Decizie CNSC BO2022_1392

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: .... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 30521/17.06.2022, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Registrul Comerţului din Ilfov sub nr. …, având CUI …, lider al Asocierii SC ... SRL - SC ... SRL, reprezentată legal prin …, împotriva raportului procedurii nr. 945/13934/2019/06.06.2022, emis de ... cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de arhivare”, s-a solicitat: - obligarea autorităţii contractante la remedierea raportului final al procedurii nr. 945/13934/2019/06.06.2022, publicat în data de 08.06.2022. - obligarea autorităţii contractante la respingerea ofertelor depuse de SC ... SRL şi Asocierea SC ... SRL - SC ... SRL - clasate pe locul 1, respectiv 2 - ca fiind neconforme cu cerinţele caietului de sarcini; - în subsidiar, solicită punerea la dispoziţie a ofertelor tehnice şi financiare depuse în cadrul procedurii. Prin cererea de intervenţie nr. 520/24.06.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31767/24.06.2022, formulată de SC ... SRL, cu sediul în …, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, având CUI …, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 şi Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, în calitate de operator economic declarat câștigător al procedurii, s-a solicitat: - admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie; - respingerea cererii privind accesul la oferta depusă de SC ... SRL; - respingerea contestaţiei formulată de SC ... SRL ca nefondată şi menţinerea raportului procedurii nr. 945/13934 din data de 06.06.2022 şi a actelor subsecvente; - continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător. Pagina 1 din 25

Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorității contractante de a declara conforme ofertele depuse de SC ... SRL şi de Asocierea SC ... SRL - SC ... SRL. În fapt, petenta învederează că prin documentaţia de atribuire s-a solicitat, la punctul 3.4.1.2 din caietul de sarcini - Servicii de arhivare fizică lit. e) Selecţionarea şi distrugerea documentelor cu termen de păstrare expirat, prestarea - în cadrul contractului - a serviciilor de „distrugere mecanică securizată a documentelor cu termen de păstrare expirat, în baza Avizului Arhivelor Naţionale, la nivel minim P3, conform standardului DIN 66399" şi „preluarea în conteinere metalice securizate prevăzute cu sistem electronic de închidere”. În acest sens, serviciile de distrugere a documentelor cu termen de păstrare expirat reprezintă activităţi aferente unei/unor părţi din contract. Coroborat cu prevederile Notei de bune practici cu privire la interpretarea calităţii de furnizor şi subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial, emisă de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, rezultă că orice operator economic care va executa aceste servicii în cadrul contractului trebuie să aibă, în cadrul procedurii, fie calitatea de ofertant, fie aceea de subcontractor. Astfel, Nota de bune practici cu privire la interpretarea calităţii de furnizor şi subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial, prevede că „spre deosebire de subcontractant, furnizorul doar pune la dispoziţia contractantului principal sau chiar subcontractantului produse sau servicii, după caz, fără a interveni în desfăşurarea unor etape din acel contract, nefiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziţie publică". Per a contrario, subcontractantul este implicat direct in executarea contractului. De asemenea, acelaşi document precizează că „subcontractantul furnizează/prestează/execută în mod direct produse/servicii/lucrări, activităţi care sunt parte din obiectul contractului de achiziţie publică". Din Declaraţia de participare publicată de autoritatea contractantă în SEAP, în data de 30.03.2022, rezultă că ocupantul locului 1 - SC ... SRL a participat în cadrul procedurii în nume propriu, fără a declara vreun subcontractant. De asemenea, din aceeaşi Declaraţie de participare rezultă că SC ... SRL a participat în asociere cu SC ... SRL. Pagina 2 din 25

Mai precizează contestatoarea că, în data de 15.06.2022, a studiat dosarul procedurii, fiindu-i puse la dispoziţie exclusiv actele întocmite de autoritatea contractantă şi documentele suport prezentate în cadrul etapei de calificare de către ofertanţi, fără propunerile tehnice şi financiare, invocându-se confidenţialitatea acestora. Din studierea dosarului procedurii, petenta a constatat că niciunul dintre cei clasaţi pe primele două locuri: - nu are în obiectul de activitate CAEN 4677 - Comerţ cu ridicata al deşeurilor şi resturilor, 3832 - Recuperarea materialelor reciclabile sortate, 3821 - Tratarea şi eliminarea deşeurilor nepericuloase, 3811 - Colectarea deşeurilor nepericuloase sau alte coduri CAEN care să îi permită colectarea şi distrugerea documentelor cu termen de păstrare expirat; - nu a prezentat, în cadrul etapei de calificare, autorizaţiile necesare derulării activităţii de distrugere a documentelor şi nici standard P3 / DIN 66399; - nu a declarat subcontractanţi care să îndeplinească criteriile de calificare şi capacitatea economică şi financiară pentru participarea în procedura de atribuire. Astfel, apreciază că este implicită concluzia potrivit căreia această activitate va fi derulată, în cadrul contractului, printr-un terţ. Având în vedere că activitatea de distrugere a documentelor este activitate aferentă unei/unor părţi din contract, operatorul economic care prestează aceste servicii nu poate avea decât calitatea de ofertant sau subcontractant. Pentru subcontractanţi subzistă obligativitatea de a prezenta documentele şi informaţiile prevăzute de lege referitor la subcontractare (informaţii privind partea/părţile din contract care urmează să fie îndeplinită de subcontractanţi şi valoarea acesteia, DUAE pentru subcontractant, acordul de subcontractare, documentele justificative de calificare aferente subcontractantului la solicitarea autorităţii contractante). În opinia sa, autoritatea contractantă trebuie să aibă certitudinea că serviciile solicitate vor fi prestate la nivelul aşteptat şi în conformitate cu cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire. Importanţa deosebită pe care autoritatea contractantă a acordat-o acestor servicii este subliniată de următoarele: - includerea cerinţei ca serviciile să fie prestate la anumite standarde - menţinerea acestor cerinţe prin Răspunsul consolidat la solicitările de clarificare publicat de autoritatea contractantă în SEAP în data de 18.03.2022, întrebarea nr. 49 Neincluderea, ca subcontractanţi, a terţilor care vor presta serviciile de distrugere a documentelor nu poate fi de natură să genereze certitudinea autorităţii contractante că serviciile de distrugere a documentelor cu termen de păstrare expirat vor fi, într-adevăr, prestate Pagina 3 din 25

sau că vor fi prestate la standardul solicitat prin caietul de sarcini, având în vedere că: - ofertanţii SC ... SRL şi Asocierea SC ... SRL - SC ... SRL nu pot presta aceste activităţi în nume propriu, nefiind autorizate în acest sens (conform certificatelor RECOM depuse); - terţii care vor presta aceste servicii nu pot fi doar furnizori, deoarece execută părţi din contract; - nu au fost declaraţi subcontractori pentru serviciile de distrugere, nu au fost prezentate acorduri de subcontractare, autorizaţii de funcţionare, standard P3 / DIN 66399; - standardul solicitat pentru prestarea serviciilor de distrugere a documentelor necesită atât autorizaţii speciale, cât şi echipamente specializate, reducând semnificativ numărul operatorilor economici care pot presta aceste servicii; - neprezentarea unor acorduri economice între ofertanţi şi prestatorii de servicii de distrugere (şi înregistrarea acestora în SEAP) care să genereze încredere autorităţii contractante că serviciile vor fi prestate. Prin urmare, contestatoarea apreciază că ofertele depuse de SC ... SRL şi Asocierea SC ... SRL - SC ... SRL nu sunt conforme cu cerinţele caietului de sarcini, prestarea serviciilor de distrugere conform cerinţelor fiind prezentată doar la nivel declarativ, fără a fi aduse dovezi în acest sens care să genereze autorităţii contractante certitudine că aceste servicii vor fi prestate conform solicitărilor. Totodată, autoarea contestaţiei susţine că, prin documentaţia de atribuire, la punctul 3.4.1.4 Precizări Suplimentare, s-a stabilit ca „serviciile de arhivare fizică şi electronică să fie executate la sediul Prestatorului, în spaţii special amenajate şi avizate de Arhivele Naţionale" şi, de asemenea, „prestatorul trebuie să asigure condiţii de confidenţialitate, integritate şi siguranţă pentru documentele cu care se lucrează". Astfel, referitor la oferta depusă de Asocierea SC ... SRL - SC ... SRL, contestatoarea arată că, în cadrul procedurii, nu a fost depusă Autorizaţie pentru prestarea serviciului arhivistic de păstrare şi conservare. Această autorizaţie, emisă de Arhivele Naţionale, este necesară pentru prestarea activităţilor arhivistice la sediul operatorului economic. Petenta precizează că autorizaţiile depuse de Asocierea SC ... SRL – SC ... SRL, respectiv Autorizaţie pentru prestarea serviciului arhivistic de legătorie, Autorizaţie pentru prestarea serviciului arhivistic de prelucrare arhivistică, şi Autorizaţie pentru prestarea serviciului arhivistic de utilizare a documentelor deţinute nu permit asocierii să deruleze activităţile contractului la sediul propriu. Conform REGISTRULUI OPERATORILOR ECONOMICI AUTORIZAŢI PRESTATORI DE SERVICII ARHIVISTICE, disponibil pe site-ul Arhivelor Pagina 4 din 25

Naţionale, actualizat la data de 05.05.2022, nici SC ... SRL şi nici SC ... SRL nu deţin Autorizaţia pentru prestarea serviciului arhivistic de păstrare şi conservare. În concluzie, contestatoarea apreciază că oferta depusă de Asocierea SC ... SRL - SC ... SRL este neconformă cerinţelor caietului de sarcini. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare și relevante în soluționarea contestației, atașat punctului de vedere nr. 1004/13934/2019/21.06.2022, înregistrat la Consiliu cu nr. 31210/22.06.2022, prin care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi menţinerea hotărârii comisiei de evaluare, având în vedere următoarele: Contestatoarea se bazează pe interpretarea eronată a prevederilor Notei de bune practici cu privire la interpretarea calităţii de furnizor şi subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial, emise de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice în raport cu datele concrete ale procedurii de atribuire în cauză. Potrivit art. 53 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, au dreptul de a participa la procedurile de atribuire prevăzute la art. 68, în calitate de ofertant individual/ofertant asociat/candidat/terţ susţinător/subcontractant, operatorii economici definiţi la art. 3 alin. (1) lit. jj). Contestatoarea invocă de asemenea definițiile prevăzute de art. 3 alin. (1) lit. yy) și lit. w) din Legea nr.98/2016 pentru subcontractant/subantreprenor și furnizor. Astfel, contestatoarea învederează că terţii care vor presta servicii de distrugere a documentelor pot fi doar ofertanți sau subcontractanți. În opinia autorității contractante, această susţinere nu este întemeiată, deoarece nu este în concordanţă cu interpretarea şi spiritul legii. Nici contestatoarea şi nici autoritatea contractantă nu au posibilitatea legală să limiteze, împotriva prevederilor legale, dreptul operatorilor economici de a participa la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie în oricare dintre formele prevăzute de legislaţie: ofertant unic, asociere de mai mulţi ofertanți, ofertant cu subcontractanți, ofertant având susţinerea terților, ofertant având furnizori drept prestatori, etc. Totodată, precizează că sunt neîntemeiate afirmaţiile contestatorului referitoare la faptul că terţii care vor presta servicii de distrugere a documentelor nu pot fi doar furnizori, deoarece execută părți din contract, fiind necesar ca aceştia să fie declaraţi ca şi subcontractanţi. Din caietul de sarcini rezultă că s-a solicitat prestarea a trei activităţi, respectiv: Actualizarea Nomenclatorului arhivistic, Servicii de arhivare fizică a documentelor şi Servicii de arhivare electronică a documentelor. În cadrul activităţii de arhivare fizică, ca şi subactivitate este prevăzută selecţionarea şi distrugerea documentelor cu termen de Pagina 5 din 25

păstrare expirat, iar în cadrul acestei subactivităţi sunt prevăzute mai multe operaţiuni: efectuarea lucrărilor de selecţionare în vederea obţinerii avizului de distrugere a documentelor expirate emis de Arhivele Naţionale, refacerea unităţilor arhivistice conform evenutualelor observaţii formulate de Arhivele naţionale în procedura de emiterea avizului de distrugere, selecţionarea documentelor cu termen de păstrare expirat şi preluarea în containere metalice securizate, distrugerea mecanică securizată a documentelor cu termen de păstrare expirat în baza avizului Arhivelor Naţionale, la nivel minim P3, conform standardului DIN 66399, eliberarea certificatului de distrugere securizată şi a înregistrării video. În acest context, arată autoritatea, activitatea de distrugere nu face parte din obiectul principal al contractului, așa cum este precizat în caietul de sarcini, fiind, în fapt, o operaţiune a uneia dintre cele 6 etape ale activităţii de arhivare fizică, o activitate conexă şi nici într-un caz nu se circumscrie ca o activitate principală a obiectului contractului. Conform legislaţiei şi Notei de bune practici cu privire la interpretarea calităţii de furnizor şi subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial, subcontractantul îndeplineşte activităţi care fac parte din obiectul contractului încheiat între contractantul principal şi autoritatea/entitatea contractantă, fiind implicat în procesele tehnologice/specifice de îndeplinire a obiectului contractului. Spre deosebire de subcontractant, furnizorul doar pune la dispoziţia contractantului principal sau chiar subcontractantului produse sau servicii, după caz, fără a interveni în desfăşurarea unor etape din acel contract, nefiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziţie publică. Tot conform Notei de bune practici cu privire la interpretarea calităţii de furnizor şi subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial, demarcaţia dintre cele două calităţi este dată de următorul aspect: în cazul furnizorului accentul cade pe punerea la dispoziţie a produselor/serviciilor, acceptat fiind şi că furnizorul le poate instala ori amplasa (ori prestează servicii către contractant, potrivit art. 3 lit. w) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 3 lit. y) din Legea nr. 99/2016),

pe

când

în

cazul

subcontractantului

acesta furnizează/prestează/execută în mod direct produse/servicii/activităţi care sunt parte din obiectul contractului de achiziţie publică. În cadrul aceleiaşi Note de bune practici cu privire la interpretarea calităţii de furnizor şi subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial, este stipulat că: „referitor la calitatea de furnizor într- un contract de lucrări sau servicii, putem concluziona asupra următoarelor aspecte: nu echivalează cu realizarea, executarea lucrărilor/serviciilor respective”, ceea ce înseamnă că un furnizor poate să presteze o cantitate nespecificată de servicii din cadrul contractului, dar nu în totalitate. Pagina 6 din 25

În cazul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii de arhivare derulat, în etapa de evaluare comisia a luat act de decizia ofertantului SC ... SRL de a folosi un furnizor în sensul dat de art. 3 alin. (1) lit w) din Legea nr. 98/2016, care va realiza distrugerea mecanică securizată a documentelor cu termen de pastrare expirat, conform propunerii tehice_1, pag. 23, îndeplinind astfel cerinţa caietului de sarcini (declarată confidenţială). De asemenea, şi în cazul Asocierii SC ... SRL – SC ... SRL există asumarea acestei operaţiuni de distrugere a documentelor, astfel că oferta acestora a fost declarată în mod legal conformă. De asemenea, autoritatea contractantă învederează că, potrivit fişei de date, nu au fost solicitate autorizaţii specifice activităţii de distrugere a documentelor. Astfel, comisia de evaluare nu avea temei de verificare, în cadrul etapei de calificare, a unor autorizaţii care nu au fost prevăzute a fi depuse potrivit fişei de date. Având în vedere că activitatea de distrugere a documentelor reprezintă o operaţiune în cadrul unei subactivităţi din cadrul activităţii de arhivare fizică şi nu o activitate principală a obiectului contractului de achiziţie publică, apreciază că în mod legal poate fi efectuată şi de furnizori de servicii de distrugere, nefiind necesar ca aceştia să fie subcontractanți. Referitor la susținerea contestatoarei potrivit căreia oferta depusă de Asocierea SC ... SRL – SC ... SRL este neconformă, întrucât nu deţine autorizație pentru prestarea serviciului arhivistic de păstrare și conservare, autoritatea contractantă apreciază că aceasta este neîntemeiată, întrucât nu este solicitat serviciul de păstrare şi conservare a arhivei autorităţii contractante, depozitarea acestora realizându-se la sediul autorităţii contractante. Solicitarea privind deţinerea autorizaţiei pentru prestarea serviciului arhivistic de Păstrare și Conservare emisă de Arhivele Naţionale este necesară pentru prestarea activității arhivistice la sediul operatorului economic, însă autoritatea contractantă nu a solicitat această activitate şi nicio astfel de activitate, acest lucru fiind clarificat conform răspunsului consolidat la solicitările clarificări, întrebarea și răspuns nr. 36: „Din menţionarea seriei de articole 8-19 din Ordinul MAI nr. 137/2013, nu se va înțelege că autoritatea contractantă solicită deţinerea autorizaţiei de pastrare și conservare sau restaurare a documentelor prevăzute la art. 16 din Ordinul MAI nr. 137/2013. Autoritatea contractantă va ține cont doar de tipurile de autorizație referitoare la serviciile care fac obiectul caietului de sarcini”. În final, autoritatea contractantă arată că nemulţumirile contestatoarei legate de lipsa cerinţelor privind autorizaţia de distrugere şi a autorizaţiei pentru prestarea serviciului arhivistic de Păstrare și Conservare sunt, de fapt, motive de contestaţie la documentaţia de atribuire care nu mai pot fi formulate şi valorificate în prezenta Pagina 7 din 25

contestaţie, având în vedere că ele trebuiau formulate în termenul prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. a şi alin. (2) din Legea nr. 101/2016, respectiv în 10 zile de la data luării la cunoştinţă de conţinutul documentaţiei de atribuire publicată în SEAP. Prin cererea de intervenție, SC ... SRL, în calitate de operator economic declarat câștigător al procedurii, a solicitat: -admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie; -respingerea cererii privind accesul la oferta depusă de SC ... SRL; -respingerea contestaţiei formulată de SC ... SRL ca nefondată şi menţinerea raportului procedurii nr. 945/13934 din data de 06.06.2022 şi a actelor subsecvente; -continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător. În ceea ce privește admisibilitatea cererii de intervenţie voluntară, aceasta susține că are interes în menţinerea rezultatului procedurii de atribuire, considerând că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 33 „Interesul de acţiona” din Codul de procedură civilă (interesul legitim, personal, născut şi actual fiind demonstrat). Nu este de acord cu cererea „subsidiară” a contestatorului de a avea acces, cu ocazia consultării dosarului la CNSC, la propunerea sa tehnică şi financiară (centralizatorul de preţuri) şi nici nu își dă acordul prevăzut de art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, motivat de faptul că a declarat, de la bun început şi în mod justificat, că oferta conţine informaţii confidenţiale care prin dezvăluire pot prejudicia interesele sale legitime în ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Intervenienta apreciază ca fiind neîntemeiată critica privind nedeclararea unui subcontractant pentru prestarea distrugerii documentelor selecţionate. În susţinere, aceasta arată că a participat la procedură în calitate de ofertant unic fără nominalizarea unor subcontractori şi a elaborat oferta strict cu luarea în considerare a prevederilor documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei achiziţiilor publice. Referitor la critica legată de lipsa unor coduri CAEN necesare pentru colectarea şi distrugerea documentelor expirate: Aceasta se raportează, în primul rând, la obiectul contractului de achiziţie publică, respectiv Servicii de arhivare identificate în anunţul de participare cu cod CPV principal 79995100-6 Servicii de arhivare (Rev.2) şi cod CPV secundar 72252000-6 Servicii de arhivare computerizată (Rev.2). Prin urmare, în calitate de ofertant participant la această procedură, este obligată să efectueze cele două activităţi, principală şi secundară, respectiv servicii de arhivare fizică şi servicii de arhivare electronică. De asemenea, aceasta indică dispozițiile capitolul 3.4. Servicii solicitate din caietul de sarcini, pag. 56 şi următoarele, precizând că niciunde în documentaţia de atribuire nu se solicită activităţi de comerţ cu deşeuri, recuperarea materialelor reciclabile sortate, tratarea şi Pagina 8 din 25

eliminarea deşeurilor, colectarea deşeurilor nepericuloase etc. pentru a fi necesară prestarea acestora în conformitate cu codurile CAEN menţionate de contestatoare, care, în mod evident, se abat de la obiectul principal si secundar al contractului. Distrugerea documentelor este indisolubil legată de selecţionarea documentelor, tot procesul fiind unul de casare în condiţiile prevăzute de Legea Arhivelor Naţionale nr. 16/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Autoritatea contractantă a prevăzut în caietul de sarcini modalitatea în care că doreşte ca documentele sale să fie casate: prin distrugere mecanică şi securizată la un nivelul minim P3 din standardul DIN 66399, adică fărâmiţare prin fâşii sau fragmente ori microfragmente la anumite dimensiuni ce fac imposibilă reconstituirea documentelor distruse. Pentru garanţia efectuării operaţiunii de distrugere se solicită la final certificatul de distrugere securizată şi înregistrarea video a procesului. Intervenienta susține că la nivelul propunerii tehnice a prevăzut că preluarea şi distrugerea documentelor cu termen de păstrare expirat se prestează de către SC ... SA, pe baza contractului de servicii nr. 10 / 03.01.2022. În calitate de operator specializat, acesta va efectua tot lanţul de operaţiuni pentru eliminarea/valorificarea deşeurilor de hârtie, lanţ în care distrugerea este doar o parte. Ansamblul reciclării (codurile CAEN din critică), adică ce se întâmplă cu hârtia după distrugere - dacă se tratează, dacă se elimină sau dacă se valorifică în alt tip de hârtie, cum ar fi materie primă pentru hârtie igienică, carton etc - nu prezintă relevanţă nici pentru autoritatea contractantă (nu a solicitat în documentaţie), nici pentru ofertant în calitate de contractor şi prestator de servicii arhivistice a cărui activitate se sfârşeşte o dată cu ridicarea certificatelor de distrugere de la operatorul specializat şi predarea acestora către beneficiar. Aceasta mai precizează că SC ... SA va emite certificatele de distrugere securizată şi le va pune la dispoziţia sa conform art. 22 alin. (3) din contract. Încadrarea operatorilor economici în subcontractanţi sau furnizori trebuie să fie analizată de către ofertanţi plecând de la obiectul contractului şi cerinţele documentaţiei de atribuire, în funcţie de raţiuni comerciale ce au în spate în primul rând preţuri, condiţii comerciale, profit, care formează în final decizia comercianţilor de a participa la o procedură, alături de ofertant, în calitate de subcontractanţi, dar şi raţiuni de ordin administrativ care vin „la pachet” cu participarea: DUAE, capacitate tehnică şi profesională, achitarea la zi a impozitelor la bugetul de stat etc., acţiuni care pentru unii operatori poate fi nestimulantă şi constrângătoare. În opinia intervenientei, atribuirea către operatorul SC ... SA a calităţii de subcontractant nu este oportună şi nu se justifică, cea mai corectă încadrare fiind aceea de furnizor, în accepţiunea Legii nr. 98/2016. Pagina 9 din 25

SC ... SA nu poate fi subcontractant din cel puţin două motive prevăzute de dispoziţiile legale menţionate: - Subcontractantul răspunde de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare. În speţă, prestatorul arhivistic este implicat în organizarea şi derularea tuturor operaţiunilor, iar SC ... SA nu poate fi responsabil pentru controlul şi luarea tuturor deciziilor având în vedere specificul activităţilor de selecţionare. Etapele derulate sunt prevăzute în caietul de sarcini într-o anumită ordine în concordanţă cu prevederile legale în domeniul arhivării - Legea nr. 16/1996 şi Instrucţiunile privind activitatea de arhivă la creatorii şi deţinătorii de documente de arhivare - unde selecţionarea este activitatea principală fără de care distrugerea, ca etapă accesorie, nu se poate îndeplini. Selecţionarea se face de către contractorul prestator autorizat pentru servicii de prelucrare arhivisitică, iar operatorul specializat în deşeuri va efectua distrugerea doar cu avizul Arhivelor Naţionale obţinut ca urmare a prestării serviciilor de selecţionare. Mai departe, prestatorul arhivistic are obligaţia să se asigure, deci este în responsabilitatea sa, ca operatorul în deşeuri să folosească containere metalice securizate cu sistem de închidere electronic şi să verifice dacă distrugerea se face cu maşini şi echipamente care îndeplinesc standardul DIN 66399, cu nivel de securitate minim P3; doar în urma acestor verificări ale respectării specificaţiilor tehnice minime din caietul de sarcini poate permite operatorului să efectueze distrugerea şi să emită certificatul de distrugere. Autoritatea contractantă va emite procesul verbal de recepţie calitativă a serviciilor de arhivare fizică şi electronică a documentelor, numai după obţinerea avizului Arhivelor Naţionale în scopul distrugerii documentelor cu termen de păstrare expirat şi distrugerea efectivă confom avizului Arhivelor Naționale, conform caietului de sarcini, cap. 3.6. Recepţia serviciiilor. - Pentru al doilea motiv, aduce în discuţie, pe lângă prevederile legale menţionate, şi art. 218 alin. (4) din Legea 98/2016. Coroborat cu art. 55 care stabileşte în sarcina ofertanţilor obligaţia de a indica procentul sau valoarea aferentă activităţilor realizate de către subcontractanţi, rezultă că subcontractanţii declaraţi prestează respectivele activităţi în schimbul plăţii acestora, plăţi care sunt decontate, în final, de către autoritatea contractantă. Acest silogism nu se aplică în speţă având în vedere natura deşeurilor rezultate după distrugere: maculatură-pentru care operatorii în deşeuri plătesc bani, nu încasează bani. După cum reiese din contractul încheiat cu SC ... SA, în calitate de cumpărător, SC ... SRL va încasa în calitate de vânzător, pe baza unor tarife, sumele din vânzarea cantităţii de maculatură rezultată după distrugere. În acest context, SC ... SA nu putea fi declarat subcontractor, neexistând activităţi pe care să le presteze contra cost în cadrul contractului de achiziţie publică. Pagina 10 din 25

Totodată, autoarea intervenției apreciază neîntemeiate criticile petentei legate de lipsa autorizaţiilor pentru distrugerea documentelor şi pentru standardul DIN 66399 şi implicit pentru nedeclararea unor subcontractanţi care să îndeplinească criteriile de calificare. Contestatorul nu menţionează temeiul legal care impune autorizarea pentru distrugere şi standardul DIN 66399. Activitatea de distrugere a documentelor nu se supune niciunei proceduri şi autorizări legale pe teritoriul statului român, la fel cum nici standardul DIN 66399 nu implică o asemenea autorizare sau aviz legal. Contestatorul induce în eroare, sugerând că este nevoie de o autorizare pe acest standard, în realitate DIN 66399 se referă la specificaţii tehnice ale maşinilor şi utilajelor de distrugere, în funcţie de cât de mult vor fărâmiţa hârtiile. Consideră că participarea SC ... SA în calitate de furnizor și nu de subcontractant este legală. Deseori, în situaţia multor contracte cu activitaţi multiple şi variate, diferite între ele, nu există o barieră fermă între calitatea de furnizor şi cea de subcontractant; chiar dacă ANAP vine să facă cât de cât lumină în domeniu cu Notele de bune practici, obligaţia ofertanţilor de a declara ca subcontractant un anumit furnizor trebuie să reiasă exclusiv din prevederi specifice ale documentaţiei de atribuire şi se apreciază de la caz la caz, neexistând o matrice unică, ideală, potrivită pentru toate contractele şi situaţiile. Astfel, dacă ipotetic, pentru realizarea distrugerii documentelor se solicita o autorizare specială sau un agrement de fabricaţie pe care ofertantul nu îl deţinea, atunci ar fi fost obligat să declare ca subcontractant pe furnizorul respectivelor servicii care deţinea acea autorizare sau agrement, deoarece nu putea îndeplini cerinţa de participare prin intermediul unui furnizor. În documentaţie nu s-a solicitat absolut nimic referitor la autorizări, avize sau alte permisiuni legale pentru distrugerea documentelor, astfel încât critica contestatorului nu se susţine, participarea SC ... SA în calitate de furnizor fiind legală. Referitor la criteriile de calificare, autorizaţiile solicitate de autoritatea contractantă rezidă din obiectul contractului şi au fost prevăzute ca cerinţă de calificare în Anunţul de participare, secţiunea III.1.1) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale, Cerinţa 2: „Operatorii economici vor face dovada că funcţionează în baza autorizaţiei de funcţionare pentru prestarea serviciului arhivistic conform art. II alin. (1) din Legea nr. 138/2013 pentru modificarea și completarea Legii Arhivelor Naţionale nr. 16/1996, coroborat cu art. 8- 19 din Ordinul MAI nr. 137/2013 şi potrivit art. 19 alin. (1) din Legea nr. 16/1996. Modalitatea de îndeplinire: depuneţi autorizaţia de funcţionare. Această autorizație se va depune odată cu DUAE", şi în clarificările la documentaţia de atribuire unde, la întrebarea 36, autoritatea contractantă a oferit următorul răspuns: „Din menţionarea seriei de Pagina 11 din 25

articole 8-19 din Ordinul MAI nr. 137/2013 nu se va înţelege că autoritatea contractantă solicită deţinerea autorizaţiei de păstrare şi conservare sau restaurare a documentelor prevăzute la art. 16 din Ordinul MAI nr. 137/ 2013. Autoritatea contractantă va ţine cont doar de tipurile de autorizaţie referitoare la serviciile care fac obiectul Caietului de sarcini”. Intervenienta arată că, în oferta sa tehnică a prezentat toate autorizaţiile solicitate de autoritatea contractantă, ce pot fi verificate şi pe site-ul Arhivelor Naţionale. La acest moment al procedurii, documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de achiziţie, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, prin faptul că au depus ofertă, au fost acceptate de operatorii economici participanţi, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru operatorii economici participanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă. Astfel, consideră că, la acest moment, nu mai pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (21) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. …, în valoare de … lei, emisă de CEC Bank – Sucursala …, la data de 22.06.2022. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat la 19.02.2022, procedura de licitație deschisă, în vederea atribuiri contractului având ca obiect „Servicii de arhivare”, prin publicarea în SEAP a anunțului CN... și a documentației de atribuire, valoarea estimată fiind de 2.000.000,00 lei, fără TVA, termen stabilit pentru depunerea ofertelor 29.03.2022, ora 15:00. Criteriul de atribuire „Cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit

raportului

procedurii

de

atribuire

nr. 945/13934/2019/06.06.2022, în cadrul procedurii au fost depuse 6 oferte printre care și cea a contestatoarei din prezenta cauză, respectiv SC ... SRL, care s-a situate pe locul al treilea. Împotriva rezultatului acesteia, comunicat cu adresa nr. 946/13934/2019/06.06.2022, a formulat contestație SC ... SRL, solicitând remedierea raportului procedurii de atribuire nr. 945/13934/2019/06.06.2022 în sensul respingerii ofertelor depuse de SC ... SRL și Asocierea ... SRL – SC ... SRL, clasate înaintea sa. La dosarul cauzei a fost formulată cerere de intervenție de către SC ... SRL, cu respectarea termenului prevăzut de art. 17 alin.(3) din Legea Pagina 12 din 25

nr. 101/2016, prin care solicită încuviințarea de principiu a cererii și introducerea sa în cauză în calitate de intervenient și respingerea contestației ca neîntemeiată. În speță, Consiliul reține că motivarea intervenientei SC ... SRL se suprapune celei a autorității contractante, interesul ambelor fiind de a obține respingerea contestației și confirmarea clasamentului și a legalității actului autorității de atribuire a contractului. Obiectul cererii de intervenție în litigiu, respectiv solicitarea de respingere a contestației, este similar cu obiectul exprimat de ... în punctul său de vedere. Așadar, în privința cererii de intervenție formulată, Consiliul, văzând că societatea are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim în pricină prin promovarea cererii, în calitate de ofertantă în cadrul procedurii de atribuire prin care își apără inclusiv caracterul confidențial al ofertei sale, în conformitate cu art. 64 alin. (2) Cod de procedură civilă, o încuviințează în principiu. În susținerea caracterului nelegal al deciziei, contestatoarea formulează critici cu privire la ofertele depuse de SC ... SRL și Asocierea ... SRL – SC ... SRL, declarate admisibile de către autoritatea contractantă. Cu privire la cele două oferte, contestatoarea invocă caracterul neconform al acestora, întrucât acești ofertanți: - nu au în obiectul de activitate CAEN 4677 – Comerț cu ridicata al deșeurilor și resturilor, 3832 – Recuperarea materialelor reciclabile sortate, 3821 – Tratarea și eliminarea deșeurilor nepericuloase, 3811 – Colectarea deșeurilor nepericuloase sau alte coduri CAEN care să îi permită colectarea și distrugerea documentelor cu termen de păstrare expirat; -nu au prezentat, în cadrul etapei de calificare autorizațiile necesare derulării activității de distrugere a documentelor și nici standard P3/DIN66399; -nu au declarat subcontractanți care să îndeplinească criteriile de calificare și capacitatea economică și financiară pentru participarea în procedura de atribuire. Analizând prima critică a contestatoarei potrivit căreia ofertanții aveau obligația de a avea în obiectul de activitate CAEN 4677 – Comerț cu ridicata al deșeurilor și resturilor, 3832 – Recuperarea materialelor reciclabile sortate, 3821 – Tratarea și eliminarea deșeurilor nepericuloase, 3811 – Colectarea deșeurilor nepericuloase sau alte coduri CAEN care să le permită acestora colectarea și distrugerea documentelor cu termen de păstrare expirat, Consiliul constată caracterul nefondat al acesteia pentru motivele reținute mai jos. Legat de modul de dovedire a îndeplinirii cerinței referitoare la Capacitatea de exercitare a activității profesionale, la cap. III.1.1.b) prin fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a stabilit că „Operatorii economici care depun ofertă trebuie să dovedească o formă de Pagina 13 din 25

înregistrare în condițiile legii din țara rezidentă, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna din situațiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile ce fac obiectul contractului de achiziție publică. (…) Modalitatea de îndeplinire: (…) Documentul justificativ care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, respectiv certificatul constatator emis de ONRC, sau în cazul ofertanților persoane juridice/fizice străine, documentele echivalente emise în țara de rezidență, traduse în limba română, urmează să fie prezentate, la solicitarea Autorității contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. În situația în care vor fi executate părți din contract de către subcontractanți, dovada înregistrării și corespondența activităților principale/secundare din cadrul acestuia cu obiectul achiziției se va prezenta obligatoriu și de către subcontractanți, pentru partea din contract pe care o vor realiza”. Din conținutul caietului de sarcini rezultă că obiectul contractului îl constituie prestarea serviciilor de arhivare fizică și electronică, iar potrivit punctului 3.4 Servicii solicitate, acestea sunt „conform tabelului următor: Nr. crt Activitatea UM Cantitatea maximă estimată 1 Actualizarea Nomenclatorului arhivistic Buc 1 2 Servicii de arhivare fizică a documentelor ML 1660 ml 3 Servicii de arhivare electronică a documentelor ML 105 ml Astfel, din obiectul contractului nu rezultă că ofertanții urmează să desfășoare activitatea de comerț sau recuperarea materialelor reciclabile sortate, tratarea și eliminarea deșeurilor nepericuloase sau colectarea deșeurilor nepericuloase, pentru activitatea din contract privind distrugerea documentelor cu termen de păstrare expirat, prevăzută în caietul de sarcini la punctul 3.4.1.2 Servicii de arhivare fizică a documentelor lit.e), ofertanții au posibilitatea de a încheia contract de prestări servicii cu societăți care au ca obiect de activitate colectarea și distrugerea unor astfel de deșeuri. Prin urmare, ofertanții nu aveau obligația de a face dovada autorizării pentru aceaste activități dacă prin propunerea tehnică indică cum va efectua această activitate conexă și prezintă un contract de prestări service cu o societate comercială care desfășoară astfel de activități, activitatea de colectare și reciclare a deșeurilor este diferită de activitatea de arhivare care face obiectul contractului prezentei proceduri de atribuire. În acest sens Consiliul constată că SC ... SRL a menționat în propunerea tehnică, la pagina 23, faptul că activitatea de preluare şi distrugere a documentelor cu termen de păstrare expirat se realizează de Pagina 14 din 25

către SC ... SA, pe baza contractului de servicii nr. 10 /03.01.2022, precizând astfel „Conform contract nr. 10/03.01.2022 încheiat cu ... SA ... va distruge documentele cu termen de păstrare expirat rezultate în urma selecționării”. Așa cum susține și SC ... SRL prin cererea de intervenție acest operator specializat, va efectua tot lanţul de operaţiuni pentru eliminarea/valorificarea deşeurilor de hârtie, lanţ în care distrugerea este doar o parte. Ansamblul reciclării (codurile CAEN din critică), adică ce se întâmplă cu hârtia după distrugere - dacă se tratează, dacă se elimină sau dacă se valorifică în alt tip de hârtie, cum ar fi materie primă pentru hârtie igienică, carton, etc - nu prezintă relevanţă nici pentru autoritatea contractantă, nici pentru ofertant în calitate de prestator de servicii arhivistice a cărui activitate se sfârşeşte o dată cu ridicarea certificatelor de distrugere de la operatorul specializat şi predarea acestora către beneficiar, SC ... SA emițând certificatele de distrugere securizată. De altfel, recuperarea și comercializarea materialelor reciclabile este o obligație general, a tuturor persoanelor juridice, indiferent dacă au sau nu CAEN-ul respectiv. Nu este necesară nici măcar calitatea de operator economic pentru a desfășura această activitate. Prin urmare, ofertanții, indiferent dacă au indicat sau nu în propunerile tehnice cine va presta activitatea conexă de distrugere a documentelor cu termen de păstrare expirat, potrivit prevederilor documentației de atribuire, nu aveau obligația să facă dovada că au înscrise în Certificatul emis de ONRC codurile indicate de către contestatoare, ci doar dovada faptului că au „capacitatea profesională de a realiza activitățile ce fac obiectul contractului de achiziție”, respectiv servicii de arhivare. Or, ofertantul declarat câștigător a făcut dovada îndeplinirii acestei cerințe prin Certificatul constatator nr. 44758/19.05.2022 emis de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Argeș, depus ca urmare a solicitării autorității contactante, în conținutul căruia, la activitatea principală este indicat codul 9101- Activități ale bibliotecilor și arhivelor. Consiliul va respinge tot ca nefondată și critica potrivit căreia cei doi ofertanți clasați pe primele două locuri nu au prezentat, în cadrul etapei de calificare autorizațiile necesare derulării activității de distrugere a documentelor și nici standard P3/DIN 66399. Pentru a decide astfel, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a solicitat prin documentația de atribuire astfel de autorizații ci doar a indicat prin caietul de sarcini în ce condiții se va face distrugerea documentelor cu termen de păstrare expirat, respectiv „distrugerea mecanică securizată a documentelor cu termen de păstrare expirat, în baza avizului Arhivelor Naționale, la nivel minim P3, conform Standardului DIN 66399”. Pagina 15 din 25

De altfel, societatea contestatoare nu indică, în mod concret, despre ce prevedere a documentației de atribuire este vorba atunci când se referă lipsa unor astfel de autorizații. Trimiterile la răspunsul întrebării nr. 49 din răspunsul la solicitări de clarificări publicat în SEAP cu adresa nr. 738/13934/2019/17.03.2022 sunt nerelevante având în vedere că întrebarea nu se referă la autorizații sau standarde ci la containere metalice securizate, respectiv: „Întrebarea 49: Vă rugăm să ne precizați dacă preluarea documentelor cu termene și distrugerea acestora poate fi realizată și de o firmă care are ca obiect de activitate distrugerea documentelor dar nu deține containere metalice securizate, cu sistem electronic de închidere. Răspuns 49: Se menține cerința din caietul de sarcini”. Cerința din caietul de sarcini este următoarea: „e) selecționarea și distrugerea documentelor cu termen de păstrare expirat: (…) Selecționarea documentelor cu termen de păstrare expirat și preluarea în containere metalice securizate, cu sistem electronic de închidere”, prin urmare, nu se solicită niciun fel de autorizație ci doar „avizul Arhivelor Naționale, la nivel minim P3, conform Standardului DIN 66399” și „eliberarea certificatului de distrugere securizată și a înregistrării video”, contrar susținerilor contestatoarei. Potrivit legislației în domeniu ofertanții au obligația ca la data depunerii ofertelor, conform prevederilor art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...)”, iar comisia de evaluare, conform atribuțiilor stabilite de art. 127 alin. (1) din același act normativ, este obligată la „f) verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini”. În consecință, din cele reținute anterior nu rezultă pretinsa nerespectare a cerințelor documentației de atribuire, referitoare la obligația prezentării în cadrul etapei de calificare autorizațiile necesare derulării activității de distrugere a documentelor și nici standard P3/DIN66399. În soluționarea cauzei, și în susținerea celor de mai sus, Consiliul constată că în documentul intitulat Observații scrise, transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022 (atașat dosarului cauzei), acest organism precizează următoarele: „-în baza articolului 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, la elaborarea criteriilor de selecţie, autoritatea contractantă „limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa Pagina 16 din 25

contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta". - autoritatea contractantă poate solicita doar ceea ce consideră important în lumina proiectului global şi numai ceea ce poate verifica în mod adecvat şi rezonabil. -autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. -în cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. -Concluziile de mai sus nu sunt afectate în ceea ce priveşte criteriul capacităţii de exercitarea a activităţii profesionale prevăzut de articolul 58 alineatul (2) din directiva privind achiziţiile publice, care doar prevede posibilitatea autorităţii contractante de a solicita o anumită autorizaţie pentru ca operatorul economic să fie în măsură să presteze în ţara de origine serviciul în cauză, şi nu o obligaţie: ,,autoritatea contractantă le poate cere să dovedească că deţin o astfel de autorizaţie [.. ,]". -Acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte criteriul capacităţii tehnice şi profesionale şi a articolului 58 alineatul (4) din directivă. -Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. - în ceea ce priveşte referinţa de către instanţa de trimitere la principiul asumării răspunderii, Comisia înţelege că această referinţă se referă la întrebarea dacă o autoritate contractantă poate fi considerată în vreun fel, culpabilă pentru că nu a inclus astfel de cerinţe în criteriile de selecţie. In acest sens, nu există un temei legal pentru a considera autoritatea contractantă în culpă pentru neincluderea în criteriile de selecţie a anumitor cerinţe care decurg din dreptul naţional, pe care nu le-a considerat relevante în acea etapă. -În plus, faptul că anumite cerinţe sunt incluse în documentele achiziţiei ca criterii de selecţie are o importanţă profundă pentru desfăşurarea procedurii de achiziţie şi pentru poziţia ofertanţilor: în conformitate cu articolul 56 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile Pagina 17 din 25

publice, un contract nu poate fi atribuit unui ofertant care nu îndeplineşte aceste criterii. - În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. -În cazul în care natura cerinţelor tehnice ar fi atât de specială aşa cum s-a descris mai sus (ceea ce ar exclude impunerea acestor cerinţe ca criterii de selecţie), lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerinţe la momentul depunerii ofertelor nu ar constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei. -din ordonanţa de trimitere reiese că cerinţele tehnice în cauză vizează autorizarea de a exercita în mod legal unele dintre activităţile care fac obiectul contractului, ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului. -După cum s-a menţionat mai sus, în conformitate cu articolul 58 alineatul (1) din directivă, cerinţele incluse ca criterii de selecţie „vor fi corelate şi proporţionale cu obiectul contractului". - Desigur, se poate întâmpla ca, deşi activităţile sunt minore, dacă se dovedesc a fi necesare, ele să fie foarte importante pentru finalizarea cu succes a contractului, în timp ce îndeplinirea cerinţelor legale aplicabile (de exemplu, pentru obţinerea autorizaţiei necesare pentru acele activităţi) este foarte îndelungată şi greu de prevăzut. -într-o astfel de situaţie, includerea acestor cerinţe printre criteriile de selecţie ar putea fi justificată. Prin urmare, ar fi necesară o analiză de la caz la caz a conformităţii cerinţelor specifice în cauză cu principiul proporţionalităţii. -în principiu, astfel de cerinţe ar putea fi impuse atât precum condiţii pentru executarea contractului, cât şi ca cerinţe de selecţie. -De asemenea la punctul 51 din cererea de decizie preliminară se indică ca „în cazul de speță, contestatoarea apreciază că este necesară nominalizarea unui subcontractant pentru activitatea „Serviciile (...)", -ar trebui să se analizeze şi dacă principiul transparenţei afectează acest răspuns. Curtea a definit acest principiu ca implicând faptul că „Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele Pagina 18 din 25

prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză" (C-27/15 Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404. hotărârea din 2 iunie 2016, punctul 36 şi jurisprudenta citată) şi că „principiile transparenţei şi egalităţii de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice impun definirea clară în prealabil a condiţiilor de fond şi de procedură referitoare la participarea la un contract şi ca acestea să fie făcute publice, în special a obligaţiilor care incumbă ofertanţilor, pentru ca aceştia să poală cunoaşte exact obligaţiile procedurale şi să aibă garanţia faptului că aceleaşi cerinţe sunt aplicabile tuturor concurenţilor". -în speţă, autoritatea contractantă nu solicită acest lucru şi nu efectuează selecţia pe baza acestei cerinţe (care este ceea ce contestă reclamantul din procedura naţională). Prin urmare, trebuie să se presupună că, în speţă, respectarea cerinţei legale naţionale este lăsată de autoritatea contractantă în sarcina ofertantului câştigător pentru stadiul executării. Curtea de Justiţie a confirmat deja că obligaţiile de execuţie care decurg în mod clar din dreptul UE aplicabil activităţii contractuale nu trebuie prevăzute în cererea de ofertă sau în documentele de achiziţie şi, în opinia Comisiei, aceeaşi concluzie ar trebui să se aplice pentru cerinţe similare care decurg în mod clar şi fară echivoc din dreptul naţional. - Având în vedere că cerinţele legale în cauză se referă la autorizaţii pentru exercitarea anumitor activităţi, s-ar părea totuşi că cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerinţe ar trebui să fie destul de clară pentru potenţialii ofertanţi, având în vedere şi natura tehnică specifică a subiectului contractului (întocmirea unui proiect tehnic şi a unui studiu de fezabilitate), care pare să necesite o anumită expertiză în domeniu. -în acest context, a nu permite autorităţii contractante să stabilească dacă să includă sau nu în criteriile de selecţie anumite cerinţe care decurg din dispoziţiile unor legi speciale, precum cele în discuţie în prezenta cauză, ar încălca principiul proporţionalităţii, precum şi a regulilor prevăzute la articolul 58 din directiva privind achiziţiile publice. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții de Justiție ,,În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice”. Pagina 19 din 25

Deci: -Includerea explicită a unor astfel de cerinţe în documentele de licitaţie îi pune în gardă pe toţi ofertanţii că îndeplinirea acestor cerinţe trebuie să fie demonstrată înainte de atribuirea contractului, în conformitate cu principiul transparenţei. - trebuie să se presupună că îndeplinirea criteriilor, inclusiv a celor care decurg din legislaţia aplicabilă, care nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, nu trebuie îndeplinite înainte de atribuirea contractului. Considerând altfel, nu numai că ar fi netransparent, ci ar fi şi în contradicţie cu principiul proporţionalităţii. -după cum a explicat Curtea de Justiţie, „criteriile calitative de selecţie permit autorităţii contractante să nu admită să participe decât operatori economici ale căror capacităţi tehnice şi profesionale, întemeiate pe experienţa lor recentă, lasă să se înţeleagă că vor fi în măsură să execute contractul în discuţie, obţinând, dacă este nevoie, autorizaţiile sau logistica necesare. În plus, a constrânge ofertanţii să îndeplinească toate condiţiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerinţă excesivă, care riscă, aşadar, să descurajeze aceşti operatori să participe la procedurile de achiziţii publice şi încalcă prin aceasta principiile proporţionalităţii şi transparenţei, garantate la articolul 18 din directiva menţionată". -Rezultă că încorporarea „automată” a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii „vor fi în măsură să execute contractul în cauză". -Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. -Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: „Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului ce urmează Pagina 20 din 25

să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire". Consiliul reține că în același sens s-a pronunțat și jurisprundența constantă a CJUE, „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit” (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C;2013:647, punctul 40, şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU: C:2016:404, punctul 39)". Conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo „principiul egalităţii de tratament impune ca ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea ofertelor lor şi implică, aşadar, ca aceste oferte să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii. Pe de altă parte, obligaţia de transparenţă - care constituie corolarul principiului egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Ou Hora dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44)”. Consiliul mai reţine că în acest sens, CJUE s-a pronuntat, în 8 iulie 2021, în cauza C-295/20, „Sanresa" UAB: ”62 În plus, în temeiul articolului 58 din Directiva 2014/24, un ofertant este obligat, pentru a putea fi admis să participe la o procedură de atribuire a unui contract, să demonstreze că îndeplineşte, la momentul depunerii ofertei sale, criteriile calitative de selecție enumerate la articolul 58 alineatul (1) primul paragraf literele (a)-(c) din această directivă. În schimb, el poate aştepta să i se atribuie contractul pentru a face dovada ca îndeplinește condițiile de executare a contractului. Astfel, criteriile calitative de selecție permit autorității contractante să nu admită să participe decât operatori economici ale căror capacități tehnice și profesionale, întemeiate pe experiența lor recentă, lasă să se înțeleagă că vor fi în măsură să execute contractul în discuție, obținând, dacă este nevoie, autorizațiile sau logistica necesare. În plus, a constrânge ofertanții să îndeplinească toate condițiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerinţă excesivă, care riscă/ așadar, să descurajeze acești operatori să participe la procedurile de achiziții publice şi încalcă prin aceasta principiile proporționalității și transparenței, garantate la articolul 18 alineatul (1) din directiva menționată”. Pagina 21 din 25

În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos, Cauza C-27/15 Pipo Pizzo, Cauza C-278/14- SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia, Cauza C-42/13 Cartiera dell'Adda, Cauza C-6/05 Medipac - Kazantzidis, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului de participare întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț, cum sunt cele invocate de contestatoare, în speță lipsa autorizațiilor necesare derulării activității de distrugere a documentelor și nici standard P3/DIN 66399. Astfel, din moment ce autoritatea contractantă, în exercitarea dreptului de apreciere, nu a considerat necesar să includă astfel de cerințe de calificare, a pretinde în acest moment, așa cum solicită contestatoarea, să includă astfel de cerințe în evaluarea ofertelor, sub sancțiunea respingerii din procedură, a ofertantului în cauză, apare ca fiind profund nelegal, încălcându-se principiul proporționalității, al transparenței, dar și al încrederii legitime. Prin urmare, având în vedere că în soluționarea acestei chestiuni există la nivel național o practică diversă, în timp ce la nivelul instanței europene soluția obligatorie impune atât dreptul autorității contractante de a impune cerințe de calificare la alegerea sa, fără a avea caracter exhaustiv în ceea ce privește dovada îndeplinirii cerințelor necesare în executarea în întregime a contractului, dar și imposibilitatea respingerii unui ofertant pentru cerințe ce nu sunt menționate în documentație, ci doar în legi speciale, cum este și situația de speță, ținând seama de efectul obligatoriu pentru instanțele de toate gradele din România a hotărârilor, inclusiv pentru CNSC, organism considerat de CJUE instanță de prim grad în sensul Tratatului de aderare, așa cum a reținut și anterior Consiliul va respinge ca nefondate criticile formulate de contestatoare, neexistând obligația, pentru niciun ofertant, de a depune, „în cadrul etapei de calificare”, cum afirmă, a dovezii existenței tuturor autorizațiilor „necesare derulării activității de distrugere a documentelor și nici standard P3/DIN 66399”, o astfel de cerință execedând documentației de atribuire. Un alt aspect criticat de către contestatoare, similar cu cel analizat anterior este acela că potrivit punctului 3.4.1.4 Precizări Suplimentare că serviciile de arhivare fizică și electronică să fie executate „la sediul Prestatorului, în spații special amenajate și avizate de Arhivele Naționale” și că „prestatorul trebuie să asigure condiții de confidențialitate, integritate și siguranță pentru documentele cu care se lucrează”, prevederi față de care, în opinia contestatoarei este necesară deținerea și prezentarea Autorizației pentru prestarea serviciuui arhivistic de păstrare și conservare emisă de Arhivele Naționale. Pagina 22 din 25

Pentru aceleași considerente, Consiliul va respinge ca nefondate criticile având în vedere că în documentația de atribuire nu au fost stabilite astfel de criterii de calificare, și, mai mult decât atât, prin răspunsul

la

întrebarea

nr.

36

din

adresa

nr. 738/13934/2019/17.03.2022, publicată în SEAP, arată că: „Din menționarea seriei de articole 8-19 din Ordinul MAI nr. 137/2013, nu se va înțelege că autoritatea contactantă solicită deținerea autorizației de păstrare și conservare sau restaurare a documentelor prevăzute la art. 16 din Ordinul MAI nr. 137/2013. (…)”. Al treilea aspect criticat se referă la faptului că ofertanții clasați pe primele două locuri nu au declarat subcontractanți care să îndeplinească criteriile de calificare și capacitatea economică și financiară pentru participarea în procedura de atribuire pentru prestarea serviciilor de distrugere a documentelor, având în vedere că aceasta este activitate aferentă unei părți a contractului iar operatorul economic care prestează aceste servicii nu poate avea decât calitatea de ofertant sau subcontractant. Potrivit caietului de sarcini obiectul contractului îl reprezintă servicii de arhivare fizică și electronică, iar potrivit punctului 3.4 aceste servicii se împart în: Actualizarea Nomenclatorului arhivistic Servicii de arhivare fizică a documentelor Servicii de arhivare electronică a documentelor. În cadrul serviciilor de arhivare fizică a documentelor autoritatea contractantă a stabilit, la punctul 3.4.1.2 etapele necesare realizării acestor servicii, respectiv: a)preluarea documentelor de la sediul beneficiarului în vederea arhivării; b)fondarea; c)formarea unităților arhivistice; d) ordonarea fondului arhivistic; e)selecționarea și distrugerea documentelor cu termen de păstrare expirat; f)pregătirea documentelor în vederea depozitării. Așadar, activitatea de distrugere a documentelor este activitate conexă obiectului principal al contractului de servicii de arhivare, pentru realizarea căreia legiuitorul a stabilit că ofertanții pot opta pentru încheierea unor contracte de prestări servicii, cum este de altfel cazul ofertantului declarat câștigător care a indicat în propunerea tehnică faptul că activitatea de distrugere a documentelor va fi realizată de SC ... SA. Potrivit art. 53 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, au dreptul de a participa la procedurile de atribuire prevăzute la art. 68, în calitate de ofertant individual/ofertant asociat/candidat/terţ susţinător/subcontractant, operatorii economici definiţi la art. 3 alin. (1) lit. jj). Pagina 23 din 25

Consiliul reține de asemenea ca relevante definițiile date de legiuitor prin Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „w) furnizor - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant; yy) subcontractant/subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi”. De asemenea, Consiliul are în vedere că inițiatorul legislației în domeniul achizițiilor publice, ANRMAP a publicat NOTE DE BUNE PRACTICI cu privire la interpretarea noțiunilor de furnizor și subcontractant în care prezintă îndrumări cu privire la modul în care trebuie interpretate prevederile legale referitoare la subcontractanți, concluzionând că: „Prin urmare, subcontractantul îndeplineşte activităţi care fac parte din obiectul contractului încheiat între contractantul principal și autoritatea/entitatea contractantă, fiind implicat în procesele tehnologice/specifice de îndeplinire a obiectului contractului.

Spre deosebire de subcontractant, furnizorul doar pune la dispoziția contractantului principal sau chiar subcontractantului produse sau servicii, după caz, fără a interveni în desfășurarea unor etape din acel contract, nefiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziţie publică”. În prezenta procedură de atribuire prestatorul de servicii, nu este altceva decât operatorul care preia și procesează deșeurile achiziționate de la ofertant, pe care o transformă în materie primă pentru fabricarea unor produse noi (hîrtie igienică, carton, etc), serviciu pe care în prestează contra cost în baza unui contract de prestări servicii. Consiliul va reține de asemenea în soluționare că SC ... SA, spre deosebire de un subcontractant, prestează servicii de preluare și distrugere a unor documente, contra cost, fără a interveni în desfășurarea unor etape din contract, nefiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziție, în speță în activitatea de arhivare. De asemenea, legat de acest aspect, Consiliul constată că prin Decizia nr. 8 din 10.01.2021, Curtea de Apel Timișoara s-a pronunțat concluzionând că activitatea de eliminare finală a deșeurilor poate fi prestată și de către un prestator de servicii în baza unui contract de prestări servicii și nu o societate care să aibă în mod obligatoriu calitatea de asociat sau subcontractant în procedura de atribuire. Pagina 24 din 25

Luând în considerare aspectele de fapt și de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Având în vedere caracterul nefondat al contestației, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Admite cererea de intervenție formulată de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 5 exemplare, conţine 24 (douăzecișipatru) pagini. Pagina 25 din 25