Decizie CNSC BO2022_2478

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. . Data: ..... Prin contestația nr. 747/25.10.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 52557/26.10.2022, formulată de SC ......... SRL, cu sediul social în municipiul ........., str. ........, înregistrată la Registrul Comerțului sub numărul ........., având cod fiscal ., reprezentată legal de administrator ........., împotriva raportului procedurii nr. 19.370/21.10.2022, postat în SEAP în data de 21.10.2022, precum și a adresei nr. 19.470/24.10.2022 de comunicare a rezultatului procedurii, emise de ........., cu sediul în municipiul ........., str. Praporgescu, general nr. 1, ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Achiziția de echipamente medicale și de protecție individuală pentru prevenirea, limitarea, îngrijirea și tratamentul cazurilor de infecții cu virusul SARS-CoV-2 din cadrul proiectului „Întărirea capacității ... de gestionare a crizei sanitare COVID-19”, anunț de participare simplificat nr. //// 09.05.2022, s-a solicitat Consiliului: - anularea rezultatului procedurii, astfel cum a fost consemnat în raportul procedurii nr. 19.370/21.10.2022 și comunicat prin adresa nr. 19.470/24.10.2022; - obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere ce se impun, respectiv reevaluarea din punct de vedere tehnic a ofertei depuse de ofertantul SC SRL, declararea acesteia ca fiind neconformă; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin aplicarea, în mod corespunzător, a criteriului de atribuire, Pagina 1 din 31

conform art. 137 alin. (5) din HG nr. 395/2016, precum și la emiterea unor noi comunicări privind rezultatul procedurii. Prin cererea de intervenție nr. 5/2694/07.11.2022, înregistrată la CNSC cu nr. 54789/08.11.2022, formulată de către SC .... SRL, cu sediul social în ........., ...., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului ......... sub nr. .., având .., reprezentată legal prin director general ....., cu sediul în ........., .., sediu ales și pentru comunicarea actelor de procedură, s-a solicitat Consiliului să dispună respingerea contestației formulată de SC ......... SRL, ca neîntemeiată, și menținerea rezultatului procedurii. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) din Codul de procedură civilă.

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea menționează că, în baza și cu respectarea întocmai a documentației de atribuire, a depus ofertă pentru lotul 4 „Nebulizator pentru dezinfecția aerului (2 bucăți)” al procedurii. Precizează că, în data de 21.10.2022, autoritatea contractantă a postat în SEAP raportul procedurii, potrivit căruia, în urma evaluării ofertelor depuse de SC .... SRL și SC ......... SRL pentru lotul 4 al procedurii, ambele au fost declarate conforme, iar, în urma aplicării criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”, oferta SC .... SRL a fost declarată câștigătoare. Petenta reclamă faptul că, în mod eronat, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de SC .... SRL, deși aceasta nu respectă cerințele tehnice minime obligatorii solicitate în caietul de sarcini (specificații tehnice) și, prin urmare, nu ar fi trebuit evaluată din punct de vedere financiar. Precizează că aceste date îi sunt cunoscute prin prisma participării la proceduri similare, „unde accesul la dosarul achiziției publice s-a făcut în mod transparent, cu respectarea principiilor care guvernează achizițiile publice”. 2

Preliminar, învederează faptul că, în cuprinsul raportului procedurii se arată că ofertantul SC .... SRL a declarat că propunerea sa tehnică este confidențială, iar autoritatea contractantă a achiesat la acest fapt. SC ......... SRL menționează că, întrucât a înțeles că, printr-o simplă solicitare a accesului la dosarul achiziției, în condițiile legii, nu va putea demonta convingerea autorității contractante că oferta contracandidatului său este confidențială, „deși este greu de crezut că acesta a putut justifica caracterul confidențial în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016”, a formulat prezenta contestație „pe datele cunoscute în piață, în corespondență cu cerințele minime obligatorii”, urmând a solicita Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ca prin rolul activ pe care îl exercită, să-i permită accesul la dosarul achiziției publice, inclusiv la datele pe care autoritatea contractantă le-a considerat confidențiale, conform art. 19 din Legea nr. 101/2016. Susține că oferta depusă de SC .... SRL este neconformă, în temeiul dispozițiilor art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, iar, în ceea ce privește evaluarea acesteia, autoritatea a nesocotit dispozițiile art. 127 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Astfel, arată contestatoarea, SC .... SRL nu a demonstrat îndeplinirea specificațiilor tehnice ale caietului de sarcini, astfel cum au fost acestea clarificate prin răspunsul consolidat nr. 9942/31.05.32022, în special prin prisma neofertării niciunei substanțe bioacide avizate și compatibile cu echipamentul de nebulizare ofertat: 1. Cerința caietului de sarcini: „Aparat portabil pentru dezinfectare chimică a aerului și a suprafețelor prin nebulizare de peroxid de hidrogen”. Menționând că dezinfecția aeromicroflorei prin nebulizare, este un concept de dezinfecție, care implică un aparat de nebulizare și o substantă biocidă, utilizate și testate împreună din punct de vedere al eficienței, petenta susține că acesta este și motivul pentru care autoritatea contractantă a solicitat, prin specificația tehnică, ca, pentru acest concept, „să existe teste de eficacitate între echipament și substanțele cu care poate fi folosit în practică", liniuța 9 din specificația tehnică. Susține că SC .... SRL nu face dovada dezinfecției aeromicroflorei prin Aviz biocid, conform legislației în vigoare, ci, mai mult, nu realizează dezinfecție de nivel înalt (terminală), astfel cum s-a solicitat în specificația tehnică liniuța 7 și nu demonstrează legătura dintre aparat și substanță prin testări, neavând avizul sanitar. Astfel, arată că, pentru a avea certitudinea că este respectată cerința „Aparat portabil pentru dezinfectare chimica a aerului și suprafețelor prin nebulizare de peroxid de hidrogen", autoritatea contractantă ar fi trebuit să regăsească, în propunerea tehnică, dovada că produsul dezinfectant este testat împreună cu aparatul, din punct de Pagina 3 din 31

vedere al eficacității, dovadă materializată prin teste, transcrise în avizul sanitar de punere pe piață a produsului biocid, din care să reiasă, fără echivoc, utilizarea de peroxid de hidrogen. Petenta afirmă că echipamentul „....”, ofertat de societatea sa, probează această recomandare de utilizare din caietul de sarcini. SC ......... SRL a ofertat sistemul compus din echipamentul „....” și soluția biocidă „....”, care împreună compun un sistem de dezinfecție a aeromicroflorei, testat și avizat ca un tot unitar (astfel după cum reiese și din aviz biocid nr. 1501 BIO/02/01.21, cap. X, „Indicații de utilizare”, „Metoda de aplicare: Prin nebulizare cu ...."). 2. Cerința caietului de sarcini: „Posibilitatea de folosire atât pentru dezinfecția zilnică, dar și pentru dezinfecția terminală”. În opinia contestatoarei, faptul că un produs se utilizează prin nebulizare, nu înseamnă că acesta realizează dezinfecția aeromicroflorei, și că aceste două concepte nu sunt echivalente, având în vedere că există produse care se folosesc prin nebulizare, dar nu dezinfectează aerul, ci doar suprafețele pe care se așază sub forma de peliculă (cf EN 14885). Subliniază faptul că produsele biocide trebuie utilizate întocmai, conform domeniului de activitate și ariei de aplicare pentru care sunt avizate de către Comisia Naționala pentru Produse Biocide, iar utilizarea în alt scop a unui produs avizat pentru dezinfecția suprafețelor (mâini, instrumentar, aeromicrofloră) este ilegală și prezintă un factor de risc pentru siguranța pacienților și a personalului medical. În contextul celor prezentate, solicită Consiliului Solicitam să oblige autoritatea contractanta la reevaluarea produselor ofertate de SC .... SRL, care, până acum, nu au putut demonstra legătură cu soluția cu care urmează a fi utilizate, și reevaluarea avizului sanitar daca acesta există. Petenta precizează că, pentru acest lot, autoritatea contractantă a solicitat un produs pentru dezinfecția suprafețelor și a aeromicroflorei. În același sens, arată că din cuprinsul Ordinului ministrului sănătății nr. 10/2010 (art. 2-7), rezultă fără echivoc faptul că Avizul emis de Comisia Națională pentru Produse Biocide (CNPB) este documentul prin care produsul biocid este avizat pentru punerea la dispoziție pe piață pe teritoriul României, fiind obligatoriu ca toate rapoartele de testare ale produsului, pe baza cărora se declară eficiența produsului să fie validate, prin transcriere, de către Comisia Națională pentru Produse Biocide. SC ......... SRL precizează că, în cadrul prezentei proceduri, a ofertat sistemul compus din echipamentul „....” și soluția biocidă „....”, care, împreună, compun un sistem de dezinfecție a aeromicroflorei testat și avizat ca un tot unitar (astfel cum rezultă și din avizul biocid, 4

cap. X, „Indicații de utilizare”, „Metoda de aplicare: Prin nebulizare cu ....”). 3. Cerința caietului de sarcini: „să existe teste de eficacitate între echipament și substanțele cu care poate fi folosit în practică”. Autoarea contestației susține că operatorul economic SC .... SRL a ofertat, în nenumărate proceduri, aparate de nebulizare, fără a prezenta și substanța dezinfectantă cu care poate fi folosit în practică și fără a depune pentru acesta avizul biocid. Subliniază faptul că testarea epidemiologică presupune test de eficacitate, având în vedere compatibilitatea dintre soluție și aparatul cu care poate fi folosit în practică, motiv pentru care, pentru a dovedi acțiunea produsului ca un sistem, astfel cum s-a solicitat în specificația tehnică, toate testele de eficacitate ale produsului ar fi trebuit realizate împreună cu aparatul de nebulizare ofertat. În opinia petentei, pentru a îndeplini cerința de eficacitate între aparat și produs, cerința minimă obligatorie impusă de autoritatea contractantă, prin corelarea specificațiilor de produs, se impunea prezentarea de teste de eficacitate pentru tot spectrul biocid, teste ce se impun a fi transcrise în avizul sanitar, în condițiile solicitate de Ordinul ministrului sănătății nr. 10/2010. Prin urmare, consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit să regăsească, în propunerea tehnică a ofertantului SC .... SRL, avizul soluției biocide, în care să fie transcrisă recomandarea de utilizare împreună cu echipamentul ofertat, precum și utilizarea prin nebulizare de peroxid de hidrogen, astfel cum s-a solicitat la prima liniuță din specificația tehnică. 4. Cerința caietului de sarcini: „consum redus 1-3ml produs/m3 pentru tratament aer și suprafețe”. Contestatoarea menționează că rata de consum volumică este dată de spectrul biocid al soluției cu care echipamentul urmează a fi folosit, mai exact de consumul soluției, astfel cum reiese din prezentarea testelor de eficacitate ale acesteia, transcrise în Avizul sanitar, în conformitate cu Ordinul ministrului sănătății nr. 10/2010. 5. Cerința caietului de sarcini: „să nu necesite nicio acțiune după tratament de tipul aerisire, uscare, clătire”. Petenta susține că echipamentele ofertate de SC .... SRL în procedurile unde a avut acces la documentație, nu fac dovada documentată că nu este necesar niciun tratament după nebulizare. Mai mult, arată că, operatorul economic a declarat, în nenumărate proceduri, pe propria răspundere, că aceste informații se regăsesc în propunerile tehnice, însă, din acestea, nu a reieșit niciodată posibilitatea de utilizare în condițiile solicitate, demonstrarea cerinței fiind întotdeauna sumară, formală și nedemonstrată în sensul afirmației. Afirmă că echipamentul „....” probează această solicitare din caietul de sarcini. Pagina 5 din 31

6. Cerința caietului de sarcini: „aparatul să poată fi folosit cu substanțe complementare de tipul (insecticide biocid, neutralizator miros sau dezinfectant biocid pentru blocul alimentar)”. Autoarea contestației susține că echipamentele ofertate de SC .... SRL în procedurile unde a avut acces la documentație, nu au demonstrat compatibilitatea cu produse biocide de tip insecticid sau dezinfectant TP4 pentru blocul alimentar. Mai mult, arată că, operatorul economic a declarat, în nenumărate proceduri, că aceste informații se regăsesc în propunerile tehnice, însă, din acestea, nu a reieșit niciodată posibilitatea de utilizare în condițiile solicitate. Afirmă că echipamentul „....” probează această solicitare din caietul de sarcini prin avizele sanitare ale produselor TP4 și TP18, unde este avizată compatibilitatea cu echipamentul „....”. În continuare, petenta un extras din solicitările de clarificări ale operatorilor economici vizând documentația de atribuire aferentă lotului 4 și răspunsul consolidat al autorității contractante la acestea: Întrebarea 2 la Lot 4 „Nebulizator pentru dezinfecția aerului”: „Având în vedere că legislația la nivel european s-a modificat, începând cu luna mai 2020, prin standardul EN17272, prin care se obligă ca orice furnizor de echipamente de nebulizare să testeze echipamentul împreună cu substanță ca un concept, vă rugăm să avați amabilitatea de a lua în considerare, ca și condiție eliminatorie demonstrată prin teste epidemiologia eficacității conceptului aparat de nebulizare - substanța. Astfel se preîntâmpină riscul epidemiologie de toxicitate, coroziune și biodegradabililate”. Răspuns 2 la Lot 4 „Nebulizator pentru dezinfecția aerului”: „Este obligația furnizorului de echipamente să facă dovada că echipamentul funcționează. În funcție de nebulizatorul care se va achiziționa, se va stabili ce substanțe se vor folosi” Contestatoarea apreciază că, prin răspunsul consolidat nr. 9942 din data de 31.05.2022, autoritatea contractantă reiterează obligația ofertanților de a prezenta aparate funcționale, acestea urmând să fie testate cu produsele cu care se utilizează/aplică/nebulizează. Totodată, arată că, deși, prin răspunsul consolidat, se face referire la faptul că, în funcție de nebulizatorul ce se va achiziționa, se va stabili ce substanțe se vor folosi, în fapt, raționamentul este că, prin substanțe, se înțelege produse, fiind stabilit de la liniuța 1 a specificației tehnice că nebulizarea se face cu substanța peroxid de hidrogen, această cerință nefiind clarificată pentru a fi înlocuită. Raportat la cele prezentate, conchide că autoritatea contractantă a declarat admisibilă o ofertă neconformă din punct de vedere tehnic, care nu trebuia evaluată din punct de vedere financiar. 6

În sensul celor susținute în cuprinsul contestației, face trimitere la considerentele

deciziilor

CNSC

nr.

2216/06.10.2021,

nr. 2903/30.12.2021 nr. 1927/31.08.2021 și 694/C9/558/01.04.2022, ale Hotărârii Curții de Apel Alba Iulia 869/29.09.2021. Având în vedere cele expuse, petenta concluzionează că „oferta depusă de SC .... SRL este neconformă, potrivit prevederilor art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 «Oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerințele prezentate în documentele achiziție» și Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 art. 137, alin. (3) «în condițiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini»”. Apreciază că evaluarea ofertei câștigătoare s-a realizat cu nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. din H.G. nr. 395/2016. Menționează că, deși avea obligația să analizeze ofertele din punct de vedere al cerințelor minime obligatorii solicitate în documentația de atribuire, în etapele prevăzute de legislația în vigoare, respectiv: calificare, tehnic, financiar, documente suport, cu toate acestea, comisia de evaluare a declarat în mod eronat oferta SC .... SRL ca fiind conformă din punct de vedere tehnic și a continuat evaluarea acesteia, deși nu îndeplinește cerințele minime obligatorii solicitate în caietul de sarcini, făcând rabat de la propriile cerințe. Față de cele prezentate, SC ......... SRL solicită Consiliului să admită contestația, astfel cum a fost formulată. În drept, au fost invocate dispozițiile art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016 și H.G. nr. 98/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 19860/28.10.2022, înregistrat la CNSC cu nr. 53000/28.10.2022, ......... solicită respingerea contestației depusă de către ofertantul SC ..... SRL, ca netemeinică și nelegală și, în consecință, menținerea, ca temeinice și legale, a raportului nr. 19370 din 21.10.2022 și a adresei nr. 19470 din 24.10.2022 de comunicare a rezultatului procedurii.  Autoritatea contractantă menționează că, pentru lotul 4 „Nebulizator pentru dezinfecția aerului (2 bucăți)” al procedurii de atribuire, au depus ofertă semnată cu semnătură electronică, bazată pe un certificat digital emis de un furnizor acreditat, respectând termenul limită de depunere a ofertelor, respectiv 23.06.2022, ora 15:00, operatorii economici SC .... SRL și SC ........ SRL. Comisia de evaluare a parcurs toate etapele de evaluare prevăzute de legislația în vigoare, respectiv analiza DUAE, evaluarea propunerilor tehnice și evaluarea propunerilor financiare, depuse de către cei doi ofertanți și, ulterior, a întocmit raportul procedurii, în care a consemnat faptul că oferta câștigătoare este cea depusă de SC .... SRL, acest Pagina 7 din 31

rezultat fiindu-i comunicat contestatoarei SC MEDEXPERT PROFESIONAL SRL prin adresa nr. „194” din 24.10.2022. Solicitând Consiliului să respingă susținerile petentei potrivit cărora propunerea tehnică prezentată de SC .... SRL ar fi neconformă, prin prisma neîndeplinirii cerințelor caietului de sarcini, astfel cum au fost clarificate prin răspunsul consolidat nr. 9942/31.05.2022, respectiv, în aceasta nu este prezentată nici o substanță biocidă avizată și compatibilă cu echipamentul de nebulizare ofertat, autoritatea contractantă precizează că SC .... SRL a prezentat, pentru sistemul ... 1. În vederea îndeplinirii cerinței caietului de sarcini: „Aparat portabil pentru dezinfectare chimică a aerului și a suprafețelor prin nebulizare de peroxid de hidrogen”, SC .... SRL a ofertat aparat portabil pentru dezinfectare chimică a aerului și suprafețelor prin nebulizare de peroxid de hidrogen - pag. 1, descriere produs din fișa tehnică, pag 4 din cap. „Descrierea generală a produsului” din Manualul de utilizare, pag. 4 din declarația producător „Dimensiune particule”. 2. În ceea ce privește specificația tehnică din caietul de sarcini: „Posibilitatea de folosire atât pentru dezinfecția zilnică, dar și pentru dezinfecția terminală”, la pag. 4 de la cap. „Descrierea generală a produsului” din manualul de utilizare prezentat de ofertantul câștigător, conform declarației producătorului „tipul de dezinfecție (zilnică sau terminală) și tipul de dezinfecție ales, rămân la latitudinea utilizatorului în funcție de necesități”. 3. Referitor la specificația tehnică din caietul de sarcini: „să existe teste de eficacitate între echipament și substanțele cu care poate fi folosit în practică”, în oferta câștigătoare există mențiunea „Eficacitatea procesului de nebulizare este în strânsă legătură cu tipul de soluție utilizată în timpul dezinfecției”, pag. 4 din cap. „Descrierea generală a produsului” din Manualul de utilizare, conform imagine producător și declarație producător. Autoritatea contractantă precizează că, prin adresa nr. 13640 din 22.07.2022, comisia de evaluare a solicitat ofertantului să prezinte teste de eficacitate între echipament și substanțele cu care pot fi folosite în practică, astfel cum s-a solicitat în caietul de sarcini, iar acesta a răspuns prin adresa nr. 1377/27.07.2022, publicând în SEAP raportul producătorului cu privire la testele de eficacitate. Susține că, din raportul transmis, rezultă că substanța dezinfectantă: „SUPRASPOR este potrivit pentru dezinfectarea la nivel înalt, rapidă și eficientă, cu curățarea simultană a suprafețelor dispozitivelor medicale, inclusiv a celor critice, care nu pot fi scufundate în lichide, pentru utilizare între pacienți în spitale și alte unități medicale. înainte de aplicare, verificați compatibilitatea suprafețelor de tratat cu produse care conțin alcool și agenți de oxidare. Produsul este gata de 8

utilizare și, prin urmare, nu necesită diluare. Pentru utilizarea sa ca dezinfectant, vă recomandăm următoarele: 1. nebulizați folosind dispozitive din seria Viro Clean de la Peroxymed...”. Totodată se menționează că: „SUPRASPOR este o soluție hidroalcoolică gata de utilizare, un dezinfectant cu un spectru larg de acțiune, inclusiv activitate sporicidă, dată de prezența peroxidului de hidrogen în asociere cu alcoolul. Ca urmare a prezenței unui surfactant, utilizarea sa pe suprafețele dispozitivelor care nu pot fi scufundate în lichide asigură un efect de curățare și dezinfectare. Nu conține agenți clorurați și, după distribuirea sa uniformă cu ajutorul unei lavete curate și uscate, nu lasă nicio urmă pe suprafața tratată. Este o soluție complet transparentă, cu pH acid”. Referitor la aceasta critică, autoritatea contractantă consideră că, prin testele transmise, ofertantul a îndeplinit cerințele minime solicitate în caietul de sarcini. De asemenea, ......... subliniază faptul că autoritatea contractantă achiziționează, în cadrul acestui lot, doar aparatul de nebulizare, nu și substanța biocidă, nefiind cazul prezentării unui Aviz bio pentru substanța utilizată în nebulizare. 4. Referitor la cerința caietului de sarcini: „Consum redus 1-3 ml produs/m3 pentru tratament aer și suprafețe” – în oferta câștigătoare se regăsește mențiunea „Consum produs de la 0,5 la 1 ml/ mc și 5 ml /mc pentru tratament aer și suprafețe”, la pag. 4 din cap. „Descrierea generală a produsului" și pag. 20, cap. „Caracteristicile dispozitivului" din Manualul de utilizare. Autoritatea contractantă susține că, din scrisoare de confirmare a producătorului, reiese că dispozitivul permite selectarea produsului și, în consecință, a concentrației de utilizare (0,5 sau 1 ml/mc). 5. Cu privire la specificația tehnică din caietului de sarcini: „să nu necesite nicio acțiune după tratament de tipul aerisire, uscare, clătire”, la pag. 4 de la cap. „Descrierea generală a produsului" din Manualul de utilizare al produsului ofertat de SC .... SRL se menționează că această cerință depinde de dezinfectantul utilizat. Achizitoarea precizează că, prin adresa nr. 13640 din 22.07.2022 a cerut ofertantului clarificarea următoarei situații: s-a solicitat „să nu necesite nicio acțiune după tratament de tipul aerisire, uscare, clătire" - s-a specificat „această cerință depinde de dezinfectantul utilizat", iar acesta a răspuns arătând că, în cazul, în care nebulizatorul este utilizat împreună cu dezinfectantul produs de Peroxymed pentru Viro Clean Easy, nu este nevoie de nicio acțiune suplimentară în urma procesului de nebulizare, conform fișei tehnice a dezinfectantului, cap. 8 „Domeniul și metodele de utilizare", pag. 3. Dacă Viro Clean Easy este utilizat cu alt dezinfectant, acțiunile necesare după procesul de nebulizare, depind de instrucțiunile de utilizare ale dezinfectantului ales. 6. Referitor la specificația tehnică din caietului de sarcini: „aparatul să poată fi folosit cu substanțe complementare de tipul (insecticide Pagina 9 din 31

biocid, neutralizator miros sau dezinfectant biocid pentru blocul alimentar)”, potrivit pag. 4 din cap. „Descrierea generală a produsului" din Manualul de utilizare al produsului și declarației producătorului din oferta declarată câștigătoare aparatul poate folosi mai multe tipuri de dezinfectanți (biocide, insecticide, fungicide, printre care și peroxidul de hidrogen). Autoritatea contractantă precizează că a cerut ofertantului să clarifice următoarea situație: s-a solicitat ca „aparatul să poată fi folosit cu substanțe complementare de tipul (insecticide biocid, neutralizator miros sau dezinfectant biocid pentru blocul alimentar)" - s-a specificat „aparatul poate folosi mai multe tipuri de dezinfectanți (biocide, insecticide, fungicide, printre care și peroxidul de hidrogen)", iar acesta a răspuns că, potrivit propunerii tehnice (a reatașat declarația producătorului), dispozitivul poate utiliza mai multe tipuri de substanțe. Din declarația producătorului rezultă că dispozitivele din seria Viro Clean pot fi utilizate cu toate produsele dezinfectante pe bază de apă (biocide, fungicide, produse insecticide) destinate utilizării cu dispozitive de difuzare cu atomizor. Achizitoarea precizează că, în susținere propunerii tehnice ofertantul SC .... SRL a înaintat următoarele documente: - Avizul furnizorului de la Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale din România (ANMDMR) nr. 5790/06.10.2021 pentru următoarele activități: import dispozitive medicale, distribuție dispozitive medicale, instalare și mentenanță dispozitive medicale, din care rezultă că SC .... SRL este distribuitor/importator pentru producătorul PEROXYMED SRL Italia. - Scrisoare de autorizare pentru distribuție în România de la PEROXIMED SRL. - Certificate de marcaj CE și declarație de conformitate a producătorului: Declarație de conformitate CE, ISO 9001: 2015; ISO 13485:2016; - Fișa de date tehnice a sistemului VIRO CLEAN , Seria difuzorului de peroxid de hidrogen de la producător; - Fișa tehnică de securitate; - Manualul de utilizare. Prin urmare, autoritatea contractantă concluzionează că afirmațiile contestatoarei referitoare la presupusa neconformitate a propunerii tehnice depusă de ofertantul clasat pe primul loc nu sunt întemeiate, evaluarea ofertelor realizându-se cu respectarea întocmai a documentației de atribuire. Totodată, achizitoarea învederează faptul că, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, a respectat întocmai documentația de atribuire a contractului și principiile care stau la baza atribuirii contractelor de 10

achiziție publică, prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a), lit. b), lit. c), lit. d) și lit. e) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea. Față de cele menționate și de prevederile legale aplicabile în această speță, solicită Consiliului, în principal, să respingă contestația depusă de SC ... SRL, ca netemeinică și nelegală și să mențină, ca temeinice și legale, raportul nr. 19370 din 21.10.2022 și adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 19470 din 24.10.2022. În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 și H.G. nr. 395/2016. În probațiune, au fost depuse, în copie certificată, o parte din documentele dosarului achiziției publice. Prin cererea de intervenție nr. 5/2694/07.11.2022, înregistrată la CNSC cu nr. 54789/08.11.2022, formulată de către SC .... SRL s-a solicitat Consiliului să dispună respingerea contestației formulată de SC ......... SRL, ca neîntemeiată, și menținerea rezultatului procedurii. Intervenienta menționează că, urmare a aplicării criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut” asupra celor două oferte declarate admisibile depuse pentru lotul 4 al procedurii, oferta sa s-a clasat pe locul I, cu o propunere financiară în valoare de 26.956 lei, pe locul II clasându-se oferta depusă de contestatoare, cu o propunere financiară în valoare de 32.000 lei. Rezultatul procedurii a fost publicat în SEAP în data de 24.10.2022. În ceea ce privește admisibilitatea cererii sale de intervenție, SC .... SRL solicită Consiliului să rețină că aceasta este admisibilă în principiu, fiind întemeiată pe dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, care recunoaște legitimitate procesuală oricărui operator economic interesat de participarea la procedură sau care este participant la procedura de atribuire. Precizează că singurele condiții pe care art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 le reglementează cu privire la cererea de intervenție sunt îndeplinite în cauză, respectiv: (i) intervenientul să fi fost interesat de participarea sau să fi participat la procedura de atribuire. Or, SC .... SRL, în calitate de ofertant declarat câștigător, are calitatea de participant la procedura de atribuire; (ii) cererea să fi fost formulată în termen. Raportat la data publicării contestației în SEAP, că termenul de formulare a cererii de intervenție se împlinește în data de 7 noiembrie 2022, astfel încât cererea a fost depusă în termen; (iii) cererea să fi fost comunicată părților cauzei. SC .... SRL urmează să comunice cererea de intervenție atât contestatoarei, cât și autorității contractante, depunând dovezile de comunicare la Consiliu. Subliniază că solicită admiterea cererii voluntare formulată în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, pe care o califică, în principal, ca cerere de intervenție voluntară sui-generis. Pagina 11 din 31

Intervenienta afirmă că această calificare respectă atât prevederile Codului de procedură civilă, cât și dispozițiile art 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016. Mai mult, această calificare a fost acceptată de judecătorii din cadrul secțiilor de contencios administrativ organizate la nivelul Curții de Apel ......... și Tribunalului ........., precum și de consilierii de soluționare a contestațiilor din cadrul CNSC, între concluziile Seminarului „Probleme jurisprudențiale în materia achizițiilor publice”, organizat în perioada 22-23 noiembrie 2016 consemnându-se și aceea că o cerere care respectă condițiile art. 17 alin. (3) este o cerere de intervenție sui generis, specifică procedurii administrativ jurisdicționale. În măsura în care Consiliul va aprecia că cererea sa nu poate fi calificată ca o cerere de intervenție sui generis, intervenienta solicită, în subsidiar, calificarea acesteia ca fiind cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante. În ceea ce privește confidențialitatea ofertei sale, SC .... SRL învederează faptul că limitarea accesului la acele elemente din ofertă declarate confidențiale nu este facultativă sau lăsată la aprecierea autorității contractante, ci este impusă chiar de textele de lege care reglementează. Redând dispozițiile art. 57 și art. 217 din Legea nr. 98/2016, SC .... SRL susține că a dovedit caracterul confidențial în conformitate cu prevederile legale, odată cu depunerea ofertei, iar autoritatea contractantă a manifestat diligență în aplicarea textelor de lege mai sus expuse, analizând argumentele prezentate de ofertanți în susținerea caracterului confidențial al anumitor informații din ofertele prezentate și solicitând inclusiv clarificări suplimentare. Prin urmare, arată că, autoritatea contractantă, cu respectarea principiilor transparenței și tratamentului egal, a constatat caracterul confidențial al ofertei tehnice și financiare al ofertei sale, motiv pentru care aceasta este ținută de obligația legală de a nu dezvălui aceste informații. În acest context, consideră că acordarea accesului la oferta tehnică și financiară a societății sale ar fi condus la încălcarea gravă a prevederilor art. 57 și 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Invocând excepția reglementată de dispozițiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, SC .... SRL solicită Consiliului să rețină că a justificat, în detaliu și pertinent, caracterul confidențial al informațiilor din oferta sa tehnică și financiară, prin documentele aflate la pag. 39-42 din propunerea tehnică, aflate la dosarul achiziției și a arătat în ce mod dezvăluirea informațiilor declarate ca fiind confidențiale ar prejudicia interesele sale legitime. 12

Nu în ultimul rând, invocă în susținerea dreptului său de a beneficia de protecția informațiilor din ofertă declarate confidențiale și jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (Hotărârea din 14 februarie 2008 a CJUE, Cauza C-450/06, paragraful 55 și Hotărârea recentă a CJUE pronunțată în cauza C-927/19). Pentru motivele expuse mai sus, solicită Consiliului să respingă cererea contestatoarei de acces la dosarul constituit la Consiliu, sub aspectul vizualizării acelor secțiuni din oferta SC .... SRL pe care le-a declarat confidențiale. Apreciind că susținerile contestatoarei privind neconformitatea ofertei sale sunt neîntemeiate, intervenienta învederează faptul că singurul argument pe care îl invocă SC ......... SRL în acest sens este faptul că nu ar fi ofertat un sistem format din aparat de nebulizare + substanță biocidă, deși obiectul lotului 4 al procedurii constă în achiziționarea de nebulizatoare, nefiind solicitate și substanțe biocide. pentru a fi utilizate împreună cu acestea. Consideră că societatea contestatoare încearcă să inducă în eroare Consiliul. Autoarea cererii de intervenție susține că criticile de neconformitate în ceea ce privește dispozitivul VIRO CLEAN EASY, ofertat de societatea sa în cadrul lotului 4 al procedurii, nu sunt întemeiate, prin prisma următoarelor considerente: 1. Cerința caietului de sarcini „Aparat portabil pentru dezinfectare chimică a aerului și suprafețelor prin nebulizare de peroxid de hidrogen". SC .... precizează că, prin această cerință, se solicită, în concret, ca aparatul să fie compatibil cu soluții de dezinfecție pe bază de peroxid de hidrogen. În ceea ce privește susținerile contestatoarei potrivit cărora oferta SC .... SRL nu ar îndeplini această cerință pentru că: nu ar fi făcut „dovada dezinfecției aeromicroflorei prin Aviz biocid (...)"; „autoritatea contractantă ar fi trebui să regăsească în propunerea tehnică (avizul sanitar) dovada că produsul dezinfectant este testat împreună cu aparatul, din punct de vedere al eficacității, dovadă materializată prin teste, transcrise în Avizul sanitar de punere pe piață a produsului biocid, din care să reiasă fără echivoc utilizarea de substanțp de peroxid de hidrogen”, intervenienta consideră că aceasta distorsionează conținutul cerinței și solicitarea autorității contractante, adăugând condiții suplimentare, nestipulate în caietul de sarcini. În opinia sa, pentru claritate, se impun următoarele precizări: - în concret, „avizul biocid" este, potrivit art. 2 lit. a) din Ordinul nr. 10/2010 privind aprobarea procedurii de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piață pe teritoriul României un „act administrativ emis de către Comisia Națională pentru Produse Biocide (CNPB), prin care produsul biocid este avizat pentru plasare pe piață pe teritoriul României, pe baza unui referat de evaluare, în care sunt înscrise datele și caracteristicile produsului biocid plasat pe piață; domeniul de utilizare Pagina 13 din 31

prevăzut în prezentul act are valoare indicativă și nu constituie o aprobare a folosirii produsului în domenii reglementate specific; cum ar fi cel medical, alimentar, veterinar, apa potabilă, apa de îmbăiere". - potrivit art. 71 din același act normativ: „Pentru produsele biocide care fac parte din tipul de produs TP1 și TP2 având indicație de utilizare în unități sanitare, deținătorii avizelor depun periodic, la 3 ani, rapoarte de testare a eficacității efectuate conform cerințelor prevăzute la art. 4 alin. (1) lit. g1) și g2) , într-un laborator acreditat Rapoartele trebuie să conțină rezultatele testării fiecăreia dintre activitățile declarate pe eticheta și în dosarul tehnic al produsului". - conform dispozițiilor art. 3 alin. (1) din Regulamentul UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 22 mai 2012 privind punerea la dispoziție pe piață și utilizarea produselor biocide, „produs biocid" înseamnă: „orice substanță sau amestec în forma în care este furnizată utilizatorului, care este compus din, conține sau generează una sau mai multe substanțe active, având scopul de a distruge, de a împiedica, de a face inofensive organismele dăunătoare, de a preveni acțiunea acestora sau de a exercita un efect de control asupra acestora în orice alt mod decât prin simpla acțiune fizică sau mecanică”; „orice substanță sau amestec, compuse din substanțe sau amestecuri care nu intră sub incidența celor prevăzute la prima liniuță, a căror utilizare are scopul de a distruge, de a împiedica sau de a face inofensive organismele dăunătoare, de a preveni acțiunea acestora sau de a exercita un efect de control asupra acestora în orice alt mod decât prin simpla acțiune fizică sau mecanică. Un articol tratat care are în primul rând o funcție biocidă este considerat un produs biocid”. Prin urmare, consideră că avizul biocid invocat de SC ......... SRL reprezintă un act administrativ necesar punerii pe piață a produselor biocide, respectiv a substanțelor pe care autoritatea contractantă urmează să le achiziționeze printr-o procedură distinctă de cea în discuție, pentru a fi folosite cu nebulizatoarele solicitate în cadrul lotului 4 al procedurii. În acest context, SC .... SRL solicită Consiliului să rețină următoarele: - obiectul prezentei proceduri în constituie achiziționarea de nebulizatoare, nefiind solicitate și substanțe biocide, pentru a fi utilizate împreună cu acestea. Prin urmare, achiziționarea unor asemenea substanțe nu face obiectul procedurii; - nicăieri în cadrul documentației de atribuire nu se face nici măcar o referire la prezentarea de avize biocide sau alte documente privitoare la substanțe biocide. Mai mult, arată ofertantul câștigător, singura cerință din caietul de sarcini care face referire la „substanțele cu care poate fi utilizat aparatul" 14

are în vedere stabilirea compatibilității nebulizatorului cu substanțele existente pe piață și nu poate fi interpretată în sensul solicitării transmiterii unei documentații aferentă unor produse care nici nu fac obiectul procedurii. Sintetizând cele mai sus expuse, apreciază că fiind netemeinice și nelegale susținerile contestatoarei potrivit cărora oferta SC .... SRL ar fi trebuit respinsă pentru netransmiterea unor documente privind substanțele cu care poate fi folosit aparatul, având în vedere că, pe de o parte, o asemenea cerință nu a fost cuprinsă în cadrul caietului de sarcini, iar, pe de altă parte, obiectul procedurii nici nu include asemenea produse. Intervenienta reclamă faptul că ofertantul contestator a interpretat trunchiat specificațiile tehnice ale dispozitivului ., care funcționează, printre altele, și prin utilizarea substanțelor dezinfectate pe bază de peroxid de hidrogen. Reiterează faptul că a demonstrat îndeplinirea cerinței în discuție prin prezentarea unei declarații de la producător în acest sens, astfel după cum rezultă din propunerea sa tehnică depusă pentru lotul 4. Menționează că, în manualul de utilizare, la pagina 4, se specifică, în mod clar și expres, faptul că „Dispozitivul VIRO CLEAN a fost conceput pentru utilizare cu produse chimice dezinfectante (cum ar fi peroxidul de hidrogen) sub formă de atomizare uscată pentru tratarea spațiilor închise, în absența persoanelor (după consultarea fișei tehnice și cu date de siguranță privind produsul utilizat). Conchide că, fiind evidentă îndeplinirea cerinței în discuție de către aparatul ......, autoritatea contractantă a evaluat în mod corect și legal ofertele depuse, în acord cu prevederile documentației de atribuire, fapt reiterat prin punctul de vedere al acesteia. Intervenienta opinează că, în contextul în care nebulizatorul pe care societatea sa l-a propus autorității contractante este compatibil cu produse chimice dezinfectante, cum ar fi peroxidul de hidrogen, îndeplinirea cerinței în discuție fiind demonstrată, „susținerile contestatoarei doar adaugă condiții suplimentare cerinței caietului de sarcini pentru evaluarea îndeplinirii acestei cerințe”. Pentru toate argumentele mai sus expuse, solicită Consiliului să respingă, ca neîntemeiate criticile SC ......... SRL referitoare la această cerință, formulate în cadrul contestației. 2. Cerința caietului de sarcini: „Posibilitatea de folosire atât pentru dezinfecția zilnică, dar și pentru dezinfecția terminală". Intervenienta susține că, în cadrul propunerii sale tehnice, a demonstrat îndeplinirea acestei cerințe, astfel: 7 Posibilitatea de folosire atât pentru dezinfecția zilnică, dar și pentru dezinfecția terminală X Dispozitivul ofertat de noi este conceput pentru utilizarea cu produse chimice dezinfectante, cum ar fi peroxidul de hidrogen, etc. Tipul de dezinfecție (zilnică sau Conform manualului

de utilizare,

cap. „Descriere generală a

produsului, pagina 4, conform Pagina 15 din 31

terminală) și tipul de dezinfectant alese, rămân la latitudinea utilizatorului

în

funcție

de necesitate. imagine producător și

conform declarație producător. Precizează că, potrivit manualului de utilizare al produsului pe care l-a ofertat, .. este apt să asigure atât dezinfecția zilnică, dar și dezinfecția terminală, distribuind uniform ceața uscată în mediul care trebuie tratat și dispunând de o funcție de reglare a concentrației și consumului de substanță în funcție de necesitatea utilizatorului: „Ceața uscată generată în acest mod este distribuită uniform în mediul care trebuie tratat. Procesul saturează atmosfera omogen cu produsul chimic utilizat, asigurând aplicarea optimă pe suprafețe, fără a crea depuneri excesive și umiditate”. Astfel, SC .... SRL concluzionează că produsul pe care l-a ofertat este un dispozitiv automat de difuzie care asigură dezinfecția, vaporizarea și aerosolizarea suprafețelor și a aeromicroflorei, generând o ceață uscată, fără a crea depuneri și umiditate, datorită particulelor de dimensiuni foarte mici, respectiv <4 microni, în unitățile medicale (spitale, laboratoare, cabinete medicale, farmacii), unități de învățământ, unități industriale, HoReCa, instituții publice etc. Susține că aceste informații se regăsesc în fișa tehnică, în manualul de utilizare la pag. 1 și în declarația producătorului la pag. 4. Reiterează susținerea potrivit căreia, având în vedere faptul că obiectul prezentei proceduri este achiziția unui aparat de nebulizare ceață uscată, iar nu a substanței dezinfectante biocide care urmează să fie utilizată împreună cu acest aparat, toate informațiile incluse în oferta demonstrează pe deplin îndeplinirea cerinței. De asemenea, reia afirmația că avizul biocid este un act administrativ aferent substanței biocide, care atestă caracteristicile și performantele acesteia, iar nu ale aparatului de nebulizare. Mai mult, subliniază faptul că dispozitivul ..., pe lângă faptul că îndeplinește întru totul cerința în discuție, nu impune, pentru utilizarea eficientă și optimă a acestuia, doar un anume produs biocid, nominal menționat, în lipsa căruia aparatul de nebulizare nu ar atinge efectul dorit, astfel cum se întâmplă în majoritatea cazurilor de astfel de aparate existente în piața de profil, cum este și cazul aparatului ofertat de contestatoare, ci permite flexibilitate, putând fi utilizat cu multiple produse biocide, atât timp cât acestea fac parte din spectrul biocid menționat. Învederează faptul că, pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerințe, petenta a făcut trimitere, în propunerea sa tehnică, la instrucțiunile de utilizare de la pag. 101 din documentația depusă. Rezultă astfel, că a confirmat îndeplinirea acestei cerințe – „capacitatea 16

aparatului de a efectua dezinfecție zilnică, dar și terminală” - tot prin detalierea funcției de reglare a cantității de substanță pulverizată/m3: în cazul dezinfecției terminale, echipamentul fiind setat pe „3 x 50 m3", față de „50 m3”, utilizați în cazul dezinfecției zilnice.  SC .... SRL precizează că, în sprijinul susținerilor sale, atașează cererii de intervenție un studiu efectuat de Departamentul de Științe Biomedicale și Umane al Universității din Bari (Italia) care a demonstrat, în concret, că echipamentul pe care l-a ofertat dezinfectează eficient microaeroflora, după cum rezultă din concluziile acestuia: „The claim of this study was to evaluate the effectiveness of a no touch disinfection system that aerosolizes a solution based on 5% hydrogen peroxide and ethyl alcohol, the «..-Peroxymed». în particular, the study aimed to verify the possible reduction of the bacterial and fungal load present în the air and on the surfaces after aerosolization of the disinfectant for the time period and în the manner indicated by the supplier, (…)”. Prin urmare, susține intervenienta, conformitatea produsului pe care l-a ofertat cu cerința în discuție este atestată. Pentru toate argumentele expuse, solicită Consiliului să respingă, ca neîntemeiate criticile contestatoarei privind această cerință. 3.Cerința caietului de sarcini: „să existe teste de eficacitate între echipament și substanțele cu care poate fi folosit în practică”. Intervenienta precizează că, „pentru a îndeplini cerința de eficacitate între aparat și produs, cerința minimă obligatorie impusă de autoritatea contractantă, prin corelarea specificațiilor de produs, se impunea prezentarea de teste de eficacitate pentru tot spectrul biocid, teste ce se impun a fi transcrise în avizul sanitar (...)". Arată că ofertantul contestator a relevat, din nou, înțelegerea distorsionată pe care o are asupra obiectului lotului 4, susținând neîntemeiat că autoritatea contractantă a solicitat un sistem format din aparat de nebulizare + substanță biocidă, care acționează ca un tot unitar, în pofida faptului că cerințele caietului de sarcini sunt clare: acestea solicită doar un aparat de nebulizare, iar scopul acestei cerințe este de a asigura compatibilitatea aparatului de nebulizare ofertat cu substanțele biocide cu care poate fi utilizat. În acest context, apreciază că petenta se află în eroare cu privire la specificațiile tehnice ale aparatului ., confirmând că nu înțelege principiul de funcționare al acestui aparat de nebulizare, diferit de cel al produsului .... pe care ea l-a ofertat. SC .... SRL precizează că, în privința acestei cerințe, comisia de evaluare i-a solicitat clarificări prin adresa nr. 13640/22.07.2022, la care a răspuns prin adresa nr. 1377/27.07.2022, anexând acestuia raportul producătorului Peroxymed cu privire la testele de eficacitate. Susține că îndeplinirea cerinței de către societatea sa este confirmată de autoritatea contractantă și în punctul de vedere formulat de aceasta: Să existe teste de eficacitate Eficacitatea produsului de nebulizare este în strânsă legătură Pagina 17 din 31

intre

echipament

și substanțele cu poate fi folosit în practică cu tipul de soluție utilizată în timpuldezinfecției - pag. 4 din cap. „Descrierea generală a produsului" din Manualul de utilizare, conform imagine producător și declarație producător. Prin adresa nr. 13640 din 22.07.2022 s-a solicitat ofertantului să prezinte teste de eficacitate între echipament și substanțele cu care pot fi folosite în practică, așa cum s-a solicitat în caietului de sarcini; Ofertantul a răspuns solicitării de clarificări, cu adresa nr. 1377/27.07.2022, publicând în SEAP raportul producătorului cu privire la testele de eficacitate. Din raportul transmis rezultă că substanța dezinfectantă: „SUPRASPOR este potrivit pentru dezinfectarea la nivel înalt, rapidă și eficientă, cu curățarea simultană a suprafețelor dispozitivelor medicale, inclusiv a celor critice, care nu pot fi scufundate în lichide, pentru utilizare între pacienți în spitale și alte unități medicale. Înainte de aplicare, verificați compatibilitatea suprafețelor de tratat cu produse care conțin alcool și agenți de oxidare. Produsul este gata de utilizare șl prin urmare, nu necesită diluare, Pentru utilizarea sa ca dezinfectant vă recomandăm următoarele: 1. nebulizați folosind dispozitive din seria VIRO CLEAN de la PEROXYMED..." Totodată este menționat că: „SUPRASPOR este o soluție hidroalcoolică gata de utilizare, un dezinfectant cu un spectru larg de acțiune, inclusiv activitate sporicidă, dată de prezența peroxidului de hidrogen în asociere cu alcoolul. Ca urmare a prezenței unui surfactant, utilizarea sa pe suprafețele dispozitivelor care nu pot fi scufundate în lichide asigură un efect de curățare și dezinfectare. Nu conține agenți clorurați și, după distribuirea sa uniformă cu ajutorul unei lavete curate și uscate, nu lasă nicio urmă pe suprafața tratată. Este o soluție complet transparentă, cu pH acid”. Referitor la aceasta critică, autoritatea contractantă consideră că, prin testele transmise, ofertantul a îndeplinit cerințele minime solicitate prin caietul de sarcini. Subliniem faptul că autoritatea contractanta achiziționează în cadrul acestui lot doar aparatul de nebulizare nu și substanța biocid, nefiind cazul prezentării unui Aviz Bio pentru substanța utilizată în nebulizare. În acest sens, notează și faptul că, după cum a arătat mai sus, „rapoartele de testare a eficacității” se efectuează pentru atestarea eficacității substanțelor biocide, potrivit prevederilor Ordinului nr. 10/2010, „eficacitatea" fiind un parametru măsurat în legătură cu acestea și nu cu aparatul pe care acestea se utilizează. Cu alte cuvinte, nebulizatorul poate fi folosit, în principiu, cu orice tip de substanță biocidă, în limitele stabilite în mod specific de producător (tip substanțe, concentrații etc.). Pentru a ilustra gradul de varietate a unor asemenea substanțe, intervenienta învederează faptul că, în Registrul Național al Produselor 18

Biocide erau înregistrate, în ianuarie 2021, un număr de 378 de substanțe biocide de tip 1. Subliniază faptul că nebulizatorul nu afectează în niciun mod compoziția substanței, rolul său fiind acela de a asigura dispersia sub forma de aerosoli a acesteia, în parametrii asumați de producător, mai exact în dimensiunea picăturilor declarate. În același context, arată că, pe piață există, însă, și anumiți producători care garantează funcționarea în anumiți parametri predefiniți a aparatului pe care îl produc, numai atunci când acesta este folosit cu anumite produse biocide existente pe piață. Este și cazul producătorului aparatului ofertat de contestatoare, din ale cărei susțineri rezultă că produsul .... ofertat de aceasta a fost gândit a funcționa doar cu anumite produse. Având în vedere cele expuse, de SC .... SRL solicită Consiliului să rețină că cerința prezentării de „teste de eficacitate cu produsele cu care poate fi folosit în practică" nu este aplicabilă produsului pe care-l ofertează, deoarece echipamentul nu are limitări cu privire la produsele comerciale cu care poate fi folosit în practică (produsul indicat ilustrativ în ofertă având doar rol de exemplu). Precizează, că, oricum, chiar și în acest context, a depus raportul producătorului cu privire la testele de eficacitate efectuate, îndeplinirea cerinței în discuție fiind evidentă și demonstrată. În opinia intervenientei, evaluarea ofertei sale conform susținerilor contestatoarei ar conduce la respingerea unei oferte cu un preț semnificativ mai scăzut decât cel al acesteia, care nu impune nicio limitare cu privire la achizițiile ulterioare de produse biocide, aspect de natură să aducă gravă atingere și interesului public al autorității contractante, fiind evident că produsul ofertat de SC ......... SRL este nu numai semnificativ mai scump, dar și „leagă" autoritatea contractantă de achiziția substanțelor indicate de producătorul acestuia, îngrădind practic concurența în viitoarele proceduri de achiziție publică. Pentru toate argumentele mai sus expuse, solicită Consiliului sa respingă ca neîntemeiate criticile petentei referitoare la această cerință, formulate în cadrul contestației.

4. Cerința caietului de sarcini: „Consum redus 1-3 ml produs/m3 pentru tratament aer și suprafețe". Referitor la critica contestatoarei potrivit căreia produsul ... nu ar putea îndeplini cerința în discuție, întrucât ofertantul nu ar fi prezentat avizul biocid, SC .... SRL apreciază că îndeplinirea acestei cerințe este pe deplin demonstrată în cadrul propunerii sale tehnice: 10 Consum redus 1-3 ml produs/m3 pentru tratament aer și suprafețe x Dispozitivul ofertat de noi este conceput pentru utilizare cu substanțe biocide, cum ar fi peroxidul de hidrogen, în diferite concentrații. Pentru aceasta, nebulizatorul are în dotare o funcție care permite programarea

mai

multor concentrații ale substanței Conform manual de utilizare, cap. „Caracteristicile dispozitivului”, pagina 20 și conform manual de utilizare, cap. „Descrierea generală

a Pagina 19 din 31

biocide, în volume de la 0,5 la 1 ml și 5 ml/m3 produsului”, pagina 4. Astfel, susține intervenienta, chiar din specificațiile tehnice ale produsului, rezultă că acesta este un aparat care permite reglarea consumului de către utilizator, deci permite un consum redus de 1-3 ml produs/m3. Învederează faptul că specificațiile tehnice sunt confirmate chiar de producătorul aparatului în declarația acestuia, depusă în cadrul procedurii de atribuire. Este, astfel evident că .. dispune de o funcție de reglare a consumului între 0,5/1ml și 5 ml/ m3, ceea ce demonstrează încadrarea acestuia în consumul solicitat de autoritatea contractantă de 1-3 ml produs/m3. Subliniază faptul că îndeplinirea acestei cerințe de către aparatul său este confirmată și în punctul de vedere al autorității contractante: 10 Consum redus 1-3 ml produs/m3 pentru tratament aer și suprafețe Consum produs de la 0,5 la 1 ml/ mc și 5 ml /mc pentru tratament aer și suprafețe - pag. 4 din cap. „Descrierea generală a produsului” și pag. 20, cap. „Caracteristicile dispozitivului” din Manualul de utilizare; Din scrisoare de confirmare a producătorului reiese că dispozitivul permite selectarea produsului și, în consecință, a concentrației de utilare (0,5 sau 1 ml/mc). Pentru toate argumentele mai sus expuse, SC .... SRL solicită Consiliului să respingă, ca neîntemeiate, criticile contestatoarei referitoare la această cerință. 5. Cerința caietului de sarcini: „să nu necesite nicio acțiune după tratament de tipul aerisire, uscare, clătire”. Intervenienta susține că și cu privire la această cerință, criticile contestatoarei sunt pur speculative și arată că a răspuns cerinței astfel: 11 Să nu necesite nicio acțiune după tratament de tipul aerisire, uscare, clătire x Dispozitivul ofertat de noi este conceput

pentru

utilizare

cu substanțe biocide, cum ar fi peroxidul de hidrogen, iar prezenta cerința tehnică depinde de dezinfectantul utilizat, conform manual de utilizare, cap.

„Descrierea

generală

a produsului", pagina 4. Acțiunea chimică a substanței biocide utilizată asupra echipamentelor din incinta nebulizată,

ține

exclusiv

de dezinfectantul aplicat, și nu de instrumentul (nebulizatorul) care Conform manual de utilizare, cap. „Descrierea generală

a produsului”, pagina 4. 20

doar disipă lichidul, ceea ce face de fapt obiectul achiziției. Avantajul unui proces de nebulizare care să nu lase umiditate după efectuare, este în strânsă legătură cu dimensiunea particulei, în cazul de față, o dimensiunea a particulei ≤ 4վ, conform manual de utilizare, cap. „Descrierea generală a produsului", pagina 4, conform declarație a producătorului

„Dimensiune particule” Reiterează, în acest context, că dispozitivul . este conceput pentru utilizarea cu substanțe biocide, cum ar fi peroxidul de hidrogen, iar cerința în discuție depinde de dezinfectantul utilizat în concret. Acțiunea chimică a substanței biocide utilizate poate influența echipamentele și aeromicroflora din incinta nebulizată, echipamentul fiind apt să îndeplinească cerințele dacă produsul biocid utilizat de operator este ales în mod corespunzător. Astfel, intervenienta apreciază că, având în vedere că cerințele în discuție nu vizează vreo caracteristică a aparatului de nebulizare, ci ține exclusiv de dezinfectantul aplicat (iar nu de nebulizatorul care doar disipă lichidul folosit), acestea ar trebui să se regăsească în caietul de sarcini aferent achiziționării produselor biocide, care să fie utilizate împreună cu nebulizatorul, iar nu în prezenta procedură ce vizează achiziția unui aparat de nebulizare. În privința acestei cerințe, SC .... SRL precizează că autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări, la care a răspuns astfel: Răspuns 2: „În cazul, în care nebulizatorul este utilizat, împreună cu dezinfectantul produs de Peroxymed pentru ..., nu este nevoie de nicio acțiune suplimentară în urma procesului de nebulizare, conform fisă tehnică dezinfectant, cap. 8 și metodele de utilizare", pagina 3. Daca . este utilizat cu alt dezinfectant, acțiunile necesare după procesul de nebulizare, depind de instrucțiunile de utilizare ale dezinfectantului ales. Astfel, intervenienta susține că a făcut următoarea distincție, în ambele cazuri fiind demonstrată îndeplinirea cerinței: a) în cazul în care nebulizatorul este utilizat cu dezinfectantul produs de același producător, PEROXYMED, rezultă din documentația tehnică depusă că nu este necesară nicio acțiune suplimentară în urma procesului de nebulizare; b) în cazul în care nebulizatorul este utilizat cu orice alt dezinfectant, acțiunile necesare după procesul de nebulizare depind de specificitatea dezinfectatului. Totuși, în principiu, nu este necesară nicio acțiune după procesul de nebulizare atunci când dimensiunea particulelor difuzate de aparat este mică, iar conform specificațiilor tehnice ale aparatului . și declarației producătorului „dimensiunea picăturii testate de ceață uscată Pagina 21 din 31

produsă de . este mai mică sau egala cu 4վ”, ceea ce asigură lipsa necesității de a efectua vreo acțiune în urma procesului de nebulizare. Prin urmare, arată intervenienta, aparatul pe care l-a ofertat nu necesită aerisirea încăperii în urma procedeului de dezinfecție și nici ștergerea sau clătirea după nebulizare dacă produsul biocid utilizat pentru dezinfecție asigură aceste nevoi și îndeplinește aceste două cerințe, conformitatea aparatului fiind astfel atestată. Învederează faptul că, pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerințe, contestatoarea a făcut trimitere, în propunerea sa tehnică, la declarația de la pag. 79 din documentația depusă. Astfel, conchide autoarea cererii de intervenție, petenta susține că SC .... SRL nu ar fi demonstrat că nu este necesar niciun tratament după nebulizare, deși aceasta, în mod similar, a depus o declarație a producătorului în care se menționează că nu necesită clătire sau ventilare dacă aparatul este utilizat în conformitate cu recomandările producătorului. Raportat la cele prezentate, apreciază că demersul contestatoarei lezează flagrant principiile egalității de tratament, al nediscriminării și al transparenței și solicită Consiliului să respingă, ca neîntemeiate criticile din contestație privind această cerință. 6. Cerința caietului de sarcini: „aparatul să poată fi folosit cu substanțe complementare de tipul (insecticide biocid, neutralizator miros sau dezinfectant biocid pentru blocul alimentar)". Reiterând faptul că, potrivit declarației producătorului ., inclusă în oferta sa „Dispozitivele din seria . pot fi utilizate cu toate produsele dezinfectante pe bază de apă (biocide, fungicide, produse insecticide) destinate utilizării cu dispozitive de difuzare cu atomizor”, SC .... SRL susține că dispozitivul . nu impune pentru utilizarea eficientă și optimă a acestuia doar un anume produs biocid, nominal menționat, în lipsa căruia aparatul de nebulizare nu ar atinge efectul dorit, astfel cum se întâmplă în majoritatea cazurilor de astfel de aparate existente în piața de profil, ci permite flexibilitate, putând fi utilizat cu mai multe tipuri de dezinfectanți, deci nu doar biocide (biocide, insecticide, fungicide etc.), fapt ce relevă că toate informațiile incluse în oferta sa demonstrează, pe deplin, îndeplinirea cerinței. Pentru toate argumentele mai sus expuse, SC .... SRL solicită Consiliului să respingă, ca neîntemeiate, criticile contestatoarei referitoare la această cerință 7. În ceea ce privește ultima critică a SC ......... SRL care vizează răspunsul consolidat la clarificări nr. 9942/31.05.2022, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP, autoarea cererii de intervenție arată că, deși, prin solicitarea de clarificare se încearcă modificarea substanțială a documentației de atribuire, prin schimbarea obiectului 22

lotului 4, în concret să se solicite un sistem/conceput format din echipament de nebulizare + substanța dezinfectantă, autoritatea contractantă a răspuns clar și neechivoc, fără a modifica documentația de atribuire, afirmând că „în funcție de nebulizatorul care se va achiziționa, se va stabili ce substanțe se vor folosi". Astfel, Autoritatea contractantă nu a limitat ofertarea doar la concepte de nebulizator + substanță specifică, ci a lăsat operatorilor economici libertatea de a oferta orice echipamente de nebulizare, stabilindu-se ulterior substanța dezinfectantă de care va avea nevoie, aceasta trebuind să fie pe bază de peroxid de hidrogen. Apreciind că, în concret ,petenta nu formulează nicio critică în această privință, „ci doar încearcă să inducă în eroare Consiliul”, intervenienta precizează că, oricum, echipamentul ofertat de societatea sa îndeplinește pe deplin necesitatea autorității contractante, fiind demonstrat, după cum a arătat anterior, că este compatibil cu substanțe pe bază de peroxid de hidrogen, putând fi folosit cu acestea. În acest context, solicită Consiliului să respingă, ca neîntemeiată, contestația formulată de SC ......... SRL și să mențină rezultatul procedurii. De asemenea, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, SC .... SRL solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu. În drept, au fost invocate dispozițiile art. 17 din Legea nr. 101/2016, precum și toate textele legale menționate în cuprinsul contestației. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 54689/2602/C11/08.11.2022, SC ......... SRL a fost invitată la sediul Consiliului în vederea studierii dosarului cauzei, în data de 09.11.2022, în intervalul orar 11.00-13.00, iar aceasta, prin adresa nr. 748/08.11.2022, înregistrată la CNSC cu nr. 55006/09.11.2022, a răspuns arătând că se află în imposibilitatea de a se prezenta la data și ora indicate. Totodată, precizează că își menține, în totalitate, susținerile care au stat la baza contestației, considerând că atribuirea contractului s-a realizat cu nerespectarea cerințelor minime din caietul de sarcini. De asemenea, petenta învederează faptul că, deși, atât autoritatea contractantă, prin punctul său de vedere, cât și ofertantul declarat câștigător, prin cererea de intervenție, susțin că obiectul achiziției este format de aparate de nebulizare, fără condiții de eficacitate ale aparatului în raport cu produsul cu care se utilizează, cerințele minime din caietul de sarcini indică contrariul. Cu titlu de exemplu, arată că specificația tehnică „aparatul să poată fi folosit cu substanțe complementare de tipul (insecticide biocid, neutralizator miros sau dezinfectant biocid pentru blocul alimentar)", indică fără echivoc faptul că aparatul trebuie să facă dovada testării cu produse biocide, acestea fiind produse avizate conform Ordinului MS nr. Pagina 23 din 31

10/2010 (ex. produsul biocid pentru bloc alimentar este produs avizat TP4). Subliniază faptul că, atât autoritatea contractantă, cât și ofertantul declarat câștigător, au arătat că aparatul . nu este testat cu vreun produs biocid, singura referință de testare fiind pentru produsul SUPRASPOR, care, din accesarea datelor publice, nu este înregistrat în România ca produs biocid , prin urmare nu se poate face dovada îndepliniri cerinței. Prin urmare, SC ......... SRL solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 55187/2602/C11/10.11.2022, SC .... SRL a fost invitată la sediul Consiliului în vederea studierii dosarului cauzei, în data de 11.11.2022, în intervalul orar 11.00-13.00. Prin adresa nr. 5/2698/14.11.2022, înregistrată la CNSC cu nr. 56003/15.11.2022, SC .... SRL a transmis „Concluzii scrise” față de răspunsul formulat de contestatoarea SC ......... prin adresa nr. 748/08.11.2022, solicitând Consiliului să respingă, ca neîntemeiate susținerile contestatoarei și, prin urmare, să respingă contestația, ca neîntemeiată. Pentru a dispune în acest sens, învederează Consiliului, pe lângă toate motivele arătate pe larg în cererea de intervenție și cele punctate succint în continuare: 1. În ceea ce privește obiectul achiziției, intervenienta apreciază că petenta aceasta atribuie, din nou, un înțeles diferit și eronat obiectului achiziției și solicitărilor autorității contractante, sens în care arată că achizitoarea a clarificat prevederile documentației de atribuire, statuând în mod expres că obiectul achiziției este un aparat de nebulizare, iar, numai ulterior, în funcție de produsul ce va fi achiziționat, vor fi stabilite și substanțele dezinfectante compatibile. Pentru aceste motive, solicită Consiliului să respingă susținerile contestatoarei ca neîntemeiate și, în consecință, să respingă contestația formulată de aceasta. 2. În același sens, susține că SC ......... SRL interpretează trunchiat cerințele caietului de sarcini, după cum urmează: „Cu titlu de exemplu, cerința «aparatul să poată fi folosit cu substanțe complementare de tipul (insecticide biocid, neutralizator miros sau dezinfectant biocid pentru blocul alimentar]», indică fără echivoc faptul că aparatul trebuie să facă dovada testării cu produse biocide, acestea fiind produse avizate conform Ordinului MS nr. 10/2010 (ex. produsul biocid pentru bloc alimentar este produs avizat TP4). Or, atât autoritatea contractantă, cât și ofertantul declarat câștigător, arată că aparatul Viro Clean Easy nu este testat cu vreun produs biocid, singura referință de testare fiind pentru produsul SUPRASPOR, care, din accesarea datelor publice nu este înregistrat în 24

România ca produs biocid , prin urmare nu se poate face dovada îndepliniri cerinței: «aparatul să poată fi folosit cu substanțe complementare de tipul (insecticide biocid, neutralizator miros sau dezinfectant biocid pentru blocul alimentar)»". Menționează că, astfel cum a arătat în cererea de intervenție, contestatoarea distorsionează conținutul cerinței și solicitarea autorității contractante, adăugând condiții suplimentare, nestipulate în caietul de sarcini - cerința nu impune prezentarea unor testări cu anumite produse biocide, ci doar ca aparatul să fie compatibil și cu alte substanțe, respectiv insecticide biocid, neutralizator miros sau dezinfectant biocid pentru blocul alimentar. Reiterează faptul că îndeplinirea acestei cerințe a fost pe deplin demonstrată prin oferta sa depusă în cadrul procedurii de atribuire. Intervenienta reia susținerile din cuprinsul cererii de intervenție potrivit cărora produsul pe care l-a ofertat, ., este compatibil cu toate produsele dezinfectante pe bază de apă (biocide, fungicide, produse insecticide) destinate utilizării cu dispozitive de difuzare cu atomizor, conform declarației producătorului acestuia. De asemenea, consideră că susținerea petentei referitoare la testarea cu produsul ., care nu ar fi înregistrat în CNPB în România este irelevantă, întrucât aceasta testare a fost prezentată doar cu scopul de a demonstra capacitatea aparatului ofertat de societatea sa de a funcționa cu substanțe complementare de tipul celor solicitate pentru a demonstra îndeplinirea cerinței în discuție. Arată că, oricum, produsul Supraspor este un dispozitiv medical supus evaluării de conformitate potrivit prevederilor Regulamentului (UE) 2017/745 privind dispozitivele medicale, de modificare a Directivei 2001/83/CE, a Regulamentului (CE) nr. 178/2002 și a Regulamentului (CE) nr. 1223/2009 și de abrogare a Directivelor 90/385/CEE și 93/42/CEE ale Consiliului, după cum rezultă din documentația tehnică a produsului depus în ofertă. Astfel acest tip de substanță dezinfectantă nu este supusă prevederilor aplicabile produselor biocide, făcând parte din categoria superioară a dispozitivelor medicale IVD. Prin urmare, apreciază că, având în vedere faptul că aparatul Viro Clean Easy poate fi folosit, în principiu, cu orice tip de substanță biocidă, în limitele stabilite în mod specific de producător tip substanțe, concentrații etc.), indiferent de categoria în care acestea se încadrează, fără a exista limitări comerciale în această privință, susținerea SC ......... potrivit căreia substanța .. nu ar fi înregistrată în RNPB în România este irelevantă - aparatul . funcționează eficient chiar dacă nu utilizează o substanță anume, nominal recomandată de producător (cum este cazul aparatului ofertat de contestatoare). Reiterează faptul că nebulizatorul nu afectează, în niciun mod, compoziția substanței, rolul său fiind acela de a asigura dispersia sub forma de aerosoli a acesteia în parametrii asumați de producător, mai exact în dimensiunea picăturilor declarate. Pagina 25 din 31

În acest context, intervenienta subliniază faptul că evaluarea unui nebulizator „deschis”, ce permite utilizarea împreună cu orice substanță biocidă, atât timp cât aceasta face parte din spectrul biocid indicat - tocmai cu scopul de a ușura misiunea autorităților contractante și de a constitui un beneficiu pentru operativitatea desfășurării actului medical, după același „șablon" fix utilizat în cazul nebulizatoarelor produse conform unui concept de construcție total diferit - astfel cum solicită petenta în cuprinsul contestației - este disproporționată și lezează atât principiile ce guvernează achizițiile publice incluse în Directiva 2014/24/UE, cât și principiul național al eficienței utilizării fondurilor publice. Reiterează că, în cadrul propunerii tehnice, a depus declarație de la producător ce probează faptul că dispozitivele de nebulizare aparținând seriei din care face parte și nebulizatorul ofertat ... pot fi utilizate cu toate produsele dezinfectante pe bază de apă (biocide, fungicide, produse insecticide) destinate utilizării cu dispozitive de difuzare cu atomizer, cerința caietului de sarcini fiind, în consecință, îndeplinită. Intervenienta conchide că, în contextul celor prezentate, comisia de evaluare a constatat în mod legal și temeinic conformitatea echipamentului ofertat de societatea sa pentru lotul 4, motiv pentru care solicită Consiliului să respingă contestația ca neîntemeiată și să mențină rezultatul procedurii. SC ......... SRL a constituit cauțiunea în sumă de 640,00 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 208519704/1 din data de 25.10.2022, eliberată de CEC BANK SA – Unitatea Mihai Bravu, înregistrată la Consiliu cu nr. 52557 din 26.10.2022. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... a organizat o procedură simplificată pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect «Achiziția de echipamente medicale și de protecție individuală pentru prevenirea, limitarea, îngrijirea și tratamentul cazurilor de infecții cu virusul SARS- CoV-2 din cadrul proiectului „Întărirea capacității .de gestionare a crizei sanitare COVID-19”», prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. . din 09.05.2022. Valoarea estimată a contractului de furnizare este de 662.025,02 lei, fără TVA, valoarea estimată a lotului 4 „Nebulizator pentru dezinfecția aerului (2 buc.)” este de 32.000 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire aplicat este „prețul cel mai scăzut”. Decizia privind rezultatul procedurii pentru lotul 4 a fost comunicată SC ......... SRL prin adresa nr. 19470 din 24.10.2022, în care se arată că oferta sa s-a clasat pe locul al doilea, având o valoare de 32.000,00 lei, 26

fără TVA, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de SC .... SRL, cu o valoare de 26.956,00 lei, fără TVA. Împotriva acestui rezultat al procedurii, SC ......... SRL a depus prezenta contestație, solicitând: - anularea rezultatului procedurii, astfel cum a fost consemnat în raportul procedurii nr. 19.370/21.10.2022 și comunicat prin adresa nr. 19.470/24.10.2022; - obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere ce se impun, respectiv reevaluarea din punct de vedere tehnic a ofertei depuse de ofertantul SC .... SRL, declararea acesteia ca fiind neconformă; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin aplicarea, în mod corespunzător, a criteriului de atribuire, conform art. 137 alin. (5) din HG nr. 395/2016, precum și la emiterea unor noi comunicări privind rezultatul procedurii. Ca o chestiune prealabilă, Consiliul reține că SC .... SRL a formulat o cerere de intervenție pe care o încuviințează în principiu, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, dat fiind faptul că autoarea ei, în calitate de ofertantă câștigătoare, dovedește un interes legitim propriu în pricina prin promovarea ei. Verificând, prin prisma celor reclamate de contestatoare, legalitatea deciziei autorității contractante de a desemna câștigătoare pentru lotul 4 oferta prezentată de SC .... SRL, Consiliul constată că una dintre critici vizează neîndeplinirea cerinței caietului de sarcini pentru lotul 4, potrivit căreia trebuie „-să existe teste de eficacitate intre echipament și substanțele cu care poate fi folosit în practică.” În propunerea tehnică depusă de SC .... SRL pentru lotul 4, corespunzător îndeplinirii acestei specificații tehnice, societatea a menționat: „Nebulizatorul pe care vi-l propunem este compatibil cu produse chimice dezinfectante, cum ar fi peroxidul de hidrogen etc. Eficacitatea procesului de nebulizare este în stransa legatura cu tipul de solutie utilizata în timpul dezinfectiei. Testele de eficacitate nebulizator-dezinfectant sunt lipsite de relevanta, în cazul de fata fiind important și concludent testul care se efectueaza atunci cand are loc procesul de nebulizare - acesta fiind cel care atesta faptul ca nebulizarea/dezinfectia a avut loc corespunzator.” Drept documente care atestă cele susținute, SC .... SRL a indicat: «Conform manualului de utilizare, cap. „Descrierea generala a produsului”, pagina 4, conform imagine producator și conform declaratie producator.» Prin adresa nr. 13640 din 22.07.2022, autoritatea contractantă a cerut SC .... SRL să prezinte „teste de eficacitate intre echipament și substanţele cu care poate fi folosit în practica, asa cum s-a solicitat prin caietul de sarcini”. Pagina 27 din 31

Ofertanta a răspuns prin adresa nr. 1377 din 27.07.2022, indicând autorității să regăsească atașat raportul producătorului cu privire la testele de eficacitate. Astfel, așa cum menționează achizitoarea în punctul de vedere la contestație, în documentul denumit „Fișa tehnică de securitate” pentru produsului .r, se arată: „. este o soluţie hidroalcoolică gata de utilizare, un dezinfectant cu un spectru larg de acţiune, inclusiv activitate sporicidă, dată de prezenţa peroxidului de hidrogen în asociere cu alcoolul. Ca urmare a prezenţei unui surfactant, utilizarea sa pe suprafeţele dispozitivelor care nu pot fi scufundate în lichide asigură un efect de curăţare şi dezinfectare. Nu conţine agenţi cloruraţi şi, după distribuirea sa uniformă cu ajutorul unei lavete curate și uscate, nu lasă nicio urmă pe suprafaţa tratată. Este o soluţie complet transparentă, cu pH acid. . este potrivit pentru dezinfectarea la nivel înalt, rapidă și eficientă, cu curăţarea simultană a suprafeţelor dispozitivelor medicale, inclusiv a celor critice, care nu pot fi scufundate în lichide, pentru utilizare între pacienţi în spitale și alte unităţi medicale. Inainte de aplicare, verificaţi compatibilitatea suprafeţelor de tratat cu produse care conţin alcool şi agenţi de oxidare. Produsul este gata de utilizare şi, prin urmare, nu necesită diluare. Pentru utilizarea sa ca dezinfectant, vă recomandăm următoarele: 1. nebulizaţi folosind dispozitive din seria . de la Peroxymed..." Tot în punctul de vedere la contestație, achizitoarea arată că, referitor la această critică, consideră că prin testele transmise, ofertantul a îndeplinit cerinţele minime solicitate prin caietul de sarcini și subliniază că achiziţionează în cadrul acestui lot doar aparatul de nebulizare, nu și substanța biocid, nefiind cazul prezentării unui Aviz Bio pentru substanța utilizată în nebulizare. Față de situația de fapt expusă, Consiliul subliniază că, potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire...”. Însă, este necesar a sublinia faptul că documentația de atribuire, conținând „orice cerință, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire” (potrivit art. 20 alin. 2 din HG nr. 395/2016), are caracter obligatoriu și pentru autoritatea contractantă care, în evaluarea ofertelor și stabilirea admisibilității acestora, este ținută la a respecta propriile reguli din documentația de atribuire. Limitarea la examinarea ofertelor raportat exclusiv la cerințele documentației este impusă și de asigurarea respectării principiului transparenței, consacrat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Astfel, în condițiile în care întreaga conduită a 28

ofertanților s-a bazat pe informațiile și regulile arătate în documentația de atribuire, în respectarea principiului transparenței, evaluarea ofertelor trebuie realizată raportat la aceeași documentație de atribuire, fără adăugarea de noi condiții și reguli, și fără eludarea unora deja inserate în cuprinsul documentației de atribuire. Raportat la aceste chestiuni de fapt și de drept, Consiliul constată că, deși a solicitat prin caietul de sarcini, să existe teste de eficacitate între echipament și substanţele cu care poate fi folosit în practică, iar mai apoi, a cerut expres, prin adresa nr. 13640 din 22.07.2022, ca SC .... SRL să prezinte teste de eficacitate între echipament și substanţele cu care poate fi folosit în practică, așa cum s-a solicitat prin caietul de sarcini, societatea nu a prezentat astfel de documente, respectiv teste de eficacitate. Cât privește aprecierea societății, din propunerea sa tehnică, că testele de eficacitate nebulizator-dezinfectant sunt lipsite de relevanță, Consiliul constată că aceasta reprezintă o critică adusă tardiv documentației de atribuire, al cărei caracter obligatoriu s-a consolidat ca urmare a necriticării în termenul legal, astfel încât SC .... SRL, ca și orice alt operator economic, era ținută să îi respecte integral conținutul, conform art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016. În acest context, Consiliul stabilește că, în mod legal, ofertei SC .... SRL îi erau aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 („În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”) și cele ale art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 („În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar […] clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.”) Însă, contrar acestor prevederi ale legii și contrar propriilor sale condiții, cuprinse în documentația de atribuire, și propriei sale cereri, din clarificarea cerută, autoritatea contractantă a ales să considere că SC .... SRL îndeplinește specificația caietului de sarcini ce impunea prezentarea de teste de eficacitate între echipament și substanţele cu care poate fi folosit în practică, fără ca astfel de documente să fie depuse de societate nici prin oferta inițial prezentată și nici ca urmare a clarificării exprese primite. Consiliul stabilește că în mod neîntemeiat și nemotivat achizitoarea a acceptat că o fișă tehnică de securitate elaborată de producător echivalează unor teste de eficacitate emise de organisme independente, abilitate în acest sens. Drept urmare, nici chestiunile faptice și nici cele de drept nu susțin decizia autorității contractante de a considera că oferta SC .... SRL pentru lotul 4 îndeplinește specificația tehnică amintită, desemnarea câștigătoare a ofertei în condițiile expuse încălcând prevederile art. 134 Pagina 29 din 31

alin. (5), art. 137 alin. (1), alin. (3) lit. a), alin. (4) și (5) din HG nr. 395/2016. Mai mult, decizia criticată a achizitoarei încalcă și principiul transparenței, în situația în care, deși condițiile procedurii au fost publice, desemnarea câștigătoarei s-a făcut prin eludarea cel puțin a uneia dintre acestea, respectiv nesocotirea, fără temei, a unei specificații tehnice a caietului de sarcini. În acest context, Consiliul notează că potrivit art. 133 alin. (1) și (2) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, propunerea tehnică trebuind să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini. Or, stabilirea admisibilității unei oferte în contra acestor rigori ale legii, conduce la concluzia încălcării de către comisia de evaluare a atribuției ce îi revine conform art. 127 alin. (1) lit. f) din HG nr. 395/2016. Ajungând la această concluzie, Consiliul găsește de prisos examinarea celorlalte critici vizând oferta SC .... SRL pentru lotul 4, eventuala lor respingere neputând avea ca efect înlăturarea caracterului inadmisibil al ofertei decurgând din incidența dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a) și art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 în îndeplinirea cerinței amintite a caietului de sarcini. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de SC ......... SRL și să anuleze actele autorității contractante privind decizia de stabilire câștigătoare, pentru lotul 4, a ofertei SC .... SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta SC .... SRL pentru lotul 4, să aplice criteriul de atribuire ales, să întocmească un nou raport al procedurii și să comunice rezultatul acesteia. Față de cele reținute mai sus cu ocazia soluționării contestației, Consiliul va respinge cererea de intervenție depusă de SC .... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 30

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Anulează actele autorității contractante privind decizia de stabilire câștigătoare, pentru lotul 4, a ofertei SC .... SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta SC .... SRL pentru lotul 4, să aplice criteriul de atribuire ales, să întocmească un nou raport al procedurii și să comunice rezultatul acesteia. Încuviințează în principiu și respinge cererea de intervenție depusă de SC .... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 31 din 31