventual după primirea dosarului achiziţiei publice. Contestatoarea nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare in integrum a procedurii de atribuire sau o supraevaluare a ofertelor concurente pe bază de supoziţii. Relativ la cererea de studiere a documentelor de la dosarul cauzei, de acceptarea sau nu a ei nu trebuie să depindă motivarea contestaţiei sau soluţionarea ei. Cu alte cuvinte, legea este astfel construită încât o contestaţie trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate şi netemeinicie a actelor atacate – motivele pe care se bazează calea de atac –, iar nu să fie o formă fără fond, motivată pe parcursul procesului, în urma accesului la dosarul achiziţiei publice. Contestaţia este şi rămâne o cale de atac independentă de studierea dosarului cauzei de către părţi, cum s-a spus mai înainte. Pagina 7 din 8

Completarea contestaţiei nu se realizează prin intermediul concluziilor scrise, acestea fiind inadmisibile şi depăşind cadrul procesual cu care a fost învestit, raportat la prevederile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Așadar, Consiliul constată a fi nemotivate criticile în referire la celelalte oferte depuse în cadrul procedurii. Totodată, va fi respinsă cererea de completare a dosarului cu oferta câștigătoare, nefiind necesară în soluționarea cauzei, raportat la criticile formulate prin contestație. Va fi respinsă solicitarea de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor determinate de soluționarea litigiului, nefiind depuse documente în susținere. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de asocierea .................., în contradictoriu cu Ministerul ..................București, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. A7623/23.05.2022 și comunicările privind rezultatul procedurii transmise operatorilor economici ale căror oferte au fost declarate admisibile. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii .................., în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal. Respinge solicitarea de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva deciziei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare, conţine 8 pagini Pagina 8 din 8