Decizie CNSC BO2022_1983

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ..................... Data: ................. Prin contestația nr. ..........., înregistrată la CNSC sub nr. ............, formulată de SC ......... SRL, cu sediul social str. ............, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ..................., reprezentată prin administrator, împotriva procesului verbal privind reevaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini nr. ............., emis de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., localitatea ........., județul ........., în vederea încheierii unui acord cadru, având ca obiect: „...................cod CPV ..................., s-a solicitat: - anularea procesului verbal nr. ....................., precum și a tuturor actelor subsecvente acestora, - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse și la stabilirea unui nou rezultat al procedurii, - anularea oricăror acte subsecvente emise de autoritatea contractantă până la soluționarea prezentei contestații. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL, precizează că are calitate procesual activă pentru introducerea prezentei contestații invocând în acest sens art. 2 din Legea nr. 101/2016. Astfel, contestatorul menționează că a participat, în calitate de ofertant, în cadrul procedurii inițiate de ........., ce avea ca obiect achiziția unor detergenți lichizi pe o perioada de 36 de luni. În urma transmiterii ofertei, pentru produsul „.......................” - număr curent 1.5 în cadrul caietului inițial de sarcini, produs pe care îl 1

importă și comercializează sub numele de ......., autoritatea contractantă l-a anunțat că „a prezentat pentru respectivul produs un aviz bio din 2015, aviz care nu este eliberat în baza Ordinului 910/2016 (..)”. Prin urmare pentru finalizarea evaluării i-a solicitat prezentarea Avizului nr 3450/BIO/02/09.18 în baza căruia are Avizul de prelungire emis în 08.10.2018. Însă, contestatorul, precizează că pentru produsul................... aviz nr. 3450BIO/02/09.20.18, a depus anterior cerere de extindere eficacitate pentru utilizarea în unități sanitare, cerere înregistrată la Ministerul Sănătății prin Comisia Națională Pentru Produse Biocide, numită în continuare CNPB, cu nr. 74/22.01.2019, cerere ce urma să primească răspuns într-un termen legal de 180 de zile, situație comunicată prin intermediul SICAP și autorității contractante. Între timp, unul dintre participanții la licitație a contestat procedura inițială de atribuire a acordului cadru de furnizare, drept pentru care a avut loc o nouă reevaluare a ofertelor participante, sens în care a procedat inclusiv la reefectuarea unei probe de spălare. În data de 05.06.2019, s-a eliberat de către CNPB avizul cu nr 3450/B1Q/02/09.20 pentru produsul „Personril”, care reglementează utilizarea produsului în unități sanitare, aviz pe care l-a transmis autorității contractante în data de 31.07.2019, prin email. Contestatorul precizează faptul că acest aviz a fost obținut între data 12.03.2019 și data reevaluării conformității propunerilor tehnice, 20.09.2019, deoarece există un termen legal de 180 de zile de eliberarea acestuia, termen calculat de la data depunerii cererii, respectiv de la data 22.01.2019. Ulterior, în data de 20.09.2019 i-a fost comunicat procesul verbal de reevaluare nr. 26948, prin care oferta sa a fost respinsă, deoarece era neconformă, avizul bio prezentat, în viziunea autorității contractante, fiind datat 2015 și nefiind emis în baza Ordinului 910/2016. Contestatorul susține că, deși avea avizul bio, emis în baza Ordinului nr. 910/2016, produsul în cauza era și este conform utilizării în unitățile sanitare transmis și autorității contractante prin email, aceasta a reluat cu copy-paste precizările din cadrul procesului verbal inițial datat 20.05.2019. Totodată, contestatorul subliniază faptul că avizul bio nu putea fi încărcat în SICAP în data de 20.09.2019, deoarece achiziția publică cod CPV ..................., cod unic de identificare ........./2019/7621/ 11.03.2019 nu mai era „în desfășurare” pe portalul http://sicap-prod.e- licitatie.ro/pub. Prin urmare, contestatorul consideră că, deși a îndeplinit singura obligație neconformă, astfel cum era menționat în cadrul procesului verbal din 20.05.2019, proces verbal inițial, prin procesul verbal de reevaluare din 20.09.2019 i-a fost menținut răspunsul de neconformitate privitor la lipsa avizului bio. 2

Având în vedere cele expuse, contestatorul susține că măsura de respingere a ofertei sale este nelegală, solicitând anularea procesului verbal de reevaluare din 20.09.2019. Contestatorul depune în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 205754443/1, tranzacția nr. 898628973/1648799684, din data de 23.09.2019, emisă de CEC Bank, Unitatea Bulevardul Timișoara, în valoare de 518,75 lei, constituită conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/2018, pe seama și la dispoziția CNSC, pentru dosarul CNSC nr. 1969/2019. Prin adresa nr. ad.28592/17.10.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 41906/18.10.2019, ........., transmite punctul de vedere cu privire la prezenta contestație, solicitând Consiliului respingerea contestației ca tardiv introdusă și pe cale de excepție „respingerea acesteia ca inadmisibilă, pentru neîndeplinirea în termen a obligațiilor prevăzute de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016”. Autoritatea contractantă precizează că a organizat procedura online în vederea atribuirii contractelor de achiziție publică având ca obiect „Acord-cadru furnizare detergenți lichizi”, publicată în SEAP sub nr. CN1009839/12.03.2019, iar în urma analizei documentelor preliminare depuse de către ofertanți, a întocmit „Procesul verbal privind evaluarea conformității propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini” al procedurii nr. 14430/20.05.2019 prin care oferta contestatorului a fost declarata inacceptabilă în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. Procesul verbal a fost publicat pe platforma SEAP în data de 21.05.2019. Totodată, autoritatea contractantă precizează că prezenta procedură a mai făcut obiectul unei contestații, soluționată prin Decizia CNSC nr. 1150/C1/958/12.07.2019 pronunțată în dosarul nr. 958/C1/2019, comisia de evaluare întocmind procesul verbal privind reevaluarea conformității propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini al procedurii nr. 26948/20.09.2019 prin care oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, procesul verbal fiind publicat pe platforma SEAP în data de 20.09.2019. Ulterior publicării celui de-al doilea proces verbal, în data de 26.09.2019 SC ......... SRL a transmis prezenta contestație, solicitând anularea procesului verbal privind reevaluarea conformității propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini al procedurii nr. 26948/ 20.09.2019, reevaluarea ofertei sale și anularea eventualelor acte subsecvente emise de către autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă în baza art. 8 alin. (1) coroborat cu art. 5 din Legea nr. 101/2016, consideră că prezenta contestație este tardivă aducând în susținere următoarele argumente. Autoritatea contractantă susține că de la data de la care contestatorul avea posibilitatea de a formula contestația, respectiv data luării la cunoștință a deciziei autorității contractante de declarare a 3

ofertei sale la inacceptabile prin documentul publicat pe platforma SEAP în data de 21.05.2019, au trecut peste 153 zile, dat fiind faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă prin procesul verbal nr. 14430/20.05.2019. Prin procesul verbal nr. 26948/20.09.2019, autoritatea contractantă precizează că a dus la îndeplinire dispozițiile Deciziei nr. 1150/C1/958/ 12.07.2019 prin care s-a decis: „Admite contestația depusa de către SC ........................ SRL în contradictoriu cu autoritatea ........., anulează procesul verbal nr. 14430/20.05.2019 în parte referitoare la oferta contestatorului și toate actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor prin reluarea probelor de spălare cu respectarea documentației de atribuire, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei în termen de 15 zile de la comunicare”. Astfel, autoritatea contractantă a reluat proba de spălare aferentă procesului de evaluare al procedurii și a anulat procesul verbal în partea legata de primul contestator SC ...................SRL. Autoritatea contractantă susține că pe cale de consecință concluziile referitoare la contestator din prezenta cauză au rămas aceleași, aceasta nefiind în măsură să pună la dispoziția autorității contractante până la data de 21.05.2019, data procesului verbal de evaluare nr.14430/20.05.2019, documentul solicitat. Prin urmare, consideră că este evident că nu putea exista o altă concluzie a comisiei de evaluare la momentul întocmirii procesului verbal de reevaluare nr. 26948/20.09.2019, oferta contestatorului fiind respinsă prin procesul verbal nr. 14430/20.05.2019. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, în vederea încheierii unui acord cadru, având ca obiect: „...................cod CPV ..................., elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. ....................., conform căruia valoarea estimată a procedurii este între 17.175,00 și 310.375,00 fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „prețul cel mai scăzut”. Având a se pronunța mai întâi conform art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, asupra excepției tardivității contestației formulate de SC ...................SRL invocate de autoritatea contractantă, Consiliul va avea în vedere următoarele prevederi legale: - art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”; - art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza 4

Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, pre-cum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/ sectorial sau de con-cesiune este mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Euro-pene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii”; - art. 5 din Legea nr. 101/2016: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se în-cheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”; - art. 68 din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 183 din Codul de Procedură Civilă „(1) Actul de procedură depus înăuntrul termenului pre- văzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poștal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen. (...) (3) În cazurile prevăzute la alin. (1) și (2), recipisa oficiului poștal, precum și înregistrarea ori atestarea făcută, după caz, de serviciul de curierat rapid, de serviciul specializat de comunicare, de unitatea militară sau de administrația locului de deținere, pe actul depus, servesc ca dovadă a datei depunerii actului de către partea interesată”. Raportat la prevederile legale mai sus iterate și ținând seama de faptul că obiectul contestației formulate îl constituie modul de reevaluare a ofertei contestatorului consemnat în cadrul procesului-verbal nr. 26948/ 20.09.2019, iar contestația către CNSC și autoritatea contractantă în data de 24.09.2019, rezultă că societatea contestatoare a ales să îndeplinească obligația legală de transmitere a contestației în termenul legal, motiv pentru care, Consiliul va respinge excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă față de contestația formulată. Procedând la analiza pe fond a cauzei, Consiliul reține că, anterior în prezenta procedură a fost depusă contestația nr. 2999/27.05.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 19662/28.05.2019, formulată de SC procesului verbal nr. 14430/ 20.05.2019 emis de către ........., în calitate de autoritate contractantă, solicitând: anularea în parte a procesului verbal nr. 14430/20.05.2019, privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, precum și a tuturor actelor subsecvente acestuia; obligarea autorității contractante la 5

reluarea probelor de spălare pentru lenjeria albă și pentru lenjeria colorată prin care se demonstrează eficacitatea produselor ofertate pentru toți ofertanții și în prezenta tuturor ofertanților, inclusiv prin invitarea SC .............SRL la efectuarea probelor de spălare; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse, cu consecința declarării acesteia acceptabilă și admisibilă si, pe cale de consecință, continuarea procedurii de atribuire prin aplicarea în mod corespunzător a criteriului de atribuire și atribuirea acordului-cadru. Prin decizia nr.1150/C1/958 din 12.07.2019, Consiliul a admis contestația depusă de către SC ....................... SRL în contradictoriu cu autoritatea ........., a anulat procesul verbal nr. 14430/20.05.2019 în partea referitoare la oferta contestatorului și toate actele subsecvente și a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor prin reluarea probelor de spălare cu respectarea documentației de atribuire, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei în termen de 15 zile de la comunicare, relevante fiind în soluționarea prezentei contestații considerațiile din cadrul motivării deciziei, care stabilesc următoarele: „ Având în vedere că obiectul contestației formulate îl constituie anularea în parte a procesului verbal nr. 14430/20.05.2019 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice prin care oferta contestatorului SC ....................... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă deoarece nu s-a prezentat la efectuarea probei de spălare, Consiliul va analiza în cele ce urmează oferta în cauză prin raportare atât la prevederile documentației de atribuire cât și legislația specifică în domeniu. În cadrul fișei de date, pct. IV.4.1 la „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, s-a menționat: „Se va efectua o probă de spălare pentru lenjeria albă și o probă de spălare pentru lenjeria colorată cu toți participanții la procedură în termen de 72 de ore de la data limită a ofertelor prevăzută în invitația de participare, în vederea asigurării dozării și spălării corecte, probă prin care se demonstrează eficacitatea produselor ofertate”, iar în cadrul caietului de sarcini s-a stipulat că : „Ofertantul va prezenta mostre de produs suficient pentru spălarea a 35 kg rufe uscate (capacitatea de încărcare a unei mașini se spălat din dotarea autorității contractante), în ambalajul original al producătorului. Se va efectua proba de spălare în prezența ofertanților, probă prin care se demonstrează eficacitatea produselor ofertate, aceasta fiind o cerință privind motivul de excludere”. Din analiza cerințelor documentației de atribuire mai sus menționate, rezultă că autoritatea contractantă dorește în vederea demonstrării eficacității produselor ofertate, organizarea unei probe de spălare cu toți participanții la procedură și în prezența tuturor ofertanților, aceste condiții fiind în concordanță cu principiile transparenței și al tratamentului egal consacrate de legislația specifică în materie. Or, pentru îndeplinirea acestei cerințe este de la sine înțeles că autoritatea contractantă este obligată să informeze toți participanți la procedură cu privire la data și ora la care vor avea loc probele de spălare și nu de a lăsa la aprecierea fiecărui ofertant în parte de a stabili data și ora la care să se prezinte și să probeze eficacitatea produselor ofertate, cum în mod eronat a procedat autoritatea contractantă”. Or, astfel cum rezultă din decizia mai sus iterată, care a rămas definitivă prin neatacare, Consiliul a dispus reevaluarea ofertelor, doar în ceea ce privește reluarea probelor de spălare cu respectarea documentației de atribuire și nicidecum solicitarea unor documente de conformitate care, deși trebuiau să fie depuse în oferta inițială ele au fost 6

omise sau nu erau valabile. Prin urmare, prin decizia sa, Consiliul a stabilit limitele reevaluării în baza considerentelor deciziei (reevaluarea ofertelor prin reluarea probelor de spălare) și aceasta nu a vizat aspecte care au fost acceptate de ceilalți ofertanți prin neexercitarea căii de atac, cum este cazul contestatoarei a cărei ofertă a fost respinsă deoarece nu a prezentat un document de conformitate valabil. Așadar, Consiliul nu a impus autorității contractante să reevalueze oferta contestatoarei prin solicitarea/acceptarea unor documente de conformitate care trebuiau depuse până la data limită de depunere a ofertelor. De asemenea, se reține în soluționarea prezentei cauze și faptul că, potrivit procesului verbal nr. 14430/20.05.2019, (document care nu a fost contestat de SC ......... SRL) oferta acestuia a fost respinsă ca neconformă deoarece documentul de conformitate „Avizul Bio” prezentat era din anul 2015, nefiind valabil deoarece nu a fost eliberat în baza Ordinului 910/2016 . Prin urmare, Consiliul nu va reține susținerile SC ......... SRL potrivit cărora în urma reevaluării ofertelor autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite și să țină seamă în cadrul procesului-verbal nr. 26948/20.09.2019, de noul document „Aviz Bio”, eliberat în data de 05.09.2019, deoarece o astfel de abordare ar fi constituit un avantaj evident în favoarea contestatorului, cu încălcarea prevederilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”, avantaj constând în transformarea ofertei contestatorului dintr-o ofertă care nu a fost elaborată inițial conform prevederilor documentației de atribuire, aspect care, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 conduce la respingerea ofertei ca neconformă într-o ofertă admisibilă. Astfel, acceptarea ulterior termenului limită de depunere a ofertelor a unor înscrisuri a căror comunicare a fost impusă prin documentația de atribuire contravine și jurisprudenței comunitare, relevante în acest sens fiind considerentele reținute de CJUE în cauza C-131/16, anterior iterate, potrivit cărora „(...) o solicitare adresată de autoritatea contractantă unui ofertant de a furniza declarațiile și documentele necesare nu poate avea, în principiu, alt obiect decât clarificarea ofertei acestuia din urmă sau îndreptarea unei erori vădite care viciază oferta menționată. Prin urmare, ea nu îi poate permite cu titlu general unui ofertant să furnizeze declarațiile și documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini și care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. Conform jurisprudenței menționate la punctul 31 din prezenta hotărâre, ea nu poate nici să aibă ca rezultat de-punerea de către un ofertant a unor documente care cuprind modificări de așa natură încât constituie, în realitate, o nouă ofertă”. 7

Ori, depunerea în această etapă de reevaluare a ofertelor, a unui document care trebuia să fie depus la momentul depunerii ofertei, constituie, în realitate o nouă ofertă, pe care autoritatea contractantă nu avea dreptul să o accepte după data limită de depunere a ofertelor prevăzută în anunțul de participare publicat în SEAP. Față de cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată excepția tardivității contestației invocate de autoritatea contractantă. Respinge ca nefondată contestația depusă de către SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 8