Decizie CNSC BO2022_56

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr...... Data:... Prin contestaţia nr. 243436/02.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de SC ......... SRL, societate în insolvență, cu sediul social în municipiul .........,......., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator judiciar -... şi prin administrator special ..., privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție sectorială de servicii având ca obiect ”...”, cod CPV ..., organizată de ......... S.A., cu sediul în .........,........., în calitate de entitate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 40141/23.11.2021; - anularea raportului procedurii de atribuire nr. 40134/23.11.2021; - obligarea entităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi la reevaluarea ofertei depuse de societatea sa în cadrul procedurii, constatând inexistenţa motivului de excludere a acesteia invocat de entitatea contractantă. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. Pagina 1 din 14

În fapt, contestatorul arată că prin comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr. 40141/23.11.2021 (anexa 1 la contestație), entitatea contractantă i-a adus la cunoştinţă faptul că: a) Oferta societății sale a fost respinsă ca inacceptabilă în temeiul prevederilor art. 178 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 care reglementează faptul că entitatea contractantă are obligaţia de a exclude din procedură ofertantul care înregistrează obligaţii privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, singurele excepţii permise fiind în situaţia în care operatorul economic stinge datoriile fiscale/ beneficiază de eşalonarea acestora (art. 178 alin. 2 din Legea 99/2016) sau dacă datoriile sunt sub pragul de 10.000 lei (art. 179 din Legea 99/2016) ori dacă motive de interes general impun menţinerea ofertantului în cadrul procedurii. În susţinerea deciziei de excludere, entitatea contractantă invocă prevederile Codului de procedură fiscală (art. 158 alin. 2 şi 157 alin. 1) referitoare la certificatul de atestare fiscală şi definirea obligaţiilor fiscale restante, susţinând totodată că: "faptul că societatea dvs înregistrează debite restante mai mari de 10.000 lei şi, deşi aşa cum aţi susţinut, în cadrul perioadei de observaţie reglementate de Legea 85/2014 nu pot fi achitate decât datoriile curente, Legea 99/2016 prevede clar obligaţia entităţii contractante de a exclude din procedură orice operator economic care înregistrează debite fiscale restante mai mari de 10.000 lei". Pentru motivele succint expuse anterior, contestatorul precizează că entitatea contractantă a dispus respingerea ofertei societății sale ca inacceptabilă (în temeiul prevederilor 143 alin. 2 lit. b din HG 394/2016 raportat la prevederile art. 178-179 din Legea 99/2016), considerând că societatea sa nu ar îndeplini unul din criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire. b) De asemenea, contestatorul arată că entitatea contractantă a dispus anularea procedurii de atribuire, conform art. 225 alin. 1 lit. a din Legea 99/2016, motivat de faptul că în cadrul procedurii nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă, din raportul procedurii rezultând faptul că şi în privinţa celuilalt ofertant a fost reţinut acelaşi caz de excludere, respectiv înregistrarea de debite restante la bugetul de stat şi refuzul autorităţii fiscale competente de acceptare a eşalonării/ restructurării creanţelor fiscale restante datorate de acest ofertant la bugetul de stat. Contestatorul înţelege să conteste actele emise de entitatea contractantă: - atât în privinţa calificării ca inacceptabile a ofertei depuse de societatea sa în cadrul procedurii de atribuire a contractului ce face obiectul prezentei cauze, motivat de faptul că decizia entităţii contractante a fost adoptată cu interpretarea şi aplicarea eronată a prevederilor art. 178 alin. 2 din Legea 99/2016 şi cu ignorarea/ neluarea în considerare a prevederilor Legii 85/2014, prevederi legale speciale prin prisma cărora trebuie analizată încadrarea societății sale în situaţia de excepţie reglementată de prevederile art. 178 alin. 2 din Legea 99/2016; - cât şi în privinţa deciziei entităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, motivat de aprecierea, în mod nelegal, ca inacceptabilă a ofertei societății sale. 2

Cu titlul prealabil, contestatorul arată că potrivit Certificatului de atestare fiscală nr. ... (anexa 2 la contestație), reţinut de entitatea contractantă în raportul procedurii nr. 40134/23.11.2021 (anexa 3), societatea sa înregistra la data de 25.06.2021 obligaţii de plată către bugetul de stat în valoare de 19.419.906 lei, valoare desigur superioară pragului legal de 10.000 lei. Cu toate acestea, contestatorul precizează că întreaga creanţă fiscală evidenţiată în certificatul de atestare fiscală nr. ... reprezintă o creanţă anterioară deschiderii procedurii insolvenţei societății sale (fapt reţinut inclusiv de entitatea contractantă prin recunoaşterea temeiniciei afirmaţiilor societății sale conform cărora în perioada de observaţie societatea sa nu poate achita creanţe anterioare deschiderii procedurii insolvenţei - acest aspect fiind reglementat de dispoziţiile Legii 85/2014). În scopul dovedirii faptului că întreaga creanţă fiscală în sumă de 19.419.906 lei evidenţiată în certificatul de atestare fiscală ... reţinut în raportul procedurii reprezintă o creanţă anterioară deschiderii procedurii insolvenţei societății sale (cu toate că oricum acest fapt a fost reţinut de entitatea contractantă), contestatorul depune alăturat declaraţia de creanţă ... depusă de organul fiscal în procedura insolvenţei societății sale (dosarul .... de pe rolul Tribunalului .........) în conformitate cu prevederile art. 102 din Legea 85/2014, completată prin cererea de precizare a creanţei ..., apoi prin cererea ... şi mai apoi prin cererea ... (anexa 4) prin care organul fiscal enunţă o creanţă fiscală totală de 19.424.300 lei. Cum creanţa invocată în procedura insolvenţei de organul fiscal în luna iunie 2021 este chiar puţin mai mare decât suma arătată în certificatul de atestare fiscală ... rezultă cu evidenţă faptul că întreaga creanţă de 19.419.906 lei este una anterioară deschiderii procedurii. Deşi nu este relevant în privinţa analizei făcute de entitatea contractantă, contestatorul menționează, pentru acurateţea contestaţiei, faptul că prin cererea de precizare a creanţei ... (anexa 5), ca urmare a valorificării Poliţei de asigurare de garanţie seria nr. ... emisă de Societatea de Asigurare - Reasigurare City Insurance SA în valoare de 3.456.812 lei (anexa 17, anexa 18), organul fiscal a redus valoarea creanţei fiscale anterioare deschiderii procedurii de la suma de 19.424.300 lei la suma de 15.967.488 lei, sumă cu care a şi fost înscris în tabelul definitiv de creanţe întocmit de Administratorii Judiciari, publicat în Buletinul Procedurilor de insolvenţă nr. ... în care creditorul fiscal figurează cu o creanţă garantată de 1.812.423,46 lei şi cu o creanţă bugetară de 14.155.064,54 lei, în total 15.967.488 lei (anexa 6), total care figurează şi în certificatul de atestare fiscală ... (anexa 7). Or, având în vedere tocmai situaţia specială a unui ofertant aflat în procedura insolvenţei (fie în perioadă de observaţie, cum era cazul societății sale la data emiterii actului contestat, fie în perioada de reorganizare judiciară, cum urmează a fi societatea sa după data de 08.12.2021), contestatorul consideră că analiza ofertei depuse de un astfel de ofertant în privinţa condiţiei de participare la procedura de atribuire a unui contract de achiziţie sectorială care vizează inexistenţa sau dimpotrivă existenţa unor creanţe fiscale nu poate fi făcută cu ignorarea dispoziţiilor speciale ale Legii 85/2014 şi prin raportare exclusivă la prevederile Pagina 3 din 14

legislaţiei fiscale (respectiv la facilităţile fiscale prevăzute de Codul de procedură fiscală), aşa cum în mod netemeinic şi nelegal a procedat entitatea contractantă. În acest sens, contestatorul învederează cu prioritate faptul că, aşa cum a statuat înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Deciziile 28/2018 respectiv 38/2018 pronunţate de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept (anexele 8 şi 9), prevederile legii insolvenţei au aplicabilitate prioritară faţă de dispoziţiile legale în materie fiscală, de la data deschiderii procedurii insolvenţei nemaifiind aplicabile reglementările legislaţiei fiscale privind recuperarea creanţelor fiscale, acestea urmând a fi recuperate potrivit normelor speciale ale legii insolvenţei, în procedura concursuală reglementată de aceasta. Astfel, în considerentele Deciziei 28/2018, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stauat că "dintre cele două legi speciale aflate în concurs, este aplicabilă cu prioritate Legea nr. 85/2006 care reglementează procedura insolvenţei. 63. Deschiderea procedurii insolvenţei marchează începutul unei perioade fiscale speciale, debitorul în procedură având obligaţia să achite datoriile născute anterior deschiderii procedurii, cu respectarea ordinii de prioritate şi a procedurilor prevăzute de lege. Recuperarea creanţelor împotriva unui debitor în insolvenţă este guvernată de dispoziţiile legii speciale, care reglementează o procedură colectivă, concursuală şi egalitară care are în vedere recuperarea tuturor creanţelor, inclusiv recuperarea creanţelor fiscale". De asemenea, în considerentele Deciziei 38/2018, înalta Curte reţine: "deşi legea insolvenţei şi Codul fiscal conţin, ambele, dispoziţii cu caracter special, fiecare are propriul domeniu de reglementare şi, în condiţiile în care la procedura colectivă, egalitară şi concursuală a insolvenţei participă toţi creditorii, inclusiv creditorii bugetari, aceştia trebuie să se supună prevederilor legii insolvenţei în procesul de realizare a creanţei. Pe cale de consecinţă, în cursul acestei proceduri speciale de insolvenţă nu mai pot fi aplicate, în ceea ce priveşte realizarea creanţelor, dispoziţiile contrare dintr-o altă lege, chiar dacă aceasta reglementează o procedură de stabilire a creanţelor fiscale, aşa cum este Codul fiscal; între legea specială şi legea generală, prioritară este aplicarea celei dintâi, conform principiului specialia generalibus derogant. 61. Aceasta, întrucât Codul fiscal reglementează procedura generală de stabilire a creanţelor fiscale şi de recuperare a creanţelor fiscale împotriva debitorilor care nu se află în situaţii speciale, cum este procedura de insolvenţă, iar Legea nr. 85/2006 reglementează procedura specială de realizare a tuturor creanţelor, inclusiv a creanţelor fiscale faţă de un debitor în insolvenţă". Prin raportare la cele statuate de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin deciziile anterior amintite, a căror aplicabilitate este obligatorie conform art. 521 Cod procedură civilă, se poate lesne constata că interpretarea entităţii contractante a prevederilor art. 178 alin. 1 şi 2 prin raportare exclusiv la prevederile Codului de procedură fiscală şi ignorarea dispoziţiilor cu aplicabilitate prioritară faţă de norma fiscală ale Legii 85/2014, este vădit nelegală. Mai mult, contestatorul arată că potrivit prevederilor art. 178 alin. 2 din Legea 99/2016. "Operatorul economic nu este exclus din procedura de 4

atribuire dacă, anterior deciziei de excludere, îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate ori prin alte modalităţi de stingere a acestora sau beneficiază, în condiţiile legii, de eşalonarea acestora ori de alte facilităţi în vederea plății acestora, inclusiv, după caz, a eventualelor dobânzi ori penalităţi de întârziere acumulate sau a amenzilor". Conform prevederilor legale anterior citate, contestatorul solicită Consiliului să constate că excepţia de la obligativitatea pentru entitatea contractantă de a exclude din cadrul procedurii de atribuire a ofertantului care ar înregistra creanţe fiscale restante vizează şi situaţia în care ofertantul în cauză "beneficiază în condiţiile legii, de eşalonarea acestor creanţe sau alte facilităţi privind plata acestora". Aşa cum se poate constata, contestatorul învederează faptul că legiuitorul nu a statuat că acest caz de excepţie de la excluderea ofertantului din procedura de achiziţie sectorială ar viza exclusiv beneficierea de eşalonare a creanţelor fiscale sau alte facilităţi privind plata acestora în condiţiile legislaţiei fiscale, ci, din contră, reglementarea legală face trimitere generală la prevederi legale în baza cărora creanţele fiscale restante pot fi achitate eşalonat. De asemenea, contestatorul consideră că potrivit principiului „unde legiuitorul nu distinge nici interpretul nu distinge" entitatea contractantă nu putea limita analiza facilităţilor de plată a creanţelor fiscale la prevederile legislaţiei fiscale, ci trebuia să aibă în vedere cele statuate de societatea sa cu privire la reglementărilor speciale din materia insolvenţei. Contestatorul arată că o reglementare legală ce vizează "facilităţi" de plată unor creanţe restante o reprezintă chiar dispoziţiile Legii 85/2014 a insolvenţei ce reglementează, în esenţă, procedura de acoperire a pasivului înregistrat de debitoarea aflată în insolvenţă, procedură ce vizează inclusiv creanţele de natură fiscală. Conform prevederilor art. 2 din Legea 85/2014, "Scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a şansei de redresare a activităţii acestuia". În conformitate cu prevederile art. 5 punctele 46, 53 şi 54 din Legea 85/2014 "46. procedura generală reprezintă procedura de insolvenţă prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 38 alineat (1), fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 38 alineat (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului; 53. programul de plată a creanţelor este graficul de achitare a acestora menţionat în planul de reorganizare care include: a) cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor, dar nu mai mult decât sumele datorate conform tabelului definitiv de creanţe; în cazul creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă sumele vor putea include şi dobânzile; b) termenele la care debitorul urmează să plătească aceste sume; 54. reorganizare judiciară este procedura ce se aplică debitorului în insolvenţă, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, Pagina 5 din 14

conform programului de plată a creanţelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea, implementarea şi respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, nelimitativ, împreună sau separat: a) restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului; b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social; c) restrângerea activităţii prin lichidarea parţială sau totală a activului din averea debitorului". Contestatorul arată că dispozițiile art. 75 din Legea 85/2014 reglementează suspendarea de drept a oricăror alte proceduri ce vizează recuperarea creanţelor anterioare deschiderii procedurii insolvenţei (fie că este vorba de acţiuni în justiţie sau executări silite, inclusiv cele fiscale), scopul reglementării acestui caz de suspendare fiind acela al recuperării tuturor creanţelor anterioare deschiderii procedurii insolvenţei în cadrul procedurii concursuale reglementate de Legea 85/2014. Prevederile art. 87 din Legea insolvenţei 85/2014, care reglementează operaţiunile din perioada de observaţie (perioadă în care societatea sa se află de la data deschiderii procedurii, 12.08.2020, şi până la data confirmării planului de reorganizare, care va fi 08.12.2021) permit doar derularea de activităţi curente şi efectuarea de plăţi „care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente" şi astfel interzic plata creanţelor „istorice", născute anterior deschiderii procedurii. Pe de altă parte chiar prevederile Codului de procedură fiscală reglementează, prin art. 265 alin. 5, faptul că "(5) în vederea recuperării creanţelor fiscale de la debitorii care se află în stare de insolvenţă potrivit Legii nr. 85/2014, organul fiscal solicită înscrierea la masa credală a impozitelor, taxelor, contribuţiilor sociale existente în evidenţa creanţelor fiscale la data declarării insolvenţei". Acest text se coroborează pe deplin cu prevederile art. 102 alin. 1 din Legea 85/2014 (text la care organul fiscal s-a conformat, aşa cum s-a arătat anterior, depunând declaraţie de creanţă anexa 4 la contestatie) conform cărora „Cu excepţia salariaţilor ale căror creanţe vor fi înregistrate de administratorul judiciar conform evidenţelor contabile, toţi ceilalţi creditori, ale căror creanţe sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, vor depune cererea de admitere a creanţelor în termenul fixat în hotărârea de deschidere a procedurii". Nu în ultimul rând, contestatorul arată că în conformitate cu prevederile art. 80 din Legea 85/2014, "Nicio dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior datei deschiderii procedurii, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 103". Aşa cum rezultă din prevederile legale anterior redate, contestatorul menționează că legislaţia specială în materia insolvenţei: - are ca scop, pe lângă acoperirea pasivului debitoarei, astfel cum este înscris la masa credală şi acordarea posibilităţii debitoare de redresare a activităţii sale; - posibilitatea de redresare a activităţii debitoarei se realizează prin procedura de reorganizare, procedura care presupune, în privinţa creanţelor anterioare intrării debitoarei în insolvenţă, eşalonarea acestora 6

şi achitarea conform unui program de plăţi, parte a Planului de reorganizare; - pe perioada de observaţie, cuprinsă între data deschiderii procedurii şi data confirmării planului de reorganizare, în cazul societății sale 12.08.2020-08.12.2021, debitoarea nu face nicio plată pentru creanţele anterioare deschiderii procedurii (conform art. 87 mai sus citat), ceea ce constituie o mare facilitate la plată, menită a asigura creşterea sanşei de redresare; - legislaţia privind insolvenţă instituie şi o serie de facilităţi în privinţa acoperirii creanţelor anterioare deschiderii procedurii insolvenţei, atât prin reglementarea stopării curgerii de accesorii ale creanţelor negarantate anterioare deschiderii procedurii insolvenţei, cât şi prin dreptul de plată eşalonată - pe parcursul procedurii de reorganizare - a acestor creanţe. Așadar, se poate lesne constata faptul că dispoziţiile art. 178 alin. 2 din Legea 99/2018 nu pot fi interpretate exclusiv prin raportare la dispoziţiile legislaţiei în materie fiscală, în condiţiile în care, eşalonarea creanţelor este reglementată şi de dispoziţiile Legii 85/2014 în cadrul prevederilor ce vizează reorganizarea activităţii debitoarei, eşalonarea vizând creanţele, inclusiv cele de natură fiscală, anterioare deschiderii procedurii insolvenţei. Mai mult decât atât, contestatorul precizează că întreaga procedură a insolvenţei instituie o serie de facilităţi de acoperire a pasivului unei societăţi aflate în insolvenţă, prin reglementările ce vizează atât stoparea posibilităţii de percepere a accesoriilor în privinţa creanţelor anterioare deschiderii procedurii insolvenţei, cât şi prin dreptul de plată eşalonată a acestora în cadrul procedurii de reorganizare judiciară. În cazul societății sale planul de reorganizare pe care îl ataşează (anexa 10) a fost aprobat de către Adunarea Creditorilor, sens în care ataşează Procesul-verbal al şedinţei adunării creditorilor ......... SRL încheiat la data de 20.10.2021 şi publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. ... (anexa 11). Contestatorul subliniază şi faptul că o interpretare a dispoziţiilor art. 178 alin. 2 din Legea 99/2016 în maniera în care a făcut-o entitatea contractantă ar lăsa fără efecte prevederile art. 180 alin. 2 din Legea 99/2016 ar căror scop este tocmai acela de a permite societăţilor în insolvenţă participarea la procedurile de achiziţie publică. Potrivit acestora "entitatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă şi care se află în perioada de observaţie atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic sau în orice alt mod, stabileşte că operatorul economic în cauză are capacitatea de a executa contractul sectorial/acordul-cadru, ținând cont de măsurile adoptate de respectivul operator privind continuarea activității. Aceasta presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observaţie şi a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, fie este în cadrul procesului de reorganizare judiciară şi respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanţă." Pagina 7 din 14

Contestatorul arată că în conținutul ofertei depuse în cadrul procedurii, în vederea atestării încadrării societății sale în condiţiile art. 180 alin. 2 din Legea 99/2018 de participare la procedura de atribuire, a inclus o descriere detaliată a măsurilor adoptate în perioada de observaţie atât referitoare la întocmirea planului de reorganizare, cât şi continuare activităţii curente de o manieră sustenabilă - fiind evidenţiate inclusiv veniturile pe care societatea le va obţine din derularea contractelor în desfăşurare care atestă posibilitatea societății sale de continuare a activităţii curente şi, implicit, de executare a contractului ce face obiectul procedurii iniţiate de SNGN ROMGAZ SA. În susținerea celor precizate, contestatorul invocă adresa din 26.04.2021 emisă de Administratorul Judiciar depusă de societatea sa în cadrul ofertei (anexa 13). În plus, contestatorul arată că prin nota explicativă nr. 241420/28.06.2021 depusă de societatea sa în cadrul procedurii (anexa 14) a detaliat regimul juridic aplicabil creanţelor fiscale înscrise în certificatul de atestare fiscală din 25.06.2021. Astfel, apare mai mult decât evident faptul că pentru ca o societate aflată în procedura de observaţie reglementată de Legea 85/2014, care: - înregistrează creanţe anterioare deschiderii procedurii, cel mai adesea inclusiv de natură fiscală, - nu poate beneficia oricum de o eşalonare a creanţelor fiscale în acord cu prevederile art. 184 şi următoarele Cod procedură fiscală, în condiţiile în care potrivit prevederilor art. 186 Cod procedură fiscală, una din condiţiile pentru acordarea eşalonării la plată a creanţelor fiscale este aceea ca solicitantul să nu fie în insolvenţă; interpretarea dată de entitatea contractantă cazurilor de excepţie reglementate de art. 178 alin. din Legea 98/2016 este nelegală. Având în vedere toate considerentele anterior expuse, contestatorul solicită Consiliului să constate că pentru societăţile aflate în procedura insolvenţei reglementată de Legea 85/2014 - fie în procedura de observaţie, fie în reorganizare judiciară - cazul de excludere reglementat de art. 178 din Legea 99/2016 nu se poate referi decât la înregistrarea de creanţe de natură fiscală restante curente, adică datorate pentru perioada de după deschiderea procedurii insolvenţei, şi nu la înregistrarea de creanţe de natură fiscală anterioară deschiderii procedurii insolvenţei. Contestatorul arată că acest fapt rezultă inclusiv din interpretarea: - prevederilor art. 77 alin. 6 din Legea 85/2014 potrivit cărora "Art.77 (6) Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii" şi - prevederilor art. 341 din Legea 85/2014 conform cărora "Art. 341 Orice decăderi, limitări, interdicţii ori altele asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvenţă vor fi aplicabile doar de la data deschiderii falimentului. Dispoziţiile contrare se abrogă". Contestatorul menționează că aplicabilitatea prevederilor art. 178 alin. 2 din Legea 99/2016 în sensul celor precizate de societatea sa în contestaţie a fost reţinută inclusiv de jurisprudenţa CNSC, amintind, cu titlu de exemplu Decizia nr. 1049/C3/1004 din 19.05.2021, pronunţată de CNSC într-o speţă similară ce viza interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor 8

art. 167 din Legea 98/2016, dispoziţii legale similare cu cele reglementate de art. 178 din Legea 99/2016 (anexa 16). Mai mult, contestatorul arată faptul că societății sale i-a fost atribuit de către aceeaşi entitate contractantă, în urma unei proceduri de achiziţii publice sectoriale, un contract de furnizare piese de schimb, în cadrul procedurii de atribuire ... reţinând, conform raportului procedurii nr. 465/11.01.2021 (anexa 15), faptul că aceleaşi creanţe fiscale evidenţiate în Certificatul de atestare fiscală, reprezentând creanţe anterioare deschiderii procedurii insolvenţei, nu constituie motiv de excludere a societății sale din cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract. În condiţiile în care starea societății sale de insolvenţă şi creanţele fiscale anterioare deschiderii procedurii au fost analizate de aceeaşi entitate contractantă, în opinia contestatorului, concluziile la care s-a ajuns în luna ianuarie 2021 nu pot fi contrazise ulterior în condiţiile în care starea de fapt nu s-a modificat. Faţă de toate cele anterior precizate, motivat de faptul că: - societatea sa nu înregistrează creanţe fiscale curente datorate bugetului de stat sau bugetelor autorităţilor publice locale; - ţinând cont, colateral, şi de faptul că la data prezentei societatea sa are propus un Plan de reorganizare care a fost aprobat de adunarea creditorilor şi a fost depus în vederea confirmării acestuia de către judecătorul sindic, în cauza 3516/99/2020 aflată pe rolul Tribunalului ......... judecătorul sindic urmând a se pronunţa în privinţa confirmării Planului de organizare pe data de 08.12.2021, - legea insolvenţei reglementează o sumă de facilităţi de eşalonare la plată cum ar fi posibilitatea de redresare a activităţii debitoarei care se realizează prin procedura de reorganizare, procedura care presupune, în privinţa creanţelor anterioare intrării debitoarei în insolvenţă, eşalonarea acestora şi achitarea conform unui program de plăţi, faptul că pe perioada de observaţie debitoarea nu face nicio plată pentru creanţele anterioare deschiderii procedurii, stoparea curgerii de accesorii ale creanţelor negarantate anterioare deschiderii procedurii insolvenţei; - legea insolvenţei este specială şi derogatorie de la legislaţia fiscală, aşa cum a statuat în mod obligatoriu înalta Curte de Casaţie şi Justiţie; - starea societății sale de insolvenţă şi creanţele fiscale anterioare deschiderii procedurii au fost analizate de aceeaşi entitate contractantă, concluziile la care s-a ajuns în luna ianuarie 2021 nu pot fi contrazise ulterior în condiţiile în care starea de fapt nu s-a modificat; contestatorul solicită Consiliului să constate că societatea sa întruneşte toate condiţiile pentru participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică sectorială ce face obiectul contestaţiei, decizia autorităţii contractante de excludere a ofertei societății sale fiind dispusă cu interpretarea şi aplicarea eronată a prevederilor legale, dispoziţiile art. 143 alin. 2 lit. b) din lege nefiind incidente. În opinia contestatorului, decizia entității contractante de anulare a procedurii în temeiul prevederilor art. 225 alin. 1 lit. a) din Legea 99/2016, este nelegală. În condiţiile în care oferta societății sale este admisibilă, asa cum a detaliat pe larg, contestatorul solicită Consiliului să statueze că nu se Pagina 9 din 14

impunea anularea procedurii, motiv pentru care solicită Consiliului să dispună şi obligarea entităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi la reevaluarea ofertei depuse de societatea sa în cadrul procedurii. Pe cale de consecinţă, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, aşa cum a fost formulată. Prin adresa nr. 3404/17.12.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ......... S.A., în calitate de entitate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea acesteia ca fiind neîntemeiată, pentru următoarele: În fapt, entitatea contractantă arată că a organizat procedura de licitaţie deschisă, într-o singură etapă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de servicii „Reparaţie capitalizabilă instalație trifazică de refulare, separare, măsurare gaze", cu data limită de depunere a ofertelor în data de 26.04.2021, ora 15:00. SC ......... SRL, ........., a contestat comunicarea rezultatului procedurii nr. 40141/23.11.2021 şi raportul procedurii nr. 40134/23.11.2021 prin care s-a anulat procedura, deoarece nu a fost depusă nici o ofertă/solicitare de participare admisibilă. Entitatea contractantă solicită Consiliului să respingă aparările contestatorului ca fiind neîntemeiate având în vedere următoarele argumente: - Deși nu avea obligaţia de a accepta solicitarea SC ......... SRL, ........., de prelungire cu 30 de zile a termenului de prezentare pentru Certificatele constatatoare privind lipsa datoriilor restante cu privire la plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat, a fost de acord cu prelungirea termenului oferind timp suficient ofertantului de a obţine toate documentele suport DUAE (ofertantul a solicitat prelungirea termenului până la data de 25.06.2021, iar entitatea contractantă a stabilit termenul final de depunere a documentelor ca fiind 29.06.2021). - Prevederile cuprinse în legislaţia specifică domeniului fiscal: Art. 158 alin. 2 din Codul de procedura fiscala care menționează: „Certificatul de atestare fiscală se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidența creanţelor fiscale a organului fiscal central competent și cuprinde obligaţiile fiscale restante existente în sold în ultima zi a lunii anterioare depunerii cererii și nestinse până la data eliberării acestuia, precum și alte creanţe bugetare individualizate în titluri executorii emise potrivit legii și existente în evidența organului fiscal central în vederea recuperării." Art. 157 alin. 1 lit. a) din Codul de Procedura fiscală defineşte obligaţiile fiscale restante ca fiind obligaţiile fiscale pentru care s-a implinit scadența sau termenul de plată. Prevederile art. 6 din Ordinul 3654/2015 potrivit cărora, în cadrul secţiunii A „Obligaţii fiscale și alte obligaţii bugetare" din Certificatul de atestare fiscală „se înscriu totalul obligațiilor fiscale principale și al obligațiilor fiscale accesorii restante, existente în sold în ultima zi a lunii anterioare depunerii cererii și nestinse până la data eliberării certificatului de atestare fiscală"; - Faptul că într-adevăr, în cadrul perioadei de observaţie reglementate de Legea nr. 85/2015 nu pot fi achitate decât datoriile curente, însă suma restantă din certificat reprezintă o datorie istorică, născută și scadentă 10

anterior deschiderii insolvenței. Mai mult, legislaţia achiziţiilor sectoriale prevede că entitatea contractantă are obligaţia de a exclude un operator economic care înregistrează debite fiscale restante mai mari de 10.000 lei, ori datoriile contestatorului sunt de 19.419.906 lei. În acest sens nu există nicio excepţie/prevedere legală care să accepte în procedură un ofertant cu datorii istorice. Datoriile istorice, chiar dacă sunt născute și scadente anterior deschiderii insolvenței au fost generate tot de către ofertant/contestator prin neplata acestora, existența acestora fiind tot din culpa contestatorului. - Prevederile art. 178 alin. 1 din Legea nr. 99/2016 potrivit cărora entitatea contractantă are obligaţia de a exclude din procedură ofertantul care înregistrează obligaţii privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, singurele excepţii permise fiind în situația în care operatorul economic stinge datoriile fiscale/ beneficiază de eşalonarea acestora (art. 178 alin. 2 din Legea nr. 99/2016) sau dacă datoriile sunt sub pragul de 10.000 lei ((art. 179 din Legea nr. 99/2016) ori dacă motive de interes general impun menţinerea ofertantului în cadrul procedurii. - Oferta contestatorului a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, potrivit art. 143 alin. (1) din HG 394/2016 în care se precizează: "comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme", deoarece oferta nu se încadrează în situațiile de excepţie reglementate de art. 178 alin. 2 și art. 179 din Legea nr. 99/2016, aceasta fiind considerată inacceptabilă potrivit art. 143, alin (2) lit. b) în care se precizează: ”oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire". În concluzie, pentru cele expuse anterior, entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca fiind neîntemeiată și nefondată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... S.A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție sectorială de servicii având ca obiect ”...”, cod CPV 50531000-6. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În procesul-verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor nr. 4239/27.04.2021, s-a consemnat depunerea a 2 oferte. În raportul procedurii nr. 40134/23.11.2021, s-a consemnat respingerea acestora ca inacceptabile, precum și anularea procedurii conform art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale și de anulare a procedurii, comunicată prin adresa nr. 40141/23.11.2021, SC ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul Pagina 11 din 14

urmează să admită contestația SC ......... SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Oferta contestatorului a fost respinsă ca inacceptabilă în temeiul prevederilor art. 178 alin.(1) din Legea nr. 99/2016 care reglementează faptul că entitatea contractantă are obligaţia de a exclude din procedură ofertantul care înregistrează obligaţii privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, singurele excepţii permise fiind în situaţia în care operatorul economic stinge datoriile fiscale/ beneficiază de eşalonarea acestora (art. 178 alin. 2 din Legea 99/2016) sau dacă datoriile sunt sub pragul de 10.000 lei (art. 179 din Legea 99/2016) ori dacă motive de interes general impun menţinerea ofertantului în cadrul procedurii. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține faptul că SC ......... SRL este o societate comercială pentru care a fost deschisă procedura insolvenței. Potrivit Certificatului de atestare fiscală nr. ..., reţinut de entitatea contractantă în raportul procedurii nr. 40134/23.11.2021, societatea înregistra la data de 25.06.2021 obligaţii de plată către bugetul de stat în valoare de 19.419.906 lei. În apărarea sa, pentru a demonstra nelegalitatea excluderii ofertei sale din procedură, contestatorul susține că întreaga creanţă fiscală evidenţiată în certificatul de atestare fiscală nr. ... reprezintă o creanţă anterioară deschiderii procedurii insolvenţei societății sale, astfel că în perioada de observaţie societatea sa nu poate achita creanţe anterioare deschiderii procedurii insolvenţei, acest aspect fiind reglementat de dispoziţiile Legii 85/2014. Pe de altă parte, Consiliul observă că entitatea contractantă nu a avut în vedere dispozițiile legale speciale din Legea nr.99/2016, care fac referire la situația operatorilor econimici aflați în insolvență. Potrivit dispozițiilor art. 180 alin. (1) lit.b) și alin. (2) din Legea nr. 99/2016, „(1) Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii:....................... b) se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară, sau în încetarea activităţii; (2)Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (1) lit. b), entitatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă şi care se află în perioada de observaţie atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic sau în orice alt mod, stabileşte că operatorul economic în cauză are capacitatea de a executa contractul sectorial/acordul-cadru, ţinând cont de măsurile adoptate de respectivul operator privind continuarea activităţii. Aceasta presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observaţie şi a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, fie este în cadrul procesului de reorganizare judiciară şi respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanţă”. Consiliul reține de asemenea că legiuitorul a stabilit o formă de protecție a societăților pentru care a fost deschisă procedura de insolvență 12

prin dispozițiile art. 77 alin. 6 din Legea nr. 85/2014 potrivit cărora „(6) Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii”. În aprecierea Consiliului, în situația dată, entitatea contractantă trebuia să solicite clarificări ofertantului SC ......... SRL, în aplicarea dispozițiilor anterior citate, clarificări care ar putea sau nu să demonstreze faptul că acesta are capacitatea de a executa contractul sectorial. Din reglementările prevederilor art.180 alin.(1) lit.b) și alin.(2) din Legea nr. 99/2016 rezultă faptul că la momentul evaluării ofertei entitatea contractantă era ținută să permită ofertantului să prezinte dovezile necesare conform excepțiilor prevăzute de lege, iar, în măsura în care acestea erau pertinente, să le accepte, nu să aprecieze că, dacă ofertantul avea datorii la bugetul de stat, conform Certificatului de atestare fiscală nr. ..., ab initio, trebuia luată decizia respingerii ofertei. Entitatea contractantă era obligată să țină seama de faptul că pentru ofertant a fost deschisă procedura de insolvență și să aplice dispozițiile legale care reglementează această situație specială. Oricum, în aprecierea Consiliului, în situația dată, nu au prioritate dispozițiile art.178 din Legea nr.99/2016, ci au prioritate de aplicare dispozițiile art.180 alin.(1) lit.b) și alin.(2) din Legea nr. 99/2016, anterior citate. Relevantă este și teza a doua din conținutul art.180 alin. (2) din Legea nr.99/2016, care prezintă modul în care entitatea contractantă stabilește dacă operatorul economic are capacitatea de a executa contractul, în speța analizată prestarea de servicii de „Reparație capitalizabilă instalație trifazică de refulare, separare, măsurare gaze”, aceasta urmând a avea în vedere „că respectivul operator economic se află fie în faza de observaţie şi a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, (…)”, ofertantul contestator declarând că se afla în această primă ipoteză la momentul evaluării ofertelor, respectiv „în perioada de observație”. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL și va dispune anularea raportului procedurii nr. 40134/23.11.2021 și a comunicărilor subsecvente acestuia, în partea care privește oferta SC ......... SRL, precum și continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei SC ......... SRL conform motivării, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... S.A. Dispune anularea raportului procedurii nr. 40134/23.11.2021 și a comunicărilor subsecvente acestuia, în partea care privește oferta SC ......... SRL. Pagina 13 din 14

Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei SC ......... SRL conform motivării, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... .... .... .... 14