Decizie CNSC BO2022_407

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. , depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. , ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Acord-cadru oxigen medicinal” – lotul 1, cod CPV organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat Consiliului: -să oblige autoritatea contractantă să modifice factorul de evaluare- termenul de instalare, punere în funcţiune - din cadrul criteriului de atribuire deoarece în opinia sa este utilizat un algoritm de calcul subiectiv; -să oblige autoritatea contractantă să solicite actele aferente fundaţiei existente actualului furnizor și să clarifice cine este proprietarului fundaţiei existente; -în cazul în care nu obţine actele de construire, să oblige autoritatea contractantă să execute expertizarea tehnică a fundaţiei existente pentru a putea să o pună la dispoziţia tuturor potenţialilor ofertanți în cel mai scurt timp pentru a asigura continuitate în furnizarea oxigenului medicinal lichefiat; -să modifice formula privind ajustarea preţului conform obiectului acordului cadru şi să introducă clauzele de revizuire clare, precise şi fără echivoc la nivelul acordului cadru; -să elimine solicitarea buletinului de verificare metrologică a cisternelor de transport din cerinţele documentaţiei de atribuire; -să oblige autoritatea contractantă să modifice termenul nerealist de maxim 30 zile calendaristice solicitat pentru punerea în funcţiune a instalaţiilor de stocare şi evaporare oxigen medicinal lichefiat în condiţiile Pagina 1 din 26

în care autoritatea contractantă nu pune la dispoziţie fundaţia existentă pentru stocatorul de 20.000 nmc; -să oblige autoritatea contractantă să remedieze documentaţia de atribuire prin împărţirea în 2 loturi a achiziţiei aferente Lotului 1 oxigen medicinal: lot 1. oxigen medicinal lichefiat, lot 2. oxigen medicinal comprimat în butelii; -să permită accesul contestatorului la dosarul achiziţiei publice în temeiul art. 19 alin. 1 din Legea 101/2016; -în subsidiar, în situaţia în care măsurile de remediere nu mai sunt posibile, să oblige autoritatea contractantă să anuleze procedura de achiziţie aferentă lotului 1; -suspendarea procedurii de atribuire aferentă lotului 1 până la soluţionarea pe fond a cauzei. Prin Încheierea nr. , Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulate de SC ......... SRL, pe care a admis-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă documentația de atribuire, solicitând cele de mai sus. 1. Modificarea factorului de evaluare-termenul de instalare, punere în funcţiune - din cadrul criteriului de atribuire ce utilizează un algoritm de calcul subiectiv. Contestatorul susține că potrivit Fișei de date a achiziției, cap II. 1.4, autoritatea contractantă dorește să achiziţioneze Oxigen medicinal pentru tratarea pacienţilor, contractul fiind împărțit pe loturi, Lotul 1 - Oxigen medicinal. Totodată contestatorul arată că, criteriul de atribuire utilizat de autoritatea contractantă este cel mai bun raport calitate preț, factorii de evaluare utilizați fiind: • termenul de instalare, punere în functiune-20%-20 puncte • preţul ofertei-70%-70 puncte • termenul de răspuns în caz de avarie-10%-10 puncte Contestatorul învederează faptul că autoritatea contractantă are obligaţia respectării dispoziţiilor art. 154 din Legea 98/2016 care prevăd: „autoritatea contractanta are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economci o informare completa, corecta si precisa cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului si modul de desfasurare a procedurii de atribuire". Se menționează că etapele procesului de achiziţie publică conform H.G. nr. 395/2016, activităţile din cadrul unui proces de achiziţie publică sunt grupate în 3 etape (Art. 8, alin (2)): • Etapa de planificare/pregătire; Pagina 2 din 26

• Etapa de organizare a procedurii şi atribuirea contractului/ acordului- cadru; • Etapa postatribuire contract/ acord-cadru, respectiv executarea şi monitorizarea implementării contractului/ acordului-cadru. Contestatorul pune în discuţie obiectul contractului, lot 1-furnizare oxigen medicinal, valoare estimată între 386.010,64 și 19.267.762,16 lei. Mai exact pentru lotul 1 se solicită Oxigen medicinal în instalații stocare oxigen medicinal -2 bc + Oxigen medicinal îmbuteliat la tuburi 5-50 l proprietatea furnizorului. Contestatorul apreciază că factorul de evaluare utilizat de autoritatea contractantă are legătură doar parţial cu obiectul lotului 1, respectiv cu oxigenul medicinal lichefiat care se stochează în cele 2 instalații criogenice solicitate de autoritatea cotractantă, fără a avea legătură cu cel de-a doilea produs, oxigen medicinal comprimat care se livrează în butelii. Totodată, contestatorul precizează că acest factor de evaluare este utilizat în mod nelegal de autoritatea contractantă, în model formulare FORMULAR 2 - ANEXA 1-punctul 30- Pentru Lotul 1 - Oxigen medicinal în instalații stocare oxigen medicinal -2 bc + Oxigen medicinal îmbuteliat la tuburi 5 - 50 l proprietatea furnizorului: I. Termenul de instalare, punere în funcţiune si autorizare ISCIR- 20 puncte Nota: 1. Termenul de punere în funcţiune incepe din momentul eliberării amplasamentului; 2. Termenul minim ce poate fi ofertat este de 10 zile calendaristice de la predarea amplasamentului; 3. Termenul maxim ce poate fi ofertat este de 30 zile calendaristice; 4. Termenul de punere în funcţiune se va exprima în zile calendaristice 5. Un termen de instalare, punere în funcţiune si autorizare ISCIR mai mic de 10 zile calendaristice, se va considera ca fiind de 10 zile calendaristice de ia semnarea PV de eliberare a amplasamentului. Ofertele care au un termen mai mare de 30 zile calendaristice de la semnarea PV de eliberare a amplasamentului vor fi descalificate Iar în caietul de sarcini se solicită: 8.2 Termenul de instalare, punere in funcţiune si autorizare ISCIR va fi de minim 10 zile calendaristice si maxim 30 zile calendaristice de ia semnarea PV de eliberare a amplasamentului pentru lotul 1 si de minim 1 zi calendaristica si maxim 10 zile calendaristice de la semnarea PV de eliberare a amplasamentului pentru lotul 2 Ofertanţii vor depune grafic de livrare, montaj si autorizare. Data de eliberare a amplasamentului va fi comunicata in scris. Se arată că autorizarea ISCIR a unei instalații de stocare oxigen medicinal lichefiat se face conform prevederilor legale în termen de maxim 30 de zile. Însă, autorizarea funcţionării instalației de către ISCIR poate fi făcută după livrarea și montarea pe poziţie a întregii instalații de stocare și evaporare oxigen medicinal lichefiat care necesită câteva zile, abia ulterior poate fi solicitată vizita expertului CNIR în vederea autorizării funcţionării instalației. După vizita expertului, termenul legal de autorizare ISCIR este de 30 de zile conform Legii nr. 544/2001, Art. 7. - (1) Autorităţile și instituţiile publice au obligaţia să răspundă în scris la solicitarea informaţiilor de interes public în termen de 10 zile sau, dupa caz, în cel mult 30 de zile de la înregistrarea solicitării, în funcţie de dificultatea, complexitatea, volumul lucrărilor documentare și de urgenţa solicitării. În cazul în care durata necesară pentru identificarea și difuzarea informaţiei solicitate depăşeşte 10 zile, răspunsul va fi comunicat solicitantului în Pagina 3 din 26

maximum 30 de zile, cu condiţia înştiinţării acestuia în scris despre acest fapt în termen de 10 zile. Contestatorul afirmă că construcţia, amplasarea, montarea rezervorului, dispozitivele de siguranţă se supun reglementarilor ISCIR - în temeiul Legii nr. 64/2008 privind funcţionarea în condiţii de siguranţă a instalaţiilor sub presiune. În această situație, nu se poate utiliza un factor de evaluare de 10 zile calendaristice de la predarea amplasamentului având în vedere că obţinerea autorizaţiilor ISCIR urmează reglementările legale în vigoare şi nu poate deroga de la acestea. De asemenea, în caietului de sarcini se solicită: 1.2.1 Furnizorul va prezenta oferta privind montarea si punerea in funcţiune a 2 vase de stocare dupa cum urmeaza: - 1 stocator de minim 20,000 nmc - 1 stocator de minim 10.000 nmc In acest moment, autoritatea contractanta are o constructie (fundaţie) in proprietate pentru stocatorul de minim 10 000 nmc. În ceea ce priveşte platforma stocatorului de minim 20 000 nmc aceasta a fost executată de furnizorul actual de oxigen lichid şi deci nu poate fi considerată proprietatea beneficiarului, in consecinţă ofertantul trebuie să ia în calcul executarea unei noi platforme. Toate cheltuielile privind obţinerea eventualelor autorizaţii de construire, montarea, punerea în funcţiune precum şi verificarea instalaţiei respective vor fi suportate de către furnizor. Contestatorul susține că potrivit acestei cerințe, furnizorul de oxigen medicinal lichefiat trebuie să execute lucrări de proiectare și execuţie fundaţie betonată. Conform factorului de evaluare tot în cele 10 zile. Acest criteriu determină o discriminare nejustificată faţă de ofertanţi cu oferte ce îndeplinesc, în fapt, toate cerinţele legate de obiectul contractului. O asemenea limitare a sferei operatorilor economici care pot depune o ofertă, este contrară obiectivului de promovare a concurenţei, obiectiv urmărit de legislaţia incidentă în materia achiziţiilor publice și de directivele europene pentru coordonarea procedurilor de achiziţii publice. Menţionează contestatorul că autorizația de construire pentru fundaţia betonată poate fi obținută de către proprietarul terenului pe baza reglementărilor privind proiectarea și executarea construcţiilor, nu de către furnizorul/producătorul de medicament oxigen medicinal lichefiat. Se reține că termenul pentru obţinerea autorizaţiilor de construire pentru noile fundaţii betonate este cel legal de 30 de zile conform Legii 50/1991 cu modificările și completările ulterioare, art. 7 Autorizarea executării lucrărilor de construcţii, alin. (1) Autorizaţia de construire se emite în cel mult 30 de zile de la data înregistrării cererii, pe baza documentaţiei depuse la autorităţile prevăzute la art. 4, care va cuprinde: a) certificatul de urbanism; b) dovada titlului asupra terenului şi/sau construcţiilor; c) proiectul pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii; d) avizele şi acordurile legale necesare, stabilite prin certificatul de urbanism; e) dovada privind achitarea taxelor legale. Pagina 4 din 26

În atare circumstanţe, este clar pentru contestator că acest factor de evaluare utilizat de autoritatea contractantă este unul care favorizează doar actualul furnizor, dezavantajându-i pe toți ceilalţi potențiali ofertanţi. Contestatorul afirmă că autoritatea contractantă este obligată să respecte dispoziţiile legale incidente: art 32 din HG 395/2016 și art. 187-188 din Legea 98/2016 și să utilizeze factori de evaluare de natură să asigure o competiţie corectă între ofertanţi. Contestatorul solicită CNSC să aibă în vedere și condiţiile cumulative pe care trebuie să le îndeplinească, un factor de evaluare impus de autoritatea contractantă: a) trebuie să se aplice în mod nediscriminatoriu; b) trebuie să fie justificat de motive imperative de interes general; c) trebuie să fie adecvat pentru atingerea scopului urmărit; d) nu trebuie să meargă dincolo de ceea ce este necesar pentru atingerea scopului urmărit. Mai mult, contestatorul opinează că autoritatea contractantă este obligată să asigure condiţii de manifestare a concurenţei reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naţionalitate, să poată participa la obţinerea unui contract de achiziţie publică, adică orice operator economic să aibă şansa să participe la procedura de atribuire şi să devină contractant. Nici o autoritatea contractantă nu are voie să acorde tratament preferenţial unui operator economic prin utilizarea unor factori de evaluare subiectivi, de reținut și art. 46 din Directiva 2004/18/CE coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, conform căruia "Pentru a garanta egalitatea de tratament, criteriile de atribuire trebuie să permită compararea şi evaluarea ofertelor în mod obiectiv." Pentru toate motivele de mai sus, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să modifice factorul de evaluare-termenul de instalare, punere în funcţiune - din cadrul criteriului de atribuire ce utilizează un algoritm de calcul subiectiv. 2. Clarificarea proprietarului fundaţiei existente aferenta stocatorului de 20.000nmc. Contestatorul face precizarea că, anterior publicării unei proceduri de achiziţie publică, autoritatea contractantă are obligaţia de a pregăti respectiva procedură. Principiul asumării răspunderii presupune determinarea clară a sarcinilor şi responsabilităţilor persoanelor implicate în procesul de achiziţie publică, asigurându-se profesionalismul, imparţialitatea şi independenţa deciziilor adoptate pe parcursul acestui proces. Având în vedere cele de mai sus, contestatorul apreciază că trebuie analizată cerinţa din caietul de sarcini - Anexa 1: 1.2.1. Furnizorul va prezenta oferta privind montarea și punerea în funcţiune a 2 vase de stocare dupa cum urmeaza: - 1 stocator de minim 20.000 nmc. - 1 stocator de minim 10.000 nmc. In acest moment, autoritatea contractanta are o constructie (fundaţie) in proprietate pentru stocatorul de minim 10 000 nmc. In ceea ce priveşte platforma stocatorului de minim 20 000 nmc aceasta a fost executată de furnizorul actual de oxigen lichid şi deci nu poate fi considerată Pagina 5 din 26

proprietatea beneficiarului. In consecinţă ofertantul trebuie să ia în calcul executarea unei noi platforme. Toate cheltuielile privind obţinerea eventualelor autorizaţii de construire, montarea, punerea în funcţiune precum şi verificarea instalaţiei respective vor fi suportate de către furnizor. In urma vizitarii amplasamentului ofertantii vor mentiona obligatoriu daca vor fi nevoiti sa execute lucrari suplimentare. Contestatorul pune în vedere CNSC să oblige autoritatea contractantă să solicite actele de construire ale fundaţiilor existente actualului furnizor pentru a clarifica cine este proprietarul acestei fundaţii, o precizare de genul «fundaţia a fost executat de actualul furnizor și deci nu poate fi considerată proprietatea beneficiarului» neputând fi primită. Contestatorul susține că în mod normal, pe terenul proprietate a autorității contractante nu poate construi nici actualul furnizor și nici o altă persoană fizică sau juridică o fundaţie cu respectarea prevederilor legale decât în situația în care actualul furnizor are drept de superficie, care constă în dreptul de proprietate pe care îl are o persoană (care este denumită superficiar) asupra construcţiilor, care se află pe un teren ce aparţine unei alte persoane (în cazul de fata autoritatea contractanta), precum şi dreptul de folosinţă ai superficiarului asupra terenului, caz în care spitalul trebuie să dețină actele prin care a fost acordat acest drept de superficie actualului furnizor. Se apreciază de către contestator că autoritatatea contractantă, anterior publicării documentaţiei de atribuire trebuia să se informeze și să cunoască situația fundaţiilor existente pentru a putea demara această achiziţie. Contestatorul opinează că nu este normal ca Autoritatea să nu cunoască statutul juridic al acestei fundaţii pe care se pot instala echipamentele de stocare și evaporare oxigen medicinal lichefiat într-un termen scurt, astfel încât să se asigure continuitatea cu oxigen a spitalului și să se respecte principiul utilizării eficiente a fondurilor publice. Contestatorul este de părere că autoritatea contractantă trebuia să facă demersurile necesare în acest sens anterior demarării procedurii de achiziţie astfel încât să instituie prin documentaţia de atribuire aceleaşi cerinţe pentru toți potențialii ofertanți, fără favorizarea actualului furnizor. Este inadmisibil în opinia petentului să se solicite execuţia unei noi fundaţii în condiţiile în care actualul furnizor are echipamentele instalate pe această construcție, construcție ce se află pe proprietatea autorității contractante. Se reține că aceste fundaţii betonate există, pe ele sunt instalate echipamentele din care la acest moment se livrează oxigen medicinal lichefiat spitalului. Ceea ce înseamnă în opinia petentului că în cadrul aceleiaşi documentaţii de atribuire sunt instituite cerinţe diferite pentru actualul furnizor și pentru alți potențiali furnizori, lucru interzis de dispoziţiile legislaţiei în vigoare în materia achiziţiilor publice. Pentru toate motivele de mai sus, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să solicite actele aferente fundaţiei existente actualului furnizor și să clarifice cine este proprietarului fundaţiei existente. Pagina 6 din 26

3. Expertizarea tehnică a fundaţiei existente pentru a putea să o pună la dispoziţia tuturor potenţialilor ofertanți în cel mai scurt timp pentru a asigura continuitatea în furnizarea oxigenului medicinal lichefiat. Contestatorul afirmă că expertizarea tehnică a fundaţiei existente poate fi făcută de autoritatea contractantă prin intermediul unui expert MLPAT, în cazul în care nu primeşte actele de construire de la actualul furnizor. Se arată că autoritatea contractantă trebuie să pună la dispoziţia tuturor potenţialilor ofertanți fundaţia existentă ceea ce înseamnă corelativ și respectarea prevederilor art. 50: „(1) Autoritatile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi si al restrangerii artificiale a concurentei. (2) In sensul alin. (1), se considera ca exista o restrangere artificiala a concurentei in cazul in care achizitia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja in mod nejustificat anumiti operatori economici". Chiar dacă fundaţia existentă este executată de actualul furnizor, autoritatea contractantă este proprietarul acesteia, situație în care petentul apreciază că Autoritatea este obligată să solicite actele aferente construcţiei actualului furnizor. În cazul în care nu le primeşte, este obligată să facă expertizarea tehnică a fundaţiei tehnice și ulterior, după implementarea măsurilor dispuse de expertiză, să o pună la dispoziţia tuturor potenţialilor ofertanți. Pentru toate motivele invocate mai sus, contestatorul solicită CNSC, în cazul în care autoritatea contractantă nu obţine actele de construire de la actualul furnizor, să oblige autoritatea contractantă să execute expertizarea tehnică a fundaţiei existente pentru a putea să o pună la dispoziţia tuturor potenţialilor ofertanți ca și pe cealaltă, despre care afirmă că este proprietatea sa. 4. Modificarea formulei de ajustare a preţului conform obiectului acordului cadru și introducerea clauzelor de revizuire clare, precise și fără echivoc la nivelul acordului cadru. Față de cerința autorității contractante din Fișa de date, pct. II.3 Ajustarea preţului contractului, contestatorul face mențiunea că aceasta se regăsește și la nivelul acordului cadru, art. 6, respectiv 6.2, însă această formulă de ajustare a preţului nu este adecvată pentru obiectul contractului. Contestatorul susține că trebuie să avem în vedere prevederile art. 164 din HG 395/2016 de unde rezultă că sunt clauze de revizuire acele clauze expres prevăzute în documentaţia de atribuire, respectiv în clauzele contractuale, fiind făcute cunoscute tuturor potenţialilor ofertanţi de la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului/acordului-cadru în cauză. Contestatorul precizează că preţul acestui acord cadru ce urmeaza să fie semnat pe 4 ani, nu poate fi ajustat doar cu indicele de inflaţie, acest preț trebuie să țină cont de indicii de preț pentru elementele constitutive ale ofertei. Se menționează de către petent că este încălcat principiul echilibrului contractual care porneşte de la ideea că un contract este o realitate juridică ce implică, în mod esenţial, un parteneriat, o situaţie biechitabilă, Pagina 7 din 26

iar contractul trebuie văzut ca un ansamblu de drepturi şi obligaţii astfel configurate încât asigură un câştig ambelor părţi. Astfel, chiar dacă autoritatea contractantă are o poziţie privilegiată în cadrul contractului de achiziţie publică, interesul public nu poate constitui temei de încălcare al unor prevederi legale, precum dispoziţiile art. 15 „Abuzul de drept" din Noul Cod Civil, conform căruia: „Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinte." În concluzie, formula de calcul pentru ajustarea preţului nu este adecvată, este o condiţie dezechilibrată, abuzivă şi ilegală ce determină ofertanţii fie să nu participe, fie să depună o contestaţie. Contestatorul arată că în conformitate cu Instrucţiunea ANAP nr. 1/2021, art. 12 alin. (1) „Autoritatea/entitatea contractantă are obligaţia de a introduce în contractul din documentaţia de atribuire o clauză de revizuire a preţului contractului, cât mai bine adaptată la complexitatea contractului şi la elementele componente ale preţului ofertat, atunci când durata contractului depăşeşte 24 de luni, dacă nu există o altă prevedere legală care să stabilească o perioadă mai scurtă de 24 luni; totodată, în cadrul clauzei de revizuire se va menţiona, după caz, şi momentul de la care ajustarea devine aplicabilă şi frecvenţa de ajustare în funcţie de calendarul de plăţi." si alin. (7) lit.a) „(7) Alegerea indicilor utilizaţi pentru ajustare dintre cei calculaţi în statistici oficiale naţionale trebuie să respecte următoarea procedură/următorii paşi: a) se alege indicele de preţ aferent domeniului/producţiei industriale pentru activităţile CAEN din care fac parte produsele/ serviciile / activităţile respective; pentru exemplificare: (i) în cazul contractelor de lucrări civile unde o pondere importantă o reprezintă structurile din beton armat indicele producţiei industriale ce poate fi utilizat pentru ajustare este „fabricarea betonului - CAEN 2362”; (ii) pentru un contract de furnizare de articole de papetărie se poate utiliza indicele producţiei industriale aferent cod CAEN 1723 "fabricarea articolelor de papetărie"; (iii) pentru un contract de servicii de proiectare nu există un indice specific, exclusiv dedicat serviciilor de proiectare şi trebuie utilizat un indice de pe o ramură mai generală, disponibil în statisticile naţionale oficiale." În situația de față, contestatorul apreciază că ajustarea preţului contractului trebuie făcută utilizând alţi indicatori, formula de calcul adecvată obiectului contractului, respectiv producerii oxigenului medicinal poate fi: Pn = Pv*(0.25*Mn/Mv+0.5*En/Ev+0.25*Tn/Tv) unde: M = manopera, E=energia electrica, T=transportul, v = indicatorii vechi, n = indicatorii noi. Aceştia sunt indicatorii legaţi de livrarea oxigenului medicinal la autoritatea contractantă: manopera și energia electrică sunt cele care influentează direct costul de producţie, iar transportul este cel care influentează direct preţul final al produsului comercializat. Preţul contractului va fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor generate de creşterile de preț, astfel încât modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică nu conduce la schimbarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau Pagina 8 din 26

diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul a fost declarat câştigător în urma finalizării procedurii de achiziţie, astfel cum se prevede la art. 164 alin. (5) şi (6) din Anexa la H.G. nr. 395/2016. Având în vedere că la nivelul acordului cadru se regăsește doar: 12. MODIFICAREA Şl ÎNCETAREA ACORDULUI-CADRU/ CONTRACTELOR SUBSECVENTE 12.1 Modificarea acordului-cadru/contractelor subsecvente se poate realiza strict cu respectarea condiţiilor prevăzute la art. 221 din Legea nr. 98/2016 şi Instrucţiunea nr. 3/2017. Promitentul - achizitor are dreptul de a denunţa unilateral acordul-cadru/contractele subsecvente tn cazul în care promitentul - furnizor nu înţelege să respecte prevederile legale privind modificarea contractelor. 12.2 În cazul în care apar modificări legislative/normative aplicabile, acestea se aplică de drept şi prevederile prezentului acord-cadru se vor considera modificate de drept în sensul nou reglementat. Chiar dacă există acest articol prevăzut la nivelul acordului cadru și modalitatea de ajustare a preţului la art. 6, contestatorul opinează că este necesară introducerea unui articol exclusiv cu clauzele de revizuire. Pentru a nu reprezenta o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor contractului iniţial, astfel de schimbări, indiferent dacă sunt sau nu sunt evaluabile în bani și indiferent de valoarea acestora, trebuie să fie prevăzute în documentele achiziţiei iniţiale sub forma unor clauze de revizuire clare, precise și fără echivoc, care pot include clauze de revizuire a preţului sau orice alte opţiuni. Astfel, pentru ca o modificare să poată fi încadrată în categoria aplicabilităţii mecanice, este necesar ca aceasta: • să fi fost clar anticipată în proiectul de contract din documentaţia de atribuire printr-o „clauză de revizuire", cunoscută de către toţi ofertanţii, • să rezulte exclusiv din aplicarea „mecanică" a acestei „clauze de revizuire" din contractul iniţial. Contestatorul arată că din modalitatea de reglementare a art. 221 alin. (1) lit a) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 236 alin. 1) din Legea nr. 99/2016 nu rezultă impunerea de către legiuitor a vreunui prag valoric limitativ cu privire la creşterea/micşorarea preţului contractului ca urmare a aplicării mecanice a prevederilor acestuia, ci doar îndeplinirea condiţiilor sus-menţionate. Se reține că Directiva Europeană 24/2014, admite în mod expres modificarea contractelor publice aflate în executare, enumerând limitativ, condiţiile necesar a fi îndeplinite pentru legalitatea demersului. În scopul uniformizării practicii comunitare în materie și în vederea implementării recomandărilor cuprinse în jurisprudența relevantă a Curţii de Justiție a Uniunii Europene, forurile europene au decis să stabilească reguli clare pentru evitarea divergențelor de opinie referitoare la admisibilitatea modificărilor clauzelor unui contract de achiziţie publică pe perioada derulării sale, fără iniţierea unei noi proceduri de achiziţie. Mai mult, contestatorul afirmă că chiar autoritatea contractantă a avut în vedere și alte posibile modificări la nivelul caietului de sarcini: 11. MODIFICĂRILE CONTRACTUALE IN PERIOADA DE EXECUŢIE A CONTRACTULUI 11.1 Acordul cadru si Contractele subsecvente vor putea sa fie modificate prin acte adiţionale in urmatoarele situatii: Pagina 9 din 26

- Modificarea Carstitatil maxime ce poate fi achizitionata se va face in cuantum de maxim 50% din valoarea acordului cadru; - Ajustarea preturilor unitare se va face in funcţie de indicele de inflaţie, în cazul în care pe piaţa au aparut anumite condiţii, în urma carora s~a constatat creşterea/diminuarea indicilor de pret pentru elemente constitutive ale ofertei, al car or efect se reflecta în creşterea/diminuarea costurilor pe baza carora s-a fundamentat preţul contractului. dar acestea nu se regăsesc la nivelul acordului cadru în clauze de revizuire clare, precise și fără echivoc cum prevede Instrucţiunea nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului cadru, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 56 din 19 ianuarie 2021 cap. II, art. 2, alin (2): Clauzele de revizuire din cadrul contractului/acordului-cadru trebuie să nu ofere o marjă nelimitată de acţiune în timpul contractului / acordului-cadru, respectiv : a) să fie clare, precise şi fără echivoc; b) să precizeze limitele şi natura modificărilor sau opţiunilor precum şi condiţiile în care se poate recurge la acestea; c) să nu afecteze caracterul general al contractului sau acordului-cadru; (3) În sensul alin. (1) şi (2) clauzele de revizuire pot consta în aplicarea unor opţiuni de suplimentare sau reducere a contractului/acordului-cadru sau pot face referire la modificări ale contractului/acordului-cadru. Contestatorul apreciază că este necesar ca la nivelul acordului cadru să se regasească aceste clauze de revizuire, întrucât atât autoritatea contractantă cât şi operatorii economici stabilesc prin semnarea acordului- cadru drepturile şi obligaţiile pe care şi le asumă, cu respectarea regulilor şi limitelor impuse prin acesta şi prin legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, ca urmare a acordului de voinţă exprimat. Pentru toate motivele arătate mai sus, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să modifice formula de ajustare a preţului conform obiectului acordului cadru și să introducă clauze de revizuire clare, precise și fără echivoc la nivelul acordului cadru. 5. Eliminarea solicitării buletinului de verificare metrologică din cerinţele documentaţiei de atribuire. Contestatorul susține că în Anexa 1 la caietul de sarcini-specificații tehnice, se solicită: I.1.7 Instalaţiile de stocare precum şi cisternele de transport vor fi prevăzute cu mijloace de măsură a cantităţilor de oxigen livrate. Cel puţin unul din mijloacele de măsură va fi însoţit de certificat de etalonare sau buletin de verificare metrologică. Se apreciază că acestă solicitare este ilegală în contextul în care aceste mijloace de măsură nu se află în lista oficială a mijloacelor de măsurare supuse controlului metrologic legal șl prin urmare nu sunt supuse verificării metrologice. Contestatorul ataşează în acest sens, în probațiune adresa răspuns a Institutului Național de metrologie nr. 125 din 15.01.2015. Pentru aceste motive, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să elimine cerinţa de mai sus din cadrul documentaţiei de atribuire. Pagina 10 din 26

6. Modificarea termenului nerealist de maxim 30 zile calendaristice solicitat pentru punerea în funcţiune a instalaţiilor de stocare şi evaporare oxigen medicinal lichefiat în condiţiile în care autoritatea contractantă nu pune la dispoziţie fundaţia existentă pentru stocatorul de 20.000nmc. Cerinţa de la nivelul caietului de sarcini este: Termenul de instalare, punere în funcţiune și autorizare ISCIR Nota: 1. Termenul de punere in functiune incepe din momentul eliberării amplasamentului; 2. Termenul minim ce poate fi ofertat este de 10 zile calendaristice de la predarea amplasamentului; 3. Termenul maxim ce poate fi ofertat este de 30 zile calendaristice; 4. Termenul de punere in funcţiune se va exprima in zile calendaristice; 5. Un termen de instalare, punere in funcţiune si autorizare ISCIR mai mic de 10 zile calendaristice, se va considera ca fiind de 10 zile calendaristice de la semnarea PV de eliberare a amplasamentului. Ofertele care au un termen mai mare de 30 zile calendaristice de la semnarea PV de eliberare a amplasamentului vor fi descalificate. Corelată cu cerinţa de mai jos, tot de la nivelul caietului de sarcini: Furnizorul va prezenta oferta privind montarea si punerea in funcţiune a 2 vase de stocare dupa cum urmeaza: - 1 stocator de minim 20.000 nmc, - 1 stocator de minim 10.000 nmc. In acest moment, autoritatea contractanta are o constructie (fundaţie) in proprietate pentru stocatorul de minim 10 000 nmc. În ceea ce priveşte platforma stocatorului de minim 20 000 nmc aceasta a fost executată de furnizorul actual de oxigen lichid si deci nu poate fi considerata proprietatea beneficiarului. In consecinta ofertantul trebuie sa ia in calcul executarea unei noi platforme. Toate cheltuielile privind obtinerea eventualelor autorizatii de construire, montarea, punerea in functiune precum si verificarea instalatiei respective vor fi suportate de catre furnizor. In urma vizitarii amplasamentului ofertantii vor mentiona obligatoriu daca vor fi nevoiti sa execute lucrari suplimentare. Contestatorul reține că toți operatorii economici interesați de participarea la această procedură, cu excepţia actualului furnizor trebuie să execute fundaţia betonată pentru stocatorul de 20.000nmc. Se menționează că construcția unei fundaţii betonate presupune solicitarea certificatului de urbanism, obţinerea tuturor avizelor impuse prin certificatul de urbanism, obţinerea autorizaţiei de construire și apoi execuţia fundaţiei betonate. Etapa de proiectare și obţinere certificat de urbanism și avizele aferente necesită minim 30-35 zile, termenul minim de obţinere al autorizaţiei de construire este de maxim 30 de zile de la depunerea dosarului, execuţia fundaţiei și uscarea acesteia presupune iarăși câteva zile, minim 15 zile în perioada caldă, dar având în vedere că este iarnă iar execuţia unei fundaţii depinde de condiţiile meteorologice poate fi ceva mai mare, ulterior se pot livra și instala echipamentele în maxim 10 zile, apoi se poate face vizita reprezentantului CNCIR care va efectua inspecţia în vederea autorizării funcţionarii instalaţiilor, de la această etapă curge termenul de obţinere autorizație ISCIR. În concluzie, Pagina 11 din 26

în mod realist, termenul de punere în funcţiune a instalaţiilor de stocare și evaporare oxigen medicinal lichefiat este de minim 90 zile. În atare situație, este evident pentru petent că această cerinţă a documentaţiei de atribuire este una nerealistă și nu poate fi îndeplinită decât de către actualul furnizor, în detrimentul altor potențiali ofertanți la acesta procedură. Prin menţinerea acestei solicitări coroborat cu execuţia fundaţiei betonate de către furnizorul de oxigen medicinal lichefiat, contestatorul arată că nu se asigură continuitatea în livrarea oxigenului și se instituite cerinţe disproporţionate la nivelul documentaţiei de atribuire. În formularea acestor reclamaţii contestatorul a avut în vedere aspectele legate de faptul că eliminarea acestor cerinţe disproporţionate de la nivelul documentaţiei de atribuire vor permite accesui neîngrădit al operatorilor economici la procedură pedinte şi obţinerea unor preţuri de achiziţie mai reduse, inclusiv asigurarea unei concurenţe reale. Pentru toate motivele de mai sus, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să modifice termenul de maxim 30 zile calendaristice solicitat pentru punerea în funcţiune a instalaţiilor de stocare şi evaporare oxigen medicinal lichefiat. 7. Remedierea documentaţiei de atribuire prin împarţirea în 2 loturi a achiziţiei aferente Lotului 1 oxigen medicinal: lot 1. oxigen medicinal lichefiat, lot 2. oxigen medicinal comprimat în butelii; În fapt, conform Fișei de date a achiziției, cap II.1.4, II.1.6, II.2.1, II. 2.4, contestatorul constată următoarele: • Obiectul acordului cadru este cel de funizare oxigen medicinal, atât pentru lot 1 cât și pentru lot 2; • Oxigenul medicinal care face obiectul acestei proceduri este reprezentat de 3 gaze medicinale diferite: oxigen medicinal lichefiat în instalații de stocare, oxigen medicinal îmbuteliat la tuburi și oxigen medicinal produs local de puritate 93%. • Autoritatea contractantă a împărțit în 2 loturi această achiziţie, dar ea trebuia împărțită în 3 loturi, fiind vorba de 3 produse diferite, care au nevoie de autorizări diferite, sunt ambalate diferit și care sunt livrate diferit. • În lotul 1 sunt grupate ilegal 2 tipuri diferite de oxigen medicinal: oxigen medicinal lichefiat în instalații de stocare și oxigen medicinal comprimat în tuburi (butelii); Contestatorul apreciază că prin gruparea celor 2 gaze oxigen medicinal lichefiat și oxigen medicinal comprimat în lot unic, nu se face decât restricționarea participării la această procedură a operatorilor economici care nu au ambele gaze în portofoliul de produse așa cum sunt ele solicitate în cadrul documentaţiei de atribuire aferentă lotului 1. Se precizează că oxigenul medicinal comprimat și oxigenul medicinal lichefiat sunt produse diferite, ambalate diferit, livrate diferit, autorizate a fi puse pe piaţă în mod diferit, la fel cum este și oxigenul medicinal de puritate 93% care face obiectul lotului 2. În acest sens, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile în materia achiziţiilor publice, fiind afectat interesul legitim al acestuia de a participa la procedura de achiziţie publică în cauză pentru motivele expuse pe larg în cadrul prezentei contestații. Pagina 12 din 26

Documentaţia de atribuire în forma publicată prin care autoritatea contractantă urmăreşte să achiziţioneze cele 2 tipuri de gaz medicinal (oxigen medicinal lichefiat și oxigen medicinal comprimat) de la un singur furnizor îl determină pe contestator să concluzioneze că prin păstrarea lotului unic în ceea ce priveşte lotul 1, autoritatea contractantă va semna acordul cadru tot cu actualul furnizor atât pentru oxigenul medicinal lichefiat cât și pentru oxigenul medicinal comprimat, contrar prescripţiilor legale care îi impun asigurarea unei minime concurențe. Se menționează de către petent că în cazul oxigenului medicinal lichefiat se solicită inclusiv execuţia unei fundaţii betonate, care nu are legătură directă cu obiectul contractului, se cere autorizarea ISCIR a instalației de stocare și evaporare, se solicită ca furnizorul să aibă pe stoc toate echipamentele pentru stocare și evaporare, ceea ce însemnă că un furnizor de oxigen medicinal comprimat, care poate furniza doar butelii de oxigen medicinal comprimat, nu poate participa la această achiziţie din cauza condiţiilor restrictive impuse pentru oxigenul medicinal lichefiat. Contestatorul aduce în atenția CNSC art. 42 alin.(2) din Directiva 2014/24 care impune ca documentaţia de atribuire să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie și să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurență a achiziţiilor publice. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care achiziţia este concepută cu intenția favorizării sau a dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Hotărârea din 25 octombrie 2018, Roche Lietuva, C-413/17, punctul 35). Având în vedere că documentaţia de atribuire aferenta lotului 1 se referă la furnizarea a două produse, diferite, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să împartă pe loturi această achiziţie aferentă lotului 1, respectiv în 2 loturi distincte, în acest fel permiţând accesul mai multor operatori economici la procedura de achiziţie și respectând principiile care stau la baza achiziţiilor publice. Refuzul autorității contractante de a atribui contractul aferent lotului 1 în loturi, întemeiat pe dreptul exclusiv al acesteia de a decide asupra oportunității organizării procedurii de atribuire pe loturi sau ca un ansamblu este nejustificat în opinia contestatorului deoarece restrânge sfera de participare a operatorilor economici cu oferte și această restrângere nu este întemeiată pe natura și complexitatea achiziţiei așa cum corect a reținut și CNSC în Decizia sa nr. : După cum a fost punctat şi în amintita decizie nr. 2127/C9/ 2203/11.12.2015, într-o speţă similară, fiind dedusă instanţei de judecată decizia Consiliului de obligare a autorităţii la împărţire pe loturi, Curtea de Apel Ploieşti, Secţia comerciala şi de contencios administrativ şi fiscal prin decizia irevocabilă nr. 1386 din 20 octombrie 2009, a confirmat legalitatea ei, raţionând că, prin admiterea contestaţiei de către Consiliu s-a creat posibilitatea participării la procedura de atribuire a mai multor agenţi economici, cu respectarea principiilor care guvernează achiziţiile publice, în condiţiile unui tratament egal şi nediscriminatoriu, cu promovarea concurenţei şi utilizarea eficientă a fondurilor publice. Mergând pe aceeaşi linie, Curtea de Apei ........., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi Pagina 13 din 26

fiscal, a statuat în decizia civilă irevocabilă nr. 2482 din 10 noiembrie 2008 că, dacă gruparea produselor într-un singur lot determină anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesaţi în participarea la licitaţie, ea devine abuzivă şi contrară principiilor şi scopurilor ordonanţeipe care autoritatea este obligată să le respecte. Faptul că autoritatea are obligaţia de a diviza achiziţia pe loturi pentru a nu se îngrădi concurenţa a fost confirmat şi în decizia civilă nr. 3501 din 19 septembrie 2013 a Curţii de Apel ........., Secţia a VIII-a contencios administrativ şl fiscal: Pe fondul plângerii, Curtea observă că principala critică adusă deciziei Consiliului de către petenta autoritate contractantă vizează considerentele Consiliului în sensul că se impunea divizarea achiziţiei pe mai multe loturi. În susţinerea celor de mai sus, contestatorul ataşează documentaţia aferentă achiziţiei anterioare din anul 2017 derulată de către autoritatea contractantă, când, aceeaşi autoritate contractantă a decis să achiziţioneze în 2 loturi separate oxigenul medicinal lichefiat și oxigenul medicinal comprimat. Contestatorul subliniază că autorităţile contractante au obligaţia de a justifica decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi, raţiunea acestei obligaţii fiind încurajarea participării IMM-urilor la procedurile de atribuire, situație în care autoritatea contractantă este obligată să justifice de ce la procedura anterioară din anul 2017 a utilizat împărțirea pe loturi și în acest caz a renunțat la împărțirea pe loturi, când valoarea estimată a achiziţiei este mult mai mare. Se arată că CNSC a punctat corect acest aspect într-o Decizie: Despărţirea în loturi a achiziţiei, după cum judicios a remarcat şi contestatorul, este de natură a facilita accesul la licitaţie al întreprinderilor mici şi mijlocii. Din redactarea cap, II, secţiunea a 3-a, din Legea nr. 346/2004 rezultă că autorităţile publice locale (în care se poate include prin analogie şi ) au obligaţia de a încuraja creşterea ponderii întreprinderilor mici şi mijlocii în valoarea contractelor de achiziţii publice de bunuri materiale, lucrări şi servicii, creştere care în cazul de faţă se poate realiza prin divizarea achiziţiei pe loturi şi, implicit, diminuarea corespunzătoare a cuantumului garanţiei de participare şi a cerinţelor de calificare. Contestatorul aduce în discuţie și articolul 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotararea Guvernului nr. 395/2016 care statuează că autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acorduiui-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de asigurare a unei minime concurențe, asfel încât la procedura de achiziţie publică să poată participa mai mult decât un singur operator economic, indiferent dacă el este sau nu chiar actualul furnizor de gaze medicale al autorității contractante. Contestatorul apreciază că este relevant să aducă în atenția CNSC conduita altor autorități contractante care au ales să încurajeze concurența și să achiziţioneze oxigen medicinal lichid și oxigen medicinal comprimat în condiţii de eficientță economică și socială după cum urmează: Pagina 14 din 26

-Spitalul Județean de Urgență "Mavromati" Botoşani, nr. anunţ participare CN1033124/22.07.2021, Acord cadru de furnizare oxigen medicinal, CPV 24111900-4 Oxigen (Rev.2), II.2.1 - Denumire lot: 1 - Oxigen medicinal lichid și 2 - Oxigen medicinal gazos; -Spitalul de Urgență Tg. Cărbunești, nr. anunţ participare CN 1030230/17.04.2021, Acord cadru de furnizare oxigen medicinal lichid în stocator și oxigen medicinal comprimat în tuburi, CPV Gaze medicale (Rev.2), II.2.1 - Denumire lot: 1 - Achiziţie oxigen medicinal lichid în stocator și 2- Oxigen medicinal comprimat în tuburi; -Spitalul Municipal Salonta, nr. anunţ participare SCN 1090724/06.08.2021, Acord cadru de furnizare Oxigen medicinal, CPV Gaze medicale (Rev.2), II.2.1 - Denumire lot: 1. Oxigen medicinal lichid și 2. Oxigen medicinal comprimat; Contestatorul face precizarea că în Anexa la prezenta contestație se regăsesc fișele de date aferente achiziţiilor mai sus menționate, precum și fișa de date a achiziţiei anterioare, derulată de autoritatea contractantă în anul 2017. Consideră petentul că în situația de față, conduita autorității contractante de a identifica «soluţii» de a restricţiona accesul la această procedură a altor participanţi, cu excepţia actualului furnizor, nu poate fi încurajată. Se notează faptul că această procedură de achiziţie a fost precedată de o licitaţie similară, autoritatea contractantă alegând să împartă contractul de achiziţie publică pe loturi. Menţinerea lotului unic în cazul lotului 1 reprezintă în opinia petentului o cerinţă excesiv de restrictivă prin care autoritatea contractantă limitează numărul candidaţilor la unul singur, ducând şi la încălcarea principiului eficienţei utilizării fondurilor publice. Este evidentă pentru petent intenția autorității contractante de a favoriza actualul furnizor prin toate mijloacele posibile și consideră că aceasta încalcă principiul nediscriminării și principiul tratamentului egal prin faptul că intentionează să încheie contractul de achiziţie publică cu un singur furnizor, respectiv actualul furnizor. În fapt, contestatorul învederează că produsele supuse achiziţiei sunt produse diferite, respectiv oxigen medicinal lichid livrat în cisternă criogenică și stocat în rezervor criogenic și oxigen medicinal comprimat livrat în butelii, la fel ca și oxigenul medicinal produs local, care face obiectul lotului 2 al acestei proceduri. Contestatorul aduce în atenție și Decizia CNSC nr. 627/C9/492 din data de 15.04.2020. Potrivit dispozitivului acestei decizii, Consiliul „obliga entitatea să isi modifice în consecinţa documentele de derulare a licitatiei, în sensul lotizării produselor solicitate si al acceptarii depunerii de oferte pe loturi". Se reține că prin împărțirea în 3 loturi a achiziţiei, respectiv în 2 loturi achiziţia aferentă lotului 1 și accesul unui număr cât mai mare de operatori economici specializaţi la procedura de achiziţie, deci a unei cât mai largi concurențe, autoritatea contractantă creează premisele pentru Pagina 15 din 26

obţinerea unor prețuri de achiziţie corecte, în acord cu utilizarea eficientă a fondurilor publice și în condiţii de eficiență economică. Contestatorul susține că operatorii economici specializaţi pe un singur tip de gaze nu au acces fie din cauza obiectului contractului, care le excede propriul obiect de activitate, fie din cauza cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire. În acest sens, petentul afirmă că se impune a se analiza și art. 32 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri și de servicii, care la alin. (2) prevede că "autoritățile contractante nu pot recurge la acorduri-cadru în mod abuziv sau pentru a împiedica, pentru a restrânge sau pentru a denatura concurența", situație care apare în mod evident în această procedură. Se arată că pe lângă operatorii economici care nu au ambele gaze în portofoliul de produse, mai sunt alți producători care au ambele tipuri de gaze în portofoliul de produse dar care aleg să oferteze doar un singur tip de gaze din cauza distanței mari față de locul de producere al oxigenului medicinal lichefiat (transportul poate mări foarte mult preţul oxigenului), din cauza lipsei de echipamente de stocare și evaporare pe stoc, din cauza lipsei de butelii în cazul oxigenului comprimat, iar prin separarea în 2 loturi independente poate obţine prețuri de achiziţie competitive și utilizarea eficientă a fondurilor publice pentru fiecare produs în parte. Presupunând că autoritatea contractantă nu ar avea nicio obligaţie de a diviza lotul 1 în mai multe loturi, ci doar un drept, din textele reproduse rezultă că acest drept nu poate fi exercitat oricum, ci doar cu bună- credință, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri, fără scopul de a vătăma sau păgubi pe altul, neexcesiv și rezonabil. Contestatorul afirmă că valoarea garanţiei de participare a fost stabilită prin raportare la valoarea estimată a lotului 1, respectiv 0,2500 % - 48169,31 RON o valoare considerabilă. Daca exista impartirea pe loturi a lotului 1, accesul era facilitat și din acest punct de vedere pentru I.M.M.-uri cu o garanţie de participare adaptată la fiecare lot în parte, deci pentru fiecare gaz în parte. Pentru toate motivele expuse mai sus, petentul consideră că cerinţele documentaţiei de atribuire, așa cum a fost publicată iniţial, sunt cerinţe de natură a restrânge participarea operatorilor economici la procedură, comportament prohibit de dispoziţiile Legii 98/2016 cu modificările și completările ulterioare. Astfel, contestatorul opinează că neîmpărțirea pe loturi a lotului 1 duce la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedură, aceasta urmând să se desfășoare cu încălcarea principiilor ce guvernează achiziţiile publice. Totodată, contestatorul susține că împărţirea pe loturi este permisă de legiuitor, conform prevederilor art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, fiind descrisă ca un drept de care autorităţile contractante pot uza, în condiţiile legii. Contestatorul arată că legislaţia achiziţiilor publice obligă autoritatea contractantă să asigure un cadru concurenţial cât mai larg şi să nu limiteze în mod artificial concurenţa în cadrul achiziţiilor publice, aceasta având responsabilitatea de a analiza oportunitatea împărţirii contractelor/ Pagina 16 din 26

acordurilor-cadru pe loturi, în funcţie de necesităţi obiective, adaptând achiziţiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici, așa cum a făcut-o deja în anul 2017 și fără a impune cerinţe restrictive la nivelul documentaţiei de atribuire cum ar fi factori de evaluare subiectivi, termene de punere în funcţiune nerealiste, cerinţa unor buletine metrologice care nu au legătură cu furnizarea acestor gaze medicale etc. Se precizează de către petent că criteriile de calificare au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul de achiziţie publică/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. Pentru toate motivele enumerate mai sus, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să remedieze documentaţia de atribuire prin împarţirea în 2 loturi a achiziţiei aferente Lotului 1- Oxigen medicinal: lot 1. Oxigen medicinal lichefiat, lot 2. Oxigen medicinal comprimat în butelii. Prin adresa nr. 1181/B din 13.01.2022 înregistrată la CNSC cu nr. 2558/17.01.2022, autoritatea contractantă formulează Punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, învederând următoarele: Referitor la critica privind modificarea factorului de evaluare „termenul de instalare, punere în funcţiune şi autorizare ISCIR" din cadrul criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate-preţ" (punctul 1 din contestaţie), Autoritatea menţionează că cei doi factori de evaluare indicaţi în documentaţia de atribuire (termenul de instalare, punere în funcţiune şi autorizare ISCIR şi termenul de răspuns în caz de avarie) întrunesc cerinţele prevăzute la art. 187 alin. 4 şi 5 din Legea nr. 98/2016, modificările şi completările ulterioare, şi la art. 32 alin. 2 din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Se arată că factorii de evaluare folosiţi de spital se încadrează în prevederile art. 187 alin. 5 lit. c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, care recunosc ca factori de evaluare şi serviciile postvânzare, asistenţa tehnică şi condiţiile de livrare, cum ar fi data livrării, procesul de livrare şi termenul de livrare sau de finalizare. Autoritatea contractantă susține că a prezentat într-o manieră clară atât în caietul de sarcini cât şi în fişa de date cerinţele pe care înţelege să le puncteze şi formula de calcul. Obiectul procedurii de achiziţie este oxigen medicinal, cu cele două forme de ambalare/prezentare: oxigen lichefiat şi oxigen comprimat (tuburi de oxigen de diverse mărimi). Compoziţia chimică a produsului oxigen medicinal este aceeaşi şi pentru oxigenul lichefiat şi pentru oxigenul comprimat. Instalarea şi punerea în funcţiune a instalaţiei de stocare a oxigenului lichefiat reprezintă elemente de o importanţă vitală pentru o unitate sanitară cu paturi care foloseşte zilnic în activitatea medicală oxigen medicinal, viaţa unor pacienţi depinzând de primirea acestui produs; prin urmare, prin punctarea acestui factor, unitatea sanitară urmăreşte obţinerea unui beneficiu real, respectiv Pagina 17 din 26

conectarea la instalaţia de oxigen într-un interval de timp rezonabil şi asigurarea continuităţii în aprovizionarea cu oxigen medicinal. Afirmaţiile contestatoarei că termenul de instalare stabilit de unitatea sanitară este prea scurt (maxim 30 de zile) sunt neîntemeiate în opinia Autorității deoarece unitatea sanitară trebuie să aibă continuitate în asigurarea oxigenului medicinal, având în vedere şi actualul context epidemiologie determinat de virusul SARS-CoV-2 (unitatea sanitară fiind nominalizată pe lista spitalelor care asigură asistenţă medicală pacienţilor, cazuri confirmate şi suspecte de Covid, aprobată prin Anexa nr. 2 la OMS nr. 434/2021). De altfel, în caietul de sarcini, la punctul 8.3, s-a făcut menţiunea că „Până la punerea în funcţiune a rezervoarelor de stocare a oxigenului medicinal lichefiat şi a tuturor echipamentelor şi instalaţiilor aferente, ofertantul declarat câştigător pentru lotul 1 se obligă să găsească o soluţie tehnică viabilă (butelii, stocatoare de oxigen medicinal mobile, etc.), astfel încât furnizarea oxigenului să NU se întrerupă, având în vedere că sunt internaţi pacienţi dependenţi de oxigen". Referitor la criticiile privind clarificarea proprietarului fundaţiei existente aferente storcătorului de 20.000 mc şi efectuarea unei expertize tehnice în acest sens (punctele 2 şi 3 din contestaţie), autoritatea contractantă precizează că unitatea sanitară a eliminat din caietul de sarcini menţiunile privitoare la rezervorul de minim 20000 mc. Referitor la criticile privind modificarea formulei de ajustare a preţului şi introducerea unor clauze de revizuire clare, precise şi fară echivoc (punctul 4 din contestaţie), autoritatea contractantă menţionează că unitatea sanitară a indicat într-un mod clar şi echivoc formula de ajustare şi etapele ce trebuie îndeplinite pentru aplicarea acesteia atât în caietul de sarcini (punctul 11) cât şi în fişa de date (punctul II.3 „Ajustarea preţului contractului"). Consideră Autoritatea că apelarea la indicele de inflaţie în loc de formula propusă de contestatoare este mai sigură, având în vedere că inflaţia presupune o creştere generalizată a preţurilor în economia de piaţă şi se calculează de regulă în funcţie de indicele preţurilor de consum (IPC) comunicat de Institutul Naţional de Statistică. Unitatea sanitară a făcut următoarea rectificare a prevederilor art. 12.1 din acordul cadru: „12.1 Modificarea acordului-cadru/contractelor subsecvente se poate realiza strict cu respectarea condiţiilor prevăzute la art. 221 din Legea nr. 98/2016, Instrucţiunea ANAP nr. 1/2021 şi punctul 11 din caietul de sarcini. Promitentul-achizitor are dreptul de a denunţa unilateral acordul- cadru/contractele subsecvente în cazul în care promitentul-furnizor nu înţelege să respecte prevederile legale privind modificarea contractelor." Referitor la eliminarea de către autoritatea contractantă a solicitării buletinului de verificare metrologică (punctul 5 din contestaţie), autoritatea contractantă menţionează că această cerinţă a fost trecută cu scopul de a avea certitudinea aparatului de măsurare, înlăturându-se astfel orice neînţelegere ce ar putea să se ivească între părţi. Referitor la cererea contestatoarei de a modifica termenul nerealist de maxim 30 zile calendaristice solicitat pentru punerea în funcţiune a instalaţiilor de stocare a oxigenului (punctul 6 din contestaţie), Autoritatea consideră că termenul stabilit de spital este unul rezonabil raportat la Pagina 18 din 26

obligaţia spitalului de a asigura continuitatea în aprovizionarea cu oxigen medicinal şi de a acoperi nevoile de îngrijiri medicale ale pacienţilor în actuala situaţie epidemiologică generată de răspândirea virusului SARS- CoV-2. Referitor la solicitarea de remediere a documentaţiei de atribuire prin împărţirea în loturi a achiziţiei aferente lotului 1 „oxigen medicinal", autoritatea contractantă menţionează că, în lotul 1, unitatea sanitară a inclus produsul „oxigen medicinal" în cele două forme de prezentare: 1. Oxigen medicinal lichefiat (aflat în stare lichidă), care se depozitează în instalaţii de stocare; 2. Oxigen medicinal comprimat (aflat în stare gazoasă) care este îmbuteliat în tuburi de diverse dimensiuni (51, 101 şi 501). Se menționează că indiferent de modul de ambalare (fie în instalaţie de stocare fie în tuburi), unitatea sanitară urmăreşte să achiziţioneze oxigen medicinal a cărui compoziţie chimică şi concentraţie nu este afectată sau modificată de modul de stocare a acestui produs medicament. Prin includerea oxigenului medicinal comprimat şi a oxigenului medical lichefiat înr-un singur lot, Autoritatea opinează că nu se poate acuza unitatea sanitară că a urmărit îngrădirea de a participa la procedură a unor operatori economici. Gama de produse ce poate fi oferită de un operator economic (care poate fi redusă sau mai diversă) nu poate fi opusă autorităţii contractante. Se reține că potrivit art. 4 alin. 1 lit. dd) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, prin lot se înţelege fiecare parte din obiectul contractului de achiziţie publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorităţii contractante, precum şi capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. Autoritatea contractantă menţionează că la procedura anterioară, desfăşurată în anul 2017, niciun operator economic nu a depus ofertă pentru lotul destinat achiziţionării de oxigen comprimat. Faţă de aceste considerente, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca fiind nefondată. Cu adresa nr. 5125/21.01.2022 înregistrată la Consiliu sub nr. 3578/21.01.2022, SC ......... SRL depune Concluzii scrise față de aspectele învederate de autoritatea contractantă prin Punctul de Vedere, arătând următoarele: 1. Modificarea primului factor de evaluare-termenul de instalare, punere în funcțiune - din cadrul criteriului de atribuire ce utilizează un algoritm de calcul subiectiv. Contestatorul apreciază că și autoritatea contractantă a recunoscut că factorul de evaluare utilizat are legatură doar parțial cu obiectul lotului 1, respectiv cu oxigenul medicinal lichefiat care se stochează în cele 2 instalații criogenice solicitate prin documentația de atribuire, fără a avea Pagina 19 din 26

legatură cu cel de-a doilea produs, oxigen medicinal comprimat care se livrează în butelii. Totodată, contestatorul susține că își menține afirmația cu privire la faptul că acest factor de evaluare este utilizat în mod nelegal de către autoritatea contractantă, pentru motivele aratate în cadrul contestației. Referitor la autorizarea ISCIR a unei instalații de stocare oxigen medicinal lichefiat care se face conform prevederilor legale în termen de maxim 30 de zile, petentul remarcă faptul că autoritatea contractantă nu și-a exprimat opinia prin punctul de vedere transmis. Trimiterea autorității contractante la așa zisa respectare a prevederilor legale cu privire la factorii de evaluare folosiți de spital, nu este suficientă în opinia petentului și nu poate fi primită de Consiliu. Contestatorul apreciază că acest criteriu utilizat determină o discriminare nejustificată faţă de ofertanţii cu oferte ce îndeplinesc, în fapt, toate cerinţele legate de obiectul contractului și actualul furnizor al autorității contractante. De asemenea, contestatorul reține că prin punctul de vedere transmis autoritatea contractantă nu face nicio trimitere la autorizația de construire pentru fundația betonată care poate fi obținută doar de către proprietarul terenului (în cazul de față autoritatea contractantă) pe baza reglementărilor privind proiectarea și executarea construcțiilor. Pentru toate motivele de mai sus, contestatorul opinează că acest factor de evaluare utilizat de autoritatea contractantă este unul care favorizează doar actualul funizor, dezavantajându-i pe toți ceilalți potențiali ofertanți. Se menționează că autoritatea contractantă este obligată să respecte dispozitiile legale incidente: art. 32 din HG 395/2016 si art. 187-188 din Legea 98/2016 și să utilizeze factori de evaluare de natură să asigure o competiţie corectă între ofertanţi. Contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să modifice factorul de evaluare-termenul de instalare, punere în funcțiune și autorizare ISCIR - din cadrul criteriului de atribuire ce utilizează un algoritm de calcul subiectiv și care avantajează în mod evident actualul furnizor. 2. Clarificarea proprietarului fundației existente și 3. Expertizarea tehnică a fundațiilor pentru a putea să le pună la dispoziția tuturor potențialilor ofertanți. Contestatorul reține că autoritatea contractantă a eliminat din caietul de sarcini mențiunile privitoare la rezervorul de minim 20.000 mc, însă nu precizează noua reformulare a acestei cerințe. În lipsa unei precizări clare a noilor prevederi ale caietului de sarcini, contestatorul susține că nu renunță la solicitările din cadrul contestației promovate. Contestatorul precizează că anterior publicării unei proceduri de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a pregăti respectiva procedură; mai mult, în procesul verbal de vizitare amplasament este trecut ca proprietar al fundațiilor betonate tot Messer, actualul furnizor. Pentru toate motive invocate mai sus, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să comunice noua formulare a prevederilor caietului de sarcini. Pagina 20 din 26

4. Modificarea formulei de ajustare a prețului conform obiectului acordului cadru și introducerea clauzelor de revizuire clare, precise și fără echivoc la nivelul acordului cadru. Față de răspunsul autorității contracte referitor la criticile privind modificarea formulei de ajustare a preţului şi introducerea unor clauze de revizuire clare, precise şi fără echivoc (punctul 4 din contestaţie), contestatorul susține că trebuie avut în vedere și prevederile art. 164 din HG 395/2016, apreciind că prețul acestui acord cadru ce urmează să fie semnat pe 4 ani, nu poate fi ajustat doar cu indicele de inflație, acest preț trebuind să țină cont de indicii de preț pentru elementele constitutive ale ofertei. Contestatorul afirmă că, prin menținerea acestui indice este încălcat principiul echilibrului contractual care porneşte de la ideea că un contract este o realitate juridică ce implică, în mod esenţial, un parteneriat, o situaţie biechitabilă, iar contractul trebuie văzut ca un ansamblu de drepturi şi obligaţii astfel configurate încât asigură un câştig ambelor părţi. Se menționează că în situația de față, ajustarea prețului contractului trebuie făcută la fiecare 6 luni, formula de calcul adecvată obiectului contractului, respectiv producerii oxigenului medicinal fiind dependentă de salarizare, manoperă, costul energiei electrice și costul transportului direct legat de variația prețului combustibililor. Pentru toate motivele arătate mai sus, contestatorul solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă să modifice formula de ajustare a prețului conform obiectului acordului cadru ți să introducă clauzele de revizuire clare, precise și fără echivoc la nivelul acordului cadru. 5. Eliminarea solicitării buletinului de verificare metrologică din cerințele documentației de atribuire. Contestatgorul reiterează precizarea că această solicitare este ilegală în contextul în care aceste mijloace de măsură nu se află în lista oficială a mijloacelor de măsurare supuse controlului metrologic legal și prin urmare nu sunt supuse verificării metrologice. Se menționează de către petent că răpunsul autorității contractante nu poate fi primit ca atare în condițiile în care acesta a atașat contestației răspunsul autorității care se ocupă cu verificarea metrologică. Referitor la eliminarea de către autoritatea contractantă a solicitării buletinului de verificare metrologică (punctul 5 din contestaţie), contestatorul precizează că această cerinţă a fost trecută cu scopul de a avea certitudinea aparatului de măsurare, înlăturându-se astfel orice neînţelegere ce ar putea să se ivească între părţi. Pentru aceste motive, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă sa elimine cerința de mai sus din cadrul documentației de atribuire. 6. Modificarea termenului nerealist de maxim 30 zile calendaristice solicitat pentru punerea în funcţiune a instalaţiilor de stocare și evaporare oxigen medicinal lichefiat. Contestatorul apreciază că răspunsul autorității contractante legat de acest punct al contestației a fost tratat la fel de superficial ca și celelalte. Pagina 21 din 26

Fără să reia argumentele din cadrul contestației depuse, contestartorul opinează că termenul de 30 de zile nu este realist chiar și fără execuția fundației betonate. Doar pentru livrarea și instalarea echipamentelor la sediul autorității contractante este nevoie de câteva zile și apoi urmează vizita reprezentantului CNCIR care va efectua inspecția în vederea autorizării funcționării instalațiilor ISCIR, apoi termenul de obținere autorizație ISCIR de maxim 30 de zile de la depunerea dosarului. În atare situație, este evident pentru petent că această cerință este una nerealistă și nu poate fi îndeplinită decât de actualul furnizor, chiar și în contestul neluării în calcul a execuției fundației betonate. Pentru toate motivele de mai sus, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să modifice termenul de maxim 30 zile calendaristice solicitat pentru punerea în funcţiune a instalaţiilor de stocare și evaporare oxigen medicinal lichefiat. 7. Remedierea documentaţiei de atribuire prin împărţirea în 2 loturi a achiziţiei aferente Lotului 1 oxigen medicinal: lot 1. oxigen medicinal lichefiat, lot 2. oxigen medicinal comprimat în butelii. Contestatorul afirmă că prin gruparea celor 2 gaze oxigen medicinal lichefiat și oxigen medicinal comprimat în lot unic, nu se face decât restricționarea participării la această procedură a operatorilor economici care nu au ambele gazele în portofoliul de produse așa cum sunt ele solicitate în cadrul documentației de atribuire aferentă lotului 1. Se menționează că în cazul achiziției anterioare a achiziționat în loturi separate aceste produse și că oxigenul medicinal comprimat și oxigenul medicinal lichefiat sunt produse diferite, ambalate diferit, livrate diferit, autorizate a fi puse pe piață în mod diferit, la fel cum este și oxigenul medicinal de puritate 93% care face obiectul lotului 2. Contestatorul apreciază că prin răspunsul său, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile în materia achiziţiilor publice, fiind afectat interesul legitim al acestuia de a participa la procedura de achiziţie publică în cauză pentru motivele expuse pe larg în cadrul contestației promovate. Având în vedere că documentația de atribuire aferentă lotului 1 se referă la furnizarea a două produse, diferite, contestatorul solicită CNSC să oblige autoritatea contractantă să împartă pe loturi această achiziție aferentă lotului 1, respectiv în 2 loturi distincte, în acest fel permițând accesul mai multor operatori economici la procedura de achiziție și respectând principiile care stau la baza achizițiilor publice. Se apreciază că autoritatea contractantă ignoră faptul că fiecare dintre aceste 2 gaze au nevoie de autorizație de punere pe piață, autorizație de fabricație, certificat de bună practică de fabricație, licență de transport pentru gaze medicinale ADR, autorizații ISCIR și ignoră faptul că există furnizori care sunt speializați doar pe furnizarea unui singur tip de gaz în România. Contestatorul reține și faptul că autoritatea contractantă a recunoscut că factorul de evaluare utilizat are legatură doar parțial cu obiectul lotului 1, respectiv cu oxigenul medicinal lichefiat care se stochează în cele 2 instalații criogenice solicitate prin documentația de atribuire, fără a avea legatură cu cel de-a doilea produs, oxigen medicinal Pagina 22 din 26

comprimat care se livrează în butelii. Ceea ce confirmă afirmatiile contestatorului referitoare la furnizarea celor 2 produse, care pot fi la fel de bine achiziționate în loturi independente. În concluzie, pe baza argumentelor invocate mai sus, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Cu adresa nr. 5256/28.01.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 4883/28.01.2022, SC ......... SRL depune Concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției, prin care reiterează argumentele expuse inițial în cuprinsul contestației, solicitând admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru încheierea acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Acord-cadru oxigen medicinal” – lotul 1, cod CPV 24111500-0. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”, termenul limită pentru depunerea ofertelor fiind . Împotriva prevederilor documentației de atribuire, SC ......... SRL a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr Prin Încheierea nr. , Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulate de SC ......... SRL pentru lotul 1, pe care a admis-o. În ceea ce privește fondul contestației SC ......... SRL referitoare la lotul 1, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o admită, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Consiliul va analiza cu prioritate criticile contestatorului prin care acesta consideră că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile legale în materie în privința componenței lotului 1 contestat, solicitând remedierea documentaţiei de atribuire prin împărţirea în 2 loturi a achiziţiei aferente Lotului 1 oxigen medicinal: lot 1. oxigen medicinal lichefiat, lot 2. oxigen medicinal comprimat în butelii. Referitor la acest aspect, Consiliul reține că autoritatea contractantă, pentru lotul 1, a inclus produsul „oxigen medicinal" în cele două forme de prezentare: 1. Oxigen medicinal lichefiat (aflat în stare lichidă), care se depozitează în instalaţii de stocare; 2. Oxigen medicinal comprimat (aflat în stare gazoasă) care este îmbuteliat în tuburi de diverse dimensiuni (51, 101 şi 501). Potrivit dispozițiilor art. art. 141 alin. (1), (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică şi a acordurilor-cadru şi, în acest caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor Pagina 23 din 26

individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi”. Potrivit normelor legale citate mai sus, nu este prevăzută explicit obligația expresă ca autoritatea contractantă să recurgă la divizarea pe loturi, însă, art. 2 alin. (2) lit. a), b) și e) din Legea nr. 98/2016 impune, în mod evident, respectarea, de către autoritatea contractantă, a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, respectiv: nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea, care au ca scop asigurarea și mărirea concurenței, iar nu îngrădirea sau diminuarea ei prin gruparea produselor, care ar putea fi, la fel de bine, achiziționate separat. Este adevărat că în speță autoritatea contractantă a împărțit procedura în două loturi, însă, în ceea ce privește lotul 1, autoritatea contractantă a inclus obligația ofertării atât a produsului „Oxigen medicinal lichefiat” (aflat în stare lichidă), care se depozitează în instalaţii de stocare, cât și a produsului „Oxigen medicinal comprimat” (aflat în stare gazoasă) care este îmbuteliat în tuburi de diverse dimensiuni. Ori, este evident, prin interdicția ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți doar la aceia al căror obiect de activitate privește comerțul cu ambele categorii de produse, mai cu seamă că, pe piața de nișă a gazelor medicale, producătorii și distribuitorii lor se axează, de regulă, pe anumite tipuri de gaze, iar nu pe întreaga gamă comercializată pe piață. Cu alte cuvinte, acceptând doar ofertanți care au în obiectul lor de activitate producerea și/sau distribuția tuturor celor trei tipuri de gaze, autoritatea limitează accesul la achiziție al producătorilor/distribuitorilor specializați pe mai puține tipuri. În acest context, preluand jurisprudenta constanta a CNSC si a Curtilor de Apel, Consiliul reţine că echipamentele ce fac obiectul lotului 1 sunt diferite, iar operatorii economici, interesaţi de participarea la procedură este posibil să nu deţină în portofoliu toate produsele solicitate, participarea cu o ofertă conformă fiind imposibilă. În privinţa componenţei lotului 1, (achiziţionarea celor 2 tipuri de gaze oxigen medicinal lichefiat și oxigen medicinal comprimat) chiar dacă poartă denumirea generică de oxigen medicinal, acestea sunt produse diferite, ambalate diferit, livrate diferit, autorizate a fi puse pe piață în mod diferit. În aceste condiții, prin includerea acestora în cadrul unui singur lot, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă aduce atingere principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, care guvernează atribuirea achiziţiei publice. Astfel spus, exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale trebuie să nu conducă la încălcarea principiilor legale, aceasta fiind ţinută să promoveze deschiderea pieţei şi a concurenţei cât mai multor furnizori de produse/echipamente din domeniul medical. Pagina 24 din 26

Față de cele evocate, Consiliul apreciază că prin ofertarea pe loturi individuale a celor 2 tipuri de gaze oxigen medicinal lichefiat și oxigen medicinal comprimat și accesul unui număr cât mai mare de operatori economici specializaţi, la procedură, deci a unei cât mai largi concurențe, autoritatea contractantă creează premisele pentru obținerea unor prețuri de achiziție corecte, în acord cu utilizarea eficientă a fondurilor publice, iar promovarea concurenței între operatorii economici înseamnă, corelativ, și reprimarea oricărei practici de creare a unui monopol în favoarea unui operator economic, respectiv de restrângere a accesului altor operatori la contractele de achiziție publică. Astfel, în opinia Consiliului, autoritatea contractantă nu este afectată de împărțirea pe loturi a celor 2 tipuri de gaze, dimpotrivă, aceasta va realiza o utilizare eficientă a fondurilor. În atari circumstanțe, solicitarile contestatorului vizând divizarea pe loturi distincte a celor doua tipuri de gaze care formează obiectul lotului contestat se constată a fi întemeiate, cele doua tipuri de gaze având, așa cum a fost mai sus reținut, modalități de distincte de autorizare pentru punerea în piață și livrare distincte. Nu se poate impune operatorului economic extinderea obiectului său de activitate ori apelarea la asociați sau subcontractanți doar pentru a putea participa la licitație, după cum în mod judicios a sesizat și motivat Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 5480 din 5 decembrie 2013: În privința apărării petentei referitoare la aceea că ofertanții au posibilitatea de a se asocia, a subcontracta sau de a prezenta susțineri din partea diverșilor terți, Curtea, la rândul său, va reține că potrivit art. 44 din ordonanță, acesta este un drept al ofertantului și nu o obligație impusă acestuia, astfel că într-o eventuală lipsă a unui acord prealabil de asociere, pentru simplul motiv că ofertantul nu a putut prevedea o astfel de necesitate anterior publicării caietului de sarcini, multe dintre întreprinderile mici și mijlocii sunt excluse de la participare, fără a putea beneficia de un tratament egal cu al celorlalți participanți. Pe cale de consecință, ca măsură de remediere necesar a fi adoptată pentru restabilirea legalității procedurii de atribuire a lotului 1, contestat, Consiliul trebuie să oblige autoritatea să își modifice documentele de derulare a procedurii, în sensul lotizării produselor solicitate în cadrul lotului 1 și al acceptării depunerii de oferte separat pentru oxigen medicinal lichefiat, respectiv pentru oxigen medicinal comprimat. Însă, ținând cont de cele învederate de Agenția pentru Agenda Digitală a României prin corespondența nr. și anume „(...) în cazul în care autoritatea contractantă optează pentru organizarea unei proceduri de atribuire pe loturi, acestea se configurează odată cu documentația de atribuire și nu se mai pot modifica pe toată perioada de desfășurare a procedurii respective.”, dar și prin adresa nr.3538/23.06.2021, emisă de aceeași instituție, potrivit cu care „Odată publicată documentația de atribuire și inițiată procedura de achiziție publică prin publicarea anunțului aferent, nu există posibilități tehnice de reîmpărțire a achiziției pe mai multe loturi sau prin comasarea loturilor.”, Consiliul reține că divizarea produselor aferente lotului 1 în mai multe Pagina 25 din 26

loturi nu este permisă de configurația tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziții Publice – SEAP, în cadrul aceleiasi proceduri. Prin urmare, este fără echivoc faptul că adoptarea unei măsuri de remediere constand in divizarea lotului 1 este imposibilă, situație în care apare ca lipsită de orice eficiență obligarea autorității contractante la adoptarea unor măsuri de remediere care nu pot fi implementate efectiv. Având în vedere cele constatate, modificările care trebuie adoptate de autoritatea contractantă, precum și faptul că împărțirea pe mai multe loturi a procedurii aferentă lotului 1 nu este posibilă după publicarea în SEAP a anunțului de participare, Consiliul reține că se impune anularea procedurii pentru lotul 1. În aceste condiții, Consiliul nu va mai analiza și celelalte critici formulate de contestator în referire la lotul 1, având în vedere faptul că acesta urmează a fi anulat. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin.(2) lit.c) și alin.(7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL și va dispune anularea procedurii de atribuire de atribuire pentru lotul 1. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) și alin.(7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... și dispune anularea procedurii de atribuire pentru lotul 1. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

......... ......... .........

Pagina 26 din 26