Decizie CNSC BO2022_360

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea

Consiliului

Național

de Soluționare

a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. / / Data: Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. , depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul ......... sub numărul de înregistrare , având codul fiscal ........., reprezentată convenţional prin Cabinet , cu sediul pentru comunicarea actelor de procedură în ........., Str. , privind procedura de atribuire, prin licitație deschisă, on line, organizată în vederea încheierii acordului – cadru de furnizare având ca obiect „Aparatură medicală 3 (Aparat de anestezie, Ventilator, Aspirator chirurgical de putere mare şi Masa de operaţii multifuncţională (oftalmo, ORL, chirurgie, ortopedie etc.))” - în referire la Lotul „Masa de operaţii multifuncţională (oftalmo, ORL, chirurgie, ortopedie etc.)”, cod CPV 33192230-3, de către - ........., cu sediul în ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: I. acces la dosar şi acordarea posibilităţii de a formula concluzii scrise, în temeiul art. 21 din Legea nr. 101/2016; II. admiterea contestaţiei formulată şi, pe cale de consecinţă, anularea rezultatului procedurii de atribuire şi a actelor care au stabilit rezultatul procedurii de atribuire contestat, respectiv Comunicarea nr. , anularea parţială a Raportului procedurii nr. , doar în privinţa celor reclamate în cadrul prezentei şi orice alte acte interne anterioare şi/sau subsecvente, incidente, conexe acestora emise de către Autoritatea contractantă prin care oferta ......... SRL a fost declarată necâştigătoare, iar ,,,,SRL a fost declarată câştigătoare, inclusiv clasamentul stabilit. III. obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor depuse pentru lotul şi stabilirea în mod legal şi corect a clasamentului procedurii de atribuire şi luarea în considerare a argumentelor expuse în cadrul prezentei. Pagina 1 din 52

Prin adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , ,,,,SRL, cu sediul social în , și adresă de corespondență în , înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. , având Codul Unic de înregistrare atribut fiscal , reprezentată legal de , în calitate de ofertant declarat câștigător al procedurii, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, a formulat „cerere de intervenție în interes propriu”, prin care a solicitat: 1. Respingerea contestației formulate de SC ......... SRL, ca nefondată/neîntemeiată, întrucât, rezultatul procedurii de atribuire este unul corect și legal. 2. Menţinerea tuturor documentelor emise de către autoritatea contractantă prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. , considerându-l nelegal. I. Justificarea interesului formulării contestaţiei. 1. Interesul legitim al ......... SRL de a contesta rezultatul procedurii de atribuire (Lot 4), şi toate actele anterioare/concomitente şi/sau subsecvente, precum şi a celor conexe cu Adresa nr. din şi Raportul procedurii nr. emise de autoritatea contractantă, rezultă din calitatea de participant la procedura de achiziţie susmenţionată, dovedită inclusiv prin rezultatul stabilit, calitate în care subscrisa este vătămată în interesul său legitim de a fi declarată câştigătoare, respectându-se legislaţia în domeniul achiziţiilor publice aplicabilă în cazul dat. II. Scurtă prezentare a situaţiei de fapt. 2. În fapt, ......... SRL prezintă un scurt istoric al procedurii, arată că, în data de i s-a comunicat prin adresa nr. rezultatul procedurii de atribuire prin care oferta sa a fost clasată pe locul 2, pe locul 1 fiind clasată oferta depusă de către ,,,,SRL, după cum urmează: "Câştigători: Locul I: ofertant SC ,,,,SRL, valoarea ofertei: lei;punctaj 85 (perioada de garanţie-36 de luni); Locul II: ofertant SC ......... SRL, valoarea ofertei: lei; punctaj 83,61 (perioada de garanţie-8 ani); Locul III: ofertant S.C. S.R.L, valoarea ofertei: 6.990.000,00 lei; punctaj 73,04 (perioada de garanţie-8 ani)". Astfel, având în vedere cele înscrise în Raportul procedurii de atribuire, apreciind că rezultatul procedurii de atribuire este unul nelegal şi neîntemeiat, contestatorul arată că a solicitat acces la dosarul de achiziţie publică prin adresa din data . În data de , urmare a adresei răspuns nr. prin care i-a fost permis accesul necondiţionat la studierea actelor din dosarul de Pagina 2 din 52

achiziţie publică, contestatorul menționează că s-a prezentat la sediul Autorităţii contractante, ocazie cu care a constatat că oferta aparţinând ,,,,SRL este neconformă şi inacceptabilă, pentru motivele expuse în continuare. Așadar, având în vedere că rezultatul procedurii de atribuire este unul nelegal şi neîntemeiat, contestatorul arată că a formulat contestaţia în cauză prin care solicită anularea rezultatului procedurii şi reevaluarea ofertelor, ţinându-se cont şi de oferta sa. A. În ceea ce priveşte motivele de inacceptabilitate prin raportare la dispoziţiile art. 167 alin. 1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, contestatorul arată că, formularul DUAE completat şi depus în procedură de către ,,,,SRL nu este completat conform cerinţelor solicitate prin Documentaţia de atribuire cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016, întrucât la nivelul acestuia nu se regăsesc menţiunile privind Documentul constatator nr. de către Contestatorul arată că, deși potrivit Fişei de date, secţiunea „Situaţia personală”, s-a solicitat operatorilor economic: „III.1.1. a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului Informaţii și formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Cerinţa nr. 1. Ofertanţii, asociaţii, terţii susţinători şi subcontractanţii nu trebuie să se regăsească în situaţiile prevăzute la art. 164,165 şi 167 din Legea nr. 98/2016. Modalitatea de îndeplinire: Se va completa DUAE, în conformitate cu art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 După înscrierea în SEAP în procedură, ofertantul completează «Răspuns DUAE» (inclusiv pentru asociaţi/subcontractanţi/terţi susţinători), ca primă dovadă a neîncadrării în situaţiile de excludere, cu informaţiile aferente situaţiei lor. Se recomandă consultarea «Ghidului de utilizare DUAE» elaborat de ANAP, disponibil la adresa www.anap.gov.ro. Instrucţiuni privind completarea DUAE sunt disponibile şi la adresa www.elicitatie.ro. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmează a fi prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertanţii clasaţi pe primele 3 locuri în clasamentul intermediar, întocmit la finalizarea evaluării ofertelor", totuși, potrivit informaţiilor din SEAP, pentru ofertantul ,,,,SRL este emis Documentul constatator nr. de către Spital Clinic Judeţean de Urgenţă Arad care consemnează executarea necorespunzătoarele a contractului de achiziţie publică. Așadar, contestatorul susține că, din interpretarea cerinţei de mai sus, reiese în mod evident că ofertanţii aveau obligaţia de a menţiona în DUAE dacă se află sau nu în una dintre situaţiile prevăzute la art. 164, art. 165 sau 167 din Legea nr. 98/2016, conţinutul Documentaţiei de atribuire, astfel cum a rămas finală la data depunerii ofertelor fiind obligatoriu în egală măsură şi pentru operatorii economici participanţi la procedură care au obligaţia de a întocmi oferta conform cerinţelor minime şi obligatorii, cât şi pentru Autoritatea contractantă, Pagina 3 din 52

căreia îi revine obligaţia de a asigura desfăşurarea procedurii atât în conformitate cu legislaţia aplicabilă cât şi cu propriile reguli stabilite prin Documentaţia de atribuire (a se vedea în acest sens dispoziţiile art. 123 din HG nr. 395/2016). Analizând DUAE aparţinând ,,,,SRL care reprezintă declaraţia pe proprie răspundere a operatorului economic, contestatorul arată că, se constată că acesta, la secţiunea „Motive de excludere”, pct. C, a completat „NU”. În condiţiile date, având în vedere existenţa Documentului constatator nr. de către , contestatorul susține că este evident că ofertantul nu a respectat prevederile Documentaţiei de atribuire şi, mai mult decât atât, a omis cu bună ştiinţă să menţioneze comportamentul necorespunzător consemnat prin actul administrativ anterior iterat. În ceea ce priveşte efectul juridic al Documentului constatator nr. emis în data de de către , contestatorul apreciază că acesta, în calitatea sa de act administrativ unilateral, potrivit dispoziţiilor contenciosului administrativ, se bucură de prezumţia de legalitate şi autenticitate, având, astfel, un caracter executoriu. Cu alte cuvinte, din moment ce documentul constatator stabileşte o situaţie de fapt referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale faţă de care se impun calcularea de penalităţi de întârziere, contestatorul consideră că acest ofertant avea obligaţia de a menţiona încălcarea obligaţiilor contractuale în DUAE. În continuare, în perspectiva unei decizii de admitere a contestaţiei în cauză, prin raportare la limitele reevaluării la care ar putea fi obligată Autoritatea contractantă, contestatorul apreciază că aceasta se subscrie dispoziţiilor legale instituite prin art. 167 alin. 1) lit. h). Astfel, deşi este evident că existenţa unui document constatator negativ nu atrage automat excluderea din procedură, contestatorul opinează, totuşi, în mod pertinent că, pentru a beneficia de dispoziţiile art. 171 alin. 1) şi 2) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic aflat într-o atare situaţie are obligaţia furnizării tuturor informaţiilor solicitate în DUAE, conform cerinţelor Documentaţiei de atribuire. În caz contrar, contestatorul susține că, prin încălcarea obligaţiei de a furniza informaţii complete, indiferent de natura juridică a faptului căruia se datorează aceasta (i.e. culpa sau vinovăţie), pune Autoritatea contractantă în imposibilitatea de a verifica existenţa unei situaţii de excludere cu privire la ofertantul în cauză. Contestatorul consideră că, un astfel de comportament se subscrie prevederilor art. 167 alin. 1) lit. h) din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) h)operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii Pagina 4 din 52

criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate;” Din perspectiva naturii juridice a normei de drept anterior iterate, contestatorul arată că, se constată că aceasta este imperativă, efectul juridic al acesteia prin raportarea la comportamentul ce incumbă destinatarului fiindcă destinatarul, în speţă Autoritatea contractantă, nu poate deroga de la obligaţia ce îi incumbă şi anume excluderea ofertantului din cadrul procedurii de atribuire, având în vedere că nu poate verifica veridicitatea operatorului, din moment ce acesta a fost de rea-credinţă şi nu a furnizat toate informaţiile în mod transparent. În concluzie, în considerarea celor mai sus expuse, contestatorul solicită să se constatate că Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire şi actele anterioare acesteia (Raportul procedurii şi Procesele- verbale de evaluare, parţial, doar în ceea ce priveşte admisibilitatea ofertei ,,,,SRL) se impune a fi anulate, iar Autoritatea contractantă obligată la reevaluarea ofertei cu considerarea limitelor reevaluării astfel cum a arătat mai sus. B. În ceea ce priveşte motivele de neconformitate raportare la dispoziţiile art. 137 alin. 3) lit. d) şi g) din H.G. nr. 395.2016, contestatorul învederează următoarele: În urma studierii dosarului de achiziţie publică a observat că urmare a solicitării transmise de către Autoritatea contractantă în temeiul prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 privind justificarea preţului aparent nejustificat de scăzut, ofertantul ,,,, a răspuns prin prezentarea următoarei structuri de cost: - Costuri cu achiziţia: Preţ unitar: 107.822,57 lei, fără TVA; - Costuri de transport: 41.244,00 lei, fără TVA; - Cota de profit: 30,7%. - Total ofertă: 4.691.550,00 lei fără TVA În continuarea răspunsului, la justificarea de preţ, conterstatorul arată că, ofertantul a relatat informaţii privind asigurarea serviciilor solicitate prin Caietul de sarcini, experienţa vastă în piaţa de profil şi alte date de marketing dar fără a indica date concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, deci fără a explica concret preţul neobişnuit de scăzut. Astfel, în susţinerea argumentaţiei sale, contestatorul arată că, potrivit cerinţelor din Documentaţia de atribuire, activităţile ce revin ofertantului desemnat câştigător şi cărora le corespund costuri clare sunt următoarele: a) Livrarea echipamentelor - acestei activităţi îi corespund costuri cu achiziţia şi costuri cu transportul - ambele se regăsesc în structura de cost transmisă prin răspunsul la justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut; b) Instalarea, punerea în funcţiune a echipamentelor şi instruirea beneficiarului - acestei activităţi îi corespund costuri cu serviciile, respectiv date concludente privind nivelul de salarizare al personalului ofertantului - această categorie de cost NU se regăseşte în Pagina 5 din 52

structura de cost transmisă prin răspunsul la justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut; c) Servicii de garanţie - această categorie de cost NU se regăseşte în structura de cost transmisă prin răspunsul la justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut. Se subliniază faptul că, garanţia standard asigurată de producător este de 24 de luni, iar practica unanimă în piaţa de profil este ca fiecare an suplimentar de garanţie să fie cotat ca procent din valoarea de achiziţie a echipamentului, ceea ce arată că serviciile suplimentare de garanţie ofertate de ,,,,SRL, respectiv 12 luni peste cele 24 iniţiale reprezintă o categorie de cost căreia ar trebui să îi corespundă date concludente. Mai mult, chiar şi în lipsa acestei practici, contestatorul apreciază că este logic ca asigurarea unei garanţii de 1 an suplimentar faţă de ce asigură producătorul determină costuri, care trebuie să fie incluse în preţul contractului. d) Profitul - realizarea de profit ţine de esenţa societăţilor comerciale, indiferent de forma de organizare, realizarea faptelor şi actelor de comerţ fiind înfăptuită cu scopul de a obţine profit - această categorie de cost se regăseşte în structura de cost transmisă prin răspunsul la justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut; Revenind la structura de cost prezentată de către ,,,,SRL, contestatorul învederează faptul că, 2 dintre costurile absolut necesare (serviciile şi garanţia suplimentar ofertă, pentru care a fost acordat şi punctaj de 3 puncte, acest factor departajând, alături de preţ, ofertanţii) nu se regăsesc în propunerea financiară, dar nici la nivelul răspunsului la justificarea de preţ solicitată de Autoritatea contractantă. Având în vedere că, potrivit prevederilor art. 136 din HG nr. 395/2016, scopul şi finalitatea urmărite de Autoritatea contractantă prin solicitările de justificare a preţului aparent neobişnuit de scăzut se circumscriu necesităţii de a se asigura cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire, sens în care, contestatorul apreciază că, evaluarea, analiza la care este obligată Comisia de evaluare se impune a fi una concretă, aplicată, documentată, în integralitatea ofertei depuse şi nicidecum una formală, cum este cea de faţă. Or, contestatorul susține că, din analiza răspunsului transmis de către ,,,,SRL reies cu certitudine 3 elemente: a) propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului, motivat de faptul că, deşi ,,,,SRL declară că va asigura serviciile de instalare, punere în funcţiune, instruire şi garanţie, costul acestora nu se regăseşte în fundamentarea economică a preţului - ceea ce, în opinia sa, atrage incidenţa dispoziţiilor art. 137 alin. 3) lit. d), şi, în mod subsecvent, neconformitatea ofertei ,,,,SRL; b) în urma informaţiilor transmise în vederea verificărilor prevăzute la art. 210 din Lege se constată că propunerea financiară are un preţ neobişnuit de scăzute în raport cu produsele, astfel încât, nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini - ceea ce atrage incidenţa Pagina 6 din 52

dispoziţiilor art. 137 alin. 3) lit. f), şi, în mod subsecvent, neconformitatea ofertei ,,,,SRL; c) existenţa unui răspuns neconcludent şi incomplet, întrucât nu se justifică costurile aferente contractului astfel încât sunt incidente dispoziţiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 Similar cu punctul precedent, având în vedere că legiuitorul a reglementat în mod explicit că răspunderea şi responsabilitatea depunerii ofertei aparţin exclusiv operatorului economic, iar pe de altă parte prevederile art. 210 alin. (3) care obligă Autoritatea contractantă să respingă oferta atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, din nou, în perspectiva unei decizii de admitere a contestaţiei în cauză, prin raportare la limitele reevaluării la care ar putea fi obligată Autoritatea contractantă, contestatorul apreciază că aceasta se subscrie celor invocate prin prezenta cerere. Astfel, contestatorul opinează că, în cazul unei eventuale reevaluări prin care Autoritatea contractantă ar reveni cu solicitare de clarificare privind justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut către ,,,,SRL ne aflăm în situaţia unei încălcări grave a principului tratamentului egal. Contestatorul învederează faptul că, ,,,,SRL a avut ocazia să demonstreze sustenabilitatea ofertei financiare depuse şi a eşuat în a arăta concludent şi corect acest fapt, ceea ce, în opinia sa, atrage respingerea ofertei, întrucât răspunsul dat nu a fost unul concludent şi complet raportat la dispoziţiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Mai mult, contestatorul apreciază că, potrivit principiului de drept „Nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii”, ,,,,SRL este în deplină cunoştinţă cu privire la legislaţia incidentă şi nu poate beneficia acum, în eventualitatea unei decizii care obligă la reevaluarea ofertei sale, de prorogarea artificială a termenului de răspuns şi respectiv de întocmire a unei oferte conforme. Așadar, având în vedere că, potrivit art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: „Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat", contestatorul susține că, acordarea posibilităţii acestui ofertant de a răspunde încă o dată la o eventuală solicitare de clarificare ar determina un avantaj pentru acesta întrucât aceasta va fi în cunoştinţă cu privire la criticile sale, astfel încât acestea se constituie în tot atâtea indicii prin care ,,,,SRL ar putea să îşi refacă acum structura de cost şi să beneficieze, în mod nepermis şi cu încălcarea tratamentului egal, de o eventuală conformitate a ofertei depuse sub aspectele criticate. Pe de altă parte, contestatorul consideră că, o eventuală solicitarea de clarificare ar fi inutilă şi nu ar putea aduce niciun element de noutate faţă de ceea ce s-a răspuns deja în sensul că structura de preţ detaliată a fost deja comunicată şi cuprinde doar 3 elemente (cost cu achiziţia, cost cu transport şi profit), lipsind din această structură Pagina 7 din 52

cele costurile cu Instalarea, punerea în funcţiune a echipamentelor şi instruirea beneficiarului, dar şi costurile cu Serviciile de garanţie. Aşadar, contestatorul susține că situaţia preţului ofertat de către ,,,,SRL este clară, respectiv: acest ofertant nu a inclus în preţul contractului toate cheltuielile aferente executării acestuia, ceea ce, arată că preţul ofertat este nejustificat, iar solicitarea de clarificare incompletă. În concluzie, în considerarea celor expuse mai sus arătate, contestatorul solicită să se constate că Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire şi actele anterioare acesteia (Raportul procedurii şi Procesele-verbale de evaluare, parţial, doar în ceea ce priveşte admisibilitatea ofertei ,,,,SRL) se impune a fi anulate, iar Autoritatea contractantă obligată la reevaluarea ofertei cu considerarea limitelor reevaluării astfel cum a arătat mai sus. C. În ceea ce priveşte motivele de neconformitate prin raportare la dispoziţiile art. 137 alin. 3) lit. a) din HG nr. 395.2016, contestatorul învederează următoarele: Motivele de neconformitate la care se va referi în cele ce urmează privesc modalitatea de îndeplinire a cerinţei din Caietul de sarcini – „Masa de operaţii multifuncţională”, Tabelul de la pag. 45-49 C.23 conform căreia: „C.23. SUPORŢI ,,,, Suporţi pereche fixare gamba pentru intervenţii speciale în urologie. Pot fi ataşate cu cleme de fixare la nivelul barelor eurorail. Dispozitivele menţin câmpul steril în care se desfăşoară procedura și pot fi folosite pentru toate tipurile de mişcări: sus-jos, laterale de aducţie și de abducţie, precum și rotire. Fiecare suport poate fi fixată în diverse puncte ale barelor suporților, la diferite înălţimi, cu ajutorul unei cleme cu mâner pentru o reglare confortabilă pentru pacient. Fiecare suport este ajustabilă liber rotativ și se mişcă o dată cu piciorul pacientului.” Astfel, contestatorul arată că, potrivit cerinţelor din Fişa de date a achiziţiei, se solicită: „[...] Propunerea tehnică va fi întocmită în conformitate cu cerinţele din caietul de sarcini, acestea fiind considerate minime și obligatorii. Propunerea tehnica va cuprinde, în volum complet, referiri la cerinţele solicitate, redactate concis și la obiect, astfel încât să reiasă cu claritate și fără echivoc, dacă se îndeplinesc sau nu fiecare dintre cerinţele impuse prin specificaţia tehnică, prevăzute în caietul de sarcini [... ] Specificaţiile tehnice vor fi dovedite şi prin prezentarea documentelor solicitate în Caietul de sarcini la cap. 4 (declaraţii de conformitate, fișe tehnice, broşuri, pliante, data sheet-uri etc)". Cu titlul prealabil, contestatorul menţionează că, potrivit Raportului procedurii, propunerile tehnice au fost evaluate de expertul tehnic cooptat din partea SMU , domnul p.c.c. med. la sediul ........., Pagina 8 din 52

conform O.Z.U. nr. , rezultatele evaluării fiind consemnate în Referatul tehnic nr. . Cu ocazia studiului dosarului de achiziţie publică, din analiza Referatului tehnic anterior iterat, contestatorul arată că reiese în mod evident că expertul cooptat nu a efectuat verificarea fiecărei specificaţii tehnice solicitate prin Caietul de sarcini. Mai mult, referatul întocmit nu conţine modalitatea de îndeplinire a fiecărei cerinţe minime şi obligatorii, astfel încât, contestatorul apreciază că nu se poate considera că a fost realizată o evaluare corectă, completă şi pertinentă. Revenind la oferta depusă de către ,,,,SRL, contestatorul menționează faptul că, aceasta a ofertat în configuraţia mesei de operaţie propuse, la această poziţie, suporţi ,,,, clasici (care nu sunt destinaţi intervenţiilor speciale de urologie) disponibili în gama de accesorii a producătorului ), respectiv Suporţi de genunchi AS-09.0, conform Fig. 1 şi pagina 43 din Catalogul de accesorii al producătorului, ataşată, acest tip de suport ofertat de către ,,,,SRL fiind folosit în intervenţiile ginecologice. Cu toate că, potrivit cerinţelor exprese, minime şi obligatorii din Caietul de sarcini, s-a solicitat în mod expres „suporţi pereche fixare gamba pentru intervenţii speciale în urologie", contestatorul arată că, pentru intervenţiile speciale din urologie cum ar fi Litotomia înaltă sau exagerata

(Fig.

2)

sau

poziţionarea

Lloyd-Davies (https://en.wikipedia.org/wiki/Lloyd-Davies_position) nu se pot utiliza suporţii de genunchi ofertaţi de către ,,,,SRL, deoarece, pe de o parte, nu permit poziţiile indicate în figurile de mai jos, iar pe de altă parte, din punct de vedere clinic utilizarea acestora poate genera complicaţii apărute în urma poziţionării clasice ginecologice, complicaţii precum leziunile nervului peronier ce poate conduce la sindromul de "picior căzut". De altfel, contestatorul arată că, utilizarea suporţilor ofertaţi de către ,,,,SRL în procedurile speciale de urologie nici nu este menţionată în prezentarea produsului, aceştia fiind destinaţi altor specializări medicale şi anume: ginecologie. Intervenţiile în urologie au o durată de timp ce poate depăşi câteva ore şi pentru evitarea complicaţiilor, contestatorul apreciază că, se impune repoziţionarea de mai multe ori a picioarelor pacientului în timpul procedurii, lucru care trebuie să se facă cu o implicare minimă din partea personalului medical, cât mai independent de acesta pentru a permite menţinerea focusului pe pacient, "păstrând câmpul steril în care se desfăşoară procedura". Contestatorul învederează faptul că, aceasta a fost şi cerinţa minimă şi obligatorie din Caietul de sarcini, solicitându-se a fi ofertate dispozitive care sa permită manevrarea şi reglarea lor în mod steril, fără a fi nevoie de acţionarea mai multor cleme/butoane etc, inclusiv la nivel de masă astfel cum presupun suporţii ofertaţi de către ,,,,SRL. Mai mult, se arată că, această cerinţă poate fi îndeplinită doar de suporţi tip gheață acţionabili cu ajutorul unor pistoane cu gaz, tehnologie dezvoltată în ultimii ani, special dedicată intervenţiilor în Pagina 9 din 52

urologie, cu toate că, produsul ofertat de către ,,,,SRL este utilizat în intervenţii ginecologice. De asemenea, contestatorul subliniază faptul că, acest tip de echipament nepăstrând câmpul steril în procedurile speciale de urologie, întrucât nu se pot efectua manevrele de mişcare sus/jos, laterale de aducţie şi abducţie precum și rotire, păstrându-se câmpul steril în tot acest timp. Contestatorul menționează că, toate mişcările suporţilor clasici tip ,,,, se pot realiza în câmp nesteril. Mai mult decât atât, în continuarea cerinţei privind necesitatea manevrării sterile a dispozitivelor solicitate, deși se menţionează tipurile de mişcări pe care acestea să le poată executa, şi anume: „sus- jos, laterale de aducție și de abducţie, precum și rotire", contestatorul subliniază faptul că, aceste mişcări nu pot fi realizate cu ajutorul Suporţilor de genunchi AS-09.0 ofertaţi. Astfel, chiar dacă suportul de sprijin al gambei şi genunchiului permite rotirea acestuia în jurul axei verticale a barei de prindere la masa (conform Fig.4), creând iluzia mişcării de apropiere/depărtare a gambei, din punct de vedere anatomic, medical şi clinic, totuși, contestatorul precizează că, mişcările de aducţie şi abducţie se pot realiza doar de la nivelul articulaţiei coxo- femurale și nu de la nivelul articulaţiei genunchiului, de la nivelul acesteia putându-se realiza doar mişcări de flexie și extensie. Cu toate că, în cadrul cerinţei C.23. este specificată, de asemenea, necesitatea ca "fiecare suport să fie ajustabil liber rotativ şi să se mişte odată cu piciorul pacientului", contestatorul arată că, nici această cerinţă nu este îndeplinită de soluţia ofertată de ,,,,SRL. Astfel, chiar dacă suportul de sprijin al gambei şi genunchiului permite rotirea acestuia în jurul axei verticale a barei de prindere la masă (conform Fig.4), creând iluzia unei rotiri forţate, nefireşti a gambei de la nivelul genunchiului, cerinţa face referire la mişcarea suportului odată cu piciorul pacientului, mişcare care trebuie să fie ajustabilă liber rotativ, ori, contestatorul arată că, rotaţia se poate realiza doar prin compunerea mişcărilor de aducţie și abducţie de la nivelul articulaţiei soldului. Faptul că se face referire la mişcarea suportului odată cu piciorul pacientului (laba piciorului, din punct de vedere anatomic) indică clar, în opinia contestatorului, solicitarea unui dispozitiv de tip gheată, pentru fixarea gambei şi a piciorului, special destinate intervenţiilor chirurgicale în urologie (Fig. 5) şi nu un suport de genunchi pentru fixarea gambei tip ,,,, clasic. De asemenea, contestatorul arată că, o altă specificaţie tehnică care a fost solicitată cu privire la dispozitivele pentru intervenţii speciale în urologie a fost ca „fiecare suport să poată fi fixat în diverse puncte ale barelor suportilor, la diferite înălţimi, cu ajutorul unei cleme cu mâner pentru o reglare confortabilă pentru pacient." Astfel, contestatorul apreciază că, din analiza Suportilor de genunchi ofertaţi în configuraţia mesei de operaţie Hyperion (producător ) se poate observa că, suportul efectiv pe care se sprijină Pagina 10 din 52

genunchiul şi gamba nu poate fi fixat în diverse puncte ale barelor suporților, acesta fiind prins fix pe bară, clema existentă reglând doar articulaţia tip bilă a acestuia. Așadar, cerinţa face clar referire la fixarea în mai multe puncte a suportului (ghetei), în lungul barei suport, pentru reglarea poziţionării confortabile pentru pacient, în funcţie de înălţimea acestuia şi de gradul de flexie/extensie a genunchiului (Fig. 5 https://www.youtube.com/ watch?v=fudUOyo VG8). Contestatorul susține că, ,,,,SRL induce în eroare comisia de evaluare, indicând faptul că posibilitatea reglării pe înălţime a Suportului de genunchi tip ,,,, clasic, se face de la clema de prindere radială a barei acestuia la bara euro-rail a mesei de operaţie (Fig 6), astfel că, interpretarea cerinţelor trebuie făcută din punct de vedere anatomic, clinic și medical, coroborat cu nevoile și destinația echipamentelui ce se doreşte a fi achiziţionat de către Autoritatea Contractantă, și anume aceea de a asigura intervenţiile speciale de urologie. În opinia contestatorului, interpretarea cerinţelor trebuie făcută din punct de vedere anatomic, clinic şi medical, coroborat cu nevoile şi destinaţia echipamentului ce se doreşte a fi achiziţionat de Autoritatea Contractantă, iar conformitatea cerinţelor minimale trebuie probată "concis şi la obiect, astfel încât să reiasă cu claritate şi fără echivoc" îndeplinirea lor, fapt care nu reiese dintr-o simplă declaraţie de la producător în care sunt enumerate copy-paste cerinţele solicitate. Mai mult, contestatorul susține că, în acest fel nu sunt demonstrate şi dovedite specificaţiile tehnice impuse prin caietul de sarcini de către Suporţii de genunchi AS-09.0 ofertaţi de către ,,,,SRL, motiv pentru care, oferta acestuia trebuia respinsă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. În considerarea celor ce preced, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, să se constate veridicitatea aspectelor criticate şi pe cale de consecinţă, să se decidă în sensul celor solicitate. În drept, se invocă dispoziţiile art. 8 şi urm. din Legea nr. 101/2016, C.pr.civ., Legea nr. 98/2016, HG nr. 395/2016, precum şi toate dispoziţiile la care a făcut referire în cuprinsul contestaţiei şi care sunt incidente situaţiei de fapt expuse. În probaţiune, au fost atașate, în copie, următoarele înscrisuri: Anexa nr. 1-Delegaţie avocaţială. - Anexa 2 - Comunicarea nr. - Anexa 3 - Raportul procedurii nr. - Anexa 4 - Solicitarea acces dosar achiziţie publică. - Anexa 5 - Răspuns cerere acces studiu dosar achiziţie publică. - Anexa 6 - Documentul constatator nr. mis în data de 20.08.2020 de către - Anexa 7 - Extras pagina 43 din Catalogul de accesorii al producătorului (Polonia). Pagina 11 din 52

Cu adresa înregistrată la CNSC cu nr ........., a formulat punct de vedere cu privire la contestația formulată de SC ......... SRL, solicitând respingerea acesteia, ca nefondată. În fapt, autoritatea contractantă arată că, procedura de achiziție publică Aparatură medicală 3 face parte dintr-un proiect de achizițiile centralizate la nivelul , în baza Acordului de asociere nr În cadrul Acordului de asociere a fost desemnat integrator pentru aparatură medicală aferentă lotului nr. 4 „Masa de operații multifunctională (oftalmo, ORL, chirurgie, ortopedie etc.)”, , integrator care a avut atribuții de elaborare a Specificațiilor tehnice. În urma publicării anunțului de participare nr. din , autoritatea contractantă arată că, SC ......... SRL a contestat la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, cu adresa din , raportul procedurii și actele care au stat la baza stabilirii rezultatului procedurii precum și reluarea procedurii de atribuire și reevaluarea ofertelor depuse pentru stabilirea în mod legal și corect a clasamentului procedurii de atribuire. Astfel, autoritatea contractantă menționează faptul că, în urma solicitării unui punct de vedere integratorului ( ), cu eMail-ul nr. , acesta a răspuns cu eMail-ul nr. , prin care s-au clarificat aspectele specifice detaliilor tehnice. Referitor la motivele de inacceptabilitate, prin raportare la dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, respectiv completarea formularului DUAE, autoritatea contractantă învederează faptul că autoritatea contractantă a verificat mențiunile făcute de operatorii economici în secțiunile specifice, și a declarațiilor pe proprie răspundere, sens în care, a acceptat oferta depusă în baza documentelor justificative puse la dispoziție. În ceea ce privește motivele de neconformitate raportate la dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. d) și lit. g), privind prețul aparent neobișnuit de scăzut din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă precizează faptul că, în urma solicitării privind justificarea prețului cota de profit fiind una de aproximativ 30%, a considerat că serviciile de instalare, punere în funcțiune, instruire și garanția sunt incluse și suportate prin oferta financiară depusă, operațiunile respective fiind în sarcina ofertantului. Pentru toate argumentele prevăzute, Consiliul solicită respingerea contestaţiei. În drept, se invocă dispoziţiile Legii nr. 98/2016, Legii nr. 101/2016, Hotărârii Guvernului nr. 395/2016 şi pe orice alte dispoziţii relevante. În susţinerea punctului de vedere, autoritatea contractantă invocă proba cu înscrisuri, anexând, fotocopie a eMail-ului nr. din – 3 file, neclasificat. Prin adresa nr. înregistrată la CNSC cu nr. ,,,,SRL, în calitate de ofertant declarat câștigător al procedurii, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, a formulat „cerere de intervenție în interes propriu”, prin care a solicitat: Pagina 12 din 52

1. Respingerea contestației formulate de SC ......... SRL, ca nefondată/neîntemeiată, întrucât, rezultatul procedurii de atribuire este unul corect și legal. 2. Menţinerea tuturor documentelor emise de către autoritatea contractantă prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare. În motivare, intervenientul învederează următoarele: • Vătămarea dreptului său de a semna acordul-cadru întemeiat pe decizia autorității contractante de a-i declara câștigători la procedură - Lot 4 - Masa de operaţii multifuncţională (oftalmo, ORL, chirurgie, ortopedie etc.), prin raportul nr. , criticat de contestatoarea ......... SRL; • Contestatoarea ......... S.R.L. nu a probat criticile aduse prin care insinuează că oferta ,,,,SRL este neconformă și inacceptabilă; I. Scurtă prezentare a situaţiei de fapt În fapt, ,,,,SRL arată că, la procedura în cauză, pentru Lotul 4 - Masa de operaţii multifuncţională (oftalmo, ORL, chirurgie, ortopedie etc.), au fost depuse 3 oferte admisibile, după cum urmează: Loc Ofertant Punctajtehnic Punctaj financiar Punctaj total Valoare AC ofertata 1 S.C. ,,,,S.R.L. 3,00 82,00 85,00 4.691.550,00 2 S.C. ......... S.R.L. 18,00 65,61 83,61 5.863.156,80 3 S.C. S.R.L. 18 55,04 73,04 6.990.000,00 și oferte respinse prezentate de următorii ofertanţi: 1. S.C. S.R.L. 2. S.C. S.R.L. Verificând pretinsele motive de nelegalitate cu privire la actele emise de autoritatea contractantă, intervenientul consideră că singura soluţie raţională este cea de respingere a contestației formulată de către ......... SRL. Întrucât, contestația este inadmisibilă, lipsita de interes, nefondată, neîntemeiată, intervenientul arată că a formulat cererea de intervenție în vederea menţinerii rezultatului procedurii de atribuire. II. În justificarea interesului de a formula cererea de intervenţie, ,,,,SRL arată următoarele: În principiu, litigiile se desfășoară și se soluționează strict între părţile direct implicate și nominalizate în raportul juridic, indiferent de natura procedurii. Ca excepţie și, în condiţiile legii, intervenientul menționează că, este permisă și lărgirea cadrului raportului juridic, prin participarea unor terți interesați și direct/indirect afectați de modul în care se soluționeaza litigiul ce se poartă între părți, din perspectiva rezultatului ce se va obţine la finalul litigiului. În materia achiziţiilor publice, intervenția terților este întemeiată pe dispoziţiile art. 17 alin. (3) din legea nr. 101/2016 potrivit cărora „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu Pagina 13 din 52

modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. în cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei". Interesul legitim al ,,,,SRL de a critica contestația formulată de ......... SRL, rezultă din calitatea de participant la procedura de achiziţie susmenţionată, ofertant declarat câștigător, calitate în care societatea sa este vătămată în interesul său legitim de a obţine contractul. III. În ceea ce priveşte critica contestatoarei ......... SRL cu privire la faptul că rezultatul procedurii este unul nelegal și neîntemeiat, intervenientul solicită respingerea acestora din următoarele considerente: A. În ceea ce priveşte critica autoarei contestației referitoare la faptul că - formularul DUAE completat și depus în procedură nu este completat conform cerinţelor solicitate prin documentaţia de atribuire cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016, afirmând că la nivelul acestuia nu se regăsesc menţiuni privind Documentul constatator nr. de către : Intervenientul arată că, contestatorul ......... afirmă eronat faptul că, a omis cu bună știință să menţioneze comportamentul necorespunzator consemnat prin actul administrativ „Document constatator nr. de către ”. Referitor la documentul constatator nr. (anexa nr. 1), la care face referire contestatorul, în vederea eliminării oricărei neclarităţi, precum şi pentru a asigura transparenţa totală pentru evaluarea ofertei sale, intervenientul învederează următoarea situația în fapt: În urma contractului încheiat cu nr. (anexa nr. 2), având ca obiect furnizare videolaringoscop, termen de livrare: 14 zile de la comandă, intervenientul arată că i-au fost aplicate penalităţi de întârziere contractuală, și anume: -A fost emisă factura nr. (anexa nr. 3) reprezentând penalitați de întârziere calculate conform punctului 22.3 din contractul nr. , societatea intervenientului plătind contravaloarea facturii în suma de 53 Lei, în data de 19.08.2020 (anexa nr. 4), banii intrând în contul autorității contractante în data de 21.08.2020. Potrivit punctului de vedere emis de ANAP - publicat în cadrul Secţiunii Biblioteca de speţe de pe site-ul său (anexa nr. 5 - speţa nr. 1051/04.06.2020) și anume: „Prin urmare, considerăm că doar aplicarea de penalităţi conform clauzelor contractuale în cadrul unui contract de achiziţii publice nu aduce operatorul economic în cauză în situaţia de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit.g) din Legea nr. 98/2016, iar în speţa de faţă, odată ce penalităţile au fost plătite/reţinute, apreciem că emiterea unui/unor document(e) constatator (are) negativ(e) nu şi-ar găsi justificarea". Intervenientul arată că, a solicitat ,,,, motivul întemeierii Documentului constatator nr. , ținând cont că ,,,,SRL a plătit Pagina 14 din 52

penalitățile conform clauzelor contractuale și nu a adus prejudicii autorității contractante. Astfel, intervenientul menționează că, prin documentul nr. , , a răspuns solicitării sale și a motivat emiterea Documentului constatator nr. prin faptul că, la data emiterii acestuia nu au fost încasate penalitățile de întârziere, însă recomandă ,,,,pentru calitatea produselor, acestea corespunzând din punct de vedere tehnic, cantitativ și calitativ, menţionând, totodată faptul că, nu a adus prejudicii autorității contractante, iar plata penalităților a fost efectuată (anexa nr. 6). Având în vedere că ,,,, a menționat faptul că, emiterea documentului constatator s-a realizat după încasarea penalităților și recomandă ,,,,SRL pentru calitatea produselor, acestea corespunzând din punct de vedere tehnic, calitativ și cantitativ, neaducând prejudicii autorității contractante, ,,,,SRL a considerat că este îndreptăţită să completeze în DUAE neîncadrarea în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016. De asemenea, intervenientul a considerat că nu se regăsește în situațiile prevăzute de art. 167 din Legea nr. 98/2016, din următoarele considerente: Se arată că, potrivit punctului de vedere emis de ANAP - publicat în cadrul Secţiunii Biblioteca de speţe de pe site-ul său (anexa nr. 7 - speţa nr. ) prin care se solicită consiliere metodologică cu privire la modul de completare a Capitolul C – „Motive legate de insolvenţă. conflicte de interese sau abateri profesionale din DUAE”, punctul „încetare anticipată, daune interese sau alte sancţiuni comparabile", în ipoteza în care situaţia prezentată nu se încadrează în motivul de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016/ „Speţa 439 - Un operator economic a încheiat şi finalizat un contract de achiziţie publică iar autoritatea contractantă a semnat toate documentele care atestă recepţia cantitativă şi calitativă a produselor/serviciilor ce fac obiectul contractului şi a menţionat în documentul constatator că respectivul contract a fost îndeplinit corespunzător şi nu au fost aduse prejudicii sau nu ar fi putut fi aduse prejudicii. Având în vedere că pe parcursul contractului au fost înregistrate întârzieri care au condus la aplicarea de penalităţi conform clauzelor contractuale se solicită consiliere metodologică cu privire la încadrarea sau nu a acestei situaţii în motivul de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, se solicită consiliere metodologică cu privire la modul de completare a Capitolul C - Motive legate de insolvenţă. conflicte de interese sau abateri profesionale din DUAE, punctul „încetare anticipată, daune interese sau alte sancţiuni comparabile", în ipoteza în care situaţia prezentată nu se încadrează în motivul de excludere prevăzut la art. 167 alin. (11 lit. g] din Legea nr. 98/2016". Astfel, răspunsul ANAP este următorul: „în situaţia prezentată, în opinia noastră, doar aplicarea de penalităţi conform clauzelor contractuale, în cadrul unui contract de Pagina 15 din 52

achiziţii publice, pe care operatorul economic le achită în termenul prevăzut în contract, nu aduce operatorul economic în cauză, în situaţia de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Totodată, în aceeaşi ipoteză, în opinia noastră operatorul economic este îndreptăţit să completeze în DUAE că nu se încadrează în motivul de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016." Astfel, intervenientul a considerat, cu încredere legitimă şi bună credinţă că, plata de penalităţi de întârziere, într-un cuantum infim/ neînsemnat de 53 lei, nu se încadrează în situaţiile premise avute în vedere de întrebarea „încetare anticipată, daune interese sau alte sancţiuni comparabile" din DUAE. Prin urmare, intervenientul susține că, nu a ascuns autorităţii nicio situaţie prevăzută de art. 167 din Legea nr. 98/2016, toate informaţiile prezentate în DUAE fiind în conformitate cu realitatea. De asemenea, intervenientul arată, după cum a prezentat mai sus, că acelaşi raţionament se regăseşte inclusiv în punctele de vedere transmise de ANAP. Prin urmare, intervenientul subliniază faptul că, nu a ascuns autorităţii nicio situaţie prevăzută de art. 167 din Legea nr. 98/2016, toate informaţiile prezentate în DUAE fiind în conformitate cu realitatea. Contestatorul, în mod greşit a invocat această critică, făcând trimitere la un document constatator care nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru a produce efectul de excludere și de a fi menționat în DUAE. B. În ceea ce priveşte a doua critică a autoarei contestației referitoare la faptul că - pentru justificarea preţului, ar fi relatat informaţii fără a indica date concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, fără a explica concret preţul neobişnuit de scăzut, reprezentând motive de neconformitate prin raportare la dispoziţiile art. 137 alin. 3) lit. d) și g) din H.G. 395/2016, intervenientul o consideră nefondată, sens în care, în cele ce urmează expune situația de fapt. Propunerea financiară depusă de către S.C. ,,,,S.R.L pentru lotul 4: „Masa de operaţii multifuncţională” prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut, preţ egal sau mai mic cu 80% decât valoarea estimată, motiv pentru care, autoritatea contractantă i-a transmis solicitarea de clarificare nr. (anexa nr. 8), iar aceasta a răspuns, în termenul impus de autoritatea contractantă de 1 zi lucrătoare, prin documentul nr. 910 din (anexa nr. 9), răspuns apreciat de autoritatea contractantă ca fiind concludent. Astfel, intervenientul redă conținutul solicitării privind justificarea preţului ofertat este următorul: „În urma evaluării propunerii financiare depusă de dumneavoastră în cadrul procedurii de achiziţie, comisia de evaluare a constatat că pentru lotul nr. 4- Masa de operaţii multifuncţională (oftalmo, ORL, chirurgie, ortopedie etc.)) aţi prezentat un preţ total, aparent, neobişnuit de scăzut (mai mic decât 80% din valoarea estimată). Pagina 16 din 52

În conformitate cu art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, vă solicităm să ne comunicaţi justificarea fundamentării economice a preţului sau orice alte precizări pe care le consideraţi semnificative cu privire la aceasta. Vă aducem la cunoştinţă că în situaţia în care nu vom primi răspunsul până la data solicitată, oferta dumneavoastră va fi considerată neconformă, în baza art. 134 alin. 5 din HG 395/2016.” Intervenientul arată că, autoritatea contractantă i-a solicitat justificarea economică a preţului în conformitate cu art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 sau orice alte precizări pe care le consideră semnificative cu privire la aceasta, fără a detalia exact ce anume trebuie să prezinte, menționând, de asemenea și faptul că, poate comunica „orice alte precizări pe care le considerăm semnificative." Se arată că, potrivit art. 210* alin. (1) din Legea 98/2016: „În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă. (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului deformare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1); e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.” Așadar, intervenientul apreciază că, dispoziţiile legale anterior invocate au o importanță deosebită, întrucât instituie exemple de verificări care trebuie efectuate de autoritatea contractantă sub aspectul „preţului aparent neobişnuit de scăzut". Mai mult, deși dispoziţiile respective stabilesc doar aspecte concrete cu privire la care se pot cere justificări, fără a obliga, în niciun caz, autoritatea contractantă să ceară clarificări sub aspectul tuturor acestora. Referitor la afirmaţiile contestatoarei privind activităţile ce revin ofertantului desemnat câştigător şi cărora le corespund costuri clare, precum și cele privind structura de cost prezentată de către ,,,,SRL, 2 dintre costurile absolut necesare (serviciile și garanţia suplimentar ofertată, pentru care a fost acordat și punctaj de 3 puncte, acest factor departajând, alături de preţ, ofertanţii) nu se regăsesc în propunerea financiară dar nici la nivelul răspunsului la justificarea de preţ solicitată de Autoritatea contractantă, intervenientul arată că, acestea sunt bazate pe supoziţii false şi neverificate în prealabil, deoarece, susţine că serviciile și garanţia suplimentar ofertată, pentru care a fost acordat și punctaj de 3 puncte, nu se regăsesc în propunerea financiară, dar nici la nivelul răspunsului la justificarea de preț solicitată. Mai mult, Pagina 17 din 52

intervenientul apreciază că aceste motive sunt neîntemeiate, deoarece în cadrul formularului de ofertă depus sunt incluse toate cheltuielile legate de implementarea contractului, respectiv serviciile la care face referire și afirmă că nu se regăsesc în formularul de ofertă: ♦ În cadrul propunerii financiare sunt incluse toate cheltuielile legate de implementarea contractului care pot fi incidente până la recepţia finală, cum ar fi, dar fară a se limita la cele ce urmează: salariile sau, după caz, onorariile experţilor, orice costuri logistice conexe realizării contractului (cum ar fi transport materiale si personal, cazare, diurnă, masă etc.), costuri de comunicaţii (voce/date), costuri cu diversele materiale (consumabile), costul cu echipamentele din dotarea ofertantului (inclusiv eventualele mijloace fixe care vor fi utilizate in vederea realizării contractului, amortismente etc.), costuri operaţionale/de finanţare (cum ar fi cheltuieli administrative, dobânzi etc ), alte cheltuieli indirecte (cum ar fi costurile cu garanţiile acordate). Intervenientul susține că, a respectat întocmai formularul de ofertă pus la dispoziţia ofertanţilor de către autoritatea contractantă (formularul nr. 6 - anexa nr. 10). De asemenea, în justificarea preţului, intervenientul arată că, a indicat care sunt costurile serviciilor fiind menționat „costul transportului" (transportul, instalarea, punerea în funcţiune, instructajul) produselor (anexa nr. 9). Legat de afirmaţia contestatorului privind garanţia suplimentar ofertată, pentru care a fost acordat și punctaj de 3 puncte, cum că aceasta nu se regăsește în propunerea financiară, dar nici la nivelul răspunsului la justificarea de preț solicitată, intervenientul arată că, în sprijinul adresei prin care a fost justificat preţul, a anexat înscrisuri, printre care și anexa nr. 1 ce reprezintă cotația producătorului pentru acest proiect, unde este precizat clar în cuprinsul acesteia ca garanţia produselor este de 36 luni (anexa nr. 9, pag. 5): „The warranty period: 36 months from the date of sale”. Astfel, intervenientul susține că, rezultă că justificarea preţului ofertat a fost realizată prin trimitere la cotația din partea producătorului pentru produsul ofertat care are garanţie 36 luni, neexistând costuri suplimentare, afirmaţia contestatorului „12 luni peste cele 24 iniţiale reprezintă o categorie de cost căreia ar trebui să-i corespundă date concludente", fiind neîntemeiată. Așadar, intervenientul precizează că, autoritatea are obligaţia să respecte principiul legal al eficienţei utilizării fondurilor publice, iar nu să respingă o ofertă al cărei preţ, chiar dacă ar fi neobişnuit de scăzut, este unul justificabil şi real, care nu influenţează negativ executarea obligaţiilor contractuale asumate. Cu alte cuvinte, pentru a putea fi respinsă o ofertă cu un preţ neobişnuit de scăzut, în lumina prevederilor legale în vigoare, intervenientul susține că, societatea contestatoare trebuie să demonstreze că ofertantul nu poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Intervenientul susține că, simplul preţ neobişnuit Pagina 18 din 52

de scăzut al ofertei este o condiţie obligatorie, însă nu şi suficientă, legiuitorul impunând pe lângă aceasta şi condiţia ca ofertantul să nu poată asigura executarea corespunzătoare a contractului licitat, condiţie a cărei îndeplinire trebuie probată de cel care o invocă. Intervenientul arată că, în speţă, însă, contestatoarea nu aduce vreo dovadă plauzibilă din care să reiasă imposibilitatea ofertantului de a îndeplini obligaţiile contractuale în forma în care şi le-a asumat prin oferta depusă. Mai mult, intervenientul consideră că, este firesc, mai cu seamă în perioade de criză economică, ca ofertanţii să practice preţuri cât mai reduse, pentru a-şi maximiza astfel şansele de a obţine contractul supus licitaţiei, după cum s-a arătat anterior. Având structuri de costuri diferite, putând beneficia de economii de scară importante sau intenţionând să îşi reducă marjele de profit pentru a putea penetra mai eficient pe piaţa de referinţă, intervenientul susține că nu se poate aprecia că ofertanţii nu ar fi în măsură să facă o ofertă competitivă şi, în acelaşi timp, serioasă şi fiabilă, de care autoritatea contractantă trebuie să ţină seama. Mai mult decât atât, se arată că, potrivit prevederilor art. 137 alin. (4) din HG nr. 395/2016 „Ofertele care nu au fost respinse de comisia de evaluare în urma verificării şi evaluării reprezintă oferte admisibile.” De asemenea, intervenientul arată că, autoritatea contractantă a apreciat justificarea fundamentării preţului ca fiind motivată. Așadar, intervenientul apreciază criticile contestatorului cu privire la acest aspect, ca fiind neîntemeiate, acesta încercând să inducă în eroare, prin opinii proprii, nejustificate şi extrase din context, având caracterul

unor

simple

afirmaţii

subiective

neprobate, contestatorul ......... SRL nu aduce argumente concrete legate de nesustenabilitatea preţului ofertat de către ,,,,SRL. Intervenientul consideră că, autoritatea contractantă, înainte de a permite accesul contestatorului la documentele marcate „confidenţial" și pentru care a solicitat să se păstreze confidenţialitatea, trebuia mai întâi să-i solicite dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate. Astfel, intervenientul apreciază că, punerea la dispoziţia societăţilor competitoare a unor informaţii cu privire la preţurile negociate de societatea sa cu furnizorii afectează în mod grav interesele sale comerciale, prin divulgarea secretului comercial. O dată luate la cunoştinţă asemenea informaţii de către competitori, ei vor dobândi un avantaj evident în privinţa elaborării şi depunerii ofertelor în cadrul unor proceduri de atribuire viitoare cu obiect similar. Pentru a dovedi caracterul de confidenţialitate a documentelor prin care a justificat fundamentarea preţului, intervenientul învederează faptul că a semnat cu producătorul documentul intitulat „DISTRIBUTION AGREEMENT" (anexa nr. 11, pag. 7, punctul 11) Intervenientul precizează faptul că, jurisprudenţa a stabilit existenţa unei prezumţii generale potrivit căreia accesul la ofertele ofertanţilor aduce, în principiu, atingere protecţiei intereselor Pagina 19 din 52

comerciale ( în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T- 339/10 şi T- 532/10, EU:T:2013:38, punctul 101). Mai mult, intervenientul consideră că, sunt elocvente şi următoarele considerente ale Tribunalului Uniunii Europene din Hotărârea din 29 ianuarie 2013, cauzele conexate T-339/10 şi T- 532/10, Cosepuri Soc. Coop. pA, reclamantă, împotriva Autorităţii Europene pentru Siguranţa Alimentară (EFSA), pârâtă, vizând accesul unui ofertant necâştigător la documente celui declarat câştigător: „[...] protecţia ofertelor ofertanţilor faţă de alţi ofertanţi este coerentă cu dispoziţiile relevante din Regulamentul financiar, în special articolul 100 alineatul (2) din acesta, vizat în egală măsură de EFSA în decizia sa din 15 septembrie 2010, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanţii ale căror oferte nu au fost reţinute (a se vedea, cu privire la divulgarea ofertei reţinute, Ordonanţa Evropaîki Dynamiki/AEE, punctul 49 de mai sus, punctul 39 şi jurisprudenţa citată). Această restricţie este inerentă obiectivului urmărit prin normele în materie de achiziţii publice ale Uniunii, care se întemeiază pe o concurenţă nedenaturată. Pentru a atinge acest obiectiv, se impune ca autorităţile contractante să nu divulge informaţii referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice al căror conţinut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurenţa, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare, în plus, atât prin natura lor, cât şi potrivit sistemului reglementării Uniunii în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice sunt fondate pe o relaţie de încredere între autorităţile contractante şi operatorii economici care participă la aceste proceduri. Operatorii economici trebuie să poată comunica autorităţilor contractante respective orice informaţii utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terţilor informaţii a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi [...]." C. În ceea ce priveşte a treia critică a autoarei contestației referitoare la faptul că - modalitatea de îndeplinire a cerinţei din caietul de sarcini – „Masa de operaţii multifuncţională C23”: „SUPORŢI ,,,, Suporţi pereche fixare gambă pentru intervenții speciale în urologie. Pot fi ataşate cu cleme de fixare la nivelul barelor eurorail. Dispozitivele menţin câmpul steril în care se desfășoară procedura și pot fi folosite pentru toate tipurile de mişcări: sus-jos, laterale de aducție și de abducție, precum și rotire. Fiecare suport poate fi fixată în diverse puncte ale barelor suporților, la diferite înălțimi, cu ajutorul unei cleme cu mâner pentru o reglare confortabilă pentru pacient. Fiecare suport este ajustabilă liber rotativ și se mişcă o dată cu piciorul pacientului.” Intervenientul arată că, deși contestatorul critică îndeplinirea specificaţiilor tehnice impuse prin caietul de sarcini de către suporții ,,,, Pagina 20 din 52

ofertați, însă și de această dată, criticile sunt nefondate, sens în care, în continuare acesta dovedește îndeplinirea cerinţelor tehnice solicitate în caietul de sarcini de către produsul ofertat de către societatea sa: suporţi ,,,, AS-09, afirmaţiile contestatoarei, fiind bazate pe supoziţii false şi nedovedite în prealabil. Reiterând cerința solicitată în caietul de sarcini, la C.23 „Suporți ,,,,”, intervenientul arată că, a ofertat suporţi ,,,, model AS- 09, producător - Polonia, iar pentru a indica de unde rezultă îndeplinirea cerinţelor, a făcut trimitere la document emis de către producătorul , intitulat STATEMENT, - în versiunea originală şi în varianta tradusă de un traducător autorizat (anexa nr. 12) unde confirmă îndeplinirea cerinţelor tehnice solicitate de către autoritatea contractantă pentru suporții ,,,,, redată sub formă tabelară. Intervenientul arată că, în fișa de date, se specifică: „IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice: Specificaţiile tehnice vor fi dovedite și prin prezentarea documentelor solicitate în Caietul de sarcini la cap. 4 (declaraţii de conformitate, fișe tehnice, broşuri, pliante, data sheet-uri etc.). Propunerea tehnică va fi întocmită în conformitate cu cerinţele din caietul de sarcini, acestea fiind considerate minime și obligatorii. Propunerea tehnică va cuprinde, în volum complet, referiri la cerinţele solicitate, redactate concis și la obiect, astfel încât să reiasă, cu claritate și fără echivoc, dacă se îndeplinesc sau nu fiecare dintre cerinţele impuse prin specificaţia tehnică, prevăzute în caietul de sarcini. Documentele tehnice prezentate ca mijloace probante, vor fi în limba emitentului, însoțite de o traducere autorizată în limba română”. iar, în caietul de sarcini, la cap. 4, se specifică: „Mijloace probante pentru demonstrarea conformităţii produsului ofertat cu cerinţele specificaţiei tehnice pentru achiziţie de tipul (în funcţie de cerinţa impusă): fişe tehnice/dosarul tehnic/părţi din dosarul tehnic al producătorului, prospecte, desene tehnice/planşe fotografice (de ansamblu şi detaliu), foi de catalog care să prezinte: configuraţia produsului ofertat (compunere, compartimentare, amplasare echipamente medicale, dimensiuni de gabarit s.a.m.d.), caracteristicile tehnico-funcționale (pentru echipamentul de bază şi pentru fiecare din subcomponentele acestuia); certificări emise de instituţii/organisme abilitate; rapoarte de încercare/ testare emise de un organism recunoscut; alte documente tehnice relevante. 12) Alte documente considerate relevante de ofertant. Documentele tehnice, prezentate ca mijloace probante, vor fi în limba emitentului, însoţite de o traducere autorizată în limba româna, cu excepţia foilor cu desene tehnice/planse fotografice care pot fi si în limba engleza. Documentele emise de instituții/organisme oficiale vor fi prezentate în limba autorității emitente, însoțite de o traducere autorizată în limba română”. Așadar, intervenientul subliniază faptul că, autoritatea nu a limitat posibilitatea ofertanţilor de a-și demonstra conformitatea propunerii tehnice doar la prezentarea unui anumit tip de documente. Pagina 21 din 52

Declaraţia producătorului (STATEMENT) este un document tehnic expres emis de producător cu scopul de a acoperi cerinţele punctuale ale autorităţii contractante, cerinţe care, în opinia intervenientului, nu pot fi acoperite de alte documente tehnice, cum este fişa tehnică/catalogul. În catalogul accesoriilor folosite și în urologie, produse de către Famed Zywiec, intervenientul menționează că, descrierea nu cuprinde toate cerinţele autorității contractante, motiv pentru care, producătorul a emis documentul intitulat „STATEMENT" pentru a confirma îndeplinirea acestora. Mai mult, intervenientul precizează că, suportul ofertat AS-09 este descris în catalog, redat în continuare printr-un print screen (Anexa nr. 13, extras catalog) În ceea ce priveşte fiecare critică a contestatorului, în continuare, intervenientul va dovedi caracterul neîntemeiat al acestora: Astfel, intervenientul precizează că, există și o variantă standard (clasică) a suporților ,,,, care are mai puţine articulații, nu permite ajustarea piciorului în orice poziţie și o variantă completă (specială) care are multe articulații, permite ajustarea piciorului în orice poziţie. De asemenea, intervenientul arată că, contestatorul la pct-ul 57, fig. 6, din contestația depusă, a făcut trimitere la un suport ,,,, varianta standard, întemeindu-și criticile pe un model neofertat de către societatea intervenientă și care nu este de complexitatea celui ofertat, astfel, afirmaţia contestatorului privind faptul că, acest tip de suport este folosit în intervenţiile ginecologice, nu este întemeiată. Totodată, intervenientul menționează faptul că, contestatorul a făcut trimitere la pagina 43 din catalogul de accesorii și a luat la cunoştinţă că suporții ,,,, AS-09 fac parte din categoria „Gynaecology • Urology • Proctology", astfel cum reiese din pagina 42, deoarece catalogul este structurat pe domenii, din conținutul căreia reiese faptul că suporții AS-09 fac parte din categoria accesoriilor compatibile și în urologie (anexa nr. 14). Intervenientul arată că, suporții pot fi utilizați pentru intervenții în ginecologie, urologie și proctologie, intervenţiile în toate cele trei domenii presupunând susţinerea gambelor, astfel putând fi folosit cu succes inclusiv în urologie. Contrar criticii contestatorului, intervenientul arată că, în caietul de sarcini s-a solicitat „Suporţi pereche fixare gamba pentru intervenții speciale în urologie", cerinţa care reiese atât din catalogul depus de către contestator, unde se observă că suporții ofertați fac parte din categoria „urologie", specificaţie confirmată și de producător prin statementul la care a făcut trimitere (anexa nr. 12) - Leg fixing pair supports for special interventions in urology. De asemenea, contrar afirmației contestatorului că suporții ofertați nu se pot utiliza în litotomia înaltă sau exagerată și în poziţionarea Lloid-Davies, intervenientul arată că, în caietul de sarcini nu s-a solicitat demonstrarea utilizării suporților în aceste poziţii, însă, Pagina 22 din 52

menționează faptul că, suporții ofertați de către societatea sa se folosesc și în poziţiile la care face trimitere. Se arată că, poziţia Lloyd-Davies este derivată din poziţia Trendelenburg dar cu picioarele aduse pentru a permite accesul la perineu. Unghiul de bază este un Trendelenburg de 30 de grade cu şoldurile flexate la 15 grade; acesta poate fi reglat cu suporturi pentru picioare. Intervenientul învederează că poziţia de litotomie (ginecologică) - Poziţia de litotomie este o poziţie în supinaţie, cu picioarele separate, iar şoldurile şi genunchii sunt flexate într-un grad variabil. În ceea ce privește critica contestatorului: „De altfel, utilizarea suporţi lor ofertaţi de către ,,,,SRL în procedurile speciale de urologie nici nu este menţionată în prezentarea produsului, aceştia fiind destinaţi altor specializări medicale şi anume: ginecologie”, intervenientul precizează, astfel cum a arătat, că suportul ofertat se află în catalog la categoria unde este inclusă și urologia, lucru confirmat și de către producător în statementul la care a făcut trimitere pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor. De asemenea, afirmaţia contestatorului că suporții ofertați sunt destinați ginecologiei este falsă, susține intervenientul, aceasta nefiind dovedită în niciun fel. Raportat la cele anterior prezentate, intervenientul consideră că, rezultă că ofeta sa îndeplinește cerinţa tehnică solicitată, respectiv: „Suporţi pereche fixare gamba pentru intervenţii speciale în urologie." În ceea ce priveşte critica contestatorului: „46. Aceasta a fost şi cerinţa minimă şi obligatorie din Caietul dc sarcini, solicitându-se a fi ofertate dispozitive care să permită manevrarea şi reglarea lor în mod steril, fără a fi nevoie de acţionarea mai multor cleme/butoane etc, inclusiv la nivel de masă aşa cum presupun suporţii ofertaţi de către ,,,,SRL. Aceasta cerinţă poate fi îndeplinită doar de suporţi tip gheată acţionabili cu ajutorul unor pistoane cu gaz, tehnologie dezvoltată în ultimii ani, special dedicată intervenţiilor în urologie. Produsul ofertat de către ,,,, med lehnology SRI, este utilizat în intervenţii ginecologice.” Astfel, suporții ofertați de către ,,,,SRL permit manevrarea și reglarea lor în mod steril deoarece, punctele de fixare nu sunt aproape de piciorul pacientului și pot fi reglate fără a atinge piciorul. În concluzie, intervenientul susține că, suporții ,,,, ofertați de societatea sa model AS-09, îndeplinesc cerinţa solicitată „Dispozitivele menţin câmpul steril în care se desfășoară procedura....", după cum reiese și din statementul producătorului, contrar afirmaţiilor contestatoarei. În ceea ce priveşte critica contestatorului: „49. Mai mult decât atât, în continuarea cerinţei privind necesitatea manevrării sterile a dispozitivelor solicitate, se menţionează tipurile de mişcări pe care acestea să le poată executa, și anume: «sus-jos, laterale de aducție și de abducție, precum și rotire». 50. Aceste mişcări nu pot fi realizate cu ajutorul Suporților de genunchi AS-09 0 ofertaţi. Chiar dacă suportul de sprijin al gambei şi Pagina 23 din 52

genunchiului permite rotirea acestuia în jurul axei verticale a barei de prindere la masa (conform Fig.4), creând iluzia mişcării de apropiere/depărtare a gambei, din punct de vedere anatomic, medical şi clinic, mişcările de aducţic şi abducţie se pot realiza doar de la nivelul articulaţiei coxo-femurale și nu de la nivelul articulaţiei genunchiului, de la nivelul acesteia putându-se realiza doar mişcări de flexie și extensie.” intervenientul consideră că, și această cerinţă este îndeplinită de către produsul ofertat, sens în care, în continuare, prezintă imagini, din care reiese îndeplinirea fiecărei mişcări. În concluzie, intervenientul susține că, suporții ,,,, ofertați de către societatea sa, model AS-09, îndeplinesc cerinţa solicitată „Dispozitivele menţin câmpul steril în care se desfășoară procedura și pot fi folosite pentru toate tipurile de mişcări: sus-jos, laterale de aductie si de abductie, precum si rotire", după cum reiese și din statementul producătorului, contrar afirmaţiilor contestatoarei. În ceea ce priveşte critica contestatorului: „51. În cadrul cerinţei C.23. este specificată, de asemenea, necesitatea ca «fiecare suport să fie ajustabil liber rotativ şi să se mişte odată cu piciorul pacientului”» 52. Nici această cerinţă nu este îndeplinită de soluţia ofertată de Frimera ,,,, SRL. Chiar dacă suportul de sprijin al gambei şi genunchiului permite rotirea acestuia în jurul axei verticale a barei de prindere la masă (conform Fig.4). creând iluzia unei rotiri forţate, nefireşti a gambei de la nivelul genunchiului, cerinţa face referire la mişcarea suportului odată cu piciorul pacientului, mişcare care trebuie să fie ajustabilă liber rotativ, ori rotaţia se poate realiza doar prin compunerea mişcărilor de aducţie și abducţie de la nivelul articulaţiei soldului.” intervenientul susține că, produsul îndeplinește această cerinţă, astfel cum reiese din rotire - varianta 3, prezentată anterior. 71) Referitor la critica contestatorului: „53. Faptul că se face referire la mişcarea suportului odată cu piciorul pacientului (laba piciorului, din punct de vedere anatomic) indică clar solicitarea unui dispozitiv de tip gheată, pentru fixarea gambei şi a piciorului, special destinate intervenţiilor chirurgicale în urologie (Fig. 5) şi nu un suport de genunchi pentru fixarea gambei tip ,,,, clasic”, intervenientul arată că, deși contestatorul afirmă că se „indică clar solicitarea unui dispozitiv de tip gheată, pentru fixarea gambei și a piciorului", în caietul de sarcini s-a solicitat strict „SUPORŢI ,,,, - Suporţi pereche fixare gamba pentru intervenții speciale în urologie", nicidecum un suport care să susţină și laba piciorului. Mai mult decât atât, intervenientul precizează că, dispozitivul de tip gheată nu este de tip ,,,,, ci de tip stirrup. Intervenientul menționează că, Gamba reprezintă partea piciorului situată între genunchi şi laba piciorului; Scheletul gambei este format din două oase: tibia și peroneul (sau fibula). Astfel, având în Pagina 24 din 52

vedere că, suportul ofertat susţine gamba, reiese clar conformitatea produsului ofertat de către ,,,,SRL Cu titlu prealabil, luând în considerare afirmaţia contestatorului „indică clar solicitarea unui dispozitiv de tip gheată, pentru fixarea gambei și a piciorului" (punctul 53 din contestație), precum și solicitându-se a fi ofertate dispozitive care să permită manevrarea și reglarea lor în mod steril, fără a fi nevoie de acţionarea mai multor cleme/butoane etc.....Aceasta cerinţa poate fi îndeplinita doar de suporţi tip gheata actionabili cu ajutorul unor pistoane cu gaz..", intervenientul consideră că produsul ofertat de nu este unul conform cerinţelor tehnice, deoarece, în caietul de sarcini cerinţa este: „Fiecare suport poate fi fixat in diverse puncte ale barelor suportilor, la diferite inaltimi, cu ajutorul unei cleme cu mâner pentru o reglare confortabila pentru pacient.", de unde reiese clar că s-a solicitat acţionarea cu cleme, nicidecum cu pistoane cu gaz (prezente la suporții tip gheată). Intervenientul precizează că, avea posibilitatea de a oferta și suport gheată, în portofoliul producătorul ,,,,existând diverse modele, însă a respectat cerinţa „suport ,,,,". (anexa nr. 15-extras catalog ACCESSORIES - GYNECOLOGY, PROCTOLOGY, UROLOGY). Totodată, intervenientul arată că, diverși producători indică suporții ,,,, ca cel ofertat de societatea sa. Mai mult, se arată faptul că, gheata nu este denumită ,,,,, astfel cum s-a solicitat. Cu toate că, contestatorul la punctul 46 din contestație afirmă că nu este nevoie de acționarea clemelor, ci că acționarea trebuie făcută cu pistoane cu gaz, însă critică faptul că, suportul ofertat de societatea sa nu poate fi fixat în diverse puncte ale barelor suporților, la diferite înalțimi, cu ajutorul unei cleme cu mâner fiind prins fix pe bara, reglând doar articulația tip bila, intervenientul apreciază neântemeiate aceste motive, deoarece, astfel cum a indicat anterior(punctul 67), suportul ofertat nu permite doar articulația tip bilă, aceasta fiind doar una dintre articulații ( rotirea 1, 2, 3). Intervenientul precizează că fiecare suport poate fi fixat în diferite puncte ale barelor suporți, la diferite înălțimi, cu o clemă cu mâner pentru o reglare confortabilă pentru pacient. Așadar, intervenientul consideră evidentă nesustenabilitatea afirmaţiilor contestatoarei, bazate pe supoziţii false şi neverificate în prealabil, apreciind nefondate şi criticile în sensul că societatea a prezentat o propunere tehnică neconformă. De asemenea, intervenientul apreciază că, contestatorul extinde verificarea altor aspecte decât cerinţelor prevăzute în documentaţie. Astfel, în jurisprudenţa constantă a CJUE, s-a aratat că „unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit", întrucât principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă „implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini" şi „în plus, acest principiu şi această obligaţie interzic autorităţii contractante să Pagina 25 din 52

respingă o ofertă care respectă cerinţele anunţului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ şi care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte". În ceea ce priveşte decizia autorității contractante față de oferta ,,,,SRL, intervenientul consideră că aceasta este una corectă și legală. În considerarea tuturor argumentelor arătate, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenție formulată și respingerea contestației formulată de către SRL, precum și menţinerea tuturor documentelor emise de către autoritatea contractantă prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare. În drept, se invocă dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea 101/2016. Cu adresa înregistrată la CNSC cu nr. , ......... S.R.L., a formulat „note scrise”, ca urmare a punctului de vedere formulat de către - ......... şi a Cererii de intervenție formulat de către ,,,,S.R.L., prin care, a solicitat, în mod respectuos: I. Să fie pus în vedere ,,,,S.R.L. să califice cererea de intervenție, în sensul de a preciza ce fel de cerere de intervenție este: fie una accesorie, fie una principală în interes propriu şi să i se comunice aceste precizări pentru a putea să formuleze apărările de rigoare. II.

Respingerea

criticilor

,,,,S.R.L.

potrivit

cărora contestaţia ......... S.R.L. ar fi inadmisibilă şi lipsită de interes. III. Respingerea cererii de intervenție formulată de către ,,,,S.R.L. IV. Admiterea contestației şi, pe cale de consecintă, anularea rezultatului procedurii de atribuire şi a actelor care au stabilit rezultatul procedurii de atribuire contestat, respectiv Comunicarea nr. , anularea parţială a Raportului procedurii nr. , doar în privinţa celor reclamate în cadrul prezentei şi orice alte acte interne anterioare şi/sau subsecvente, incidente, conexe acestora emise de către Autoritatea contractantă prin care oferta ......... S.R.L. a fost declarată necâştigătoare, iar ,,,,S.R.L. a fost declarată câştigătoare, inclusiv clasamentul stabilit. V. Obligarea autorităţii contractante - ......... la reluarea procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor depuse pentru lotul 4 şi stabilirea în mod legal şi corect a clasamentului procedurii de atribuire şi luarea în considerare a argumentelor expuse în cadrul prezentei. Analizând punctul de vedere transmis de către Autoritatea contractantă, punctul de vedere al expertului cooptat şi cererea de intervenţie formulată de către ,,,,S.R.L contestatorul susține că, reiese în mod evident că evaluarea ofertei depusă de către ,,,,S.R.L a fost superficială, iar criticile sale privind motivele de respingere sunt întemeiate şi legale: Pagina 26 din 52

A. Întrucât din cererea de intervenţie formulată nu rezultă concret care este temeiul de drept pentru calificarea cererii de intervenţie, contestatorul solicită Consiliului să pună în vedere ofertantului ,,,, să precizeze ce fel de cerere de intervenţie este: fie o cerere de intervenţie principală în interes propriu în temeiul art. 62 din Cod.proc.civ., fie o cerere de intervenţie accesorie în temeiul art. 63 din Cod.proc.civ. şi în funcţie de cele invocate, solicită să i se ofere posibilitatea de a formula apărări față de calificarea dată. B. Referitor la criticile potrivit cărora contestaţia ar fi lipsită de interes şi inadmisibilă, contestatorul solicită respingerea acestora având în vedere dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. f), art. 8 şi art. 10 din Legea nr. 101/2016, fiind evident şi unanim acceptat în jurisprudenţă de către CNSC faptul că ofertantul clasat pe locul 2 justifică un interes legitim în contestarea ofertantului clasat pe locul I, iar contestaţia formulată de acesta este admisibilă. C. Referitor la motivele de inacceptabilitate prin raportare la dispoziţiile art. 167 alin. 1) litera h) din Legea nr. 98/2016: Se arată că, potrivit punctului de vedere transmis cu privire la incidenţa art. 167 litera h), Autoritatea contractantă declară că a verificat menţiunile făcute de operatorii economic în secţiunile specifice, şi a declaraţiilor pe proprie răspundere, sens în care, autoritatea contractantă a acceptat oferta depusă în baza documentelor justificative puse la dispoziţie. Astfel, faţă de invocarea faptului că Autoritatea contractantă a verificat informaţiile din DUAE ale ,,,,, contestatorul menţionează că acestea s-au făcut într-un mod formalist, or, potrivit art. 65 şi 66 din HG nr. 395/2016 Autoritatea contractantă este obligată să verifice temeinic informaţiile publicate în DUAE. Mai mult, se arată că, potrivit prevederilor art. 127 alin. 1) litera b) din HG nr. 395/2016, verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi este în sarcina Autorităţii contractante şi, deşi legiuitorul nu impune un mecanism sau vreo modalitate specifică de punere în practică a obligaţiei imperative privind verificarea, contestatorul apreciază că această activitate nu poate fi una formală, bazată pe interpretarea unei speţe ANAP, ci bazată pe legislaţia în vigoare care impune o rigoare şi anumite reguli de completare a DUAE. Așadar, cum nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii, Autoritatea contractantă cunoscând că sistemul SEAP are o secţiune aferentă publicării documentelor constatatoare, are la dispoziţie un mecanism foarte simplu de a verifica dacă ceea ce este menţionat în DUAE este şi real, verificând sistemul SEAP. În cazul dat, contestatorul susține că, Autoritatea contractantă nu poate să invoce propria turpitudine susţinând că s-a limitat la verificarea doar a declaraţiei DUAE, fără a analiza informaţiile cu privire la documentele constatatoare eliberate faţă de ,,,, ce se regăsesc în SEAP, informaţii publice care pot fi accesate de către oricine. Pe de altă parte, contestatorul menționează că, DUAE (Document Unic de Achiziţie European) reprezintă un instrument care facilitează Pagina 27 din 52

participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale şi reduce sarcinile administrative pentru autorităţile/entităţile contractante, fiind instituit la nivelul Uniunii Europene prin Regulamentul C.E. nr. 7/2016. De asemenea, DUAE reprezintă o declaraţie pe propria răspundere a operatorului economic, în care ofertantul trebuie să completeze la secţiunea C: MOTIVE LEGATE DE INSOLVENŢĂ, CONFLICT DE INTERESE SAU ABATERI PROFESIONALE - "încetarea anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”, deci, trebuie să menţioneze toate situaţiile în care s-a confruntat cu emiterea unui document constatator negativ tocmai ca Autoritatea contractantă să aibă la dispoziţie toate informaţiile pentru a analiza şi verifica dacă sunt aplicabile dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) din HG nr. 395/2016. Cu alte cuvinte, contestatorul susține că, omisiunea de a prezenta informaţii precise şi complete cu privire la comportamentul profesional în cazul altor contracte de achiziţii publice intră sub incidenţei dispoziţiilor art. 167 litera h) din HG nr. 395/2015 conform căruia: „operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare si selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate". Astfel, nimeni nu se poate prevala de propria culpă în susţinerea intereselor sale, regula este una simplă şi nu suscită interpretări juridice controversate, condiţionând dreptul ofertanţilor de a beneficia de analiza menţionată la art. 171 din Legea nr. 98/2016, doar în situaţia în care ofertanţii aduc la cunoştinţa Autorităţii contractante toate documentele constatatoare negative, tocmai pentru ca situaţiile la care se face trimitere în cadrul acestora să poată fi analizate în deplină transparenţă. Contestatorul subliniază faptul că, decizia de a nu prezenta informaţiile privind documentul constatator nr. 32500 emis în data de 20.08.2020 aparţine exclusiv ofertantului ,,,,S.R.L., aceasta neavând niciun drept de a aprecia dacă situaţia din documentul constatator negativ se încadrează sau nu în dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, acest drept/competenţă/obligaţie revenind doar Autorităţii contractante şi doar în cazul în care declaraţia DUAE este completată cu aceste informaţii obligatorii. Sancţiunea stabilită de legiuitor pentru acest comportament netransparent este clară şi, astfel cum s-a menţionat anterior, nu comportă dispute juridice, contestatorul precizând că, raţiunea care o justifică este şi ea simplă şi derivă din scopul pentru care a fost instituit DUAE: acela de a facilita accesul operatorilor economici la piaţa publică concomitent cu simplificarea procedurilor administrative pentru Autorităţile contractante, scop care, în opinia sa, nu exclude/eludează nicidecum principiile achiziţiilor publice. Cu alte cuvinte, DUAE nu poate deveni un instrument prin care sunt eludate dispoziţiile legale şi astfel, legiferate acţiuni de încălcare a principiilor achiziţiilor publice, ci, Pagina 28 din 52

contestatorul susține că se creează, astfel, un precedent periculos prin care lipsa prezentării tuturor informaţiilor pentru verificarea motivelor de excludere la nivelul DUAE poate fi utilizat ca un mijloc de a accede la câştigarea contractelor de achiziţie publică. Din perspectiva prezentată, contestatorul consideră că, Decizia CNSC nr. , şi nu numai, este cât se poate de explicită şi prezintă detaliat motivele pentru care un operator economic care nu a menţionat în DUAE informaţiile complete, indiferent de propria sa părere, nu mai poate beneficia de aplicarea prevederilor art. 171 fiind necesară respingerea ofertei sale ca inacceptabilă prin raportare la 167 litera h) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, contestatorul susține că, încălcarea obligaţiei de a furniza informaţii complete autorităţii contractante punând-o pe aceasta în imposibilitatea de a verifica absența motivelor de excludere, se încadrează în prevederile art.167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 şi obligă eliminarea ofertanţilor din procedură, dispoziţiile art.169 din Legea nr. 98/2016 fiind imperative. Suplimentar, contestatorul invocă şi următoarele decizii CNSC care confirmă interpretările prezentate anterior: - Decizia

CNSC

din

BO2017_3397: http://portal.cnsc.ro/sivadoc/ download.aspx? docUID=Yzk4NDNkZWUtNjUzMC00YjZh LTliNDctM2U4OTQ0NmY5OWE0&pdfa1=ZmFsc2U=&filename=Qk8yMD E3XzMzO TcucGRm&action=aW5saW5l: „Astfel cum a susţinut și autoritatea contractantă, dată fiind existenţa certificatelor constatatoare, dar si răspunsul negativ al contestatoarei la întrebarea «încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile - Operatorul economic s-a aflat într-o situaţie în care un contract de achiziţii publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancţiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior», comisia de evaluare nu avea motive să solicite clarificări ofertantei asupra acestor evidente declaraţii false, fiind îndreptăţită să facă aplicarea dispoziţiilor evocate ale art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Faţă de cele constatate mai sus, în mod corect a fost respinsă ca inacceptabilă oferta Asocierii SC SRL SRL, pentru motivul mai sus analizat”. - Decizia

CNSC

din

BO2021_2187: http://portal.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx? docUID=YmQ0ZmZkYTYtMDg2ZS00MjhmLTgyM2QtYzkQOTU3YTEyM2M y&pdfa1=ZmFsc2U=

&filename=

Qk8yMDIxXzIxO DcucGRm&action=aW5saW5l: „Din analiza coroborată a prevederilor documentaţiei de atribuire si a prevederilor legale anterior menţionate, Consiliul reţine că operatorii economici participanţi la procedură aveau obligaţia de a descrie în declaraţia DUAE toate situaţiile în care si-au încălcat obligaţiile principale ce le reveneau în cadrul unui contract de achiziţii Pagina 29 din 52

publice iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, astfel încât autoritatea contractantă, în exercitarea atribuţiilor sale exclusive, prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016 să poată verifica dacă respectivele încălcări pot fi caracterizate ca fiind „în mod grav sau repetat" si dacă dovezile furnizate de către operatorul economic aflat în situaţiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii acestuia ". - Decizia

CNSC

din

BO2021_934: http://portal.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx? docUID=NiNiNmRiODktMzFhNC00 MDM4LTg2YWYtZTQxOWI3MjE2NmE1&pdfa1=ZmFsc2U=&filename =Qk8y MDIxXzkzNC5wZGY=&action=aW5saW51: "Cei 4 operatori economici menţionaţi anterior, prin modul în care au completat DUAE, au evitat sancţiunea excluderii din procedură de către comisia de evaluare, raportat la prevederile legale anterior indicate dar şi urmarea procedurii administrativ - jurisdicţionale sau judiciare după caz. Indiferent de aprecierea proprie a acestora cu privire la legalitatea măsurii de reziliere a contractelor/acordurilor-cadru sau a certificatelor constatatoare, ofertanţii în cauză aveau obligaţia clară de a declara existenţa acestor acte/situaţii si de a-şi asuma ca atare posibilitatea de a fi excluşi din procedură, inclusiv de a urma proceduri judiciare în cadrul cărora să fie analizată relevanţa acestor acte; o asemenea soluţie este impusă inclusiv de principiul tratamentului egal, în sensul art. (2) din Legea nr. 98/2016. Faţă de cele de mai sus, Consiliul reţine că ofertanţii... (lotul 22), ..., ... şi... (lotul 29) nu au prezentat informaţiile solicitate de autoritatea contractantă în scopul verificării absenţei motivelor de excludere în sensul dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, situaţie în care, comisia de evaluare avea obligaţia impusă de textul de lege de a dispune excluderea acestora din procedură. O asemenea sancţiune intervine automat, la momentul la care se constată intervenite condiţiile impuse de textul de lege, dat fiind faptul că această reglementare are ca finalitate să protejeze integritatea procedurii de achiziţii publice (a se vedea în acest sens considerentele Hotărârii pronunţată de CJUE în cauza C-178/16). Comportamentul operatorilor economici participanţi la o procedură de achiziţie, respectiv corectitudinea informaţiilor pe care aceştia le prezintă autorităţii contractante reprezintă elemente esenţiale în aprecierea existenţei cazurilor de excludere care vizează situaţia personală a acestora. Din această perspectivă, Consiliul apreciază că o interpretarea contrară, ar lipsi de conţinut dispoziţiile care reglementează DUAE şi efectele pe care acesta le are în procedura de atribuire. Raţionamentul anterior se regăseşte şi în considerentele Hotărârii nr. 1492/2018pronunţată de Curtea de Apel... la 04.09.2018 în dosarul nr. 71/102/2018". Pagina 30 din 52

În acelaşi timp, contestatorul arată că, prin cererea de intervenţie depusă de către ,,,,S.R.L., operatorul economic declară că a luat decizia de a nu menţiona la nivelul informaţiilor DUAE documentul constatator nr. de către ca urmare a unei interpretări proprii date unor speţe publicate de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP), interpretări care nici măcar nu se aplică în cazul de faţă. Contestatorul menționează faptul că, criticile pe care le-a expus în cadrul contestaţiei şi pe care le-a reiterat prin prezentele note, se referă la incidenţa dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, iar nu numai la dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, astfel încât, speţa nr. 1051/2020 a ANAP nu se aplică în cazul de faţă, nefăcând trimite la situaţie prevăzută de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, contestatorul menționează că, speţa ANAP nr.1051/2020 se referă la situaţia în care Autoritatea contractantă NU emite un document constatator, or, în cazul de faţă a emis un document constatator negativ, document DEFINITIV, necontestat, care produce efecte juridice şi care trebuie să fie luate în considerare de orice terţ, astfel încât acesta trebuie adus la cunoştinţă oricărei Autorităţi contractante atunci când se completează DUAE în cazul participării la o procedură de achiziţie publică. Mai mult, deși, se invocă interpretarea ANAP potrivit căreia "în opinia noastră aplicarea de penalităţi nu poate fi considerată o sancţiune comparabilă cu «plata de daune-interese» în sensul art. 167 alin. (1) lit. g) ante-menţionat, întrucât pentru acestea din urmă este nevoie de realizarea unor demersuri suplimentare în vederea demonstrării existenţe unui eventual prejudiciu si recuperării acestuia", contestatorul apreciază că, o astfel de interpretare este contrazisă de Codul civil şi de natura juridică a daunelor-interese şi efectele acestora. Astfel, contestatorul precizează că, potrivit art.1516 alin. (1) din Codul civil un creditor "are dreptul la îndeplinirea integrală, exactă și la timp a obligaţiei". În cazul în care, prin neexecutarea la timp, fără justificare sau culpabilă a obligaţiei, acestuia i se cauzează un prejudiciu, creditorul are dreptul la daune-interese, acest lucru rezultă din art. 1516 alin. (2) din Codul Civil, care daunele - interese sunt de două feluri: compensatorii şi moratorii. Mai mult, daunele-interese compensatorii sunt despăgubiri în bani care se plătesc creditorului pentru a repara prejudiciul ce i-a fost cauzat prin neexecutarea totală sau parţială ori executarea necorespunzătoare a obligaţiilor de către debitor, iar Daunele-interese moratorii sunt despăgubirile în bani care reprezintă echivalentul prejudiciului provocat creditorului prin întârzierea executării obligaţiei de către debitor. Astfel, se arată că potrivit art. 1.536 din Cod.proc.civ.: „În cazul altor obligaţii decât cele având ca obiect plata unei sume de bani, executarea cu întârziere dă întotdeauna dreptul la daune-interese egale cu dobânda legală, calculată de la data la care debitorul este în Pagina 31 din 52

întârziere asupra echivalentului în bani al obligaţiei, cu excepţia cazului în care s-a stipulat o clauză penală ori creditorul poate dovedi un prejudiciu mai mare cauzat de întârzierea în executarea obligaţiei". Daunele-interese moratorii se pot cumula cu executarea în natură a obligaţiei sau cu plata de daune- interese compensatorii, întrucât prin simpla întârziere în executare se produce un prejudiciu, indiferent dacă ulterior se execută sau nu, această categorie fiind reprezentată de dobânda penalizatoare şi de penalităţile de întârziere. Aşadar, daunele achitate pentru neexecutarea la termen a unei obligaţii contractuale reprezintă întotdeauna daune-interese, ceea ce, arată că interpretarea şi susţinerea invocată de ,,,,, care fac trimitere la speţa ANAP, sunt eronate şi nu pot fi luate în considerare. Mai mult, dacă prin reducere la absurd, s-ar ignora evidenţa acestor prevederi legale, nu se poate susţine pertinent că penalităţile de întârziere menţionate într-o clauză de contract nu reprezintă "daune interese", sau cel puţin "similar daunelor-interese" Aşadar, contestatorul apreciază că, invocarea speţelor disponibile în Biblioteca de speţe ANAP nu sunt prioritare aplicării dispoziţiilor legale incidente şi nu sunt de natură a înlătura efectul art. 167 litera h) din Legea nr. 98/2016. În primul rând, se arată că, Ghidul este conceput pentru orientare şi suport, fără a avea putere de lege, tocmai pentru că exisă situaţii când interpretare dată de ANAP nu ia în considerare alte ramuri de drept, cum este în cazul de faţă dreptul civil. Departe de a ignora efortul ANAP de susţinere a dezvoltării unui mecanism corect de cheltuire a banului public, contestatorul arată că poate indica cel puţin 2 situaţii care susţin afirmaţia sa potrivit căreia speţele invocate de către ,,,,nu pot înlătura caracterul de inacceptabilitate al ofertei depuse generat de omisiunea de a prezenta datele privind documentul constatator nr. 32500 emis în data de 20.08.2020: • Chiar și procedurile de achiziţie publică care beneficiază de aviz de conformitate ANAP sunt supuse controlului instituţional al CNSC prin formularea de contestaţii, atât cu privire la Documentaţia de atribuire cât si referitor la rezultatul procedurii, chiar dacă, Documentaţia de atribuire și/sau rezultatul procedurii au fost avizate favorabil de către ANAP; iar Onoratul Consiliu a dispus, după caz, modificarea Documentaţiei de atribuire, anularea procedurii și/sau anularea rezultatului procedurii; conform raţionamentului expus de către intervenientă, acest fapt nu ar fi fost posibil pentru că ar fi existat o avizare a ANAP, ceea ce este eronat; • Există la nivelul Bibliotecii de speţe interpretări neuniforme, cum ar fi, cu titlul de exemplu, cele ce privesc posibilitatea sau nu de a depăsi cantitatea maximă a unui acord cadru. Astfel, dacă la nivelul speţei 1085 din iunie 2020 se menţionează că achiziţionarea unor cantităţi mai mari sau mai mici faţă de cele estimate la nivelul acordului-cadru prin intermediul contractelor subsecvente nu reprezintă o modificare a acordului-cadru în temeiul art. 221 din Legea nr. Pagina 32 din 52

98/2016, ci reprezintă o aplicare efectivă a clauzelor acordului-cadru ca modalitate specială de atribuire a contractelor de achiziţie publică (contracte subsecvente), ulterior, prin Notificare privind Decizia CJUE din data de 17 iunie 2021, pronunţată în cauza C 23/20, publicată pe website ul ANAP în septembrie 2021, se menţionează că suplimentarea cantităţilor și/sau valorii prevăzute în anunţul de participare și documentaţia de atribuire nu este posibilă, odată ce această limită valorică/cantitativă a fost atinsă, acordul-cadru respectiv este considerat a-și fi epuizat efectele, fiind necesară iniţierea unei noi proceduri de atribuire. Cu precizarea că, punctul de vedere cuprins în Speţa nr. 1085 este disponibil încă din 2017 - a se vedea Speţa nr. 165, contestatorul se întrebă, prin raportare la linia de argumentaţie a intervenientei, la care dintre cele două puncte de vedere ale aceleiaşi instituţii se va raporta o Autoritatea contractantă? Cum anume se aplică Notificarea ANAP din septembrie 2021 acordurilor cadru ale căror cantităţi maxime au fost depăsite ca urmare a Speţei 1085? Aceasta dispută nu face obiectul dosarul de faţă însă prezintă relevanţă faptul că Speţele și punctele de vedere ale ANAP sunt orientative, ele nu pot servi drept justificare subiectivă, care servește exclusiv unui operator economic și cu încălcarea vădită cel puţin a principiului tratamentului egal. Concluzionând, contestatorul arată că, își menţine integral criticile privind necesitatea reevaluării ofertei ,,,,S.R.L. sub aspectul celor înscrise în DUAE cu luarea în considerare a celor expuse şi, pe cale de consecinţă, constatarea incidenţei art. 167 litera h) şi respingerea ofertei ca inacceptabilă. D. Referitor la explicaţiile privind documentul constatator nr. , contestatorul consideră că acestea sunt de prisos în situaţia în care DUAE nu a cuprins menţiuni faţă de acesta şi situaţia la care se referă acesta. Cu toate că, în cererea de intervenţie ofertantul ,,,, încearcă să justifice situaţia de fapt şi de drept menţionată în documentul constatator nr. depunând o serie de înscrisuri din care rezultă următoarele: - ,,,, cunoştea existenţa documentului constatator nr. , dar a ales să nu îl conteste astfel încât acesta şi-a consolidat efectele şi nu poate fi ignorat; - Nu a fost îndeplinită obligaţia contractuală de livrare a produselor în termen de 14 zile de la comanda ,,,,, aspect confirmat nu doar de Documentul constatator în cauză, dar şi de Adresa nr. emisă de către spital; - Au fost percepute penalităţi de întârziere (deci daune- interese) aşa cum rezultă din Factura nr. ; - Situaţia la care se referă documentul constatator nu a fost prezentată în DUAE; contestatorul apreciază că toate aceste informaţii trebuiau prezentate în cadrul DUAE în mod transparent fiind atribuţia Autorităţii contractante de a stabili dacă acestea se încadrează în dispoziţiile art. Pagina 33 din 52

167 alin. (1) lit. g) şi de a solicita clarificări faţă de această situaţie în temeiul art. 171 din Legea nr. 98/2016. Contestatorul susține că, lipsa informaţiilor referitoare la documentul constatator din DUAE determină imposibilitatea autorităţii contractante de a verifica dacă această situaţie se încadrează în dispoziţiile susmenţionate, iar completarea la acest moment a declaraţiei DUAE cu informaţii care existau la momentul depunerii ofertei şi care trebuiau în mod obligatoriu să fie incluse în DUAE ar determina crearea unui avantaj în favoarea ofertantului ,,,, şi deci, încălcarea principiului transparenţei şi a tratamentului egal. Astfel, ofertantul este cel care îşi asumă riscul transmiterii ofertei în sensul formei şi a informaţiilor menţionate în cadrul ofertei sale, astfel încât o ofertă incompletă, mai ales prin omiterea cu bună- ştiinţă a unor informaţii care trebuiau incluse în documentele depuse, nu poate fi completată ulterior datei limită de depunere a ofertei. Aşadar, contestatorul consideră că, explicaţiile oferite de ,,,, în cererea de intervenţie sunt tardive, acestea trebuind să facă parte din oferta prezentată şi nu pot fi avute în vedere nici de către Autoritatea contractantă şi nici de către CNSC. E. Referitor la motivele de neconformitate prin raportare la dispoziţiile art. 137 alin. 3) litera d) şi g) din H.G. nr. 395/2016: Se arată că, potrivit punctului de vedere transmis de către Autoritatea contractantă aceasta precizează faptul că, în urma solicitării privind justificarea preţului cota de profit fiind una de aproximativ 30%, autoritatea contractantă a considerat că serviciile de instalare, punere în funcţiune, instruire şi garanţia sunt incluse şi suportate prin oferta financiară depusă, operaţiunile respective fiind în sarcina ofertantului. Așadar, faţă de aceste susţineri, contestatorul susține că reiese în mod evident din însăşi declaraţia Autorităţii contractante că nu au fost realizate verificările impuse de rigoarea legii, ba mai mult Autoritatea subrogându-se ofertantului caută explicaţii care nu se regăsesc în cuprinsul ofertei acestuia, ajungându-se la modificarea propunerii financiare a ofertantului ,,,, prin scăderea procentului de "profit" DECLARAT şi prin adăugarea la ofertă a "serviciilor de instalare, punere în funcţiune, instruire si garanţia", care nu se regăseau în cadrul ofertei. Declaraţia cuprinsă în punctul de vedere al Autorităţii contractante potrivit căreia aceasta a considerat că profitul de 30% conţine şi valoarea serviciile demonstrează, în opinia contestatorului, evaluarea superficială realizată de către Comisia de evaluare şi, mai mult decât atât, echivalează cu o negociere între ofertant și Autoritate, în beneficul direct al ofertantului, acţiune total nepermisă în materia achiziţiilor publice. Mai mult, contestatorul arată că, noţiunea de profit la care se face referire în justificarea preţului şi căreia îi este alocat un procent de cca 30%, desemnează un venit material independent de cheltuielile necesare executării contractului şi nu poate reprezenta o formă de Pagina 34 din 52

"scăpare" în situaţia în care ofertantul ignoră să includă în oferta financiară o parte din costurile necesare realizării contractului. Profitul reprezintă, după cum se arată, diferenţa dintre încasări şi totalul cheltuielilor, neputând fi inclus în cadrul profitului, din punct de vedere contabil şi fiscal, cheltuieli necesare în realizarea contractului, toate cheltuielile în vederea executării contractului fiind stabilite şi precizate separat şi neeexistând nicio prevedere legală care să poată permite unui operator economic să includă în profit cheltuieli necesare executării unui contract. Faptul că ofertantul a ales să stabilească un profit de 30%, dar a ignorat să includă în oferta financiară o parte din cheltuielile necesare executării contractului, reprezintă, în opinia contestatorului, o culpă a ofertantului şi nu poate da dreptul la modificarea propunerii financiare, prin scăderea unei componente a preţului (profitul) şi adăugarea unor cheltuieli care nu au fost avute în vedere la momentul depunerii ofertei financiare fără încălcarea principiilor în materia achiziţiilor publice referitoare la transparenţă şi tratament egal. Aşadar, contestatorul precizează că, Autoritatea contractantă nu poate considera că venitul de aproximativ 30% reprezentând cota de profit şi că include costuri, de orice fel, cu atât mai mult costuri care nu sunt indicate şi justificate prin răspunsul la clarificare şi care ar demonstra sustenabilitatea preţului ofertat. O astfel de interpretare, cum este cea menţionată de Autoritatea contractantă profită exclusiv ofertantului căruia îi incumbă obligaţia de justificare a preţului, în detrimentul său, încălcându-se în acest fel principiul tratamentului egal şi al transparenţei. Se arată că, potrivit prevederilor art. 209 din Legea nr. 98/2016, Autoritatea

contractantă

nu

are

dreptul

ca,

prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Modificarea propunerii financiare în acest fel şi de către Autoritatea contractantă determină un avantaj faţă de acest ofertant ajutându-l să obţină contractul, ceea ce, în opinia contestatorului, încalcă principiile în materia achiziţiilor publice. Contestatorul reamintește structura de cost indicată de către intervenientă şi evaluată drept conformă de către Autoritatea contractantă: • Costuri cu achiziţia: Preţ unitar: 107.822,57 lei, fără TVA; • Costuri de transport: 41.244,00 lei, fără TVA; • Cota de profit: 30,7%. • Total oferta: 4.691.550,00 lei fără TVA Raportat la această structură de preţ şi potrivit fundamentării economice transmise de către ,,,, , în preţul final ofertat nu sunt incluse cel puţin următoarele costuri absolut necesare, astfel cum reies atât din declaraţia acestuia cât şi din Documentaţia de atribuire: costuri salariale, respectiv costurile de instalare şi punere în funcţiune a echipamentelor generate de utilizarea resursei umane proprii, costuri Pagina 35 din 52

cu diurna/deplasarea (beneficiarii fiind şi din Galaţi, Braşov, Sibiu, Cluj, Constanţa, Piteşti, Iaşi), costuri indirecte. Faţă de această constatare, contestatorul arată, că mai multe instanţe au sancţionat absenţa dovedirii concrete a metodelor de calcul în baza cărora s-a ajuns la un preţ neobişnuit de scăzut în condiţiile în care prevederile legale impun prezentarea de explicaţii cu privire la modul de formare a preţului neobişnuit de scăzut. Astfel, deşi autoritatea contractantă a solicitat explicaţii concrete privind modul de formare a preţului aparent neobişnuit de scăzut, contestatorul arată că, ofertantul s-a limitat la a oferi o serie de explicaţii cu caracter general în domeniul în care activează, fără a răspunde cu exactitate la solicitarea formulată de autoritatea contractantă, exact situaţia în care se încadrează răspunsul al justificarea preţului neobişnuit de scăzut transmis de către ,,,, . În continuare, contestatorul arată că, deși intervenienta susţine că, în cadrul formularului de ofertă financiară, aceasta DECLARĂ că preţul total ofertat de 4.691.550 lei este formal din: ♦ în cadrul propunerii financiare sunt incluse toate cheltuielile legate de implementarea contractului care pot fi incidente până la recepţia finală, cum ar fi, dar fără a se limita la cele ce urmează: salariile sau, după caz: onorariile experţilor, orice costuri logistice conexe realizării contractului (cum ar fi transport materilale și personal, cazare, diurnă, masă etc.), costuri de comunicaţii (voce/date), costuri cu diversele materiale (consumabile), costuri cu echipamentele din dotarea ofertantului (inclusiv eventualele mijloace fixe care vor fi utilizate în vederea realizării contractului, amortismente etc.), costuri operaţionale/de Finanţare (cum ar fi cheltuieli administrative, dobânzi, etc.) alte cheltuieli indirecte (cum ar fi costurile cu garanţiile acordate). Așadar, chiar dacă există o astfel de declaraţie, contestatorul arată că, deşi aceasta nu reprezintă o justificare a preţului ofertat, totuşi atunci când Autoritatea contractantă a solicitat explicaţii cu privire la justificarea preţului, ofertantul a ales să nu indice (deci să nu răspundă la clarificare) preţul aferent fiecărei categorie de costuri care se regăseşte în cadrul notei susmenţionate. Contestatorul susține că, exprimarea generică din Notă, nesusţinută de probe şi de justificări, nu reprezintă o ofertă completă care să includă toate costurile necesare executării contractului. Din momentul în care ofertantul a răspuns cu privire la detalierea costurilor fără a menţiona care sunt costurile aferente tuturor cheltuielilor din cadrul notei amintite, contestatorul apreciază că devine evident că aceste costuri au fost menţionate doar la nivel declarativ, fără a fi efectiv ofertate şi justificate. Cu alte cuvinte, contestatorul consideră că, detalierea din răspunsul la solicitarea de clarificare care se referă la justificarea preţului neagă declaraţia iniţială a ofertantului din formularul de ofertă, întrucât, prin răspuns, detalierea se realizează fără a include aceste costuri, astfel încât, se pot trage următoarele concluzii: Pagina 36 din 52

- Ofertantul ,,,, nu răspunde complet şi concludent la solicitarea de clarificare fiind incidente dispoziţiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, observându-se că nu s-ar putea considera ca fiind incluse toate costurile precizate în formularul de ofertă în vreuna dintre categoriile de costuri detaliate în răspunsul la solicitarea de clarificare faţă de preţul neobişnuit de scăzut. - Ofertantul ,,,, nu a inclus în preţul ofertat şi nici nu a justificat costurile pe care le-a menţionat în Nota din Formulatul de ofertă, această notă nefiind susţinută de nicio altă informaţie şi mai ales de nicio justificare/detaliere ulterioară. Or, contestatorul susține că, potrivit solicitării de clarificare nr. 3715/ A3166 din 05.10.2021 transmisă de către Autoritatea contractantă, ofertantul avea obligaţia de a transmite justificarea fundamentării economice, potrivit prevederilor art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, precum şi orice alte precizări considerate semnificative. Contestatorul precizează că, dispoziţiile art. 210 sunt cât se poate de clare: „(1)În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă. Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1); e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; fiposibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat. (3) Autoritatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele menţionate la alin. (2). (4) Autoritatea contractantă respinge întotdeauna o ofertă atunci când constată că aceasta are un preţ neobişnuit de scăzut deoarece nu respectă obligaţiile prevăzute la art. 51 alin. (1). (5) Atunci când autoritatea contractantă constată că o ofertă are un preţ neobişnuit de scăzut deoarece ofertantul beneficiază de un ajutor de stat, oferta respectivă poate fi respinsă doar din acest Pagina 37 din 52

motiv numai dacă, în urma clarificărilor solicitate, ofertantul nu a putut demonstra, într-un termen corespunzător stabilit de autoritatea contractantă, că ajutorul de stat a fost acordat în mod legal. (6) In cazul în care autoritatea contractantă respinge o ofertă pentru motivul prevăzut la alin. (5), va informa Comisia Europeană după consultarea cu Consiliul Concurenţei.” În mod subsecvent, contestatorul arată că prevederile art. 136 din HG nr. 395/2016 dispun astfel: „Art. 136 (1) În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la prețurile pieţei, utilizându-se ca referinţă în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. (2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime si materiale, modul de organizare si metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele si costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. (3)In cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile si/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă.” De asemenea, se arată că, principiul bunei administrări, ca principiu de drept al Uniunii Europene, este reglementat cu titlu general de art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Omului ("Carta DFUE") la care se adaugă jurisprudenţa instanţei europene. Mai mult, Carta DFUE este privită în doctrina de drept european în domeniul achiziţiilor publice ca o sursă suplimentară de obligaţiile specifice, plecând de la necesitatea respectării principiului bunei administrări. Concret, contestatorul arată că, principiul bunei administrări îşi poate găsi o aplicaţie particulară în domeniul achiziţiilor publice, ca un principiu-umbrelă al principiului transparenţei pe care-l completează, fiind reţinut cu titlu de exemplu într-o serie de decizii ale C.J.U.E., în materia solicitărilor de clarificări privind un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Astfel, se arată că, în Cauza Antwerpse Bouwwerken v Comisia, Curtea reţine la pct. 56: „Aceasta este situaţia în special atunci când textul unei oferte este redactat în mod ambiguu, iar împrejurările cauzei, despre care Comisia are cunostinţă, arată că este probabil ca ambiguitatea să poată fi explicată în mod simplu și să poată fi usor îndepărtată. În principiu, într-un astfel de caz, este contrar principiului bunei administrări că această ofertă să fie respinsă de Comisie fără ca Pagina 38 din 52

aceasta să îsi exercite posibilitatea de a solicita precizări. A i se recunoaște, în asemenea împrejurări, o putere discreţionară absolută ar fi contrar principiului egalităţii de tratament (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, TidelandSignal/ Comisia, T-211/02, Rec., p. 11-3781, pct. 37 și 38)". Contestatorul arată că, în legislaţia română, o referire a acestui principiu de drept comunitar poate fi întâlnită în Legea nr. 571/2004 privind protecţia personalului din autorităţile publice, instituţiile publice şi din alte unităţi care semnalează încălcări ale legii, care, la art. 4 lit. e), prevede că: "autorităţile publice, instituţiile publice și celelalte unităţi prevăzute la art. 2 sunt datoare să îsi desfăsoare activitatea în realizarea interesului general, cu un grad ridicat de profesionalism, în condiţii de eficienţă, eficacitate si economicitate a folosirii resurselor". Concret, contestatorul susține că acest principiu presupune inter alia şi o atitudine diligentă în realizarea procedurii de atribuire. Astfel, Autorităţile contractante au obligaţia să procedeze la verificare temeinică a argumentelor prezentate de ofertanţi, pentru a evita situaţiile în care decizia, din acest motiv, a unor oferte să fie catalogată drept arbitrară. În concluzie, contestatorul consideră că, principiul bunei administrări ar putea implica în materia achiziţiilor publice ca autorităţile contractante să aibă un rol activ în evaluarea ofertelor prin solicitarea de clarificări. În egală măsură, contestatorul apreciază că, verificarea superficială a răspunsului la solicitările de clarificări privind anumite neconcordanţe ale unei oferte aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, cu referire directă la principiile tratamentului egal, transparenţei şi asumării răspunderii. Contestatorul apreciază relevant în contextul dat ca fiind ceea ce s-a menţionat într-o decizie a Curţii de Apel Suceava, care a reţinut că: „Principiul egalităţii de tratament si obligaţia de transparenţă se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă si un ofertant în cadrul procedurii de atribuire a unor contracte de achiziţii publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa, nici la iniţiativa autorităţii contractante, nici la cea a ofertantului. Se împiedică astfel o negociere între autoritate si ofertant, o modificare a ofertei si, implicit, o avantajare a ofertantului". Astfel, în considerarea celor expuse anterior, contestatorul susține că trebuie avute în vedere următoarele: • Art. 210 coroborat cu dispoziţiile art. 136 indică în mod concret elementele şi informaţiile pe care le vor transmite ofertanţii în justificarea preţului neobişnuit de scăzut, • Art. 136 din perspectiva caracterului normei de drept este una imperativă şi nu dispozitivă, în sensul că nu se poate deroga de la conduita impusă, • Ofertantul ,,,, a acceptat solicitarea de clarificare ca atare, considerând-o, astfel, completă şi explicită iar, la acest moment Pagina 39 din 52

Consiliul nu a fost învestit a se pronunţa cu privire la legalitatea acesteia, această devenind definitivă şi neputând fi ignorată. • Oferta financiară depusă enumera la nivel declarativ şi generalist o serie de costuri ce intră în componenţa preţului ofertat: costuri de salarizare, costuri cu serviciile de garanţie, costuri indirecte, fără a fi detaliate (nu este precizat valoarea fiecărui cost în parte pentru a se putea verifica dacă acestea sunt în concordanţă cu legislaţia în materie) şi justificate. • Prin justificarea de preţ din răspunsul dat se menţionează alte categorii de costuri faţă de cele precizate iniţial şi faţă de o mare parte din categoriile de costuri menţionate iniţial nu sunt precizate valorile şi dovezile concrete ale acestor costuri. (Doar în ceea ce priveşte transportul Răspunsul la solicitarea de clarificare detaliază care sunt costurile aferente acestei activităţi). • Potrivit art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 în situaţia în care ofertantul nu răspunde complet şi concludent la solicitarea de clarificare atunci oferta se va respinge. În concluzia celor de mai sus, din ansamblul reglementării şi al interpretărilor jurisprudenţiale, contestatorul consideră că, este evident că, pe de o parte, evaluarea răspunsului ,,,,privind justificarea preţului neobişnuit de scăzut a fost una superficială şi neconcludentă, incompletă, dat fiind inconsistenţa, neconcordanţele şi caracterul generic al explicaţiilor, iar, pe de altă parte ,,,,S.R.L. a eşuat în furnizarea justificărilor şi dovezilor concrete de demonstrare a posibilităţii îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire, fiind decăzută din dreptul de a mai beneficia de clarificări privind acest aspect fără a fi încălcate principiile tratamentului egal şi al transparenţei, sancţiunea care se impune fiind respingerea ofertei ca neconformă potrivit prevederilor art. 137 alin. 3) litera d) şi g) din H.G. nr. 395.2016. F. Referitor la motivele de neconformitate raportare la dispoziţiile art. 137 alin. 3) litera a) din HG nr. 395.2016: 71. În ceea ce priveşte specificaţiile minime şi obligatorii descrise în cadrul cerinţei C23 pentru Suporţi ,,,,, cu referire la punctul de vedere al expertului cooptat şi la Cererea de intervenţie formulată de ,,,,S.R.L., contestatorul arată că, niciuna dintre cerinţe nu este îndeplinită de produsul ofertat, astfel: Nr. crt Cerinţa minimă şi obligatorie Motive de neconformitate ale ,,,, ,,,, 1. Suporţi pereche fixare gamba pentru intervenţii speciale în urologie. Suporţii ofertaţi de către ,,,,sunt Suporţi ,,,,, respectiv "Suporţi genunchi AS-09.0" (conform denumire extras catalog ataşat de către ,,,, ,,,,, pag 42). Suporţii ofertaţi nu se pot utiliza în orice intervenţie specială în urologie, fiind demonstrat că cel puţin în Litotomia exagerată aceştia nu sunt conformi, aşa cum şi expertul cooptat confirmă. Acest tip de suporţi pentru genunchi, chiar dacă fixează gamba, nu pot fi folosiţi în intervenţii speciale în urologie. Pentru acest tip de intervenţii sunt necesari suporţii speciali de tip gheată, astfel cum declară în mod Pagina 40 din 52

ferm punctul de vedere al Autorităţii Contractante, expertul cooptat, dr. ,,,,- Medic Specialist Urologie. Specificaţia minimă şi obligatorie este clară în sensul că masa de operaţie trebuie să fie dotată cu suporţi necesari în intervenţiile speciale în urologie, una dintre aceste intervenţii speciale fiind litotomia care necesită un tip de suporţi speciali de tip gheată. Faptul că astfel de intervenţii speciale sunt rare sau dese nu prezintă relevanţă întrucât necesitatea Autorităţii contractante a fost precizată clar în sensul că doreşte să achiziţioneze o masă de operaţie dotată pentru intervenţii speciale în urologie cu un anumit tip de suport, tocmai pentru a fi pregătită în cazul în care se vor realiza astfel de intervenţii speciale în urologie. Nu prezintă relevanţă nici dacă s-a solicitat sau nu în documentaţie accesoriile speciale (gheată/suporţi gambe speciali), cum invocă expertul cooptat din moment ce obiectul criticilor sale nu se referă la acestea ci la îndeplinirea cerinţei prevăzute în mod expres la punctul C23 din Caietul de sarcini, cerinţa prin care se solicitau suporţi pentru intervenţii speciale în urologie. Autoritatea contractantă are nevoie de o astfel de masă de operaţie indiferent dacă astfel de intervenţii speciale s-au realizat în trecut, cât de des sau unde s-au realizat, întrucât a impus ca masa să fie dotată pentru aceste intervenţii speciale (şi litotomia) în urologie pentru viitor, neputând fi cunoscute la acest moment câte intervenţii de acest fel se vor face în viitor, dacă acestea vor fi rare sau dese. Astfel, evaluarea trebuie să se facă strict în raport de conţinutul cerinţei care impunea ca masa de operaţie să aibă suporţi pentru intervenţii speciale în urologie, altfel de suporţi decât cei ofertaţi de către intervenientă. Expertul cooptat declară în mod ferm că suporţii ofertaţi de ,,,,nu pot fi utilizaţi în Litotomia exagerată, ceea ce demonstrează că produsul ofertat nu îndeplineşte cerinţele din Caietul de sarcini. Argumentaţia privind încadrarea suporţilor ,,,, într-o anumita categorie, respectiv "Ginecologie, Urologie, Proctologie" nu are legătură cu îndeplinirea cerinţei minimale din caietul de sarcini. Accesoriile meselor de operaţie sunt grupate de către producători pe zone de interes, ofertantul fiind acela care ofertează un anumit accesoriu care trebuie să îndeplinească cerinţa şi necesitatea Autorităţii contractante. În exemplul oferit de către ,,,,la punctul 53, Neurochirurgia se regăseşte în acelaşi capitol cu ORL şi Oftalmologia. Deci, chiar daca acelaşi tip de accesoriu poate fi folosit în cadrul mai multor specialităţii la un nivel limitat, acest lucru nu este echivalent cu faptul că pentru anumite intervenţii speciale specifice accesoriile trebuie să fie în egală măsură specifice, neputând fi folosite accesorii utilizate în alte domenii. Cu alte cuvinte, dacă un suport ofertat de ,,,, poate fi folosit Pagina 41 din 52

în mai multe domenii, cum ar fi ginecologie sau urologie în anumite intervenţii asta nu înseamnă că aceşti suporţi pot fi folosiţi în TOATE intervenţiile în urologie, aşa cum s-a solicitat de către Autoritatea contractantă. Cerinţa impune ca suporţii să fie specifici intervenţiilor speciale în urologie, nefăcând distincţie ce fel de intervenţii astfel încât este clar că se referă la TOATE intervenţiile care pot fi realizate în acest domeniu. De aceea suportul solicitat în documentaţie trebuie să poată fi utilizat în toate tipurile de intervenţii speciale în urologie, nu doar o parte. Expertul cooptat declară în mod ferm că suporţi ofertaţi de ,,,,nu pot fi utilizaţi în Litotomia exagerată, ceea ce demonstrează că produsul ofertat nu îndeplineşte cerinţele din Caietul de sarcini. Astfel, suportii ,,,, ofertaţi de către ,,,, ,,,,, respectiv "Suporţi genunchi AS-09.0", nu sunt conformi cu cerinţa minim solicitata în caietul de sarcini. Dispozitivele menţin câmpul steril în care se desfăşoară procedura şi pot fi folosite pentru toate tipurile de mişcări: sus-jos, laterale de aducţie şi de abducţie, precum şi rotire. Pentru manevrarea şi reglarea suporţilor ofertaţi de către ,,,,este necesară acţionarea unui sistem de menghinare la fiecare ajustare a poziţiei acestora, conform imaginii prezentata la punctul 64 din Cererea de intervenţie. Potrivit imaginilor, pentru orice poziţionare este necesară intervenţia unui operator, chiar a doi operatori, unul care susţine întreg piciorul pacientului pentru a preveni accidentarea acestuia, şi celălalt pentru acţionarea sistemului/sistemelor tip menghina. Afirmaţia că "suporţii ofertaţi permit manevrarea şi reglarea lor în mod steril deoarece punctele de fixare nu sunt aproape de piciorul pacientului si pot fi reglate fără a atinge picioruF este complet eronată şi contrazisă de chiar imaginile de la punctul 67 din Cererea de intervenţie. Din imaginile de la pct. 67 rezultă că manevrarea presupune atingerea respectivilor suporţi, deci afectarea câmpului steril. Mai mult "rotiţa din vârful bării de sprijin" se află fix în dreptul suporţilor de sprijin al genunchiului - gambei pacientului. De asemenea, acţionarea sistemelor de tip menghina se face prin rotaţia unui mâner/dispozitiv, rotire care trebuie să se efectueze peste câmpul steril, ceea ce este extrem de dificil de controlat, putându-se produce chiar ruperea materialului. Mai mult, acest tip de suporţi nu permite o schimbare a poziţiilor pacientului inconştient (în timpul procedurii) fără o susţinere/asigurare suplimentară a membrului inferior de către o altă persoană. Astfel, întreg câmpul operator steril este compromis, contrar protocoalelor medicale. O manevrare sterilă conformă cu protocoalele medicale în vigoare din legislaţia de specialitate poate fi făcută numai cu ajutorul suporţilor de tip gheată, prin acţionarea cărora se pot efectua toate mişcările solicitate în câmp steril. Toate argumentele menţionate mai sus susţin faptul că suporţii ,,,, ofertaţi de către ,,,, ,,,,, respectiv "Suporţi genunchi AS-09.0", nu îndeplinesc cerinţa tehnică minimală din caietul de sarcini. Pagina 42 din 52

3. Dispozitivele pot fi folosite pentru toate tipurile de mişcări: sus-jos, laterale de aducţie şi de abducţie, precum şi rotire. Încercând să dovedească posibilitatea realizării tipurilor de mişcări solicitate în caietul de sarcini, ,,,,a ataşat la pct. 67 din Cererea de intervenţie o serie de fotografii în care suporţii ofertaţi, respectiv "Suporţi genunchi AS-09.0" sunt poziţionaţi în diferite moduri. Cu toate acestea, în cerinţa tehnică se solicită ca suporţii de gambă "să poată fi folosiţi PENTRU toate tipurile de mişcări", întelegându-se obţinerea cu ajutorul suporţilor/dispozitivelor a mişcărilor membrului inferior, după cum urmează: "sus-jos, laterale de aducţie şi de abducţie, precum şi rotire". Dacă în pozele prezentate s-a fi aflat şi un pacient poziţionat pe masa de operaţie, s-ar fi putut observa că mişcările solicitate nu pot fi realizate cu ajutorul suportilor de genunchi AS-09.0 ofertaţi, aşa cum am susţinut în Contestaţia depusă de Subscrisă. Astfel, din imaginile ce corespund exemplificării folosită de ,,,, "Rotirea 1", reiese faptul că aceasta nu poate fi realizată dacă gamba pacientului este fixată în suport. De asemenea, chiar dacă suportul de sprijin al gambei şi genunchiului permite rotirea acestuia în jurul axei verticale a barei de prindere la masă (exemplificată de către ,,,,în "Rotirea 2"), creând iluzia mişcării de apropiere/depărtare a gambei şi a unei rotiri forţate, nefireşti a gambei la nivelul genunchiului, din punct de vedere anatomic, medical şi clinic, mişcările de aducţie şi abducţie, precum şi cele de rotaţie, se pot realiza doar de la nivelul articulaţiei coxo-femurale şi nu de la nivelul articulaţiei genunchiului, de la nivelul acesteia putându-se realiza doar mişcări de flexie şi extensie. În ceea ce priveşte exemplificarea din "Rotirea 3", aceasta se referă la posibilitatea rotirii suportului ofertat de la nivelul sistemului tip menghină de la nivelul barelor eurorail ale mesei de operaţie, însă această ajustare nu va putea permite niciodată ajustarea liber rotativă în acelaşi timp cu membrul inferior al pacientului. Astfel, suportii ,,,, ofertaţi de către ,,,, ,,,,, respectiv "Suporţi genunchi AS-09.0", nu sunt conformi cu cerinţa minim solicitată în caietul de sarcini. Fiecare suport poate fi fixat în diverse puncte ale barelor suporţilor, la diferite înălţimi, cu ajutorul unei cleme cu mâner pentru o reglare confortabilă pentru pacient. Acest lucru nu este posibil în cazul suporţilor ofertaţi de ,,,, ,,,,. Suportul ofertat este prins de bara suportului cu o articulaţie tip bilă, acţionabila de la un sistem tip menghină cu mâner, punctul de prindere este fix pe bara suportului., încălcându-se cerinţa. Această cerinţă a fost interpretată eronat, aşa cum am menţionat în Contestaţia depusă, cerinţa face clar referire la "fixarea suportului (n.a. cel în care se fixează gamba) în diverse puncte ale barelor suporţilor, la diferite înălţimi", iar acest lucru să se facă cu ajutorul unei cleme cu mâner. ,,,,încearcă să demonstreze îndeplinirea acestei cerinţe făcând referire la sistemul tip menghină (clema de prindere radială) de la nivelul barelor euro-rail a mesei de operaţie, prin care suportul poate fi poziţionat la diferite înălţimi, iar pentru a încerca să argumenteze îndeplinirea cerinţei se face trimitere la imaginea de mai jos (punctul 79 din Cererea de intervenţie), imagine în care bara suportului nu este fixata nici măcar direct pe bara euro-rail a mesei de operaţie, ci pe o extensie euro- rail a acesteia. În imaginile de mai jos se poate observă, cum în cazul suporţilor de tip gheată, există o clemă cu mâner prin acţionarea căreia suportul de fixare al gambei, respectiv gheată, se poate ajusta, fixandu- se pe bara Pagina 43 din 52

suport în diverse puncte. Mai mult decât atât, există indicatori care permit poziţionarea suportului/ghetei, în funcţie de gradul de flexare dorit al membrului inferior, la diferite înălţimi pentru efectuarea mişcărilor cu ajutorul suporţilor. Astfel se poate regla piciorul pacientului în cea mai indicată şi confortabilă poziţie pentru efectuarea procedurilor specifice şi pentru prevenirea apariţiilor diverselor complicaţii precum lezarea nervului peronier. Ţinând cont de toate cele menţionate mai sus, suporţii ,,,, ofertaţi de către ,,,, ,,,,, respectiv "Suporţi genunchi AS- 09.0", nu îndeplinesc din punct de vedere tehnic cerinţa minim solicitată în caietul de sarcini. Fiecare suport este ajustabil liber rotativ şi se mişcă o dată cu piciorul pacientului. Aşa cum reiese din argumentele prezentate la punctul 3, suporţii ofertaţi de către ,,,, ,,,,, nu se pot mişca odată cu piciorul pacientului în mişcările liber rotative. În Cererea de intervenţie, ,,,, ,,,,, a indicat varianta "Rotirea 3" pentru îndeplinirea acestei cerinţe (punctul 70 din Cererea de intervenţie), însă aşa cum am menţionat şi la punctul 3, acest lucru nu este posibil. Rotaţia se poate realiza doar prin compunerea mişcărilor de aducţie şi abducţie de la nivelul articulaţiei soldului. Mai mult decât atât, se face referire la mişcarea suportului odată cu PICIORUL pacientului (piciorul, din punct de vedere anatomic este reprezentat DOAR de laba piciorului). Cerinţa face referire la mişcarea liber rotativa a suportului odată cu piciorul pacientului. Singurul suport de gamba (care reprezintă din punct de vedere anatomic, segmentul membrului inferior dintre genunchi şi picior) care se mişca liber rotativ cu piciorul pacientului este suportul tip gheată/cizmă. Astfel, suportii ,,,, ofertaţi de către ,,,, ,,,,, respectiv "Suporţi genunchi AS-09.0", nu sunt conformi cu cerinţa minim solicitată în caietul de sarcini. Astfel, contestatorul arată că, potrivit punctului de vedere transmis de către Autoritatea contractantă, în cadrul Acordului de asociere, a fost desemnat integrator pentru aparatura medicală aferentă lotului nr. 4 Masa de operaţii multifuncţională (oftalmologie, ORL, chirurgie, ortopedie etc.), , integrator care a avut atribuţii de elaborare a Specificaţiilor tehnice. De asemenea, se indică în acelaşi punct de vedere asemeni celor precizate în Raportul procedurii, că evaluarea a fost realizată de către expertul cooptat dl Dr. ,,,, Astfel, se observă că, punctul de vedere al Autorităţii contractante cu privire la motivele tehnice de neconformitate indicate de contestator este de fapt, punctul de vedere transmis de expertul cooptat, fără nicio altă explicaţie din partea Autorităţii contractante. Contestatorul arată că, potrivit punctului de vedere transmis de către expertul cooptat, dr. ,,,,- , se afirmă următoarele: • Suportii ,,,, solicitaţi drept accesorii pentru masa de operaţie, în versiunea clasică se utilizează într-o varietate de specialităţi medicale: urologie, ginecologie, chirurgie generală; Pagina 44 din 52

• Intervenţiile urologice speciale enumerate în contestaţie ce necesită poziţii de litotomie înaltă sau exagerată sunt efectuate foarte rar (centre de excelenţă în chirurgie uretrală de exemplu) și necesită accesorii speciale (gheată/suporţi gambe speciali); • Pentru intervenţii speciale în urologie, cum este și Litotomia înaltă sau exagerata se utilizează accesorii speciale: gheată/suporţi gambe speciali. În continuare, contestatorul arată că, deşi ,,,, este integratorul care a avut atribuţii de elaborare a Specificaţiilor tehnice, iar expertul cooptat este din partea acestuia din urmă, dr. ,,,,afirmă că dorinţa Autorităţii contractante a fost aceea de a achiziţiona o masă multimodală pentru centre cu profil chirurgical variabil, motiv pentru care, aceşti suporţi speciali care ar permite realizarea uneia dintre intervenţiile speciale de urologie Litotomia exagerată - nu au fost incluşi în specificaţiile tehnice. În primul rând, contestatorul arată că, expertul cooptat nu poate stabili care este necesitatea Autorităţii contractante, ci are ca atribuţii verificarea conformităţii ofertelor cu cerinţele din documentaţia de atribuire. În al doilea rând, contestatorul consideră că afirmaţiile expertului cooptat confirmă fără echivoc ceea ce deja a invocat în contestaţie, respectiv: a. Cu titlul general valabil, astfel cum a arătat în contestaţie şi tabelul anterior, produsul ofertat de ,,,,S.R.L. nu îndeplineşte cerinţele minime şi obligatorii din Caietul de sarcini stabilite pentru accesoriile solicitate la punctul C23, dat fiind faptul că se solicită Suporţi pereche fixare gamba pentru intervenţii speciale în urologie, iar intervenienta a ofertat suporţi ,,,, care nu sunt specifici întregului domeniu de urologie. b. Se vor realiza intervenţii urologice de tip litotomie cu acest tip de masă de operaţii, chiar dacă rar, încercând să minimizeze importanţa specificaţia tehnică menţionată la pct. C23 în scopul de a trece peste rigorile acestei cerinţe, atât timp cât această funcţie va fi folosită rar. c. Suporţii ofertaţi de către intervenientă nu pot fi utilizaţi în cel puţin una dintre intervenţiile speciale de urologie, astfel cum recunoaşte şi expertul cooptat, respectiv litotomia exagerată. d. Evaluarea realizată de expertul cooptat s-a făcut într-un mod superficial, cu ignorarea cerinţelor minime şi obligatorii din Caietul de sarcini, cerinţe care la punctul C23 se referă la intervenţiile speciale de urologie, neavând relevanţă în ce alte domenii pot fi utilizaţi acei suporţi. În final, contestatorul apreciază că se mai impun 2 observaţii: • În primul rând, contestatorul opinează în mod întemeiat că, indiferent care ar fi fost dorinţa neîmpărtăşită a Autorităţii contractante, evaluarea ofertelor nu se poate face decât în raport de specificaţiile minime şi obligatorii din Caietul de sarcini. Acestea reprezintă materializarea dorinţei, necesităţii Autorităţii contractante, cunoscută în mod egal şi unitar de către fiecare operator economic Pagina 45 din 52

interesat în procedură, fiind irelevant ce alte necesităţi ale Autorităţii contractante care nu sunt menţionate în documentaţia de atribuire. Documentaţia de atribuire este obligatorie deopotrivă, atât pentru operatorul economic, cât şi pentru Autoritatea contractantă, aceasta din urmă fiind ţinută în procesul de evaluare de cerinţele minime şi obligatorii din Caietul de sarcini. • Nu mai puţin important este şi faptul că utilizarea denumirii generice de suporţi ,,,, nu exclude responsabilitatea ofertanţilor de a citi Documentaţia de atribuire în integralitatea ei; or, în cazul de faţă, ceea ce trebuie să demonstreze ofertanţii nu este denumirea generică, ci specificaţiile minime şi obligatorii care descriu concret produsul solicitat. • Din analiza specificaţiilor tehnice ale produsului care sunt menţionate în Catalog rezultă că produsul nu corespunde cu cerinţele caietului de sarcini, declaraţia producătorului neputând fi în măsură să contrazică specificaţiile tehnice expuse transparent în broşurile tehnice. • Declaraţia producătorului este un document întocmit "pro cauza" care, fiind contrazis de însăşi broşura şi descrierea tehnică a produsului, de explicaţiile pe care le-a expus cât şi de expertul cooptat care precizează clar că acest tip de suporţi nu pot fi folosiţi în procedura de litotomie exagerată nu face dovada conformităţii produsului. Catalogul şi explicaţiile tehnice din broşurile produsului reprezintă o descriere amănunţită a funcţiilor şi caracteristicilor unui produs ca urmare a unor expertize şi analize tehnice care nu pot fi contrazise de o simplă declaraţie a producătorului. în opinia sa, este absurd a se susţine că producătorul a omis să treacă în catalog o serie de caracteristici tehnice care avantajează produsul şi îi permit aplicarea acestuia în mai multe domenii, caracteristici care acum "în mod surprinzător” se regăsesc într-o declaraţie, ce nu este nici măcar datată. Pe de altă parte, această situaţie în care o foarte mare parte din caracteristicile unui produs nu sunt trecute în mod transparent în broşura/catalogul cu specificaţiile tehnice ale produsului creează suspiciuni asupra veridicităţii calităţii acestui produs şi a producătorului care a "ascuns" o importantă parte a calităţilor produsului din broşura/catalogul acestuia. Contestatorul arată că, în continuarea punctului de vedere, expertul cooptat aduce precizări eronate şi cu privire la cerinţa referitoare la menţinerea de către dispozitivele ofertate a câmpului steril în care se desfăşoară procedura, acesta afirmând că cerinţa ar face referire la menţinerea câmpului steril prin modalitatea de poziţionare a membrelor inferioare, dar că nu s-a avut în vedere că suporţii să fie reglaţi sau ajustaţi steril. Pentru a facilita analiza corectă a speţei, contestatorul apreciază oportune următoarele menţiuni privind protocoalele medicale preoperatorii. Astfel, potrivit Legii nr. 95/2006 cu modificările şi completările ulterioare coroborat cu dispoziţiile Ordinului nr. 1101 din 30 septembrie 2016 privind aprobarea Normelor de supraveghere, prevenire şi limitare a infecţiilor asociate asistenţei medicale în unităţile Pagina 46 din 52

sanitare, contestatorul arată că, protocolul medical pre operator presupune următoarele etape: a. Pregătirea din dimineaţa intervenţiei b. Pregătirea locală: • Pregătirea câmpului operator (se curăţă pielea, pielea păroasă se rade cu grijă, etc) • După ce bolnavul este aşezat pe masă şi anesteziat, asistenta medicală dezinfectează câmpul operator c. Alte manevre ale asistenţei medicale de sală în etapa preoperatorie: • După dezinfecţia tegumentelor la indicaţia medicului, asistenta va aşeza câmpul steril asupra pacientului, lăsând liberă zona ce urmează a fi operată. Aceste câmpuri sterile, odată aşezate pe pacient, nu trebuie mişcate, schimbarea poziţiei lor compromite câmpul operator steril. Cu alte cuvinte, contestatorul apreciază că, interpretarea corectă a cerinţei nu poate ignora protocoalele medicale preoperatorii care trebuie respectate, astfel încât, aceasta se referă la faptul că dispozitivele pot fi folosite pentru toate tipurile de mişcări ale membrelor inferioare: sus-jos, laterale de aducţie şi de abducţie, precum şi rotire în condiţiile menţinerii câmpul steril în care se desfăşoară procedura. Astfel, contestatorul susține că, cerinţa privind menţinerea câmpului steril este una generală, care se va aplica fiecărei cerinţe cuprinse în descrierea accesoriilor şi care vizează manevrarea suporţilor. Orice mişcare posibilă a produsului ofertat se va interpreta în raport de condiţia de menţinere a câmpului steril. Deci, contestatorul precizează că, toate tipurile de mişcări: sus- jos, laterale de aducţie şi de abducţie, precum şi rotire, presupun asigurarea menţinerii câmpului steril. Or, contestatorul susține că, "manevrarea suporţilor", ulterior aşezării câmpului steril trebuie să se realizeze tot într-un mod steril, fără ajustarea/reglarea de către personalul medical. Așadar, contestatorul apreciază că, afirmaţia expertului potrivit căreia "acest proces realizându-se oricum în general înainte de aşezarea câmpurilor chirurgicale, odată cu poziţionarea pacientului" este contrazisă de cerinţa în sine, întrucât: - S-a solicitat "menţinerea câmpului steril" când sunt folosite toate mişcările invocate, acest lucru presupunând o acţiune ulterioară aşezării câmpului steril, nu una "înainte de aşezarea câmpului steril". - Cuvântul "menţinere" din cerinţa amintită se referă la faptul că deja câmpul steril a fost aşezat, iar acesta trebuie asigurat şi după aceea indiferent de mişcările care se vor realiza. Astfel, contestatorul condideră că interpretarea expertului cooptat este lipsită de fundament şi încalcă protocoalele medicale preparatorii. Având în vedere confuzia expertului cooptat de interpretare a cerinţei privind menţinerea câmpului steril, precum şi celelalte aspecte pe care le-a expus, contestatorul consideră că este evident că Pagina 47 din 52

evaluarea modalităţii de respectare a cerinţei de către produsul ofertat de către ,,,,S.R.L. este incompletă, superficială şi eronată. În fapt, contestatorul susține că, nici prin aşa zisul raport de specialitate şi nici prin punctul de vedere nu se face dovada conformităţii ofertei cu cerinţa din Caietul de sarcini în condiţiile specificate prin Documentaţia de atribuire. Mai mult, Expertul cooptat face doar afirmaţia îndeplinirii cerinţelor, fără a indica vreun mijloc probator şi vreo modalitate concisă de îndeplinire. În continuare, contestatorul arată că, şi pentru restul specificaţiilor tehnice, expertul cooptat continuă în acelaşi mod, afirmând doar că cerinţa este îndeplinită fără a indica materiale, documente din Oferta tehnică. În contextul dat, raportat şi la faptul că faţă de expertul cooptat există o suspiciune de subiectivitate întrucât a fost membru în cadrul Comisiilor de evaluare cu ocazia altor 2 proceduri de achiziţie publică organizate de către în cadrul cărora ,,,,S.R.L. a fost desemnat ofertant câştigător, contestatorul consideră că, evaluarea realizată faţă de acest ofertat este în mod clar subiectivă, în favoarea ofertantului câştigător, ignorând documentaţia de atribuire. în susținere, au fost anexate, în copie, următoarele înscrisuri: 1. Anexa nr. 1 - Speţa ANAP 1085. 2. Anexa nr. 2 - extras http://anap.gov.ro/web/notificare- privind-decizia-cjue-din-data-de- 17-iunie-2021 -pronuntata-in-cauza- c-23 -20/ 3. Anexa nr. 3 -Decizia nr. 680/2013 pronunţată de Curtea de Apel .......... 4. Anexa nr. 4 - Decizia nr. 3658/2015 pronunţată de Curtea de Apel Suceava. 5. Anexa nr. 5 - Extras Fişa de date ale procedurilor având anunţul de participare nr. (,,,, câştigător lot 1, 4 şi 10) şi (,,,, câştigător lot 4,3,6,8). Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: - ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, on line, organizată în vederea încheierii acordului – cadru de furnizare având ca obiect „Aparatură medicală 3 (Aparat de anestezie, Ventilator, Aspirator chirurgical de putere mare şi Masa de operaţii multifuncţională (oftalmo, ORL, chirurgie, ortopedie etc.))” - în referire la Lotul 4 „Masa de operaţii multifuncţională (oftalmo, ORL, chirurgie, ortopedie etc.)”, cod CPV 33192230-3, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SICAP, anunțul de participare nr. , criteriul de atribuire fiind „cel mai bun raport calitate preț”. Împotriva documentației de atribuire, în referire la lotul 1 și 2, SRL a depus contestație, ce a fost solicitată prin Decizia nr. , fiind respinsă, ca rămasă fără obiect, ca urmare a anulării procedurii pentru loturile contestate. Pagina 48 din 52

În cadrul procedurii la lotul 4 au fost depuse 5 oferte, ce au fost deschise, în perioada , la sediul autorității contractante. Prin raportul procedurii nr. , autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta SC ,,,,SRL, având o valoare a ofertei de 4.691.550,00 lei și un punctaj 85 (perioada de garanţie-36 de luni), oferta depusă de contestatorul SC ......... SRL, clasându-se pe locul II, având o valoare a ofertei de 5.863.156,80 lei și un punctaj 83,61 (perioada de garanţie-8 ani). Împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. , SC ......... SRL a depus contestația în cauză, ce formează obiectul dosarului nr. 3388/2021. Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de SC ,,,,SRL; acesta are interes să intervină în cauză, deoarece a fost desemnat câștigător al procedurii, potrivit raportului procedurii nr. , fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. În ceea ce privește fondul contestației SC ......... SRL referitoare la lotul 4, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o respingă ca nefondată, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin contestația depusă contestatorul apreciază că rezultatul procedurii de atribuire este unul nelegal şi neîntemeiat, considerând că oferta desemnată câștigătoare, respectiv oferta SC ,,,,SRL ar fi neconformă și inacceptabilă. Analizând criticile contestatorului referitoare la primul motiv de inadmisibilitate invocat, Consiliul le apreciază ca fiind neîntemeiate. Astfel, contestatorul consideră că oferta SC ,,,,SRL ar fi trebuit exclusă din procedură întrucât formularul DUAE depus în procedură nu este completat conform cerinţelor solicitate prin documentaţia de atribuire cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016, afirmând că la nivelul acestuia nu se regăsesc menţiuni privind Documentul constatator nr. , de către . Potrivit dispozițiilor art. 167 alin. 1) lit. h) din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) h)operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate;” Contrar susținerilor contestatorului, Consiliul reține că în cauză nu sunt incidente dispozițiile legale anterior citate. Este adevărat că în formularul DUAE ofertatul SC ,,,,SRL la secţiunea „Motive de excludere”, pct. C, a completat „NU”, însă motivul Pagina 49 din 52

pentru care acesta a precizat acest fapt este justificat de comportamentul autorității contractante emitente a Documentului constatator nr. , respectiv . Nu poate fi reținută ca întemeiată afirmația contestatorului referitoare la faptul ofertantul SC ,,,,SRL ar fi făcut declarații false. Nemenționarea respectivului document în formularul DUAE nu poate fi apreciată ca fiind culpabilă, din moment ce, prin documentul nr. , a motivat emiterea Documentului constatator nr. prin faptul că, la data emiterii acestuia, nu fuseseră încasate penalitățile de întârziere (în sumă de doar 53 lei, întârzierea la furnizarea produsului fiind de aproximativ 2 săptămâni). În același înscris autoritatea emitentă mai precizează că recomandă SC ,,,,SRL pentru calitatea produselor, acestea corespunzând din punct de vedere tehnic, cantitativ și calitativ, menţionând totodată faptul că nu a adus prejudicii autorității contractante, iar plata penalităților a fost efectuată. În aceste condiții, în opinia Consiliului, SC ,,,,SRL era în măsură să completeze DUAE cu mențiunea neîncadrarii în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016, în conduita acestuia neputându-se reține nicio culpă. Nici susținerile contestatorului referitoare la ofertarea unui preț neobișnuit de scăzut de către ofertantul SC ,,,,SRL și cele referitoare la existenţa unui răspuns neconcludent şi incomplet, întrucât nu se justifică costurile aferente contractului nu sunt apreciate ca întemeiate de Consiliu. Consilul reține că valoarea maximă estimată de autoritatea contractantă pentru lotul 4 este de 10.500.000 lei iar prețurile ofertate de operatorii economici clasați pe primele 2 locuri sunt: Locul I: ofertant SC ,,,,SRL, valoarea ofertei: 4.691.550,00 lei;punctaj 85 (perioada de garanţie-36 de luni); Locul II: ofertant SC ......... SRL, valoarea ofertei: 5.863.156,80 lei; punctaj 83,61 (perioada de garanţie-8 ani); Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă a transmis ofertantului SC ,,,,SRL solicitarea de clarificare referitoare la prețul ofertat nr. , iar aceasta a răspuns, în termenul impus de autoritatea contractantă de 1 zi lucrătoare, prin adresa nr. 910/06.10.2021, răspuns apreciat de autoritatea contractantă ca fiind concludent. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că, în răspunsul privind justificarea preţului, SC ,,,,SRL a indicat care sunt costurile serviciilor, fiind menționat costul transportului produselor (transportul, instalarea, punerea în funcţiune, instructajul). De asemenea, referitor la garanția ofertată, ofertantul a anexat un înscris ce reprezinta cotația producătorului pentru acest proiect, unde este precizat clar în cuprinsul acesteia că garanţia produselor este de 36 luni („The warranty period: 36 months from the date of sale....). Prin urmare, rezultă că justificarea preţului ofertat a fost realizată prin trimitere la precizările din partea producătorului pentru produsul ofertat care are garanţie 36 luni, neexistând costuri suplimentare, Pagina 50 din 52

afirmaţia contestatorului „12 luni peste cele 24 iniţiale reprezintă o categorie de cost căreia ar trebui să-i corespundă date concludente", fiind neîntemeiată. De altminteri, Consiliul reține că autoritatea contractantă a solicitat clarificări referitoare la prețul ofertat și contestatorului, răspunsul său fiind similar celui dat de ofertantul câștigător și considerat ca fiind concludent de autoritate. În ceea ce privește criticile contestatorului, referitoare la propunerea tehnică depusă de ofertantul SC ,,,,SRL, Consiliul reține următoarele: În caietul de sarcini – „Masa de operaţii multifuncţională”, la punctul C.23 a fost precizat: „C.23. SUPORŢI ,,,, Suporţi pereche fixare gamba pentru intervenţii speciale în urologie. Pot fi ataşate cu cleme de fixare la nivelul barelor eurorail. Dispozitivele menţin câmpul steril în care se desfăşoară procedura și pot fi folosite pentru toate tipurile de mişcări: sus-jos, laterale de aducţie și de abducţie, precum și rotire. Fiecare suport poate fi fixată în diverse puncte ale barelor suporților, la diferite înălţimi, cu ajutorul unei cleme cu mâner pentru o reglare confortabilă pentru pacient. Fiecare suport este ajustabilă liber rotativ și se mişcă o dată cu piciorul pacientului.” Contestatorul critică îndeplinirea specificaţiilor tehnice impuse prin caietul de sarcini de către suporții ,,,, ofertați de către competitorul său. Pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerințe, ofertantul SC ,,,,SRL a depus pentru suporţii ,,,, model AS-09, producător documentul emis de către producătorul , intitulat STATEMENT, atât în versiunea originală cât şi în varianta tradusă de un traducător autorizat, care confirmă îndeplinirea cerinţelor tehnice solicitate de către autoritatea contractantă pentru suporții ,,,,. De asemenea, ofertantul declarat câștigător a mai depus pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor din caietul de sarcini și catalogul producătorului din care rezultă că suporții ofertați corespund acestor cerințe, contrar afirmațiilor contestatorului. Faptul că autoritatea contractantă a luat în considerare opinia expertului tehnic cooptat nu este de natură a distorsiona rezultatul procedurii, având în vedere că punctul de vedere se referă la modalitatea de îndeplinire a cerințelor din caietul de sarcini de către propunerile tehnice depuse în procedură. Cu atât mai relevantă este poziția exprimată în cauză de către expertul tehnic cu cât integrator pentru aparatura medicală aferentă lotului 4 a fost desemnat ,,,,, integrator care a avut atribuţii de elaborare a Specificaţiilor tehnice iar expertul tehnic a contribuit la elaborarea acestora. Din moment ce, așa cum rezultă din adresa nr. , anumite cerințe, invocate de contestator în contestația depusă, nu au fost solicitate în mod expres în caietul de Pagina 51 din 52

sarcini, ofertanții nu aveau obligația să le oferteze, necesitățile autorității contractante fiind definite conform celor precizate de integrator în specificațiile tehnice prevăzute în documentația de atribuire. Pe cale de consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin.(6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu - .......... Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de SC ,,,,SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin.(6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu - .......... În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC ,,,,SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

......... ......... .........

Pagina 52 din 52