Decizie CNSC BO2022_293

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …… Data: ……………….. I. Prin contestația nr. 13/14.01.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 2427/17.01.2022, ........, cu sediul în……………., reprezentată de …………și convențional de………..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în………………………….., împotriva raportului procedurii nr. 166925/30.12.2021 și a comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 688/04.01.2011, emise de ......., cu sediul în……………, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată pe loturi, în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziția de 49 tramvaie de cca. 18 m destinate transportului public de călători”, s-au solicitat: 1. anularea raportului procedurii nr. 166925/30.12.2021 şi a comunicării rezultatului procedurii nr. 688/04.01.2022, în ceea ce privește declararea ofertei ....... ca neconformă, precum şi obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei ....... din punct de vedere al admisibilității; 2. obligarea autorității contractante la reanalizarea caracterului confidențial al: - conținutului ofertelor tehnice depuse de ....... şi .......; - solicitărilor/răspunsurilor la solicitările de clarificări depuse de ....... şi ......., - grilelor de evaluare tehnică precum şi a oricăror alte anexe/rapoarte întocmite de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii, - precum şi obligarea autorității contractante de a pune la dispoziția ....... părți neconfidențiale din cadrul tuturor acestor documente; 3. anularea parțială a raportul procedurii nr. 166925/30.12.2021 în ceea ce privește declararea ofertelor ....... şi ....... ca admisibile, precum Pagina 1 din 30

şi obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor ....... şi ....... din punct de vedere al admisibilității. Prin cererea de intervenție voluntară înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 4646/27.01.2022, ......., cu sediul social în…………, având număr de înmatriculare în registrul societăților……………, reprezentată legal prin ……….(Preşedinte CA) şi dl. ………….(Director Vânzări), și convențional de …………, cu sediul procesual ales în………………., a solicitat încuviinţarea în principiu şi admiterea pe fond a cererii de intervenţie voluntară şi, pe cale de consecinţă respingerea contestației formulate de ....... pentru lipsa constituirii în prealabil a cauțiunii în cuantumul prevăzut de lege, conform prevederilor art. 611 din Legea nr. 101/2016, respingerea contestației formulate de ....... ca lipsită de interes şi respingerea oricăror critici la adresa ofertei ....... ca fiind tardiv formulate, iar pe fondul cauzei, respingerea contestației formulată de ......., ca nefondată. II. Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 2430/17.01.2022, formulată de ....... ......., cu sediul în……………………, înregistrată la ONRC sub nr……………., având CUI……………, reprezentată legal de…………., în calitate de director general și convențional de…………, cu sediul profesional

în………….., împotriva

raportului

procedurii

nr. 166925/30.12.2021, emis de ......., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, s-au solicitat: - anularea parțială a raportului procedurii nr. 166925/30.12.2021, în privința desemnării ofertei societății ....... ca fiind admisibilă şi câștigătoare, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia, dar şi a celor conexe şi subsecvente; - anularea comunicărilor privind rezultatul procedurii; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, în sensul reevaluării ofertei depusă de ......., cu respectarea prevederilor legale, ale documentației de atribuire şi a motivării deciziei care urmează a fi pronunțată în cauză. - acordarea accesului neîngrădit la dosarul constituit la CNSC, în temeiul art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, inclusiv la informațiile din ofertele participante care nu au fost indicate şi probate, în mod corespunzător, ca având caracter confidențial. Prin cererea de intervenție voluntară înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 4648/27.01.2022, ......., cu datele de identificare susmenționate, a solicitat încuviințarea în principiu şi admiterea pe fond a cererii de intervenție voluntară şi, pe cale de consecinţă, respingerea contestaţiei formulate de ....... ca tardivă și nefondată, iar în subsidiar, în cazul în care CNSC va aprecia contestația ....... ca fiind admisibilă şi întemeiată pe fond, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei ....... în sensul declarării inadmisibilității acesteia şi cu consecința obligării la anularea procedurii pe motivul prevăzut la art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016. Pagina 2 din 30

Contestațiile și cererile de intervenție vor fi soluționate împreună având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, precum și prevederile art. 61 și următoarele din Codul de procedură civilă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: I. Prin contestația înregistrată la CNSC sub numărul de mai sus, ........ (denumită în continuare .......) critică raportul procedurii nr. 166925/30.12.2021 și comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr. 688/04.01.2011, emise de ......., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție susmenționată, solicitând cele arătate în partea introductivă. În motivarea contestației, ....... prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, precizând că, în urma deciziei CNSC nr. ......., comisia de evaluare a reluat etapa de evaluare tehnică a ofertei sale, declarând oferta neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr.395/2016 pe motiv că în ofertă nu se regăsește nomenclatorul de defecte, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 39667/30.03.2021, ....... nu a indicat unde în propunerea sa tehnică se află lista cu materialele periculoase. Într-o primă critică contestatorul susține că autoritatea contractantă avea obligația de reevaluare a ofertei sale potrivit deciziei Consiliului, însă, în opinia sa, nu a realizat nicio evaluare, simpla acțiune materială a întrunirii comisiei şi a redactării unui proces-verbal în care se prezintă sec şi fără nicio justificare suport concluzia că oferta ....... este neconformă, nu îndeplineşte exigenţele unei reale reevaluări. Contestatorul precizează că libertatea de apreciere a autorității contractante nu poate fi absolută, cel puţin prin raportare la două elemente fundamentale: a. Dreptul de apreciere trebuie să fie exercitat prin asumarea obligaţiei corelative de motivare corespunzătoare a fiecărei decizii, adică să se sprijine pe un raţionament explicit, prezentat în mod clar şi neechivoc, care să fundamenteze concluzia şi care să permită atât ofertantului cât şi unei autorităţi publice cu atribuţii jurisdicţionale să înţeleagă motivele ce au stat la baza deciziei luate, pentru corecta stabilire a legalităţii şi temeiniciei deciziei. b. Decizia adoptată ca urmare a aprecierii făcute, în raport de circumstanţele concrete ale procedurii, trebuie să respecte principiul bunei administrări şi principiul proporţionalităţii. Ori, față de conţinutul raportului procedurii de atribuire şi al procesului-verbal întocmite de autoritatea contractantă în aplicarea Deciziei de CNSC, au fost ignorate ambele elemente prezentate anterior. Pagina 3 din 30

În acest sens, se arată că jurisprudența CJUE a stabilit obligaţia de motivare a deciziilor adoptate de autoritățile naționale, întrucât permite destinatarului acestor decizii să îşi apere drepturile şi să decidă în deplină cunoștință de cauză dacă este util să formuleze o cale de atac jurisdicțională împotriva acestora. În legătură cu declararea ofertei ....... ca neconformă prin raportare la cerința listei materialelor periculoase, contestatorul subliniază două aspecte: în primul rând că CNSC nu se poate substitui atribuţiilor comisiei în ceea ce priveşte verificarea conformităţii propunerii tehnice, iar în al doilea rând că nu se poate considera că evaluarea ofertei depusă de ....... este finalizată. Aparent, lipsa unui răspuns al ....... a stat la baza deciziei autorității contractante, dar acest lucru nu corespunde realității, după cum susține contestatorul, deoarece ....... a indicat în răspunsul său, în mod clar, că nu folosește materiale din categoria celor periculoase conform clasificării UNIFE (Asociaţia Industriei Feroviare Europene) și reglementarilor în vigoare, materialele utilizate îndeplinind condiţiile de protecţie împotriva incendiilor, cerinţele de protecţie a mediului şi a sănătăţii persoanelor, conform reglementarilor în vigoare. În loc să realizeze o analiză reală a situației prezenței/absenței unor materiale periculoase în componența tramvaiului, contestatorul susține că autoritatea contractantă a ignorat vădit răspunsul la clarificări şi nici nu a mai considerat necesar să inițieze vreo formă de clarificare suplimentară. Într-o altă critică, contestatorul apreciază că declararea ofertei sale ca neconformă prin raportare la neîndeplinirea cerinței listei materialelor periculoase, nu corespunde realității, întrucât ....... a inclus în oferta sa tehnică, în mod clar, documentul intitulat "Nomenclatura defecțiunilor", la pag. 308 din Anexa la Propunerea Tehnică. Includerea, în mod nefericit, în răspunsul la clarificările solicitate pe acest subiect a formulării „nomenclatorul de defecte în limba romana va fi furnizat odată cu primul tramvai livrat, împreună cu celelalte documente solicitate” a fost de natură a crea confuzie privind existenţa sau nu a acestui nomenclator la momentul ofertării, însă, precizează contestatorul, această frază a fost inclusă doar ca o formă de întărire a asumării obligaţiei de prezentare a Nomenclatorului, şi nu pentru a tergiversa momentul prezentării acestuia până după semnarea contractului. De asemenea, în contextul reevaluării ofertei, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă putea verifica coroborat toate aceste informaţii (inclusiv prin intermediul unei solicitări suplimentare de clarificare). O altă critică vizează acceptarea/declararea nelegală de către autoritatea contractantă a caracterului confidențial al unor documente şi limitarea nejustificată a accesului la dosarul achiziției, sens în care Pagina 4 din 30

contestatorul face trimitere la prevederile art. 1 din Directiva 89/665, Directiva 89/665, art. 21 din Directiva 2014/24/UE, art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul susține că, din coroborarea dispoziţiilor susenunţate rezultă faptul că sunt protejate, sub aspectul confidenţialităţii, numai anumite informaţii din cuprinsul documentelor depuse în procedura de atribuire şi nu totalitatea documentelor prezentate. Cu alte cuvinte, nu pot fi declarate confidenţiale ofertele tehnice şi financiare în integralitatea lor, ci doar anumite informaţii din acestea care, dacă ar ajunge la cunoştinţa competitorilor, ar vătăma interesele şi drepturile ofertantului. În concluzie, contestatorul apreciază că informaţiile nu pot fi menţinute ca fiind confidenţiale doar prin simpla ataşare a unei solicitări a ofertantului în acest sens, acesta fiind obligat să arate prin orice mijloc de probă caracterul prejudiciabil al divulgării sau protejarea specifică a informaţiei, astfel încât confidenţialitatea unor documente nu poate fi invocată cu scopul ascuns de a îngreuna sau a face imposibilă identificarea neregulilor din cadrul ofertei sau altor documente relevante în procedura de atribuire. Într-o ultimă critică, contestatorul susține că ofertele depuse de ....... și ....... sunt inadmisibile, autoritatea contractantă având obligația să respingă oferta depusă de ......., ca neconformă, întrucât nu satisface, în mod corespunzător, cerințele caietului de sarcini, conform art. 134 alin (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, respectiv: - ....... nu a prezentat în conformitate cu cerinţele Capitolului 5, „Desenele organizării interioare, care vor indica dispunerea scaunelor, a uşilor, a butoanelor pentru solicitarea opririi, a geamurilor, a ieşirilor de siguranţă şi a poziţionării rampei pentru accesul nelimitat al persoanelor care se deplasează cu căruciorul rulant, a locurilor rezervate pentru persoanele cu mobilitate redusă şi a femeilor însărcinate, a echipamentelor pentru validarea biletelor etc. " şi nici „Amenajarea postului de conducere şi a tabloului de bord, detaliat". - ....... nu a justificat îndeplinirea cerinţei pentru desen organizarea funcţională a spaţiului interior, astfel cum este detaliată la Capitolul 4 Descrierea generală constructivă a tramvaielor, precum şi la Capitolul 5 din documentaţie. - ....... nu a îndeplinit cerinţa expresă a documentaţiei de atribuire de a prezenta „fişa echipamentului de protecţie care trebuie să fie de serie"; - ....... nu a respectat cerinţa de completare a propunerii tehnice prin comentarii - articol cu articol - ale specificaţiilor tehnice conţinute în caietul de sarcini, ci a preluat identic conţinutul cerinţei din formularul de propunere tehnică al autorităţii contractante și l-a transpus în conţinutul propunerii tehnice proprii. Pagina 5 din 30

De asemenea, contestatorul susține că ....... şi-a modificat, în mod repetat, oferta prin răspunsul la solicitările de clarificări, astfel deşi inițial nu au fost indicate ieșirile de siguranță şi locurile rezervate pentru persoanele cu mobilitate redusă şi pentru femeile însărcinate, astfel cum impun cerințele capitolului 5 din documentația de atribuire, ulterior, această omisiune din ofertă a fost acoperită de către ....... prin răspunsul la clarificarea nr. 85656/15.07.2021, care constituie o modificare evidentă a ofertei, cu încălcarea principiului tratamentului egal. Totodată, se arată că, în cadrul ofertei ....... nu au fost depuse toate desenele solicitate la capitolul 5 din caietul de sarcini și nu au fost prezentate detaliat Amenajarea postului de conducere și a tabloului de bord, cu indicarea fiecărei comenzi, buton și a indicatorilor de bord, ulterior acest aspect fiind modificat prin răspunsurile la solicitările de clarificări. Pentru motivele prezentate, contestatorul solicită admiterea contestației, așa cum a fost formulată. În drept, se invocă prevederile art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016, precum și pe cele invocate în contestație. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin cererea de intervenție voluntară înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 4646/27.01.2022, ....... (denumită în continuare .......) a solicitat încuviinţarea în principiu şi admiterea pe fond a cererii de intervenţie voluntară şi, pe cale de consecinţă, respingerea contestației formulate de ....... pentru lipsa constituirii în prealabil a cauțiunii în cuantumul prevăzut de lege, conform prevederilor art. 611 din Legea 101/2016, respingerea contestației formulate de ....... ca lipsită de interes şi respingerea oricăror critici la adresa ofertei ....... ca fiind tardiv formulate, iar pe fondul cauzei, respingerea contestației formulată de ......., ca nefondată. În prealabil, intervenientul prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, justificând interesul său în formularea cererii de intervenție prin raportare la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 C.proc.civ și la calitatea sa de ofertant câștigător. Într-o primă critică, intervenientul apreciază că se impune respingerea contestației pentru constituirea incorectă a cauțiunii de către ......., raportat la informațiile înregistrate pe portalul CNSC, și la prevederile art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Intervenientul învederează că şi în faţa Curţii de Apel, în soluţionarea plângerii formulate de aceasta, ....... a constituit în mod incorect cauţiunea, aplicând un raţionament eronat al prevederilor art. 611 din Legea nr. 101/2016, pe care se pare că îl aplică şi de această dată în faţa Consiliului, având în vedere depunerea unei singure recipise de constituire a cauţiunii, în loc de patru recipise aferente fiecărui lot. Pagina 6 din 30

Astfel cum a susţinut şi în faţa Curţii de Apel Bucureşti, ....... interpretează, în mod greşit, dispoziţiile Legii nr.101/2016, cu intenţia de a eluda prevederile legale, susţinând fără temei că maximul de 2.000.000 RON pentru cauţiune s-ar aplica indiferent de numărul de loturi contestate printr-o singură contestaţie. Un asemenea raționament nu poate fi acceptat, în opinia intervenientului, fiind în mod evident contradictoriu cu dispoziţiile art. 611 alin. (2)1 care stabilesc că prevederile alin. (1) se aplică integral fiecărui lot contestat: atât procentul de 2% cât şi maximul prevăzut de 2.000.000 RON. Nu există nicio derogare de la această prevedere care să stabilească că acest maxim ar trebui aplicat indiferent de numărul de loturi, o asemenea interpretare ar lăsa fără aplicabilitate prevederile alin. (2)1 şi nu poate fi acceptată, susține intervenientul. În susținerea excepției lipsei de interes a contestatorului, intervenientul precizează că ....... a fost exclusă definitiv de la procedura de atribuire printr-o hotărâre judecătorească definitivă, în speță fiind incidente prevederile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și dispozițiile art. 32 și art. 33 din Codul de procedură civilă. Astfel, se apreciază că excluderea ofertantului ....... beneficiază de autoritate de lucru judecat, stabilindu-se, în mod definitiv, că oferta acesteia este inadmisibilă, prin noul raport al procedurii de atribuire autoritatea contractantă dispunând cele statuate prin decizia CNSC, consolidată prin hotărârea Curții de Apel București. În opinia intervenientului, nici cererea contestatorului ....... prin care se solicită obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei ......., nu justifică interes, în acest context, fiind relevante şi considerentele Deciziei Curții de Apel București nr. 3811/01.07.2015. Intervenientul subliniază că în măsura în care ....... ar fi avut critici cu privire la oferta depusă de ......., acestea ar fi trebuit invocate în mod legal, cel mai târziu în termenul legal de 10 zile de la data formulării contestației împotriva raportului inițial al procedurii. Se învederează că noul raport al procedurii de atribuire nu a cuprins aspecte noi care să privească oferta ....... și care pot fi puse în discuție într-o contestație ulterioară, toate informațiile regăsindu-se în raportul inițial al procedurii, admisibilitatea ofertei ....... fiind consolidată prin neinvocarea acestora în cadrul cererii de intervenție depusă. Prin urmare, având în vedere calitatea ....... de ofertant exclus definitiv de la procedură în baza Hotărârii Curții de Apel București, faptul că acesta nu a solicitat anularea procedurii şi lipsa unui interes actual în promovarea contestației față de raportul procedurii de atribuire, se impune, după cum susține contestatorul, admiterea excepției lipsei de interes şi respingerea contestației ca atare. De asemenea criticile privind oferta ....... sunt tardive şi se impun a fi respinse ca atare. Pe fondul cauzei, în ceea ce privește criticile formulate de ....... cu privire la reevaluarea ofertei sale, intervenientul apreciază că acestea Pagina 7 din 30

sunt nefondate, având în vedere faptul că autoritatea contractantă, în reevaluarea ofertei, s-a raportat strict limitele tranșate de Consiliu, și anume la faptul că: - în documentația de atribuire nu se permite raportarea la definiția materialelor periculoase dată de UNIFE, - iar în răspunsurile solicitate deja privind această listă, ....... nu a indicat unde se găsește lista cu astfel de materiale, prin urmare, raportat la cerința expresă (analizată deja de CNSC) autoritatea contractantă a concluzionat că oferta ....... este neconformă. De asemenea, se arată că CNSC a statuat foarte clar că, prin caietul de sarcini s-a solicitat prezentarea nomenclatorului de defecte în limba română, iar din răspunsul transmis de ....... reiese că acest nomenclator nu a fost depus, motiv pentru care oferta acestuia trebuia respinsă de comisia de evaluare. Contrar celor susținute de ......., intervenientul precizează că decizia de respingere ca urmare a reevaluării ofertei contestatorului este pe deplin motivată de comisia de evaluare, prin raportare atât la răspunsul de clarificări dat de ....... privind lista materialelor periculoase cât şi la Decizia CNSC. În ceea ce privește criticile ce vizează confidențialitatea ofertei ......., intervenientul precizează că în mod corect, autoritatea contractantă a limitat accesul contestatorului la documentele confidențiale din dosarul achiziției, respectarea confidențialității elementelor tehnice şi financiare din ofertă reprezentând o obligație a autorității contractante potrivit art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Având în vedere că actuala legislație nu stabilește expres care sunt acele documente care pot dovedi caracterul confidențial, contestatorul arată că, în practică, proba caracterului confidențial al ofertei se poate face prin conținutul ofertei, care conține informații sensibile din punct de vedere comercial şi concurențial. Intervenientul precizează că toate secretele comerciale ce se regăsesc în oferta tehnică şi financiară sunt strict protejate de către ....... printr-o serie de măsuri care constituie dovezi suficiente pentru demonstrarea caracterului confidențial al acestora. Mai mult, se subliniază că autoritatea contractantă a acționat în deplin acord cu principiul tratamentului egal, similar, limitând accesul ....... la ofertele ....... şi ......., care şi-au declarat ofertele confidențiale în integralitate. În ceea ce privește criticile ce vizează oferta depusă de ......., intervenientul prezintă argumente care combat susținerile contestatorului, în sensul că a respectat cerințele Capitolului 5 - Desenele organizării interioare şi amenajarea postului de conducere şi a tabloului de bord, cerinţa din Capitolul 4 - Descrierea generală constructivă a tramvaiului, cerinţele punctului 8.2 din Caietul de sarcini Pagina 8 din 30

precum și cerinţa de completare a propunerii tehnice prin comentarii articol cu articol. În concluzie, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenție astfel cum a fost formulată. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 6938/20.01.2022, înregistrat la CNSC sub nr. 3424/20.101.2022, ....... a formulat apărări împotriva criticilor formulate de ........, solicitând respingerea acestora, ca nefondate, scopul contestației fiind tergiversarea procedurii de atribuire. În prealabil, în cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire precizând că, în conformitate cu decizia CNSC nr. ......., şi hotărârea Curţii de Apel Bucureşti, soluţie prezentată pe scurt pe portalul instanței, dosar nr. ......., care respinge definitiv plângerile, comisia de evaluare a procedat la reevaluarea ofertei ........ După parcurgerea tuturor documentelor, precum şi a solicitărilor de clarificări, cerute în prealabil, comisia de evaluare a constatat, după cum se arată, absența listei cu toate materialele periculoase întrebuințate în producția tramvaielor precum și a nomenclatorului de defecte, lipsă ce nu poate fi încadrată în categoria abaterilor tehnice minore şi nici a unui viciu de formă astfel că, prin acceptarea lor, ar deveni incidente dispozițiile art. 209 din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază criticile contestatorului ca fiind neîntemeiate, susținând, totodată, că acest aspect a făcut obiectul contestației anterioare, pentru care Consiliul a emis Decizia nr. ......., astfel că, în opinia sa, acest capăt de cerere are calitatea de lucru judecat și, pe cale de consecință, solicită respingerea contestației ca fiind lipsită de interes, potrivit prevederilor art.3 alin.(3) din Legea nr. 101/2016. Referitor la criticile ce vizează reanalizarea caracterului confidențial al ofertelor depuse de ....... și ......., autoritatea contractantă precizează că a permis contestatorului ......., accesul la dosarul achiziției oferind spre consultare (evaluarea ofertelor depuse precum şi informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală). Având în vedere că toate ofertele depuse de ofertanţi au fost declarate, în mod justificat, ca fiind confidenţiale, autoritatea contractantă precizează că nu pot fi puse la dispoziţie grilele de evaluare tehnică şi nici răspunsul la solicitările de clarificări transmise în perioada de evaluare, deoarece acestea conţin pasaje şi informaţii preluate întocmai din propunerile tehnice depuse de către ofertanţi. Astfel, apreciază că, din moment ce contestatorul a avut acces la dosarul achiziției publice, susținerile ....... privind Declararea nelegală a Pagina 9 din 30

confidențialității unor documente depuse de ....... şi ......., nu subzistă interesului contestatorului în obligarea autorității contractante de a acorda accesul la niște documente confidențiale care conțin secrete comerciale. Din această perspectivă, se subliniază că autorităților contractante le revine o dublă obligație: pe de o parte, aceea de a se asigura că prin modalitatea de soluționare a solicitării primite sunt respectate prevederile legale în materia transparenței şi a liberului acces la informații de interes public şi, pe de altă parte, aceea de a se asigura că prin răspunsul la solicitarea transmisă nu sunt încălcate prevederile legale în materia confidențialității informațiilor (având obligația de a asigura protejarea integrității datelor şi a confidențialității informațiilor sensibile puse la dispoziție de operatorii economici pe parcursul derulării procedurilor de atribuire). Pentru a concilia aceste categorii de interese aparent divergente (deopotrivă publice şi private), se arată că a fost necesară configurarea unui set de reguli clare şi previzibile, pentru a contrabalansa riscul unor conduite discreționare din partea autorităților contractante, dar şi pentru a proteja interesele legitime ale operatorilor economici care, în contextul participării cu o ofertă într-o procedură de atribuire, dezvăluie anumite informații a căror divulgare neautorizată sau nejustificată ar putea prejudicia operatorul economic implicat (secrete comerciale, alte informații ce intră sub sfera protecției drepturilor de proprietate intelectuală, elemente de know-how, informații privind raporturile contractuale cu anumiţi furnizori/distribuitori, preturi) chiar cu riscul unor consecinţe în lanţ, printr-o reducere a liberului acces la dosarul achiziţiei. În ceea ce privește afirmațiile contestatorului potrivit cărora autoritatea contractantă a acceptat, în mod nelegal, caracterul confidențial al unor documente depuse de ....... și ......., se precizează că au fost respectate obligațiile prevăzute de art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă subliniază că, în aplicarea tratamentului egal, a acordat acest drept la confidențialitate tuturor ofertanților care l- au solicitat, prin urmare criticile formulate de ....... sunt neîntemeiate. În ceea ce privește criticile formulate de ....... cu privire la admisibilitatea ofertelor depuse de ....... și ......., autoritatea contractantă prezintă, pe larg, argumente în susținerea caracterului conform al celor două oferte, apreciind criticile contestatorului ca fiind neîntemeiate și bazate pe supoziții. Autoritatea contractantă învederează că atât raportul procedurii de atribuire cât si procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, au primit aviz conform necondiționat din partea ANAP. Pagina 10 din 30

Față de cele menționate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulate de către ....... ca fiind nefondată şi făcută în scopul tergiversării procedurii de atribuire. În probațiune, au fost depuse, în copie documentele emise ulterior deciziei CNSC nr........ și hotărârii Curții de Apel București în dosarul nr......... II. Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 51328/30.09.2021, ....... ....... (în continuare .......) critică raportul procedurii nr. 166925/30.12.2021, solicitând cele arătate în partea introductivă. În motivarea contestației, ....... prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, precizând că, în urma deciziei CNSC nr. ......., ca efect al reevaluării ofertelor, oferta sa s-a clasat pe locul 2, cu un punctaj total de 90,77, oferta declarată câștigătoare fiind cea depusă de ........ În continuare, contestatorul apreciază ca fiind nelegală şi netemeinică decizia autorității contractante de declarare a ofertei ....... ca fiind admisibilă şi câștigătoare, din următoarele considerente: a) oferta nu îndeplinește cerințele privind podeaua coborâtă în procent de 100% fără trepte sau înclinări şi numărul de uși duble şi b) oferta a fost completată, în mod nepermis, prin răspunsurile la solicitările de clarificări primite pe parcursul evaluării, fiind încălcate limitele statuate de art.209 din Legea nr.98/2016. Prin urmare, autoritatea contractantă trebuia să considere că ofertantul ....... şi-a modificat conținutul propunerii tehnice şi să considere oferta inacceptabilă, în conformitate cu dispozițiile art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016. În ceea ce privește accesul la dosarul cauzei, contestatorul precizează că prevederile actuale ale art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 dispun că părțile nu au acces la documentele pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidențiale, prin urmare, solicită accesul la toate documentele ofertei ....... cu privire la care aceasta din urmă nu a făcut, în mod corespunzător, dovada caracterului confidențial. Separat de acest aspect şi având în vedere conţinutul declaraţiei de confidenţialitate depusă de către ......., contestatorul subliniază următoarele: a) răspunsurile la solicitările de clarificare emise prin adresele nr. 85656/15.07.2021 şi nr. 93989/04.08.2021 nu pot fi considerate în integralitate a fi secrete tehnice/comerciale, întrucât se referă la cerinţe punctuale ale caietului de sarcini şi, cât timp nu se încadrează în categoriile de informaţii declarate confidenţiale - modul de întocmire a metodologiilor şi procedurilor, reţete tehnice şi financiare, know-how, Pagina 11 din 30

produse cu caracteristici şi specificaţii unice, tehnologii de execuţie, materiale şi mărci comerciale, trebuie să fie publice; b) anexele la procesele-verbale de evaluare a conformităţii ofertei ....... nu pot fi secretizate întrucât nu toate informaţiile cuprinse în documentele respective se referă la informaţiile declarate confidenţiale de către ofertantul respectiv - modul de întocmire a metodologiilor şi procedurilor, rețete tehnice şi financiare, know-how, produse cu caracteristici şi specificații unice, tehnologii de execuție, materiale şi mărci comerciale. Prin urmare, având în vedere că nu toate informațiile cuprinse în răspunsurile ....... la solicitările de clarificare ale autorității contractante şi în anexele proceselor-verbale de evaluare a conformității ofertei pot fi încadrate în categoria celor secretizate potrivit declarației de confidențialitate formulate de către ofertant, contestatorul solicită accesul neîngrădit la documentele respective, în vederea respectării caracterului de document public al dosarului achiziției publice şi a dreptului la o cale de atac eficientă. În drept, se invocă prevederile art. 2 alin. (2), art. 209 din Legea nr.98/2016, art. 8, art. 10 şi art. 19 din Legea nr. 101/2016, art. 123, art. 133-137 din H.G. nr. 395/2016, Regulamentul CEE-ONU nr. 107, jurisprudența CJUE invocată. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin cererea de intervenție voluntară înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 4648/27.01.2022, ....... a solicitat încuviințarea în principiu şi admiterea pe fond a cererii de intervenție voluntară şi, pe cale de consecinţă respingerea contestaţiei formulate de ....... ca tardivă și nefondată, iar în subsidiar, în cazul în care CNSC va aprecia contestația ....... ca fiind admisibilă şi întemeiată pe fond, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei ....... în sensul declarării inadmisibilității acesteia şi cu consecința obligării la anularea procedurii pe motivul prevăzut la art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016. În prealabil, intervenientul prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, justificând interesul său în formularea cererii de intervenție prin raportare la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 C.proc.civ și la calitatea sa de ofertant câștigător. În susținerea excepției tardivității contestației formulată de ......., intervenientul precizează că orice critici pe care ....... le-ar fi avut împotriva ofertei depusă de ....... ar fi trebuit invocate, în mod legal, conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, exclusiv în termenul legal de 10 zile de la data comunicării actului considerat nelegal, în speță, raportul inițial al procedurii. Astfel, apreciază intervenientul, toate pretinsele critici de nelegalitate ale ofertei ....... invocate abia acum, ca urmare a reevaluării Pagina 12 din 30

ofertelor şi emiterii unui nou raport al procedurii, sunt în primul rând tardive, dar şi neîntemeiate. Intervenientul precizează că elementele pe baza cărora contestatorul încearcă să obțină o reevaluare a ofertei sale existau și au fost analizate de autoritatea contractantă ca urmare a emiterii raportului inițial al procedurii din data de 01.09.2021. Se învederează că noul raport al procedurii de atribuire a fost menit să reevalueze oferta ....... ca urmare a Deciziei CNSC, fără să cuprindă aspecte noi care să privească oferta ....... și care să poată fi puse în discuție într-o contestație ulterioară, toate informațiile regăsindu-se în raportul inițial al procedurii, astfel că, admisibilitatea ofertei ....... s-a consolidat prin neatacare în termenul legal de 10 zile de la publicarea raportului inițial al procedurii de atribuire. Orice interpretare contrară ar conduce, în opinia intervenientului, la situații inacceptabile, în care ofertanții participanți la proceduri de atribuire pot contesta ofertele altor participanți fără a ține seama de termenele legale imperative. Mai mult, o asemenea interpretare ar afecta, în mod substanţial, durata procedurilor de atribuire, prelungind în mod nejustificat finalizarea procedurii de atribuire. Tardivitatea contestației depusă de ....... rezultă şi din faptul că, inclusiv Consiliul i-a pus în vedere acesteia că, în măsura în care ar fi avut critici cu privire la procedura de atribuire, ar fi trebuit să sesizeze Consiliul cu o contestație, acesta fiind singurul demers acceptabil prin care ....... să poată aduce critici privind rezultatul procedurii. Pe fondul cauzei, intervenientul apreciază contestația formulată de ....... ca fiind neîntemeiată, susținerile contestatorului din secțiunea a II-a contestației nefiind probate, fiind simple supoziții care nu pot fi luate în considerare de către CNSC, din cuprinsul dosarului reieșind faptul că toate informațiile se regăseau în cuprinsul ofertei, iar produsele ofertate sunt conforme cu toate cerințele din caietul de sarcini. În opinia contestatorului, toate argumentele formulate de ....... sunt simple speculații fără fundament faptic sau juridic, invocate cu rea- credință cu scopul de a tergiversa semnarea contractului ce face obiectul procedurii, după cum arăta în continuare. În ceea ce privește criticile ce vizează confidențialitatea ofertei ......., intervenientul apreciază că acestea sunt nefondate și reiterează argumentele formulate anterior cu privire la contestația formulată de ........ Pe de altă parte, intervenientul apreciază că în cazul în care ....... ar fi avut dubii cu privire la caracterul confidențial al ofertei ....... şi motivele care stau la baza confidențialității acesteia, contestatorul trebuia să acționeze în termenul legal de 10 zile de la data la care i-a fost refuzat accesul, altfel, solicitarea apare ca fiind tardivă. De asemenea, intervenientul apreciază că autoritatea contractantă a evaluat în mod greșit conformitatea ofertei depusă de ......., existând o Pagina 13 din 30

serie de neconformități ale acestei oferte ce rezultă din solicitările de clarificări adresate acestui ofertant, după cum prezintă în continuare. În concluzie, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenție astfel cum a fost formulată. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 6934/20.01.2022, înregistrat la CNSC sub nr. 3425/20.101.2022, ....... a solicitat respingerea contestației formulată de ....... ....... ca tardivă, lipsită de relevanță și lipsită de interes. Autoritatea contractantă apreciază că dreptul de a contesta al ofertantului ....... trebuie raportat la data de 08.09.2021 la care s-a comunicat rezultatul procedurii nr.107272, deoarece oferta depusă de ....... nu a fost supusă reevaluării, ci numai oferta depusă de ......., în conformitate cu decizia CNSC nr. ......., precum şi cu soluția postată pe portalul Curții de Apel București, dosar ......., care respinge definitiv plângerile, ca nefondate. Deși, oferta depusă de ....... a fost clasată inițial pe locul al III lea, autoritatea contractantă susține că acesta avea dreptul, la acel moment, să conteste ambele oferte clasate pe locurile 1 si 2. Se învederează că, în urma reevaluării, nu a fost solicitată niciun fel de clarificare care sa aducă elemente noi în ofertele depuse de oricare din operatorii economici. Mai mult decât atât, inclusiv punctajele obținute de către ....... și ....... au rămas neschimbate. Pe de altă parte, autoritatea contractantă apreciază că ......., în motivarea acțiunii, nu justifică un interes legitim prin care a fost vătămată ca urmare a punerii în aplicare a deciziei CNSC nr. ....... și hotărârii Curții de Apel București. De asemenea, raportat la prevederile art. 21 alin. (3) din Legea nr.101/2016, autoritatea contractantă susține că orice alte critici formulate ulterior expirării termenului de formulare a contestației sunt tardive şi prin urmare inadmisibile, prevederile legale fiind clare în ceea ce privește termenul în care se pot formula critici împotriva rezultatului procedurii.  Pe fondul cauzei, în ceea ce privește criticile formulate de ....... cu privire la completarea propunerii tehnice și neconformitatea ofertei depusă de ......., autoritatea contractantă argumentează că răspunsul ofertantului la solicitarea de clarificări a fost considerat acceptabil, apreciind criticile contestatorului ca fiind neîntemeiate și bazate pe supoziții. Referitor la criticile ce vizează accesul la dosarul cauzei, autoritatea contractantă reiterează argumentele formulate cu privire contestația formulată de ........ Autoritatea contractantă învederează că atât raportul procedurii de atribuire cât si procesul-verbal privind evaluarea conformităţii Pagina 14 din 30

propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, au primit aviz conform necondiţionat din partea ANAP. Față de cele menționate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulate de către ....... ca fiind nefondată şi făcută în scopul tergiversării procedurii de atribuire. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 4442/27.01.2022, ....... a solicitat respingerea, ca nefondate, a excepțiilor lipsei de interes și tardivității invocate de către autoritatea contractantă prin punctul de vedere, prezentând argumente în acest sens. Prin adresa „nr. 29/25.10.2021”, înregistrată la CNSC sub nr. 4845/28.01.2022, ........ a formulat note scrise prin care susține că modalitatea de determinare a valorii cauțiunii este corectă, beneficiind de puterea de lucru judecat ca urmare a faptului că aceasta a fost confirmată anterior, în mod definitiv, de către instanța de judecată în cadrul dosarului nr........, aflat pe rolul Curții de Apel București, solicitând totodată, suspendarea procedurii de soluționare a contestației până la comunicarea către părți a motivării hotărârii nr. ….. definitivă, pronunțată în dosarul Curții de Apel București nr.........

Prin adresa nr. 35/02.02.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 4888/28.01.2022, ........ a solicitat respingerea excepției lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă, argumentele formulate fiind netemeinice. Prin adresa nr. 11214/31.01.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 5166/31.01.2022, ......., cu referire la notele scrise transmise de ........, a formulat argumente în completarea punctului de vedere, solicitând respingerea contestației, ca neîntemeiată. Prin adresa nr. 45/02.02.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 5757/03.02.2022, ........ a solicitat respingerea excepției neconstituirii cauțiunii și a excepției tardivității contestației, invocate de ......., ca neîntemeiate, argumentând totodată netemeinicia susținerilor ....... privind conformitatea ofertei sale.

Prin adresa nr. 47/03.02.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 5973/04.02.2022, ........ a formulat concluzii scrise. Prin

adresa

înregistrată

la

CNSC

sub

nr. 6170/04.02.2022, ....... ....... a depus concluzii scrise. Pagina 15 din 30

Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 6259/07.02.2022, ....... a formulat concluzii scrise față de concluziile scrise depuse de ........ Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, organizată pe 4 loturi, în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziția de 49 tramvaie de cca. 18 m destinate transportului public de călători”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. CN1022480/07.07.2020, stabilind criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit Declarației de participare publicată în SEAP, în cadrul procedurii au fost primite 4 oferte, pentru loturile 1, 2, 4, iar, pentru lotul 3, au fost primite 5 oferte, ulterior evaluării acestora fiind emis raportul procedurii nr. 104549/01.09.2021, în cuprinsul căruia s-a consemnat modul de desfășurare a procedurii, admisibilitatea a 3 oferte dintre cele 5 depuse, precum și clasamentul rezultat în urma aplicării criteriului de atribuire stabilit, câștigătoare fiind desemnată oferta depusă de ........ pentru cele 4 loturi, oferta depusă de ....... clasându-se pe locul 2, iar cea depusă de ....... ......., pe locul 3. Nemulțumit de acest rezultat, ....... a formulat contestația soluționată de CNSC prin Decizia nr. ......./......., în sensul admiterii ei, cu consecințele anulării raportului procedurii menționat în partea privitoare la evaluarea ofertei ....... și a actelor subsecvente, precum și obligării autorității contractante la reevaluarea ofertei arătate cu luarea în considerare a celor aflate în motivare. Decizia Consiliului a fost atacată cu plângere de ....... și ......., căi de atac soluționate de Curtea de Apel București, prin Decizia nr. ......., pronunțată în dosarul nr. ......., în sensul respingerii lor, ca nefondate. Continuând procedura, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. 166925/20.12.2021, prin care a desemnat câștigătoare oferta depusă de ......., iar oferta depusă de ....... a urcat în clasament pe locul 2. Oferta depusă de ....... a fost respinsă, ca neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3), lit. a) din H.G. nr. 395/2016. Nemulțumiți de acest nou rezultat al procedurii, ....... și ....... au depus contestațiile de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Relativ la cererile de intervenție voluntară formulate de ....... cu privire la fiecare dintre cele două contestații, Consiliul le va încuviința în principiu, în raport cu prevederile art. 64 C.proc. civ., având în vedere că ofertantul menționat este câștigătorul procedurii, astfel că interesul său de a interveni în litigiul de față este unul pe deplin justificat. Intervențiile formulate sunt în interesul autorității contractante, deoarece ....... urmărește aceeași finalitate ca și autoritatea contractantă, respectiv Pagina 16 din 30

aceea de respingere a contestațiilor și menținerea actelor atacate, în forma elaborată de comisia de evaluare. În sensul că ofertanții declarați câștigători nu pot formula decât intervenție accesorie în favoarea achizitorului, s-a pronunțat și practica judiciară, relevantă fiind decizia civilă nr.2760/28.06.2012, pronunțată de Curtea de Apel București, în care s-a decis și că, în mod corect, Consiliul a procedat la recalificarea cererii de intervenție ca fiind în interesul autorității contractante, iar nu în interes propriu, dar și decizia nr.4438/26.05.2014, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, decizia nr.2513/31.03.2014, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia și decizia nr.3384/R-CONT/05.09.2014, pronunțată de Curtea de Apel Pitești. Consiliul va proceda în continuare la analiza susținerilor intervenientului ....... cu privire la neconstituirea cauțiunii în termenul și cuantumul prevăzute de lege, de către contestatorul ........ Astfel, din actele dosarului, rezultă că ....... a făcut dovada constituirii cauțiunii prin prezentarea recipisei de consemnare nr. 207763491/1/13.01.2022, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în valoare de 2.000.000,00 lei. Sesizând acest aspect, CNSC a solicitat contestatorului, prin adresa nr. 3288/109/C2/20.01.2022, să completeze cauțiunea până la concurența sumei stabilită conform prevederilor art. 611 alin. (1) lit. b) și alin. (21) din Legea nr. 101/2016, pentru fiecare lot contestat, având în vedere că demersul său vizează toate cele 4 loturi ale procedurii. În răspuns, ținând seama și de cele invocate de intervenientul ......., ....... a susținut că a procedat la constituirea cauțiunii în conformitate cu prevederile legale aplicabile, câtă vreme a înțeles să atace raportul procedurii nr. 104549/01.09.2021, prin care a fost declarată câștigătoare oferta ....... pentru toate cele 4 loturi, iar ....... a formulat o singură contestație invocând aceleași motive de nelegalitate pentru toate loturile. De asemenea, a învederat contestatorul că aspectul în discuție a fost invocat și în fața Curții de Apel București, cu ocazia plângerii pe care a promovat-o împotriva deciziei Consiliului, soluția instanței fiind de natură a confirma că modul de constituire a cauțiunii nu a reprezentat un impediment în soluționarea pe fond a căii de atac, care a fost respinsă în final, ca nefondată. Observă Consiliul că intervenientul ....... confirmă spusele contestatorului legate de cele întâmplate în fața Curții de Apel București referitor la cauțiunea constituită de ......., însă insistă în sensul că valoarea consemnată de contestator cu titlu de cauțiune în cauza de față este insuficientă. Analizând susținerile celor două părți, coroborat cu soluția pronunțată de Curtea de Apel București în soluționarea plângerilor ....... și ......., aflată pe portalul acesteia, respectiv Respinge plângerile, ca nefondate, Consiliul reține că instanța de control judiciar a procedat la soluționarea, pe fond, a plângerilor, ceea ce denotă acceptarea cauțiunii constituită Pagina 17 din 30

de ....... în același cuantum ca cel din speța de față. Dacă instanța nu ar fi trecut de impedimentul procedural invocat, evident că soluția sa ar fi fost alta. Plecând de la soluția instanței, în contextul în care, deși motivarea nu a fost redactată până în prezent, este de netăgăduit că se bucură de autoritate de lucru judecat, nemaiputând fi contrazisă la acest moment, Consiliul va considera lichidat aspectul în discuție și va trece la soluționarea excepțiilor invocate în cauză, în raport cu dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Excepția aflată la ordine, asupra căreia Consiliul este chemat a se pronunța, este cea a lipsei de interes a ....... în formularea contestației, excepție invocată de intervenientul ......., pe de o parte, și de autoritatea contractantă, pe de altă parte. Se impune a fi analizată cu prioritate această excepție, deoarece, observă Consiliul, tardivitatea invocată de intervenient nu se referă la contestație în ansamblul său, ci doar la critici din conținutul acesteia, situație în care va fi avută în vedere cu ocazia unei eventuale analize pe fondul cauzei. Așadar, în soluționarea excepției lipsei de interes, Consiliul reține că, prin raportul procedurii nr. 166925/30.12.2021 (atacat în prezent), comisia de evaluare a respins oferta depusă de ......., în concordanță cu decizia CNSC nr. ....... din ......., menținută de Curtea de Apel București, prin Hotărârea nr. ........ Prin decizia sa, soluționând contestația depusă de ....... vizând oferta desemnată câștigătoare la acel moment (depusă de .......), Consiliul a dispus: Admite, în parte, contestația ......., în contradictoriu cu ......., anulează raportul procedurii de atribuire nr. 104549/01.09.2021, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de ....... pentru fiecare dintre cele 4 loturi, precum și actele subsecvente părții anulate. Obligă autoritatea contractantă să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Din lecturarea considerentelor care au stat la baza soluției de mai sus, rezultă limpede că decizia de desemnare drept câștigătoare a ofertei ....... a fost infirmată de Consiliu, iar obligația care revenea autorității contractante în reevaluare, față de oferta transmisă și răspunsurile la clarificări ale ofertantului, era aceea de respingere a ofertei. Deși în cazul criticii legată de lista materialelor periculoase Consiliul a concluzionat că evaluarea ofertei nu a fost finalizată fiind necesare clarificări, analizând critica subsecventă legată de îndeplinirea cerinței caietului de sarcini privitoare la afișarea defectelor și nomenclatorul de defecte, organismul administrativ-jurisdicțional a conchis în sensul că ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii acesteia. A reținut organismul administrativ-jurisdicțional următoarele: Următoarea critică de pretinsă nelegalitate a deciziei de atribuire a contractului, este constituită de susținerea contestatorului conform căreia autoritatea contractantă a evaluat Pagina 18 din 30

greșit conformitatea ofertei în ceea ce privește afișarea defectelor și nomenclatorul de defecte. În analiza temeiniciei acestei critici, Consiliul se va raporta la prevederile caietului de sarcini, pct. 7.1.7 – „Postul de conducere”, subpct. „Tabloul de bord”, unde se regăsește inserată cerința având conținutul: Defectele vor fi afișate prin mesaj de tip text, în limba română sau pictograme și nu sub formă de cod de defect. Ofertantul va furniza nomenclatorul de defecte. Cu privire la îndeplinirea acestei cerințe, din actele dosarului rezultă că, prin adresa de clarificări nr. 90634/28.07.2021, autoritatea contractantă a solicitat ......., după cum urmează: Vă rugăm să ne justificați cum considerați îndeplinită cerința Defectele vor fi afișate prin mesaj de tip text, în limba română sau pictograme și nu sub formă de cod de defect. Ofertantul va furniza nomenclatorul de defecte deoarece în anexa Enclosure 17 ro declarați faptul că pentru fiecare clasă de eșec detaliile listei de defecțiuni vor fi stabilite și se vor aplica sistemului de diagnosticare după aprobarea clientului. ......., în răspunsul său, a prezentat o descriere a principalelor tipuri de defecte clasificate ca fiind de tip A, B și C și modul cum acestea sunt avertizate, imagini cu mesajele afișate, însoțite de mențiunile: Nomenclatorul de defecte în limba română va fi furnizat odată cu primul tramvai livrat, împrună cu celelalte documente solicitate. Am menționat în Enclosure 17, că lista integrală cu mesajele texelor aferente defecțiunilor va fi implementată în sistem după aprobarea clientului, deoarece: (…) Reconfirmăm autorității contractante asumarea integrală a cerințelor caietului de sarcini și îndeplinirea acestora de către tramvaiele ofertate și că în prețul ofertei sunt incluse toate echipamentele hardwere și software-urile solicitate prin caietul de sarcini. Acest răspuns a fost considerat concludent de autoritatea contractantă, după cum apare consemnat în procesul-verbal nr. 96133/10.08.2021. Observă Consiliul că, așa cum rezultă din conținutul cerinței caietului de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat ca, pe tabloul de bord, defectele să fie afișate prin mesaj de tip text în limba română sau pictograme și nu sub formă de cod de defect, sens în care a solicitat prezentarea nomenclatorului de defecte. Momentul la care nomenclatorul de defecte trebuia prezentat autorității contractante stabilește Consiliul că este fără dubiu, anume în cadrul propunerii tehnice depusă la data limită de depunere a ofertelor, aspect necontestat de vreuna dintre părți. Că înțelegerea autorității contractante ca emitent al documentației de atribuire a fost aceasta rezultă cert și din conținutul solicitării de clarificări transmisă ....... cu scopul de a se lămuri cu privire la lipsa în discuție sesizată cu ocazia evaluării propunerii tehnice a ofertantului arătat. Chiar dacă întrebarea adresată nu este una explicită în sensul de a i se fi cerut ofertantului să precizeze unde se regăsește depus nomenclatorul în discuție în cadrul propunerii sale tehnice, din lecturarea ei rezultă că tocmai acest element a fost avut în vedere, în contextul afirmației ofertantului din propunerea tehnică conform căreia detaliile listei de defecțiuni vor fi stabilite și se vor aplica sistemului de diagnosticare după aprobarea clientului. Și înțelegerea ....... a fost aceasta, de vreme ce nicăieri nu susține că cerința documentației de atribuire ar fi fost alta, ci că va depune nomenclatorul la momentul livrării Pagina 19 din 30

primului tramvai, ceea ce denotă o condiționare a îndeplinirii cerinței caietului de sarcini de desemnarea ofertei sale drept câștigătoare, ori sensul cerinței nu a fost acesta. Este limpede și că respectivul nomenclator trebuia furnizat în limba română, aspect, de asemenea, necontestat de vreuna dintre părți. Aceasta fiind interpretarea cerinței în discuție, în contextul în care ....... nu a prezentat nomenclatorul în forma solicitată în propunerea tehnică și, mai mult, a arătat în răspunsul la clarificări că îl va prezenta odată cu furnizarea primului tramvai, adică după desemnarea ofertei sale drept câștigătoare, se pune întrebarea cum a demonstrat ....... îndeplinirea cerinței aflată în discuție. Așa cum s-a arătat în cele ce preced, obligația ofertantului este aceea de a întocmi oferta cu respectarea documentației de atribuire, după cum a autorității contractante este aceea de verificare a ofertei prin prisma cerințelor pe care le-a impus prin documentația de atribuire. Or, în speța de față, din lucrările membrilor comisiei de evaluare nu rezultă modalitatea în care, prin răspunsul la clarificări, ofertantul a demonstrat îndeplinirea cerinței caietului de sarcini, fapt ce conduce spre concluzia încălcării, de către autoritatea contractantă, a atribuției legale de verificare expres prevăzută în sarcina sa. Răspunsul ofertantului ....... demonstrează tocmai contrariul celor concluzionate de autoritatea contractantă, adică neîndeplinirea cerinței, afirmația sa conform căreia va prezenta nomenclatorul în limba română abia la data livrării primului tramvai demonstrând cu prisosință aceasta. Dispozițiile art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 statuează în sarcina comisiei de evaluare, într-adevăr, obligația de a solicita clarificări formale sau de confirmare cu privire la o ofertă ce conține elemente echivoce, însă demersul trebuia finalizat cu analiza răspunsului transmis, după cum rezultă din conținutul alin. (5) al aceluiași articol, lipsa unui răspuns sau transmiterea unuia neconcludent îndrituind autoritatea contractantă să procedeze la respingerea ofertei. Or, în speța de față, în prezența unui răspuns care confirmă nerespectarea unei cerințe exprese a caietului de sarcini, autoritatea contractantă a înțeles să considere oferta admisibilă. A nesocotit autoritatea contractantă în procesul de evaluare a ofertei ....... și principiul tratamentului egal, care presupune stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți, or ....... a devenit câștigător al procedurii în ciuda faptului că nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerințelor caietului de sarcini. Explicațiile ofertantului cu privire la clasele de defecte pe care autoritatea contractantă le-a preluat în punctul de vedere concluzionând îndeplinirea cerinței, nu prezintă nicio relevanță raportat la obligația de a verifica cerința caietului de sarcini de forma menționată, cerință față de care autoritatea contractantă era chemată să se asigure că ofertantul a prezentat nomenclatorul în discuție în propunerea tehnică, ceea ce nu s-a dovedit a fi fost prezentat nici urmare a solicitării de clarificări. În altă ordine de idei, dacă ar fi avut neclarități cu privire la cerințele documentației de atribuire sau considera că este împiedicat să dea curs tuturor cerințelor autorității contractante, deoarece tramvaiul, spre pildă, nu este pe stoc, ofertantul trebuia să se prevaleze de dreptul de a solicita clarificări anterior depunerii ofertei și să se asigure că Pagina 20 din 30

cerințele caietului de sarcini îi permit participarea la procedură în ciuda constrângerii sale, cu șanse reale ca oferta să nu-i fie respinsă din acest considerent. Or, în lipsa unui asemenea demers, ofertantul era obligat să se conformeze întocmai prescripțiilor documentației de atribuire, orice eventuală critică cu privire la conținutul documentației de atribuire fiind tardivă în momentul de față. Stabilind că evaluarea ofertei ....... nu este una legală, Consiliul va admite critica contestatorului și va infirma decizia de atribuire a contractului în favoarea ofertantului menționat, pentru fiecare dintre cele 4 loturi aflate în discuție, autoritatea contractantă urmând să reevalueze oferta menționată cu luarea în considerare a răspunsului transmis de ........ Așadar, în aplicarea acestei decizii, în cadrul reevaluării la care a fost obligată, autorității contractante îi revenea sarcina de a respinge oferta contestatorului, ceea ce s-a și întâmplat, oferta ....... fiind respinsă, prin raportul procedurii nr. 166925/30.12.2021, ca neconformă, în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016. Efectuarea demersului de clarificare la care s-a făcut referire cu ocazia analizei primei critici (legată de lista materialelor periculoase) ar fi fost, evident, unul lipsit de utilitate față de cele reținute în analiza criticii referitoare la afișarea defectelor și nomenclatorul de defecte, așa cum corect a înțeles autoritatea contractantă și a acționat în aplicarea deciziei Consiliului, respingând oferta ........ Se impune a fi precizat că transmiterea unei noi solicitări de clarificări referitoare la îndeplinirea cerinței în discuție (afișarea defectelor și nomenclatorul de defecte), dincolo de împrejurarea că nu a fost dictată de Consiliu, ar fi reprezentat o încălcare a dispozițiilor din materia achizițiilor publice, respectiv a principiului tratamentului egal și a art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016. De asemenea, mențiunea din ultimul paragraf al deciziei Consiliului enunțat mai sus, în sensul că autoritatea contractantă avea să reevalueze oferta ....... cu luarea în considerare a răspunsului acestuia, nu poate fi interpretat nicidecum în sensul că autoritatea contractantă trebuia să transmită o nouă solicitare de clarificări, ci că trebuia să aibă în vedere răspunsul la clarificări transmis deja, dar pe care l-a analizat necorespunzător. La acesta din urmă s-a referit Consiliul în analiza sa, concluzionând că decizia de desemnare a ofertei câștigătoare este nelegală. Prin urmare, interpretarea pe care ....... o avansează cu privire la ce avea de făcut autoritatea contractantă cu ocazia reevaluării ofertei sale în baza deciziei Consiliului, este una proprie, străină de conduita stabilită, în realitate, în sarcina acesteia. Ceea ce încearcă contestatorul, în fapt, este să readucă în discuție situația ofertei sale, or la acest moment nu mai este posibil. Decizia Consiliului, prin care s-au statuat cele de mai sus, inclusiv că oferta depusă de ....... nu îndeplinește totalitatea cerințelor caietului Pagina 21 din 30

de sarcini, a rămas definitivă prin respingerea, de către Curtea de Apel București, a plângerii formulate de acest operator economic. Astfel, la data formulării prezentei contestații, oferta depusă de contestator era respinsă, în mod definitiv, decizie asupra căreia nu se mai poate reveni. În condițiile în care legalitatea deciziei de respingere a ofertei contestatorului nu mai poate fi pusă în discuție, această decizie fiind una definitivă, Consiliul, analizând interesul contestatorului de a ataca decizia privind oferta declarată câștigătoare și raportul procedurii, reține următoarele dispoziții legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia: Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.; - art. 3 alin. (1) lit. f) și alin. (3) din același act normativ, conform cărora: (1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (...) f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. (3) În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. Așadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatorul trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante. Deşi nici Legea nr. 101/2016 şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual. Pagina 22 din 30

Cum decizia de respingere a ofertei sale este una definitivă, Consiliul constată că autorul contestației nu justifică un interes legitim, născut şi actual în prezenta cauză. Aplicând considerente doctrinare expuse mai sus, la speţa analizată, se observă, așadar, că solicitările contestatorului vizând raportul procedurii și decizia privind evaluarea ofertei ....... nu sunt justificate de existenţa unui interes care îndeplineşte condiţiile expuse anterior. Consiliul are în vedere că și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, care circumstanțiază condiția interesului în promovarea căilor de atac referitoare la procedura de achiziție publică, reprezintă transpunerea în legislația națională a legislației uniunii, respectiv a Directivei 89/665/CEE și a Directivei 92/13/CEE, astfel că interpretarea normei naționale trebuie să țină seama de hotărârile pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, aceasta având rolul de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor Uniunii, în acord cu dispozițiile art.271 din Tratatul pentru funcționarea Uniunii Europene, principiul supremației legislației Uniunii fiind reglementat expres de art.148 din Constituția României. Situația dedusă judecății, observă Consiliul, nu se circumscrie celei analizate prin HOTĂRÂREA CURȚII DE JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE (Camera a zecea), în cauza C-100/12, 4 iulie 2013 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), prin decizia din 25 ianuarie 2012, primită de Curte la 24 februarie 2012, în procedura Fastweb SpA împotriva Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, cu participarea Telecom Italia SpA, Path-Net SpA, unde concluziile au fost următoarele: Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că, dacă, în cadrul unei proceduri privind o cale de atac, adjudecatarul, care a obținut contractul și a formulat o cale de atac incidentă, ridică o excepție de inadmisibilitate întemeiată pe lipsa calității procesuale active a ofertantului care a formulat această cale de atac pentru motivul că oferta pe care acesta din urmă o prezentase ar fi trebuit să fie înlăturată de autoritatea contractantă din cauza neconformității sale cu specificațiile tehnice definite de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, dispoziția menționată se opune ca această cale de atac să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepției de inadmisibilitate menționate fără o pronunțare cu privire la conformitatea cu respectivele specificații tehnice atât a ofertei adjudecatarului, care a obținut contractul, cât și a celei a ofertantului care a formulat calea de atac principală. În această cauză, cei doi ofertanți ai procedurii au introdus căi de atac prin care urmăreau excluderea lor reciprocă. Pagina 23 din 30

Situația de fapt existentă în speța de față este, însă, diferită de cea expusă în decizia CJUE ante-citată, constatându-se că, la momentul soluționării contestației în fața Consiliului, oferta contestatorului (fostul câștigător/adjudecatar) este respinsă/exclusă în mod definitiv, deoarece, la momentul depunerii contestației, decizia de respingere a ofertei sale nu mai poate face obiectul unei căi de atac, regăsindu-ne în ipoteza tezei finale a art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, astfel că autorul contestației nu mai are niciun interes în susținerea criticilor referitoare la evaluarea ofertei sale și a contracandidaților săi. Este lipsit de relevanță că aceasta a avut anterior un interes în cadrul procedurii, în calitatea sa de ofertant, câtă vreme soluția de respingere a propriei oferte este una definitivă. Noul rezultat al procedurii, cu privire la care contestatorul consideră că a condus la nașterea dreptului său de contestare, este doar rezultatul punerii în aplicare a celor dispuse de CNSC, în virtutea caracterului obligatoriu de care se bucură decizia Consiliului, rămasă definitivă prin menținerea ei de către Curte, drept care, câtă vreme el respectă cele stabilite de organismul de control, nu se poate considera că momentul emiterii lui este data la care contestatorul a cunoscut faptul că oferta sa este respinsă. De asemenea, jurisprudența constată a CJUE recunoaște existența unui interes în anularea procedurii pentru un ofertant respins, soluție către care tinde contestatorul prin formularea de critici inclusiv cu privire la ofertele depuse de ....... și ......., însă numai în situația în care acesta formulează concomitent, prin aceeași cale de atac, critici privind atât situația propriei oferte, cât și cea a contracandidaților admisibili din procedură. Cu alte cuvinte, îi este recunoscută calitatea de persoană vătămată doar ofertantului care nu a fost exclus definitiv din procedură. În cauza C-131/16, Archus și Gama, instanța de la Luxemburg a reținut următoarele: 50 Trebuie amintit, în această privință, că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 prevede că statele membre trebuie să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care trebuie să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printro presupusă încălcare. 51 Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, Pagina 24 din 30

punctul 27, precum și Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). (...) 54 Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice în care au fost depuse două oferte și în care autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanța de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. În cadrul acestei căi de atac, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câștigător pentru lipsa conformității acesteia cu specificațiile caietului de sarcini. 55 Întro asemenea situație, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie să i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câștigător, care poate conduce, eventual, la constatarea imposibilității autorității contractante de a efectua selecția unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). 56 Această interpretare este confirmată de dispozițiile articolului 2a alineatele (1) și (2) din Directiva 92/13, care prevăd expres un drept la o cale de atac al ofertanților care nu au fost excluși definitiv, în special împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de entitățile contractante. De asemenea, în Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C 355/15, EU:C:2016:988) Curtea a avut de răspuns la următoarele întrebări preliminare: 1) Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat, în raport [cu] Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), în sensul că unui ofertant a cărui ofertă a fost exclusă definitiv de către autoritatea contractantă și care nu este un ofertant interesat, în sensul articolului 2a din Directiva 89/665, i se poate refuza accesul la o cale de atac împotriva unei decizii de atribuire (decizie privind încheierea unui contract-cadru) și împotriva încheierii unui contract [inclusiv acordarea unor daune interese solicitate în temeiul articolului 2 alineatul (7) din această directivă], chiar și atunci când au depus oferte numai doi ofertanți, iar în opinia ofertantului exclus [care a formulat această cale de atac] ar fi trebuit să fie exclusă și oferta adjudecatarului? 2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare, articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie interpretat, în raport [cu] Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C-100/12), în sensul că ofertantului neinteresat (în sensul articolului 2a din această directivă) trebuie să i se permită accesul la o cale de atac numai atunci când: a) din dosarul căii de atac reiese în mod evident neregularitatea ofertei depuse de ofertantul căruia i-a fost atribuit contractul? b) motivele neregularității ofertei depuse de ofertantul căruia i-a fost atribuit contractul sunt de aceeași natură? concluzia fiind că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr-o decizie rămasă definitivă a autorității contractante Pagina 25 din 30

să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului. Or, tocmai această ipoteză se regăsește și în speța de față, și anume operatorul economic ......., a cărui ofertă s-a stabilit că nu este admisibilă, printr-o decizie a CNSC, menținută de instanța de control, reclamă, pe lângă nelegalitatea deciziei de respingere a ofertei sale, caracterul inadmisibil al ofertei desemnată câștigătoare și a celeilalte oferte declarată admisibilă în procedură (oferta .......). Însă, soluția pronunțată vizavi de oferta contestatorului este definitivă, astfel că nu mai poate forma obiectul unei căi de atac, ofertantul fiind, așadar, exclus definitiv din procedură, caz în care nu i se mai poate recunoaște un interes acestuia în atacarea deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului. Caracterul definitiv al excluderii este dat de faptul că această hotărâre a avut la bază o decizie a organismului de control și a instanței de judecată, care se bucură de autoritate de lucru judecat și care, pe cale de consecință, nu mai poate forma obiectul vreunei căi de atac. În aceste condiții, Consiliul stabileşte că, în cauza supusă soluţionării, ....... nu deţine calitatea de persoană vătămată în înţelesul legii, motiv pentru care, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, va admite excepţia lipsei de interes a ....... în formularea contestației, şi va respinge contestaţia, ca fiind depusă de o persoană lipsită de interes. Față de soluția prefigurată, cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, depusă de ......., va fi admisă. Trecând la analiza contestației secunde, depusă de ....... SA, în considerarea art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul se va pronunța, cu prioritate, asupra excepției tardivității contestației, invocată de intervenientul ....... și autoritatea contractantă, constatând următoarele: La data de 01.09.2021, autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii nr. 104549, în cuprinsul căruia a reținut rezultatul evaluării tehnice a ofertelor primite în cadrul procedurii, consemnând conformitatea ofertei depusă de ....... – care a fost desemnată câștigătoare la acel moment, dar și a aceleia depusă de ....... – clasată pe locul 2 în clasament și a celei depusă de ....... – clasată pe locul 3 în clasament. Împotriva acestui rezultat al procedurii a formulat contestație ......., criticând decizia de desemnare drept câștigătoare a ofertei depusă de ......., contestație care a format obiectul dosarului nr. 2477/2021, soluționat prin Decizia CNSC nr. ......./......., în sensul admiterii. În cadrul analizei efectuate, cu respectarea principiului disponibilității, Consiliul a reținut nelegalitatea deciziei de desemnare a ofertei Pagina 26 din 30

câștigătoare, dispunând reevaluarea acestei oferte în considerarea celor arătate în motivare, așa cum s-a arătat, pe larg, în cele ce preced. ....... a formulat cerere de intervenție în dosarul arătat, prin care a solicitat anularea procedurii, cerere respinsă, ca inadmisibilă, cu motivarea că acesta avea obligația de formula criticile sale pe cale unei contestații ce trebuia depusă cu respectarea termenului legal și constituirea cauțiunii legale aferente, iar nu pe cale cererii de intervenție. La data de 30.12.2021, autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii nr. 166925, din cuprinsul căruia rezultă că a procedat la continuarea procedurii cu punerea în aplicare a deciziei Consiliului, respectiv a respins oferta depusă de ....... și a declarat câștigătoare următoarea ofertă admisibilă, respectiv cea depusă de ........ Oferta depusă de ....... a urcat, astfel, în clasament de pe locul 3, ocupat inițial, pe locul 2. Un prim aspect care se observă din cele ce preced, este că, prin decizia sa, Consiliul nu a dispus reevaluarea inclusiv a ofertei depusă de ......., ci doar a aceleia depusă de ......., situație în care oferta ....... a urcat pe primul loc în clasament, singura obligație care revenea autorității contractante în acest context fiind doar aceea de solicitare a documentelor suport DUAE și verificarea lor. Din contestația depusă, rezultă că ....... nu aduce critici cu privire la aceste ultime documente, ci cu privire la evaluarea propunerii tehnice a ......., susținând că a fost completată nepermis, dar și că ....... nu îndeplinește cerința privind podeaua complet coborâtă fără trepte sau înclinări și pe cea privind ușile duble. Față de actul indicat de contestator ca fiind cel prin care interesele sale sunt vătămate, respectiv raportul procedurii din data de 30.12.2021, transmiterea contestației, la data de 14.01.2022, se constată a fi efectuată în termenul prescris de art. 8 din Legea nr. 101/2016. Cu toate acestea, având în vedere considerentele de fapt și de drept care au condus la formularea contestației și care prezintă o deosebită importanță pentru stabilirea cadrului procesual, observă Consiliul că, în fapt, ceea ce îl nemulțumește pe contestator și este în măsură să îi vatăme interesele, este decizia autorității contractante de a declarare admisibilă, din punct de vedere tehnic, oferta depusă de ........ Or, această decizie a fost adoptată încă de la nivelul raportului procedurii emis la data de 01.09.2021, iar asupra ei nu a intervenit nicio modificare urmare a deciziei Consiliului. Așa cum s-a arătat, Consiliul a dispus doar reevaluarea ofertei ........ Contestatorul a avut cunoștință de raportul procedurii din data de 01.09.2021, situație care rezultă, fără dubiu, din chiar demersul întreprins în cadrul dosarului nr. .......(având ca obiect contestația precedentă), anume depunerea cererii de intervenție. Pagina 27 din 30

În acest raport al procedurii, comisia de evaluare a consemnat, în mod clar și fără echivoc, finalizarea etapei de evaluare tehnică a ofertei depusă de ....... și rezultatul acesteia, situație în care, dacă era nemulțumit de această decizie contestatorul avea deschisă calea de atac a contestației. Este adevărat că raportul procedurii din 30.12.2021 a înlocuit raportul procedurii din 01.09.2021, însă acest aspect nu poate fi privit exhaustiv, ci coroborat cu ceea ce s-a întâmplat anterior, prin decizia sa CNSC anulând doar în parte raportul procedurii din 01.09.2021, anume în ceea ce privește evaluarea propunerii tehnice a ......., de unde rezultă că deciziile referitoare la celelalte oferte au rămas în ființă. Nu poate fi valorificată în favoarea contestatorului nici jurisprudența CJUE invocată de acesta, care confirmă, în fapt, obligația de a depune contestația cu respectarea termenelor legale care au început să curgă de la data la care reclamantul a luat cunoștință ori trebuia să ia cunoștință de actul presupus vătămător. Or, ....... a luat cunoștință sau trebuia să ia cunoștință despre decizia autorității contractante de a declara admisibilă din punct de vedere tehnic oferta depusă de ......., încă de la data comunicării primului rezultat al procedurii. Împrejurarea că ....... a decis să rămână în pasivitate după comunicarea primului rezultat al procedurii, alegând să nu depună contestație ci o cerere de intervenție, nu poate fi imputat decât societății sale care nu a acționat cu diligența unui bun administrator. Nici argumentul ....... conform căruia motivele de nelegalitate invocate au fost cunoscute doar în urma studierii dosarului achiziției publice la data de 10.01.2022, nu poate fi primit în soluționare, deoarece acesta nu a avut acces la propunerile tehnice al ofertanților nici anterior și nici cu ocazia prezentului demers. Prin urmare, simpla indicare a raportului procedurii din data de 30.12.2021, ca act considerat nelegal, nu poate conduce la constatarea respectării termenului legal de contestatare, dat fiind că, în lumina celor anterior expuse, acest înscris nu are un caracter vătămător al intereselor contestatorului, condiție necesară pentru a permite verificarea legalității lui. În contextul de fapt expus mai sus, şi ţinând cont de dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. a) coroborate cu cele ale art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare, se constată că, în speţă, contestaţia înaintată de ....... este tardivă. Față de cele de mai sus, Consiliul apreciază că nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege; prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual Pagina 28 din 30

pentru realizarea controlului legalității deciziei criticate, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Astfel, legalitatea deciziei de declarare a admisibilității propunerii tehnice depusă de ....... nu mai poate fi pusă în discuție, urmare a depășirii termenului legal de contestare. Relevantă în soluționare este și Decizia ICCJ nr. 66/2018 conform căreia: În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art.65, art.104 alin.3, art.133 și art.134 alin.1 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr.98/2016 privind achizițiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr.395/2016, cu modificările și completările ulterioare, raportat la dispozițiile art.28 alin.1 din Legea nr.101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă învestită cu reevaluarea ofertei în urma controlului de legalitate exercitat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și/sau instanța de judecată are posibilitatea de a verifica toate elementele tehnice și aspectele financiare ale ofertei apte a demonstra admisibilitatea ei, dacă din mijloacele de probă administrate nu rezultă verificarea lor anterioară. Prin urmare, autoritatea contractantă este oprită ca, ulterior deciziei CNSC, să procedeze la o reevaluare a propunerii tehnice și financiare depuse de un ofertant, cu excepția situației în care dacă din mijloacele de probă administrate nu rezultă verificarea lor anterioară, or, în speța de față autoritatea contractantă a fost obligată doar la reevaluarea ofertei ....... în limitele stabilite, ceea ce a și făcut. Luând în considerare cele mai sus expuse, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2106, Consiliul va admite excepția tardivității contestației ......., invocată de intervenientul ....... și autoritatea contractantă. Față de soluția prefigurată, cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, depusă de ......., va fi admisă. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art. 28 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția lipsei de interes a ........ în formularea contestației, invocată de ....... și ....... și, pe cale de consecință, respinge contestația ........, în contradictoriu cu ......., ca fiind formulată de o persoană lipsită de interes. Pagina 29 din 30

Admite excepția tardivității contestației depusă de ....... și, pe cale de consecință, respinge contestația ....... , în contradictoriu cu ......., ca tardivă. Admite cererile de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, depuse de ........ Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. Pagina 30 din 30