Decizie CNSC BO2022_44

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. …. Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 65450/15.12.2021, formulată de ...SRL, cu sediul în … înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI …, reprezentată legal prin …, împotriva răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 7027/09.12.2021, emis de ..., cu sediul în …, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii proprii, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de pază si protecţie la obiectivele din cadrul SC ...”, s-a solicitat anularea înscrisului susmenționat ca fiind nelegal și neîntemeiat, precum și obligarea entității contractante la adoptarea măsurilor de remediere în sensul stabilirii preţului de prestare a serviciilor, în conformitate cu prevederile legale, astfel încât tariful orar să includă cerinţele minime legale referitoare la salariul minim brut, timpul de muncă şi sporurile legale aferentei muncii de noapte şi în zilele de sâmbătă şi duminică. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 50726/28.10.2021, ...SRL critică răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 7027/09.12.2021, emis de ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire menționată în cele ce preced, solicitând cele indicate în partea introductivă. În motivarea contestației, ...SRL arată că, prin solicitarea de clarificări nr. 920/08.12.2021, a evidențiat faptul că valoarea estimată a procedurii încalcă principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, respectiv principiile tratamentului egal şi al nediscriminării. Având în vedere prevederile legale în vigoare, contestatorul precizează că salariul minim brut pe economie este de 2.300,00 RON, respectiv 13,583 lei/oră, raportat la o medie lunară de 169,333 ore, la care se adaugă costul angajatorului de 2.25%, de unde rezultă un cost orar de 13.89 lei. Pagina 1 din 11

Ori, potrivit documentaţiei de atribuire, prestarea serviciului implică 2 posturi de pază, și anume 365 zile x 24 ore/zi = 8760 ore pază/an, respectiv 17.520 ore de pază/an/2 posturi, pentru plata acestor servicii rezultând, după cum se arată, un cost de 243.352,8 RON (17,520 ore de pază 13,89 RON/ora = 243.352,8 RON); Prezentând un calcul al costului cu sporul de noapte, raportat la prevederile documentaţiei de atribuire, sporul de noapte fiind de 25% aplicat la salariul minim brut garantat, reiese, după cum susține contestatorul, un cost cu sporul de noapte de 3,47 RON/ora/agent. În aceste condiţii, apreciază contestatorul, costul cu sporul de noapte este de 20.264,8 RON (5840 ore de noapte/an x 3,47 RON/ora = 20.264,8 RON), iar sporul de sărbătoare legală este de 10.833,6 lei. Adunând costurile cu salariul minim brut garantat în cuantum de 243.352,8 RON, costurile cu sporurile de noapte în cuantum de 20.264,8 RON și costurile cu plata sporurilor pentru sărbători în cuantum de 10.833,6 RON, rezultă un cost total de 274.451,2 RON pentru 2 posturi de pază pentru 365 zile, costuri la care trebuie adăugate costurile directe, indirecte și alte sporuri în materie de salarizare, precum şi profitul. În opinia contestatorului, faptul că operatorii economici sunt singurii responsabili de modul în care îşi administrează activitatea şi de respectarea legislaţiei, nu îi dă dreptul entității contractante să oblige operatorii economici să îşi diminueze tarifele ofertate pentru a putea participa la procedura de atribuire prin utilizarea ajutorului de stat. Astfel, chiar dacă în discuţie este o procedură proprie, contestatorul susține că valoarea estimată a contractului trebuie să cuprindă toate costurile necesare pentru prestarea serviciilor conform condiţiilor stabilite prin caietul de sarcini, fără o presupusă utilizare a acestui ajutor de stat, care poate fi diferit de la prestator la prestator. În aceste condiţii, după cum se arată, este necesară stabilirea măsurii în care tariful orar este unul sustenabil pentru a se asigura derularea contractului supus achiziţiei în condiţiile stabilite prin caietul de sarcini. Prin urmare, susține contestatorul, entitatea contractantă trebuie să adauge la salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, de 2.300 lei lunar, pentru un program normal de lucru în medie de 169,333 ore pe lună, reprezentând 13,583 lei/oră şi sporul de noapte, sporul de weekend, sporul pentru sărbători legale, indemnizaţia de concediu de odihnă, cota asiguratorie pentru muncă de 2,25%, costurile legate de fondul de handicap, cheltuielile legate de dotarea personalului, precum şi cheltuielile indirecte şi cota de profit. Față de cele menționate, contestatorul apreciază că răspunsul entității contractante la solicitarea de clarificări este neîntemeiat raportat la prevederile H.G. nr. 4/13.01.2021, art. 164 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 coroborat cu art. 112 alin. (1), art. 113 alin. (2), art. 113 alin. (2), art. 114 alin. (1), art. 115 alin. (2), art. 122 alin. Pagina 2 din 11

(1), art. 123 alin. (1), art. 125, art. 126, art. 142 alin. (2) din Codul Muncii. Aşadar, se subliniază că, pentru a justifica salariul în cauză, pentru un post de pază de 24 ore, operatorii economici trebuie să oferteze o sumă mai mare decât cea aferentă salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, respectiv să includă sporul de noapte sau sporul de 75% pentru salariaţii care execută ore suplimentare, în condiţiile art. 123 alin. (2) din Codul muncii, sporul de weekend, sporul de zile libere declarate oficial, concediul de odihnă obligatoriu, contribuţia asigurătorie pentru muncă 2.25 %. De altfel, se învederează că, atât jurisprudenţa Consiliului, cât şi a instanţelor de judecată, este constantă în a aprecia că la fundamentarea preţului, entitatea contractantă este obligată să ţină cont de prevederile legale obligatorii prevăzute în legislaţia muncii. În ceea ce privește celelalte aspecte semnalate în solicitarea de clarificări, contestatorul precizează că își menţine criticile arătate în solicitarea de clarificări, critici la care entitatea contractantă a răspuns în mod nesatisfăcător, în sensul că: - cu privire la pct. B, nu s-a răspuns consecvent dacă subcontractanţii/asociaţii care participă la procedura de achiziţie publică trebuie să îndeplinească ei înşişi condiţiile prevăzute în documentaţia de atribuire, în acord cu prevederile Legii nr. 99/2016 (dintr-o eroare au fost invocate prevederile Legii nr. 98/2016, prevederile fiind în fapt identice în ambele acte normative); - cu privire la pct. C, prezentarea atestatelor de pază, nu reprezintă, în opinia sa, singura dovadă că ofertanţii deţin capacitatea tehnică, respectiv personalul de specialitate de care dispune, fără ca aceştia să fie angajaţii săi, astfel că răspunsul entității contractante nu poate fi unul care să asigure respectarea principiilor tratamentului egal şi al nediscriminării; - cu privire la pct. D, se apreciază că entitatea contracantă nu a răspuns solicitării de a specifica care sunt documentele justificative pe care trebuie să le depună operatorii economici, valabilitatea lor și felul prin care vor face dovada faptului că respectivele persoane vor presta servicii doar în cadrul contractului care face obiectul prezentei achiziţii. De asemenea, nu s-a comunicat care este modul prin care operatorii economici vor face dovada că pot păstra persoanele pentru care beneficiază de subvenţii pe toată perioada contractuală; - cu privire la pct. E, se apreciază că răspunsul entității contractante este unul nelegal întrucât nu s-a menționat dacă ofertanţii trebuie să facă dovada deţinerii echipajelor de intervenţie specializate prin prezentarea Anexei 1b a Conform Regulamentului de Organizare si Funcţionare a dispeceratului zonal de monitorizare a sistemelor de alarmare împotriva efracţiei, avizată de Organele abilitate şi nici nu s-a precizat câte echipaje şi câţi agenţi de intervenţie trebuie să deţină ofertanţii. Conform prevederilor legale în vigoare, activitate de intervenţie se desfăşoară în baza Anexei 1 b a Pagina 3 din 11

Regulamentului de Organizare şi Funcţionare a dispeceratului zonal de monitorizare a sistemelor de alarmare împotriva efracţiei, cu echipaje specializate şi avizate. Față de cele menționate, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 7259/20.12.2021, înregistrat la CNSC sub nr. 66259/20.12.2021, ... a invocat, pe cale de excepție, lipsa competenței materiale a Consiliului în soluționarea prezentei contestații, iar, pe fondul cauzei, a solicitat respingerea contestației, ca neîntemeiată. În prealabil, entitatea contractantă precizează că obiectul prezentei procedurii se încadrează în Anexa 2 din Legea nr. 99/2016, fapt pentru care a organizat o procedură proprie, potrivit prevederilor art. 124 alin (1) coroborat cu art. 82 alin. (6) din Lege nr.99/2016, iar în cuprinsul anunțului de participare a menționat faptul că nu sunt aplicabile prevederile referitoare la soluționarea contestațiilor de către CNSC, procedura proprie nefiind o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică. 1. Contrar susținerilor contestatorului formulate în cuprinsul solicitării de clarificări nr.920/08.12.2021, entitatea contractantă precizează că au fost respectate principiile achiziţiei sectoriale prin stabilirea valorii estimate la 14,88 lei/ora, o valoare care acoperă și este mai mare decât tariful orar calculat la salariul minim pe economie. Se arată că, prin ofertele depuse în anii anteriori pentru achiziţia de servicii de pază, ofertanţii au demonstrat că se încadrează sub valoarea estimată, depunând în acest sens documente prin care au dovedit că beneficiază de ajutoare de la stat și astfel pot îndeplini contractul, fără a fi necesară majorarea valorii estimate. Învederează ... SA este o societate subvenționată din bani publici și are în vedere utilizarea eficientă a fondurilor, astfel că a stabilit valoarea estimată a contractului în baza istoricului, a ofertelor existente pe piaţă, respectiv Catalogul electronic din SEAP, unde există oferte de preț mai mici decât valoarea stabilită în această procedură. În opinia entității contractante, problema includerii tuturor costurilor în oferta financiară cade în sarcina ofertantului, acesta putând depune oferta fără a-i fi restricționată participarea. 2. Impunerea autorizației de funcţionare a dispeceratului local de monitorizare sau dovada că pot asigura un dispecerat local autorizat nu este obligatorie, după cum susține entitatea contractantă, întrucât nu este aplicabilă Legea nr. 99/2016, nefiind o procedură de achiziţie, entitatea contractantă stabilind propriile cerinţe și reguli, prin procedura proprie, având obligaţia respectării principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2021. Cu toate acestea, ca urmare a solicitării de clarificări, prin răspunsul nr. 7171/15.12.2021, se arată că au fost adoptate măsuri de remediere și s-a acceptat prezentarea autorizaţiei dispeceratului Pagina 4 din 11

zonal, dispecerat care să poată asigura serviciile de monitorizare și intervenție rapidă pentru localitățile cuprinse în Anexa 1B și pentru care au obținut avizul favorabil emis de IGPR, cu condiţia ca în această anexă să fie cuprinsă localitatea Baia Mare și să fie depuse odata cu oferta anexă 1a) Personalul tehnic care deservește dispeceratul și anexa 1b) - Dispunerea echipajelor de intervenție ale dispeceratului, pentru a demonstra ca ofertanții deţin echipaj de intervenție rapidă în Baia Mare, iar dispecerii au la dispoziţie echipamente de comunicaţii și canale de date în conexiune on-line cu echipajele mobile de interventie, conform prevederilor legale în vigoare. 2. Contrar susținerilor contestatorului potrivit cărora prezentarea atestatelor de pază nu reprezintă o dovadă cu privire la deținerea capacității tehnice, entitatea contractantă precizează că prin depunerea ofertei și a atestatelor agenţilor, ofertantul își asumă responsabilitatea că dispune de personal de specialitate atestat. Totodată, se arată că, prin răspunsul la solicitarea de clarificari nr. 7171/15.12.2021, s-a solicitat completarea de către ofertanţi și depunerea Anexelor 1A si 1B, cu personalul tehnic care deservește dispeceratul, fiind dreptul entității contractante de a stabili prin documentele achiziţiei condiţiile prin care se asigură că operatorii economici deţin resursele umane, tehnice și experienţa necesare pentru a executa contractul sectorial la un standard de calitate corespunzător conform art. 22 din H.G. nr. 394/2016. 3. Contrar susținerilor contestatorului potrivit cărora nu s-au specificat documentele justificative, entitatea contractantă precizează că nu a rezervat anumitor categorii de personal achiziţia serviciilor de paza și protecție, fiind responsabilitatea operatorului economic care depune oferta de a asigura disponibilitatea personalului de specialitate pentru prestarea serviciilor solicitate și categoriile de personal angajate, obligația entității contractante fiind ca serviciile să fie prestate cu personal calificat, atestat, pe o durată de 1 an. 4. Prin caietul de sarcini s-a solicitat asigurarea de către ofertant a unui dispecerat local de monitorizare și intervenție rapidă, dotat cu mijloace de comunicare, monitorizare și echipaj de intervenție rapidă în caz de necesitate, condiţie care trebuie îndeplinită de ofertant, prin depunere de documente care dovedesc acest lucru, fiind responsabilitatea ofertantului ca acesta să fie dotat și echipat conform Legii nr. 333/2013 și regulamentului de organizare și funcţionare, precum și dimensionarea echipajelor și a agenţilor de intervenție în caz de necessitate. Contestatorul nu și-a însușit răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 7171/15.12.2021, fapt pentru care entitatea contractantă apreciază criticile contestatorului ca fiind nefondate. Entitatea contractantă subliniază faptul că ...SRL face referire la o procedură de achiziţie, deși modalitatea de atribuire este procedura proprie, iar potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de Pagina 5 din 11

atribuire a contractelor. Competenţa de soluţionare a CNSC se limitează doar la contestaţiile depuse în cadrul unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt acestea definite de art. 82 din Lege nr. 99/2016, şi nu la procedurile proprii, astfel că, în opinia entității contractante, Consiliul nu este competent din punct de vedere material să soluţioneze prezenta contestație. În probațiune, au fost depuse în copie documentele aflate la dosarul achiziției publice. În temeiul dispoziţiilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat contestatorului punct de vedere cu privire la excepția lipsei competenței materiale a CNSC, invocată de autoritatea contractantă. Prin

adresa

înregistrată

la

Consiliu

sub

nr. 66869/22.12.2021, ...SRL a solicitat respingerea excepției, apreciind că CNSC este competent să soluționeze contestația raportat la prevederile art. 4 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. (2) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ..., în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura proprie, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de pază si protecţie la obiectivele din cadrul SC ...”, prin publicarea în SEAP a anunțului nr. …/07.12.2021. Valoarea estimată totală a achiziției este de 260.698 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Nemulțumit de adresa nr. 7027/09.12.2021, reprezentând răspuns la solicitările de clarificări ce privesc documentația de atribuire, ...SRL (consemnând cauțiunea aferentă, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016), a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Văzând dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să se pronunțe, cu prioritate, asupra excepției lipsei competenței sale materiale în soluționarea cauzei, invocată de .... Reține Consiliul, în soluționare, că, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor, prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2), iar potrivit alin. (2) al aceluiași articol contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent. Din argumentarea excepției, rezultă că ... SA consideră că CNSC nu este competent material să soluționeze contestația, deoarece procedura de față este o procedură proprie, care nu se regăsește printre cele prevăzute la art. 82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, Pagina 6 din 11

organizată fiind în conformitate cu prevederile art. 124 alin. (1) coroborat cu art. 82 alin. (6) din Legea nr. 99/2016. De asemenea, invocă ... SA prevederile art. 12 alin. (1) lit. c) din același act normativ. Contrar opiniei entității contractante, în raport cu prevederile legale menționate de aceasta, Consiliul stabilește că soluționarea contestației de față intră în sfera competenței sale de soluționare. Astfel, deși procedura proprie nu apare menționată ca atare la art. 82 alin. (1) din Legea nr. 82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, la lit. h), legiuitorul a menționat, printre celelalte proceduri, procedura de atribuire în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice. La art. 124 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, temeiul legal în baza căruia entitatea contractantă susține că a organizat procedura, s-a prevăzut că (1) Procedura de atribuire prevăzută la art. 82 alin. (1) lit. h), aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice prevăzute în anexa nr. 2, este o procedură proprie, entitatea contractantă având obligaţia respectării principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Obiectul procedurii de față constă tocmai în servicii de natura celor menționate în textul de lege menționat, astfel că, prin trimiterea la textul art. 82 alin. (1) lit. h), Consiliul stabilește că procedura proprie face parte dintre cele prevăzute de art. 82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. De interes este și valoarea estimată a procedurii de față, stabilită de entitatea contractantă ca fiind de 260.698 lei, mai mare decât pragul valoric stabilit la art. 12 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 a cărui depășire atrage obligația entității contractante de a organiza o procedură competitivă și nu o achiziție directă. Într-adevăr, Consiliul nu este competent material să soluționeze contestațiile vizând procedurile de achiziție directă având valori estimate sub pragurile prevăzute la art. 12 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, însă nu este cazul procedurii de față. De asemenea, reține Consiliul, în acord sub acest aspect cu entitatea contractantă, vis a vis de dispozițiile art. 124 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, că are obligația pe parcursul procedurii de față, de a respecta doar principiile din materia achizițiilor publice, perspectivă ce va fi avută în vedere și de Consiliu cu ocazia verificării cu care a fost învestit. Invocarea de către entitatea contractantă a pragului prevăzut la art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016 în susținerea excepției, apreciază Consiliul că este eronată, sub acest prag entitatea având dreptul de a organiza procedura proprie, cum de altfel a și făcut, fără a se putea considera că este echivalentă unei achiziții directe așa cum lasă entitatea contractantă să se înțeleagă că ar fi organizat. În ceea ce privește argumentul conform căruia competența CNSC de soluționare a contestațiilor vizând procedura a fost înlăturată prin actele procedurii, Consiliul îl va respinge, reținând că normele de competență materială sunt de ordine publică, astfel că organizatorul sau participanții la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul Pagina 7 din 11

restrângerii ori extinderii competenței organismului-administrativ de soluționare a contestațiilor, după cum le dictează interesul. Determinând că excepția invocată este lipsită de orice temei, Consiliul va trece la soluționarea fondului cauzei. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul reține următoarele: Prin contestația înaintată, ...SRL indică faptul că demersul său este îndreptat împotriva răspunsului entității contractante nr. 7027/09.12.2021 prin raportare la solicitarea de clarificare nr. 920/08.12.2021 Având în vedere natura acestui act al entității contractante, respectiv răspuns la clarificările solicitate de operatorii economici interesați să participe la procedură, în analizarea legalității acestei adrese Consiliul reține prevederile art. 172 al Legii nr. 99/ 2016, conform cărora: (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de entitatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Entitatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Entitatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 160 alin. (3), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. (4) Dispoziţiile art. 160 alin. (4) - (7) sunt aplicabile în mod corespunzător în ceea ce priveşte răspunsurile la solicitări de clarificări sau informaţii suplimentare. De asemenea, fiind vorba despre o procedură proprie în derularea căreia entitatea contractantă are obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, relevant este principiul transparenței, care presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire. Reține Consiliul că, înainte de etapa depunerii ofertelor, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare, legiuitorul stabilind în sarcina entității contractante să răspundă în mod clar şi complet acestora, în termenul stabilit, să publice răspunsurile însoțite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziției și să ia măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informațiile suplimentare respective. Parcurgând conținutul contestației, se observă că ceea ce îl nemulțumește pe contestator, în prima parte a contestației, este stabilirea valorii estimate a achiziției cu nerespectarea prevederilor legale incidente, respectiv a celor privind salariul minim pe țară Pagina 8 din 11

garantat în plată, a celor din materia dreptului muncii și domeniul fiscal. Așa cum rezultă din petitul contestației, contestatorul apreciază necesară obligarea entității contractante la adoptarea de măsuri de remediere în sensul stabilirii prețului de prestare a serviciilor în conformitate cu prevederile legale. Așadar, contestatorul nu evocă un eventual caracter neclar, incomplet al răspunsului furnizat de entitatea contractantă. În acest context, este evident că, în fapt, remedierea solicitată vizează însuși conținutul documentației de atribuire, pe care contestatorul o dorește modificată în ceea ce privește valoarea estimată stabilită. Observă Consiliul că aspectele de nelegalitate invocate de contestator nu sunt o consecință a informațiilor comunicate prin actul atacat, ci a modului în care autoritatea contractantă a stabilit conținutul documentației de atribuire, sub aspectul valorii estimate. De asemenea, observă Consiliul, că, prin răspunsul atacat, entitatea contractantă nu a operat nicio modificare a valorii estimate inițiale, ci a arătat că menține această valoare. Este evident, astfel, că autorul contestației nu se poate prevala de data primirii răspunsului la clarificări, câtă vreme, prin acesta, entitatea contractantă nu a adus modificări documentației de atribuire, ci doar a arătat că înțelege să o mențină în forma inițială. Desigur că se poate formula contestație împotriva răspunsului la clarificări, însă doar atunci când acest act al entității contractante are caracter vătămător intereselor contestatorului. În speța dedusă judecății, un asemenea caracter nu poate fi atribuit răspunsului la clarificări, entitatea contractantă nemodificând informațiile cuprinse în documentația de atribuire. Situația este similară și în cazul celorlalte critici din contestație, răspunsurile entității contractante cu privire la pct. B, C, D și E din solicitarea de clarificări fiind unele prin care nu s-a modificat documentația de atribuire inițială, ci unele prin care s-au explicitat prevederile vizate, s-au enunțat rațiunile pentru care respectivele prevederi au fost stabilite de maniera aflată în documentația de atribuire. A dat entitatea contractantă eficiență, prin urmare, dispozițiilor legale mai sus enunțate și principiului transparenței. Contestatorul cunoștea condițiile, pe care acum le critică, încă de la data publicării documentației de atribuire, și trebuia să manifeste o minimă diligență pentru a o ataca în termenul legal, dacă dorea revizuirea acesteia. Purtarea unei corespondențe de clarificare a documentației de atribuire cu entitatea contractantă (prin care aceasta nu modificări informațiile care îl nemulțumesc pe contestator) nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestației sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Acest termen ar ajunge să fie golit de orice fel de efect și, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări, Pagina 9 din 11

operatorul economic ar putea să conteste ulterior clauze ale documentației, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit. Desigur, dacă actul vătămător este răspunsul la clarificări primit de la entitatea contractantă, termenul de contestare a lui curge, evident, de la primirea lui. Însă, așa cum s-a arătat mai sus, în speța dedusă judecății, răspunsurile oferite de entitatea contractantă nu au fost în măsură să schimbe condițiile stabilite, drept care nu se poate reține un comportament nelegal al entității din această perspectivă. Chiar dacă reclamă un pretins caracter neconcludent al răspunsurilor la clarificări (pct. B, C, D, E), din analiza atentă a acestora raportat la prevederile documentației de atribuire, se constată că este doar aparent, în realitate contestatorul urmărind modificarea documentației de atribuire într-un anume sens, diferit de cel stabilit de autoritatea contractantă. Totodată, Consiliul reține că legislația în vigoare în materia achizițiilor publice nu conține vreo dispoziție expresă care să interzică dreptul entității contractante de a-și remedia propria documentație, însă, acest drept nu poate fi transformat de către potențialii ofertanți, într-o obligație de modificare a documentelor achiziției, astfel că, atunci când aceștia apreciază că anumite cerințe/condiții sunt restrictive/discriminatorii și se impune modificarea, completarea sau eliminarea lor, o asemenea finalitate nu poate fi atinsă prin apelarea la instituția clarificărilor și lămuririlor la documentație, așa cum este aceasta reglementată de legiuitor la art. 172 din Legea nr. 99/2016, ci prin cea a remedierilor, astfel cum este aceasta prevăzută de Legea nr. 101/2016. Pe cale de consecință, se reține că o eventuală infirmare a răspunsului la clarificări nu este în măsură să conducă la rezultatul urmărit de contestator, de unde rezultă că nu acesta este actul prin care cerințele în discuție au fost impuse, ci documentația de atribuire față de care, la momentul depunerii contestației, termenul legal de contestare este depășit. Luând în considerare cele anterior expuse, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din Legea nr.101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția lipsei competenței materiale a CNSC de soluționare a contestației, invocată de .... Respinge, ca nefondată, contestația depusă de ...SRL, în contradictoriu cu .... Pagina 10 din 11

Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. …. Pagina 11 din 11