Decizie CNSC BO2022_2467

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 1831/21.10.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 51853/21.10.2022, formulată de ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin ..., în calitate de Administrator, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., formulată împotriva solicitării de clarificări nr. 74561, postată în SEAP în data de 19.10.2022, privind procedura simplificată, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect Execuție lucrări: Amenajare teren, Asigurare utilități, Investiția de bază, Organizare de șantier, în cadrul proiectului „Reabilitarea, modernizarea și echiparea ...”, cod CPV45210000-2, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea solicitării de clarificări nr. 74561, postată în SEAP în data de 19.10.2022, prin încălcarea legislației în materie de achiziții publice și considerată abuzivă; - suspendarea procedurii până la soluționarea pe fond a prezentei contestații, întrucât acesta poate produce efecte juridice ofertei în etapa imediat următoare; - reluarea evaluării ofertelor din stadiul anterior solicitării de clarificări-considerat. Asupra cererii de suspendare a procedurii până la soluționarea fondului cauzei, Consiliul s-a pronunțat prin încheiere. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă solicitarea de clarificări nr. 74561, învederând următoarele: În data de 10.10.2022, în cadrul procedurii au depus oferte 3 ofertanți, respectiv ..., Asocierea ... și Asocierea ... Pagina 1 din 9

În urma analizei ofertelor depuse, la o zi de la depunerea ofertelor, Autoritatea Contractantă i-a transmis contestatorului prima solicitare de clarificări prin intermediul portalului SICAP, respectiv: „Pentru ca A.C. să poată uza de dreptul său asupra instrumentului de garantare în condițiile legale (în cazul în care va fi nevoie), este necesar să dețină în original polița de asigurare. Ca urmare, vă solicităm trimiterea poliței în original, la sediul autorității contractante, până cel târziu la data de 14.10.2022.” Ca urmare a acestei solicitări, ... a transmis prin adresa nr. 1736/13.10.2022, în termen, toate documentele solicitate, atât în cadrul platformei SICAP, cât și la sediul Autorității Contractante, conform solicitării. În data de 19.10.2022, prin adresa nr. 74561, Autoritatea contractantă i-a transmis contestatorului a doua solicitare de clarificări, cu termen de răspuns până în 21.10.2022, solicitare considerată abuzivă și nelegală, astfel: „În urma analizei declarației DUAE a liderului de asociere ..., în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor minime de calificare și selecție, capacitatea tehnică și profesională, coroborat cu informațiile oficiale puse la dispoziție de Ministerul Finanțelor, precum și de Autoritatea pentru Digitalizarea României, vă solicităm următoarele: • Fișă partener Camera Notarilor Publici aferentă anilor: 2019, 2020; • Fișă partener Compania Națională de Investiții aferentă anilor: 2019, 2020, 2021, 2022; • Declarația 394 (ANAF) aferentă anilor: 2019, 2020, 2021, 2022; • Bilanțurile contabile aferente anilor: 2019, 2020, 2021, 2022, însoțite de recipisă. Termen de răspuns: Documentele se vor pune la dispoziția comisiei de evaluare prin intermediul SEAP în cel mai scurt timp, dar nu mai târziu de 21.10.2022, semnate cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat digital valid, conform art. 123 din HG nr. 395/2016.” Contestatorul învederează că nu a putut identifica nici motivele concrete care au determinat o astfel de solicitare de clarificări și nici cerința documentației de atribuire a cărei îndeplinire trebuia dovedită. Potrivit Fișei de date a Achiziției, la cap. III.1.2) Capacitatea economică și financiară nu s-a solicitat dovedirea acesteia și nici nu s-a solicitat vreun document în susținerea acesteia, iar la II.1.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională s-a solicitat: „Pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat Ofertantul va face dovada că în ultimii cinci ani, raportați la termenul limită de depunere a ofertelor, a executat lucrări similare duse la bun sfârșit (conform art. II, alineatul 3, din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017) în valoare de 12.000.000 Ron (fără TVA), la nivelul unui maxim 3 contracte.” În ceea ce privește modalitatea de îndeplinire de către ofertant a acestei cerințe, Fișa de date a achiziției impune: „Modalitatea de îndeplinire: Se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor,

corespunzător cerințelor autorității contractante. Documentele justificative prin care operatorii economici participanți la procedură vor dovedi îndeplinirea cerinței privind experiența similară vor conține, clar, cel puțin următoarele informații: -obiectul lucrărilor executate, -beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt entități private sau publice,  -valoarea lucrărilor executate, în lei fără TVA, -durata contractului, data de începere a lucrărilor și data terminării acestora, -locul execuției lucrărilor, -respectarea prevederilor legale din domeniul construcțiilor de clădiri.” Contestatorul precizează că, prin cele declarate în DUAE a arătat îndeplinirea tuturor celor impuse prin Fișa de date a achiziției la acest capitol. Se arată că în baza legii, solicitarea de clarificări este un instrument care îi permite autorității contractante o evaluare temeinică a fiecărei oferte depusă în procedură și nu unul de control subiectiv asupra eligibilității acesteia. Prin urmare, pentru a face o astfel de solicitare, autoritatea contractantă trebuia să aibă o justificare temeinică, o nevoie obiectivă în a determina, cu respectarea principiilor, accesul neîngrădit la întreaga bază de date din contabilitatea contestatorului. Simpla afirmație „în urma analizei declarației DUAE” ținând cont de prevederile documentației de atribuire nu este suficientă pentru a justifica o astfel de solicitare. Evaluarea ofertelor se face prin raportare la prevederile legale și cele ale documentației de atribuire, autoritatea neputând introduce pe parcursul evaluării noi criterii de evaluare ori cerințe pentru verificarea ofertei doar a unei părți dintre ofertanți. Prin urmare, fără a dovedi necesitatea unei astfel de solicitări, adresată doar asocierii a cărei ofertă este analizată, în cadrul evaluării DUAE, așa cum este formulată, este considerată nelegală în jurisprudența CNSC deoarece excede prevederilor documentației de atribuire și încalcă prevederile legale cel puțin în privința tratamentului egal și al nediscriminării ofertanților ori legat de procesul de evaluare a ofertelor. Se arată că, în jurisprudența sa, CNSC a anulat nenumărate solicitări de clarificări care exced documentației de atribuire, ca de exemplu în Decizia B02022_5. Contestatorul invocă prevederile art. 20 alin. (2) și alin. (3) din HG nr. 395/2016. Se arată că, în analiza ofertelor și formularea de solicitări de clarificări, Autoritatea contractantă trebuie să se raporteze strict la cerințele din documentația de atribuire impusă tuturor ofertanților, așa cum acestea au fost formulate.

În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, legislația achizițiilor publice este guvernată, printre altele, și de principiul proporționalității. Ca expresie a priorității principiului proporționalității, actele instituțiilor publice trebuie să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându- se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers' Union și alții, C-157/96, pct. 60). În drept, contestatorul invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 98/2016, precum și cele ale H.G. nr. 395/2016 la care a făcut referire în cuprinsul contestației. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 79757/01.11.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 53611/02.11.2022, Autoritatea contractantă a transmis PUNCT DE VEDERE față de contestația formulată de ..., prin care solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată pentru următoarele motive: Urmare a evaluării informațiilor cuprinse în Formularul standard pentru documentul unic de achiziții europene - DUAE, îndeplinirea cerințelor din Partea IV: Criterii de selecție - C: Capacitatea tehnică și profesională - Pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat, Comisia de evaluare a ofertelor a considerat necesară solicitarea de informații care să clarifice experiența similară invocată în DUAE. Astfel, s-au solicitat ofertantului ... următoarele: • Fișă partener Camera Notarilor Publici aferentă anilor: 2019, 2020; • Fișă partener Compania Națională de Investiții aferentă anilor: 2019, 2020, 2021, 2022; • Declarația 394 (ANAF) aferentă anilor: 2019, 2020, 2021, 2022; • Bilanțurile contabile aferente anilor: 2019, 2020, 2021, 2022, însoțite de recipisă. Prin contestația nr. 1831/21.09.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 51853/21.09.2022, ofertantul ... solicită CNSC pronunțarea unei decizii prin care să dispună: 1. Anularea solicitării de clarificări nr. 74561, postată în SEAP în data de 19.10.2022, prin încălcarea legislației în materie de achiziții publice, considerată abuzivă; 2. Suspendarea procedurii până la soluționarea pe fond a prezentei contestații, întrucât acesta poate produce efecte juridice ofertei în etapa imediat următoare; 3. Reluarea evaluării ofertelor din stadiul anterior solicitării de clarificări. Contestatorul își fundamentează poziția prin faptul că nu a putut identifica nici motivele concrete care au determinat o astfel de solicitare de clarificări și nici cerința documentației de atribuire a cărei îndeplinire trebuia dovedită.

Potrivit contestatorului, „prin cele declarate în DUAE am arătat îndeplinirea tuturor celor impuse prin Fișa de date a achiziției la acest capitol. Prin urmare, pentru a face o astfel de solicitare autoritatea contractantă trebuia să aibă o justificare temeinică, o nevoie obiectivă în a determina, cu respectarea principiilor, accesul neîngrădit la întreaga bază de date din contabilitatea subscrisei”. Autoritatea contractantă arată că problemele identificate de Comisia de Evaluare a Ofertelor și pentru a căror clarificare au fost solicitate ofertantului informații/documente suplimentare sunt referitoare exclusiv la experiența similară prin raportare la cele declarate în DUAE. Din interogarea informațiilor oficiale puse la dispoziție de Ministerul Finanțelor, precum și de Autoritatea pentru Digitalizarea României (SEAP), coroborate cu cele declarate în DUAE de ofertantul ..., comisia nu poate considera realizată îndeplinirea cerinței. Concret, valoarea contractelor invocate ca experiență similară, perioada declarată a derulării lucrărilor nu sunt în concordanță cu informațiile oficiale (mfinante.ro) privind cifra de afaceri a ofertantului. Pe de altă parte, conform informațiilor publice din portalul SEAP, unul dintre contractele invocate drept experiență similară a fost atribuit unei asocieri

din

care

...

nu

făcea

parte

(.../30.05.2019, respectiv .../24.09.2019 Lot 1). Deși Autoritatea contractantă ar fi putut aplica în acest moment prevederile art. 196 alin. (1) din Legea 98/2016, pentru celeritate, s-au solicitat doar documente care preexistau în contabilitatea ofertantului (Declarațiile 394 și Bilanțurile), respectiv generarea Fișelor partener pentru doar 2 beneficiari (maximum 10 minute). În aceste condiții, având în vedere obligația membrilor Comisiei de evaluare a ofertelor de a se asigura asupra faptului că ofertanții îndeplinesc cerințele de calificare și selecție prin cele declarate în DUAE, prin raportare la legislația aplicabilă (inclusiv art. 197 din Legea 98/2016), Autoritatea contractantă apreciază că s-au solicitat clarificări în mod corect. Având în vedere motivele invocate, Autoritatea contractantă solicită respingerea contestației. Prin adresa nr. 1835/21.10.2022, înregistrată la CNSC cu nr. 52156/25.10.2022, ... a depus, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208511769/1 din 21.10.2022, emisă de CEC Bank SA – Sucursala Iași, în valoare de 88.000 RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect Execuție lucrări: Amenajare teren, Asigurare utilități, Investiția de bază, Organizare de șantier, în cadrul proiectului „Reabilitarea, modernizarea și echiparea ...”, cod CPV45210000-2. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. .../22.09.2022, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”.

Potrivit Procesului-Verbal nr. 1 de vizualizare a ofertelor și verificarea garanțiilor de participare (71078 din 11.10.2022), la prezenta procedură au depus oferte următorii ofertanți: - Asocierea ...; - Asocierea ...; - ... cu subcontractantul ... În procesul de evaluare DUAE, cu referire la îndeplinirea cerințelor din Partea IV: Criterii de selecție - C: Capacitatea tehnică și profesională - Pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat, Comisia de evaluare a ofertelor a considerat necesară solicitarea de informații care să clarifice experiența similară invocată în DUAE de către ofertantul ..., motiv pentru care i-a cerut acestuia, prin intermediul solicitării de clarificări nr. 74561, postată în SEAP în data de 19.10.2022, următoarele: • Fișă partener Camera Notarilor Publici aferentă anilor: 2019, 2020; • Fișă partener Compania Națională de Investiții aferentă anilor: 2019, 2020, 2021, 2022; • Declarația 394 (ANAF) aferentă anilor: 2019, 2020, 2021, 2022; • Bilanțurile contabile aferente anilor: 2019, 2020, 2021, 2022, însoțite de recipisă. Nemulțumit de conținutul solicitării de clarificări, ofertantul ... a învestit Consiliul cu contestația în analiză, ce face obiectul dosarului nr. 2564/2022. Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să admită contestația formulată de ofertantul ..., pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin prezenta contestație, contestatorul ... a criticat conținutul adresei de clarificări nr. 74561, postată în SEAP în data de 19.10.2022, considerând-o nelegală și abuzivă. În soluționarea, Consiliul apreciază ca fiind relevante următoarele dispoziții legale: Art. 181 din Legea nr.98/2016, „Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare”. Art. 175 din Legea nr.98/2016 „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentaţia de atribuire cerinţe privind situaţia economică şi financiară care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dispun de capacitatea economică şi financiară necesară pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru şi pentru a fi protejată faţă de un eventual risc de neîndeplinire corespunzătoare a contractului. (2) Cerinţele privind situaţia economică şi financiară stabilite de autoritatea contractantă pot viza elemente cum ar fi: a) un anumit nivel minim al cifrei de afaceri anuale, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul obiectului contractului de achiziţie publică/acordului-cadru; cifra de afaceri minimă anuală impusă operatorilor economici nu trebuie să depăşească de două ori valoarea

estimată a contractului de achiziţie publică sau, după caz, la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în acelaşi timp sau, dacă aceasta nu este cunoscută, la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent; b) anumite niveluri ale altor indicatori economico-financiari relevanţi, precum nivelul de lichiditate anuală; c) un nivel corespunzător al asigurării de risc profesional. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2) lit. a), cifra de afaceri minimă anuală impusă operatorilor economici poate depăşi limita prevăzută la alin. (2) lit. a) în cazuri temeinic justificate, precum cele legate de existenţa unor riscuri speciale aferente naturii lucrărilor, serviciilor sau produselor care fac obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. (4) În cazul prevăzut la alin. (3), autoritatea contractantă indică în documentele achiziţiei principalele motive care justifică o astfel de cerinţă”. Art. 177 din Legea nr.98/2016 „(1) Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind situaţia economică şi financiară, de regulă, prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: a) declaraţii sau extrase bancare corespunzătoare sau, acolo unde este cazul, dovada asigurării de risc profesional; b) prezentarea situaţiilor financiare sau a extraselor din situaţiile financiare, în cazul în care publicarea situaţiilor financiare este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit operatorul economic; c) o declaraţie privind cifra totală de afaceri a operatorului economic şi, acolo unde este cazul, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciţii financiare disponibile, în funcţie de data înfiinţării sau începerii activităţii operatorului economic, în măsura în care informaţiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile. (2) În cazul în care, din motive obiective şi justificate, operatorul economic nu este în măsură să prezinte una sau mai multe dintre informaţiile şi documentele prevăzute la alin. (1), operatorul economic este autorizat să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră adecvat”. Conform anunțului de participare simplificat nr. .../22.09.2022 și fișei de date a achiziției (pct. III.1.2 Capacitatea economică și financiară), Consiliul reține că în prezenta procedură nu s-a solicitat dovedirea capacității economice și financiare și nici nu s-a solicitat vreun document în susținerea acesteia. Consiliul reține însă că în anunțul de participare simplificat nr. .../22.09.2022 și în fișa de date a achiziției, pct. II.1.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: „Pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat Ofertantul va face dovada că în ultimii cinci ani, raportați la termenul limită de depunere a ofertelor, a executat lucrări similare

duse la bun sfârșit (conform art. II, alineatul 3, din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017) în valoare de 12.000.000 Ron (fără TVA), la nivelul unui maxim 3 contracte.” În ceea ce privește modalitatea de îndeplinire de către ofertant a acestei cerințe, fișa de date a achiziției impune: „Modalitatea de îndeplinire: Se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor, corespunzător cerințelor autorității contractante. Documentele justificative prin care operatorii economici participanți la procedură vor dovedi îndeplinirea cerinței privind experiența similară vor conține, clar, cel puțin următoarele informații: -obiectul lucrărilor executate, -beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt entități private sau publice,  -valoarea lucrărilor executate, în lei fără TVA, -durata contractului, data de începere a lucrărilor și data terminării acestora, -locul execuției lucrărilor, -respectarea prevederilor legale din domeniul construcțiilor de clădiri.” Prin intermediul solicitării de clarificări nr. 74561, postată în SEAP în data de 19.10.2022, autoritatea contractantă, motivând că sunt necesare lămuriri referitoare la experiența similară declarată în DUAE de ofertantul ..., a solicitat prezentarea următoarelor documente: • Fișă partener Camera Notarilor Publici aferentă anilor: 2019, 2020; • Fișă partener Compania Națională de Investiții aferentă anilor: 2019, 2020, 2021, 2022; • Declarația 394 (ANAF) aferentă anilor: 2019, 2020, 2021, 2022; • Bilanțurile contabile aferente anilor: 2019, 2020, 2021, 2022, însoțite de recipisă. Având în vedere dispozițiile legale anterior citate, Consiliul apreciază că solicitarea de clarificări nr. 74561, postată în SEAP în data de 19.10.2022 de autoritatea contractantă, este abuzivă și excede prevederilor documentației de atribuire. În situația în care autoritatea contractantă ar fi apreciat că există neconcordanțe între cele declarate de ofertantul ... în DUAE referitor la experiența similară solicitată în documentația de atribuire, ar fi trebuit să solicite clarificări potrivit celor menționate în anunțul de participare simplificat nr. .../22.09.2022 și în fișa de date a achiziției ( pct. II.1.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională) și nu să-i solicite contestatorului informații privind Capacitatea economică și financiară, cerințe care nu au fost prevăzute în anunțul de participare, așa cum anterior a fost reținut. Potrivit dispozițiilor art.154 din Legea nr.98/2016, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele

achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire”. Din moment ce în documentația de atribuire autoritatea contractantă nu a solicitat demonstrarea unor cerințe privind capacitatea economică și financiară ofertanților, aceasta nu poate impune, ulterior deschiderii ofertelor, prezentarea unor documente, care în fapt dovedesc tocmai situația economică și financiară nesolicitată inițial. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul 26 alin. (2) lit. a) și b) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ... și va dispune anularea adresei de clarificări nr. 74561, postată în SEAP în data de 19.10.2022 de autoritatea contractantă, și, ulterior, continuarea procedurii de atribuire de la etapa anterioară emiterii solicitării de clarificări, în termen 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Dispune anularea adresei de clarificări nr. 74561, postată în SEAP în data de 19.10.2022 de autoritatea contractantă. Dispune continuarea procedurii de atribuire de la etapa anterioară emiterii solicitării de clarificări. Termenul de aducere la îndeplinire a dispozițiilor prezentei este de 10 zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...