Decizie CNSC BO2022_1407

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. , depusă de ......... SRL, cu sediul în ........., Str. , jud. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., reprezentată legal prin Administrator ........., privind procedura de licitație deschisă, online, pentru încheierea contractului având ca obiect „Furnizare echipamente şi consumabile pentru dezinfectare În cadrul proiectului: «Consolidarea capacităţii - ......... de a reacţiona la criza de sănătate publică cauzată de răspândirea virusului SARS- CoV2»”, cod CPV 33140000-3, organizată de cu sediul în Oraşul ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - Anularea Raportului procedurii nr. şi a actelor subsecvente acestuia; - Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. , SRL, cu sediul , înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. și având Cod Unic de Identificare , reprezentată prin administrator , în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, a formulat „cerere de intervenție accesorie în favoarea autorității contractante”, prin care a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenţie accesorie în favoarea autorității contractante și respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca nefondată. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. Contestatorul arată că, la data de , autoritatea contractanta a publicat în SEAP anunţul de participare nr. privind organizarea procedurii în cauză. Pagina 1 din 14

Ulterior depunerii şi vizualizării ofertelor, contestatorul menționează faptul că, autoritatea contractantă a postat în SEAP (în data de orele ) lista cu participanţii care au depus ofertă pentru procedură, printre aceştia regăsindu- ne şi societatea sa. Mai departe, contestatorul precizează că, prin atribuţiunile comisiei de evaluare, aceasta a procedat la evaluarea garanţiei de participare, a formularului DUAE şi documentelor care-l însoţesc, astfel cum reiese din documentul/înscrisul denumit Proces-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor şi de inventariere a documentelor depuse, având nr. . Astfel, contestatorul menționează că, urmând cursul desfăşurării procedurii (în partea vizând propunerea tehnică depusă de către societatea sa), prin adresa nr. autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări, cu termen de răspuns de 2 zile de la data publicării în SEAP a acesteia, la care a răspuns aplicat şi punctual tuturor solicitărilor de clarificare din adresa respectivă. Astfel, cu privire la prezentarea Certificatului de înregistrare a dispozitivelor medicale aferent produsului Maşti de protecţie FFP2, contestatorul arată că, a concluzionat în răspunsul transmis că standardul FFP2 se aplică doar la materialele de protecţie şi nu la dispozitivele medicale, prin urmare produsul prezentat de societatea sa este însoţit de documente care atestă caracterul de material de protecţie, conform EN 149:2001 + A1:2009 ca echivalenţă, având în vedere că însăşi autoritatea contractantă i-a dat posibilitatea, conform cerinţei din Fişa de date a achiziţie, cap. VI.3 „lnformații suplimentare”, punctul 7: „Cerințele tehnice definite la nivelul anunțului de participare, caietului de sarcini sau altor documente complementare, prin trimiterea standardelor, la un anumit producator, la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producție/metoda specifică de fabricație/prestare/execuție, vor fi înțelese ca fiind însoțite de mențiunea «sau echivalent»”. Așadar, având în vedere faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă în conformitate cu dispoziţiile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, contestatorul consideră că „autoritatea contractantă a greşit în aprecierea făcută”. Contestatorul arată că, prin adresa nr. autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii, respectiv faptul că oferta sa a fost considerată inacceptabilă motivat de faptul că produsul ofertat: Model: BRK:02, adică mască FFP2 nu respectă cerința imperativă: „Produsele trebuie să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019”. Astfel, contestatorul menționează că, a procedat la studierea dosarului achiziţiei, în conformitate cu dispoziţiile art. 217 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, contestatorul precizează că, în oferta declarată câştigătoare, măştile FFP2 sunt produse de ., cu sediul în Bulgaria. Mai mult, din corespondenţa purtată între societatea contestatoare şi ANMDMR - Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale din România, care la rându-i a purtat diligenţe cu Autoritatea Competentă din Bulgaria, rezidă faptul că toate aparatele respiratorii testate conform standardului EN149 + AC sunt echipamente de protecţie personală şi nu pot fi introduse pe piaţă ca dispozitive medicale. Într-adevăr, contestatorul arată că nu a „amendat” documentaţia de atribuire în termenul legal dat de legiutor (nu a contestat/nu a solicitat clarificări), cu privire la cerinţa autorităţii contractante de a prezenta pentru Măştile de protecţie FFP2 - Certificatul de înregistrare a dispozitivelor 2

medicale, „impunere” care, în opinia sa, contravine dispoziţiilor legale şi nu au corespondent nici în caracteristicile reale ale măştilor de tipul FFP2 şi face imposibilă participarea oricărui producător/ distribuitor/revânzător...etc, la procedura de achiziţie publică cu o ofertă conformă, aceste dispozitive de protecţie suportând un regim juridic individual şi nu pot fi încadrate în noţiunea de dispozitive medicale, cum greşit a solicitat autoritatea contractantă. Cu alte cuvinte, contestatorul susține că, necesitatea avizării ANMDMR este contrară precizărilor Departamentului de Reglementare din cadrul aceleaşi agenţii, autoritate naţională competentă în domeniul medicamentului de uz uman, dispozitivelor medicale şi evaluării tehnologiilor medicale, care a menţionat faptul că echipamentele individuale de protecţie nu se încadrează în categoria dispozitivelor medicale, prin urmare nu sunt supuse procedurii de avizare de către ANMDMR. Prin urmare, contestatorul susține că, măştile respiratorii FFP2 sunt echipamente individuale de protecţie şi se supun dispoziţiilor normative din Ordinul nr. 2376/2022 din 4 decembrie 2020, emis de Guvernul României - Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, privind conţinutul, modalitatea de completare şi modul de utilizare a documentelor standard - lnstructiuni pentru ofertanti/candidați şi Caiet de Sarcini: la atribuirea Contractului cadru/contractului de achiziţie publică/sectorial având ca obiect măşti de protecţie de uz sanitar de tip II, IIR, FFP2, FFP3. Așadar, contestatorul apreciază că, cerinţa autorităţii contractante privind prezentarea Certificatul de înregistrare a dispozitivelor medicale pentru măştile FFP2 dar şi evaluarea ofertelor, ţinând cont de această cerinţă, „pare nelegală”, în sensul că avizarea măştilor FFP2 ca dispozitive medicale nu pot fi încadrată, nici din punct de vedere legal şi nici din punct de vedere funcţional, în această categorie. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă apreciază în mod eronat, în cadrul comunicării privind rezultatul procedurii că măştile FFP2 trebuie să corespundă Standardului SR EN 14683 + AC 2019. Mai mult, contestatorul apreciază că, solicitarea ca măştile FFP2 să corespundă standardului SR NE 14683 „nu doar că excede, în abstract, criteriilor standardului de performanţă, dar contravine Regulamentului UE 2016/425 al Parlamentului European şi al Consiliului din 9 martie 2016 privind echipamentele individuale de protecţie”, fiind descrise de către standardul SR EN 149, iar potrivit Directivei 89/686/CEE nu necesită certificat de înregistrare a dispozitivelor medicale şi nici notificare pentru producător din partea ANMDMR. Pentru a deosebi dacă măştile FFP2 sunt dispozitive medicale şi pentru a distinge incidenţa sau nu a dispoziţiilor cuprinse în O.M.S. nr. 1009/2016, contestatorul consideră că se impune analizarea noţiunii în cauză. Astfel, se arată că, conform art. 2 din H.G. nr. 54/2009: „dispozitiv medical - orice instrument, aparat, echipament, software, material sau alt articol, utilizate separat sau în combinaţie, inclusiv software-ul destinat de către producătorul acestuia a fi utilizat în mod specific pentru diagnosticare şi/sau în scop terapeutic şi necesar funcţionării corespunzătoare a dispozitivului medical, destinat de către producător a fi folosit pentru om în scop de: a) diagnosticare, prevenire, monitorizare, tratament sau ameliorare a unei afecţiuni; b) diagnosticare, monitorizare, tratament, ameliorare sau compensare a unei leziuni sau a unui handicap; Pagina 3 din 14

c) investigare, înlocuire sau modificare a anatomiei sau a unui proces fiziologic; d) control al concepţiei, şi care nu îşi îndeplineşte acţiunea principală pentru care a fost destinat în organismul uman sau asupra acestuia prin mijloace farmacologice, imunologice sau metabolice, dar a cărui funcţionare poate fi asistată prin astfel de mijloace;” Pe de-o parte, contestatorul învederează că, măştile de tip filtre de particule, FFP2 astfel cum sunt descrise de către standardul SR EN 149 sunt aparate de protecţie respiratorie, acestora fiindu-le aplicabil Regulamentul UE 2016/425 al Parlamentului European şi al Consiliului din 9 martie 2016 privind echipamentele individuale de protecţie, iar Autoritatea competentă în domeniul echipamentelor individuale de protecţie este Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale, iar nu ANMDMR. Pe de altă parte, contestatorul precizează că, cerinţele de reglementare privind dispozitivele medicale sunt cuprinse în Directiva europeană 93/42/CEE privind dispozitivele medicale (transpusă în legislaţia naţională prin H.G. nr 54/2009 privind condiţiile introducerii pe piaţă a dispozitivelor medicale) şi Regulamentul UE 2017/745. Din coroborarea consideraţiilor şi textelor normative indicate, contestatorul apreciază că, concluzia care se desprinde este aceea că produsele FFP2 - limitându-se la acestea întrucât fac obiectul contestaţiei în cauză - nu pot fi încadrate în noţiunea de dispozitive medicale. Pe cale de consecinţă, contestatorul susține că, produsele Măşti de protecţie FFP2 din Caietul de sarcini nu sunt dispozitive medicale şi le pot fi aplicate dispoziţiile art. 4 din O.M.S. nr. 1009/2016 privind înregistrarea la ANMDMR, în niciun caz Standardul SR EN 14683 + AC 2019 - după care a fost analizată oferta sa. În plus, contestatorul învederează faptul că, avizul de funcţionare prezentat în oferta desemnată câştigătoare nu aparţine ofertantului & SRL, ci unei alte societăţi cu numele & SRL. Astfel, dacă ofertantul SRL nu deţine aviz de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii, contestatorul susține că, acesta nu are dreptul să comercializeze dispozitivele medicale ofertate, respectiv mască de unică folosinţă, mănuşi de unică folosinţă, sterilizator portabil, fapt care face declararea ofertei sale - inacceptabilă, ca fiind tendenţioasă și nelegală. În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatorul precizează că a îndeplinit dispoziţiile legale ce-i sunt adresate în speţă. În drept, se invocă dispoziţiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare, cât şi a H.G. nr. 395/2016 şi legislaţia naţională incidentă. În susținere, au fost depuse, anexat: corespondenţă cu ANMDMR; solicitări de clarificare din partea AC şi răspunsurile date, recipisa de consemnare a cauţiunii în valoare de 18.463,98 lei. Cu adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere asupra contestației depusă de ......... SRL, învederând următoarele: Astfel, având în vedere faptul că ......... SRL a depus contestaţia nr. , autoritatea contractantă consideră că se impune amânarea semnării contractului de furnizare cu operatorul economic declarat câştigător, până la, şi 4

în funcţie de, pronunţarea hotărârii completului 10 al Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor. Referitor la cererile contestatorului, autoritatea contractantă precizează următoarele aspecte:  1.Referitor la cererea de anulare a Raportului procedurii nr. 1125/ 23.05.2022 şi a actelor subsecvente acestuia, autoritatea solicită a se reţine că nu se impune anularea acestora, deoarece contestaţia este tardivă în înţelesul art. 16 alin. 1 coroborat cu art. 8 din Legea nr. 101/2016, cât timp vizează o cerinţă din caietul de sarcini şi anume cea potrivit căreia măştile de tip FFP2: „Trebuie să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019" ( pag. 12/40 din Caietul de sarcini), în timp ce procedura se află în etapa premergătoare semnării contractului de furnizare cu operatorul economic declarat câştigător. 2.Referitor la obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatorului cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare, autoritatea contractantă arată că, în virtutea prevederilor art. 137 alin. 1 din HG 395/2016: „comisia de evaluare ARE OBLIGAŢIA de a respinge oferte inacceptabile şi neconforme", iar oferta tehnică a contestatorului ......... nu respectă cerinţa din caietul de sarcini cu privire la măştile de tipul FFP2 care: „Trebuie să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019", conform prevederilor art. 137 alin. 3 din HG nr. 395/2016. În fapt, autoritatea contractantă arată că, în data de , ora 09.44, a transmis spre publicare anunţul de participare nr în SEAP în data de , vând termen limită pentru depunerea ofertelor data de , 15:00. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că, prin adresa nr. , a publicat în data de , documentul denumit "Clarificări din oficiu" prin care a operat o serie de modificări la caietul de sarcini, dar exclusiv pentru produsele: „dezinfectant pentru mâini" şi „soluţie dezinfectantă pentru suprafeţe" şi doar ca urmare a unei iniţiative proprii, deoarece, la secţiunea „Clarificări/Întrebări", niciun operator economic nu a solicitat vreo clarificare. Mai mult, autoritatea menționează faptul că, potrivit Fişei de date, secţiunea VI.3 „Informaţii suplimentare”: „Termenul până la care orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire este de 20 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor. Autoritatea contractantă va răspunde în mod clar și complet tuturor solicitărilor de clarificari în a 11 a zi înainte de data limită de depunere a ofertelor. Solicitările de clarificari vor fi transmise în format editabil." Totodată, autoritatea arată că, sub nr. , a publicat procesul verbal de deschidere a ofertelor în data de Proces verbal nr. în data de , Proces verbal evaluare tehnică nr. în data de , Proces verbal evaluare financiară nr. în data de , Proces verbal nr. în data de şi Raportul procedurii nr. publicat în data de . În ceea ce priveşte contestatorul ......... SRL şi oferta acestuia, autoritatea subliniază „câteva” aspecte: 1. A depus formularului Propunere tehnică prezentând la secţiunea: „Specificaţii tehnice ofertate" exact cerinţele din caietul de sarcini (pag. 7). 2. Nu a făcut nicio menţiune din care să rezulte fie că produsul propus nu ar putea respecta cerinţa Autorităţii Contractante, fie că cerinţa respectivă ar exceda cadrului legal. Pagina 5 din 14

3. Nu a depus niciun document suport aferent produsului: Mască FFP2. 4. Deşi întrunea condiţiile prevăzute în art. 215 din Legea nr. 98/2016, în temeiul prevederilor art. 134 alin. 2 din HG nr. 395/2016, în data de 01.04.2022 prin solicitarea de clarificări nr. 579, pentru produsul Măşti FFP2 i s-a cerut să transmită fişa tehnică şi certificate aferente produsului ofertat, astfel cum era precizat în CS. 5. A răspuns solicitării de clarificări nr. în data de , ora 21:47 (Data limită de răspuns: precizând următoarele: „Privind produsul Măşti de protecţie FFP2, vă comunicăm că standardul FFP2 se aplică la materiale de protecţie, nu la dispozitive medicale, prin urmare acest produs este însoţit de documente care atestă caracterul de material de protecţie, conform EN 149:2001, ca echivalent al certificatului de înregistrare dispozitiv medical pentru dispozitivele medicale." 6. Prin răspunsul dat, contestatorul încearcă să convingă comisia de evaluare că: „atestă caracterul de material de protecţie, conform EN 149:2001, ca echivalent al certificatului de înregistrare dispozitiv medical" şi că nu se impune ca produsul să fie realizat în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019. 7. Având în vedere faptul că, în caietul de sarcini cerinţa privind standardul SR EN 14683 + AC 2019 era imperativă iar acesta nu este echivalent cu standardul EN 149:2001, nu s-au mai impus alte clarificări, deoarece, răspunsul contestatorul enunţa clar că acesta nu a vizat un produs care "să fie realizat în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019" ci un produs considerat material de protecţie. 8. În temeiul art. 137 din Legea nr. 98/2016, Autoritatea Contractantă arată că, a respins oferta ......... SRL. Astfel, autoritatea arată că, în termenul de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu menţiunile din Strategia de contractare, ......... SRL a depus contestaţia nr. , contestaţie care nu vizează aspecte administrative ale procesului de evaluare, ci o cerinţă prevăzută în Caietul de sarcini la pag. 12 şi prin care se solicită respectarea standardului SR EN 14683 + AC 2019 pentru mască de tip FFP2, deoarece proiectul vizează intervenţia în „răspândirea virusului SARS-CoV-2". Aşadar, ca urmare a celor prezentate, Autoritatea Contractantă apreciază că se poate constata că „a realizat toate etapele de evaluare a ofertelor în cadrul procedurii aferente anunţului de participare , a dat şansa operatorului economic contestator de a completa cu documente oferta tehnică propusă, şi a evaluat în perfectă concordanţă cu prevederile Caietului de sarcini.” Referitor la cerinţa impusă prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă precizează următoarele: Motivaţia pentru care a fost impusă această cerinţă constă, în faptul că achiziţia în speţă are un rol determinant în atingerea rezultatelor, indicatorilor şi obiectivelor proiectului: „Consolidarea capacităţii Şcolii nr. 3 -........., de a reacţiona la criza de sănătate publică cauzată de răspândirea virusului SARS- CoV-2" identificat prin SMIS 143133. Potrivit art. 10 alin. 4 din contractul de finanţare nr. , în cazul în care Beneficiarul (în speţă Şcoala Gimnazială nr. 3 .........) ar diminua indicatorii de proiect, finanţatorul ar sancţiona acest aspect prin diminuarea valorii totale eligibile a Proiectului. Aşadar, Autoritatea Contractantă arată că, în cazul în care ar achiziţiona produse care nu corespund obiectivului proiectului şi 6

anume: „Dotarea în nouă luni a Şcolii Gimnazială nr. 3 - ........., ........., cu echipamente de protecţie medicală necesară pentru a preveni răspândirea coronavirusului SARS-COV-2", aceasta va suporta consecinţe în raport cu finanţatorul proiectului. Pe cale de consecinţă, autoritatea susține că, echipamentele şi produsele achiziţionate prin proiect trebuie să vizeze prevenirea răspândirii SARS-COV-2. Mai mult, Autorităţii Contractante arată, astfel cum şi ......... SRL a semnalat în răspunsul său nr. la solicitarea de clarificări nr. , că: măştile de protecţie FFP2 ofertate sunt "materiale de protecţie, nu la dispozitive medicale", deci nu pot fi considerate produse cu rol în a „preveni răspândirea coronavirusului SARS- COV-2", acesta fiind motivul, necontestat de niciun operator economic, în termenul legal de 20 de zile înainte de data limită pentru depunerea ofertelor, pentru care a impus prin documentaţia de atribuire (CS, pag. 12/24), ca produsul Mască tip FFP2: „TREBUIE să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019". De asemenea, autoritatea contractantă arată că „nu punem la îndoială corespondenţa operatorului economic cu producătorul din Bulgaria însă subliniem 2 aspecte: 1.Procedura de achiziţie aferentă anunţului de participare nr. CN se supune legislaţiei din România 2.Produsul este de tip FFP2 este certificat conform Directivei 93/42/EEC şi îndeplineşte cerinţele standardului EN 14683:2019 +AC:2019. Aşa cum rezultă şi din raportul de analiză , Declaraţia de conformitate CE dar şi Avizul nr. care evidenţiază potrivit anexei din data de 04.01.2022 faptul că vizează dispozitive medicale şi nu materiale de protecţie.” Aşadar, autoritatea apreciază că „ne aflăm” în situaţia achiziţionării unui produs mască de tip FFP2 care trebuie să fie realizat în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019 pentru a putea contribui la prevenirea „răspândirii coronavirusului SARS-COV-2". Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă consideră că, chiar şi în cazul unei reevaluări a ofertei depuse de ........., tot nu s-ar putea constata îndeplinirea acestei cerinţe deci tot nu ar putea fi stabilit un alt rezultat al procedurii. În drept, autoritatea contractantă invocă: 1. Privind tardivitatea depunerii contestaţiei: art. 16 alin. 1 coroborat cu art. 8 din Legea nr. 101/2016. 2. Privind decizia corectă a comisiei de evaluare şi necesitatea menţinerii Raportului procedurii nr. şi a actelor subsecvente: art. 215 din Legea nr. 98/2016, art. 137 alin. 1 din HG 395/2016. 3. Privind redundanţa reevaluării ofertei .........: art. 75 din Legea nr. 98/2016, art. 134, alin. 2 din HG nr. 395/2016, art. 137 alin. 1 şi 3 din HG nr. 395/2016. Concluzionând, autoritatea consideră că: 1. ......... SRL nu a depus nicio solicitare de clarificări/ contestaţie cu privire la cerinţa referitoare la măşti tip FFP2: „Trebuie să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019" 2. Evaluarea ofertei depuse de către ......... SRL s-a realizat în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire. 3. Formularul Propunere tehnică depus de către contestator nu conţine informaţii potrivit cărora produsul ofertat nu ar putea îndeplini cerinţele din CS. Pagina 7 din 14

4. Prin răspunsul nr. la solicitarea de clarificări a nr. 579/01.04.2022, contestatorul recunoaşte că produsul propus nu îndeplineşte cerinţa „TREBUIE să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019", dar afirmă că cele 2 standarde sunt echivalente. 5. După publicarea Raportului procedurii, ......... SRL a contestat cerinţa autorităţii contractante cu privire la măştile de tipul FFP2. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă solicită respingerea în totalitate a contestaţiei, „să admiteţi poziţia Autorităţii Contractante şi să dispuneţi continuarea procedurii prin încheierea contractului de furnizare”. Cu adresa înregistrată la CNSC cu nr. , contestatorul a depus „concluzii scrise”, la punctul de vedere transmis de autoritatea contractantă, prin care a reiterat solicitarea privind: - Anularea Raportului procedurii nr. şi actelor subsecvente acestuia; - Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare. În motivare, contestatorul arată, încă de la început, că „intimata a pregătit o documentaţie de atribuire în partea aferentă măştilor FFP2 pentru singurul ofertant care putea demonstra cerinţele impuse în documentaţia de atribuire (Caiet de sarcini) şi nu pentru a crea o competitivitate între potenţialii ofertanţi”, astfel, încălcând dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Mai departe, contestatorul consideră că „şi fără amendarea prin solicitare de clarificare din partea vreunui ofertant (aspect care lipseşte din prezenta procedură), intimata ar fi trebuit să modifice condiţiile privind standardele măştilor FFP2, odată cu modificarea survenită documentaţiei de atribuire şi publicată sub numele de Clarificare din oficiu, în data de 16.02.2022, unde s- au operat modificări pentru alte două produse care urmau să fie livrate.” De asemenea, contestatorul arată că, chiar dacă nu a solicitat un punct de vedere din partea intimatei (în conformitate cu termenele din fişa de date a achiziţiei privind solicitările de clarificare aferente documentaţiei de atribuire) şi a depus contestaţie după primirea comunicării privind rezultatul procedurii, aceasta (contestaţia) nu poate fi încadrată, în opinia sa, ca excepţie pentru tardivitate, ci trebuie analizată şi judecată pe fond, contrar celor opinate de intimată. Tot contrar celor învederate de intimată, contestatorul învederează că, a depus odată cu oferta şi documente suport pentru produsul prezentat spre vânzare - mască FFP2, răspunzând aplicat şi la obiect solicitărilor de clarificare. Contestatorul consideră că, atingerea rezultatelor şi indicatorilor proiectului în cauză, în viziunea intimatei, dar fără a ţine cont de scopul acestuia şi anume prevenirea răspândirii coronavirusului SARS-COV-2, se face exact prin prevenţie, iar măştile FFP2 au rolul de a preveni o îmbolnăvire, o contractare de virus sau o contractare cât mai mică a acestui virus, prin protejarea corpului uman la interacţiunea cu acest virus, în situaţia dată. Cu alte cuvinte, contestatorul precizează că, măştile FFP2 sunt materiale de protecţie şi prevenţie şi nu dispozitive medicale cum greşit le încadrează intimata. Așadar, contestatorul apreciază faptul că intimata foloseşte foarte des chiar obsesiv sintagma/se prevalează de necontestarea acestei situaţii (ca măştile FFP2 să fie fabricate sub standardul greşit ales - SR NE 14683 + AC 2019) de niciun potenţial operator economic în termenul legal de 20 de zile .... ( ... ), aspect care întăreşte şi mai mult că opinia că „nu este sigură pe specificaţiile tehnice pe care le-a folosit la întocmirea Caietului de sarcini 8

(aşteptând o ipotetică amendare de către un potenţial ofertant - adică mergând blind cu documentaţia) dar şi crezul că aceasta a făurit o documentaţie de atribuire adresată doar acelui operator economic care a şi fost declarat/desemnat câştigătorul procedurii în cauză.” Ca ultimă chestiune, contestatorul învederează faptul că, Avizul de la ANMDMR este emis pentru societatea comercială Hermes GIFT Ltd fapt care nu înseamnă că Agenţia Naţională a Medicamentului şi Dispozitivelor Medicale din România a avizat particular produsul FFP2 (lucru de altfel imposibil conform comunicării cu ANMDMR anterior transmisă) ofertat de societatea mai sus amintită. În

susținere,

contestatorul

invocă

Decizia

Consiliului

nr. 596/C2/555/24.03.2021 într-o speţă asemănătoare. În drept, se invocă dispoziţiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare, cât şi a H.G. nr. 395/2016 şi legislaţia naţională incidentă. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. SRL, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, a formulat „cerere de intervenție accesorie în favoarea autorității contractante”, prin care a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenţie și respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca nefondată. Preliminar, intervenientul învederează faptul că la data de Autoritatea Contractantă a publicat anunțul de participare nr. având ca obiect „Furnizare echipamente și consumabile pentru dezinfectare în cadrul proiectului: „Consolidarea capacităţii Școlii nr. 3 - ........., de a reacţiona la criza de sănătate publică cauzată de răspândirea virusului SARS-CoV-2" finanțat prin fonduri europene, prin cadrul programului POIM. De asemenea, intervenientul arată că, în cadrul caietului de sarcini, Autoritatea Contractantă a prevăzut ca pentru produsul „Măști de protecție FFP2" acestea să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683+AC 2019, respectiv standardul medical. Raportat la prevederile documentației de atribuire impuse de către autoritatea contractantă, care nu a făcut obiectul vreunei contestații, intervenientul susține că prevederile din caietul de sarcini au dobândit caracter obligatoriu, atât pentru ofertanți care, potrivit prevederilor art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, au obligația de a elabora ofertele în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, cât și pentru comisia de evaluare care, în conformitate cu art. 133 alin. (1) și (2) din același act normativ, are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, în condițiile în care propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevazute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. Astfel, intervenientul menționează că, autoritatea Contractantă a dorit achiziționarea unui produs performant, cu standard medical împotriva infectării cu SARS-CoV-2, iar Societatea sa a ofertat un produs conform, o mască medicală FFP2 cu standard medical efectuat pe produsul respectiv. Mai mult, acesta susține că produsul ofertat respectă în totalitate cerințele caietului de sarcini, fiind un produs fabricat în 5 straturi, astfel cum se poate observa din cele precizate la pag. 15 a documentului Documente FFP2, aceasta fiind o mască FFP2 cu aviz ANMDM. Pagina 9 din 14

Observând cerințele stricte ale caietului de sarcini, societatea intervenientă precizează că a reușit să găsească un produs care îndeplinește în totalitate cerințele caietului de sarcini, respectiv o mască medicală cu standardul SR EN 14683+AC:2019. II. Intervenientul consideră că oferta ......... este neconformă. Astfel, intervenientul susține că, Autoritatea Contractantă a respins în mod legal și temeinic oferta tehnică a operatorului ......... întrucât acesta a ofertat o mască de protecție de tip FFP2, însă fără standardul medical prevăzut în caietul de sarcini. Așadar, faptul că a adus argumente prin răspunsul prezentat în urma solicitării de clarificare, în susţinerea faptului că avizele nu sunt necesare - declaraţiile de conformitate fiind considerate de aceasta suficiente, nu poate să conducă, în opinia intervenientului, la conformitatea ofertei. Intervenientul precizează că, argumentele prezentate urmare a solicitării, trebuiau prezentate de ......... anterior datei de depunere a ofertei, pentru a da posibilitatea autorităţii contractante să formuleze un răspuns pentru toţi operatorii economici interesaţi, cu asigurarea transparenţei şi tratamentului egal în procedura de atribuire.

De asemenea, intervenientul apreciază că trebuie avut în vedere că societatea contestatoare avea obligaţia de a prezenta oferta în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire, cu respectarea prevederilor art. 71 din Legea nr. 98/2016 şi 123 alin. (1) din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016. Mai mult, intervenientul susține că, ......... avea posibilitatea, astfel cum de altfel afirmă și aceasta, de a solicita autorităţii contractante clarificări în condiţiile art. 160 din Legea nr. 98/2016, eventual de a formula contestaţie în condiţiile capitolelor I şi III din Legea nr. 101/2016. Totodată, intervenientul apreciază relevantă în cauză și Decizia CNSC nr. 1523/2021 conform căreia „Se mai impune a fi subliniat că, în concursul dintre clauzele documentaţiei si clauzele legii, lato sensu, prevalează primele, în sensul că autoritatea contractantă este ţinută să aplice mai întâi propria documentaţie de atribuire care guvernează licitaţia, rămasă definitivă prin neatacare, si în subsidiar normele legale. Dacă documentaţia de atribuire intra în conflict cu legea, acest conflict trebuia soluţionat prin atacarea respectivei documentaţii în termenul prescris de lege, iar nu la mult după expirarea lui, la sfârşitul licitaţiei (de către un ofertant rămas în pasivitate și care acum este nemulţumit că nu a câştigat respectiva licitaţie". Mergând mai departe cu raționamentul, CNSC, prin aceeași decizie a reținut că „Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societăţii care a prezentat-o, iar nu autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai, de către ofertanţi, a prescripţiilor documentaţiei". III. Intervenientul susține că, raportul procedurii este legal, având în vedere că, autoritatea Contractantă a procedat temeinic și legal cu privire la conformitatea ofertei, declarând-o admisibilă tocmai deoarece respecta în totalitate toate specificațiile tehnice funcționale prevăzute în caietul de sarcini și a respins oferta ......... din cauza neconformității produsului Masca Protecție FFP2. Referitor la susținerile ......... cu privire la oferta sa, intervenientul învederează faptul că contestatorul nu a investit CNSC cu soluționarea acestui petit, singurele două petite cu care CNSC a fost investit fiind: (i) anularea 10

raportului procedurii și celelalte acte subsecvente și (ii) reevalurea ofertei .......... Prin urmare, Consiliul nu poate trece la o analiză pe fond a ofertei sale deoarece nu a fost investită cu un astfel de capăt de cerere. Intervenientul consideră că susținerile ......... raportat la oferta sa nu pot fi analizate în prezentul demers judiciar, instituţia nefiind legal învestită pentru a proceda astfel. Prin urmare, intervenientul apreciază că contestatoarea nu poate avea în prezenta contestație alte pretenţii, diferite de obiectul dosarului, întrucât nu mai este în termenul legal de a completa o astfel de contestaţie, astfel că o modificare a contestaţiei asupra admisibilităţii ofertei sale, este tardivă. Așadar, având în vedere cele de mai sus arătate, intervenientul arată că nu va mai prezenta contra-argumentele pentru care oferta sa respectă cerințele caietului de sarcini. Concluzionând, pentru toate argumentele anterior menționate, intervenientul solicită: (i) Admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie în favoarea Autorității Contractante; (ii) Respingerea contestației formulate de către ......... SRL. În drept, se invocă dispozițiile art. 17 alin. 3 și urm. din Legea nr. 101/2016, precum și celelalte dispoziții legale la care s-a făcut referire. Contestatorul a constituit cauțiunea în sumă de ron, conform art. din Legea nr. 101/2016, fiind depusă recipisa de consemnare nr. , emisă de CEC Bank – Sucursala ........., la data de . Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:

în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru încheierea contractului având ca obiect „Furnizare echipamente şi consumabile pentru dezinfectare În cadrul proiectului: «Consolidarea capacităţii - ......... de a reacţiona la criza de sănătate publică cauzată de răspândirea virusului SARS-CoV2»”, cod CPV 33140000-3. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. , criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În cadrul procedurii au depus ofertă 2 operatori economici, printre care și contestatorul ........., ce au fost accesate în data de , la sediul autorității contractante. Prin raportul procedurii nr. , autoritatea contractantă a declarat câștigătoare ofeta depusă SRL, oferta contestatorului ......... fiind respinsă, în baza art. 137 alin.(3) lit. a) din HG nr. 395/2016, motivat de faptul că „produsul ofertat Model: BRK:02, adică mască FFP2 nu respectă cerința imperativă: „Produsele trebuie să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019”. Împotriva rezultatului procedurii consemnat în raportul procedurii nr. , ......... a formulat contestația în cauză care face obiectul dosarului nr. . Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de SRL; acesta are interes să intervină în cauză, deoarece a fost desemnat câștigător al procedurii, potrivit raportului procedurii nr. , fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. Pagina 11 din 14

Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunțe mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond. În ceea ce privește excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: În acest sens, potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că împotriva rezultatului procedurii consemnat în raportul procedurii nr. , ......... SRL a transmis contestația nr. , atât către CNSC cât și către autoritatea contractantă, inițial prin e-mail (poșta electronică), aceasta fiind înregistrată la Consiliu sub nr. , și ulterior prin servicii de curierat, AWB-ul firmei de curierat fiind datat Astfel, luând în considerare că se critică rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii nr. , despre care a luat la cunoştinţă la data de (data postării în SEAP), raportat la data formulării contestaţiei, respectiv Consiliul reţine că, în cauză, contestatorul a respectat termenul de 10 zile impus de legiuitor, conform dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 8 alin. (1) lit. a) din același act normativ. În ceea ce privește fondul contestației ......... SRL, Consiliul reține următoarele: Contestatorul critică decizia de respingere a ofertei sale în temeiul art. 137 alin.(3) lit. a) din HG nr. 395/2016, considerând-o nelegală. Potrivit documentelor flate la dosarul cauzei, Consiliul reține faptul că motivul respingerii ofertei contestatorului a fost: „produsul ofertat Model: BRK:02, adică mască FFP2 nu respectă cerința imperativă: „Produsele trebuie să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019”. De asemenea Consiliul reține și faptul că în caietul de sarcini autoritatea contractantă a solicitat pentru măştile de tip FFP2: „Trebuie să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019" ( pag. 12/40 din Caietul de sarcini). Pentru a verifica îndeplinirea acestei cerințe, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului clarificări, prin adresa nr.579/01.04.2022, iar acesta a transmis răspunsul său, precizând următoarele: „Privind produsul Măşti de protecţie FFP2, vă comunicăm că standardul FFP2 se aplică la materiale de protecţie, nu la dispozitive medicale, prin urmare acest produs este însoţit de documente care atestă caracterul de material de protecţie, conform EN 149:2001, ca echivalent al certificatului de înregistrare dispozitiv medical pentru dispozitivele medicale." Contrar susținerilor contestatorului, Consiliul apreciază că decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale este întemeiată, acesta neîndeplinind o cerință prevăzută în mod expres în documentația de atribuire. Potrivit dispozițiilor art. 123 alin.(1) teza I din HG nr.395/2016, „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire....”. Prin urmare, ofertanții au obligația de a depune ofertele cu respectarea cerințelor documentației de atribuire, iar autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, în condițiile în care propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevazute în caietul de sarcini. 12

În situația în care ofertantul contestator ar fi considerat cerința referitoare la faptul că măştile de tip FFP2 trebuie să fie realizate în conformitate cu standardul SR EN 14683 + AC 2019 ca fiind nelegală/restrictivă, ar fi avut posibilitatea să o conteste în termenul legal, ceea ce în cauză nu s-a întâmplat. În aceste condiții, Consiliul nu poate primi ca pertinente alegațiile contestatorului referitoare la faptul că solicitarea din caietul de sarcini nu ar fi necesară pentru măștile de tip FFP2, întrucât, pe de o parte, cunoștea această cerință încă de la publicarea documentației de atribuire în SEAP în data de 12.02.2022 și nu a contestat-o, iar, pe de altă parte, acceptarea unui produs care nu îndeplinește cerințele documentației de atribuire ar însemna încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică. Prin urmare, Consiliul apreciază că solicitarea contestatorului de reevaluare a ofertei sale nu are suport legal, decizia de respingere a acesteia fiind întemeiată. În ceea ce privește afirmațiile contestatorului referitoare la oferta desemnată câștigătoare, Consiliul reține, pe de o parte, că acestea nu formează obiectul petitului contestației (acesta solicitând anularea raportului procedurii și celelalte acte subsecvente și reevalurea propriei oferte) iar, pe de altă parte, mai reține că produsul ofertat de competitorul său îndeplineşte cerinţele standardului EN 14683:2019 +AC:2019, așa cum a fost solicitat în caietul de sarcini. Prin urmare, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de către .......... Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea copntractantă. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către ......... SRL în contradictoriu cu În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

......... ......... ......... Pagina 13 din 14

14