Decizie CNSC BO2022_911

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 771/06.04.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 18251/07.04.2022, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ...., reprezentată prin administrator ...., împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 5857/31.03.2022 şi a raportului procedurii nr. 5855/31.03.2022, documente emise de ..., cu sediul în ...., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Proiectare și asistență tehnică din partea proiectantului la obiectivul de investiție Modernizare infrastructură de transport pe traseul ....”, cod CPV 71322500-6, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii, a comunicării privind rezultatul procedurii, precum şi a tuturor documentelor subsecvente. - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de Asocierea SC ...SRL - SC ...SRL - SC ...SRL, declarată câştigătoare a procedurii; - obligarea autorităţii contractante la eleborarea/emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta Asocierii SC ...SRL - SC ...SRL - SC ...SRL Contestatoarea învederează că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar necâştigătoare, fiind clasată pe locul doi, autoritatea contractantă cauzându-i grave prejudicii, motiv pentru care apreciază că justifică şi dovedeşte un interes legitim în a formula contestaţie. În cazul admiterii Pagina 1 din 23

criticilor, cu consecinţa admiterii contestaţiei, oferta sa poate fi declarată câştigătoarea procedurii de achiziţie publică. Pe fondul contestaţiei, aceasta apreciază decizia autorităţii contractante ca fiind netemeinică şi nelegală pentru următoarele considerente: - Ofertantul clasat pe primul loc, respectiv Asocierea SC ...SRL - SC ...SRL - SC ...SRL, cu subcontractanţi SC ...SRL şi SC ...SRL, nu îndeplineşte cerinţele impuse prin fişa de date, motiv pentru care apreciază că oferta trebuia respinsă ca neconformă. Potrivit specificaţiilor caietului de sarcini, serviciile solicitate sunt: Etapa 1 - Expertiza tehnică drumuri şi poduri, studii de teren (studiu geotehnic, topografic, hidrotehnic, hidrologic), studiu de trafic, studiu arheologic/cercetare arheologică, elaborare documentaţii tehnice necesare în vederea obţinerii avizelor/acordurilor solicitate prin Certificatului de urbanism, documentaţie tehnico - economică pentru faza DALI; Etapa 2 - Realizarea documentaţiei tehnico - economice pentru faza

DTAC+PT+DE+DTOE,

documentaţie

pentru

obţinerea avizelor/acordurilor la faza PT, respectiv documentaţie pentru obţinere autorizaţie de construire, întocmirea documentaţiei tehnice de relocare/protejare utilitati, dacă este cazul; Etapa 3 -Asigurarea asistenţei tehnice pentru perioada de execuţie a lucrărilor. Conform aceluiaşi caiet de sarcini (pag. 10) pct. 3.4. Tabel nr. 6, în cadrul elaborării documentaţiei tehnice - Etapa 1 - se cere ca Studiul geotehnic să fie verificat Af. În opinia sa, autoritatea contractantă a urmărit ca ofertanţii să ţină cont, în elaborarea ofertelor, de toate actele normative, prescripţiile tehnice, coduri, evaluări etc., necesare realizării unui proiect tehnic corect şi complet, care să îndeplinească condiţiile de aprobare şi care să poată fi implementat. Neîndeplinirea uneia dintre aceste condiţii conduce la declararea ca neconformă şi inacceptabilă a ofertei astfel întocmite. Petenta apreciază că este obligaţia comisiei de evaluare de a verifica dacă operatorul economic clasat pe primul loc deţine toate autorizaţiile şi certificările necesare realizării tuturor activităţilor presupuse de obiectul achiziţiei. În opinia sa, oferta depusă de SC ... SRL - SC .... SRL - SC .... SRL este neconformă şi trebuia respinsă de comisia de evaluare în baza prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, coroborat cu art. 215 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, motivat de faptul că ofertantul nu poate realiza în mod legal părţi ale obiectului contractului. 1. Potrivit caietului de sarcini, pag. 7, 10 şi 13, se solicită realizarea „studiu arheologic/cercetare arheologică”. Pagina 2 din 23

Raportat la această cerinţă, ofertantul ar fi trebuit să facă dovada că are capacitatea de a oferi un diagnostic arheologic de natură să satisfacă rigorile cerinţei din caietul de sarcini. Contestatoarea susţine că oferta clasată pe primul loc este neconformă, deoarece nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 43/2000 privind protecţia patrimoniului arheologic şi declararea unor situri arheologice ca zone de interes naţional. În acest sens, ofertantul avea obligaţia de a face dovada capacităţii profesionale de a realiza studiul arhelogic sau de a declara, ca subcontractant, un operator autorizat în vederea efectuării de servicii arheologice. Conform legii, cercetarea arheologică nu poate fi realizată decât de personalul de specialitate atestat şi înregistrat în Registrul Arheologilor. Evaluarea rezultatelor cercetării arheologice, concretizată în rapoarte arheologice, constituie fundamentul statutului juridic al protecţiei descoperirilor arheologice sau, după caz, al descărcării de sarcina arheologică a zonei. Asocierea declarată câştigătoare nu a făcut dovada capacităţii de a realiza această parte a contractului şi nici nu a propus printre subcontractanţi un operator autorizat în vederea efectuării de servicii arheologice, fapt ce concură pe de o parte la nejustificarea preţului prezentat în oferta financiară prin necuprinderea costurilor cu această componenta, iar pe de altă parte, în lipsa unei astfel de evaluări proiectul tehnic propus nu poate fi implementat. Petenta precizează că punerea unui diagnostic arheologic se poate realiza doar de institute de cercetare de tip muzeal sau de învăţământ superior. Necesitatea întocmirii în condiţiile legii a acestei părţi din contract rezultă inclusiv din prevederile Certificatului de urbanism, potrivit căruia, la punctul 5 lit. d) se solicită avizul Direcţiei Judeţene pentru Cultură ..... 2. Întocmirea studiului hidrologic solicitat prin documentaţia de atribuire: Potrivit caietului de sarcini la pagina 7, 10 şi 13 se solicită realizarea „studiu hidrotehnic şi hidrologic", iar conform Certificatului de urbanism se solicită aviz de gospodărire a apelor. În acest sens, pentru a putea realiza studiul hidrologic, ofertantul trebuia să deţină un atestat emis de Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor în domeniul prevăzut la art. 10 lit. a) din Ordinul nr. 1230/05.06.2020. Potrivit art. 10 „Domeniile pentru care Comisia de atestare este abilitată să ateste instituţii publice sau private sunt următoarele: a)întocmirea studiilor hidrologice; b)întocmirea studiilor hidrogeologice; c)întocmirea studiilor de gospodărire a apelor; Pagina 3 din 23

d)Elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/autorizatiei de gospodărire a apelor". Astfel, operatorii care deţin atestare în domeniul a) pot întocmi studiile hidrologice, iar cei care deţin atestare în domeniul d) pot realiza documentaţiile pentru obţinerea avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor, dar nu şi studiile hidrologice.” Confruntând listele publice privind instituţii publice sau entităţi private care sunt atestate să realizeze acest studiu hidrologic, petenta a constatat că ofertantul nu deţine acest atestat emis în vederea realizării în mod legal a studiului hidrologic, motiv pentru care apreciază că oferta acestuia nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Pentru a putea realiza aceste părţi din contract, ofertantul avea obligaţia deţinerii de atestate sau de a subcontracta această componentă unei entităţi care deţine atestatele necesare emise de autorităţile statului. 3. Întocmirea documentaţiilor tehnice pentru obţinerea avizelor/acordurilor

şi

pentru

a

realiza

proiectele

de mutare/relocare/protejare utilităţi electrice. În certificatul de urbanism se solicită aviz de alimentare cu energie electrică. Conform prevederilor Ordinului nr. 45/2016, operatorii economici au competenţa legală de realizare a activităţilor doar pentru categoriile de lucrări pentru care deţin atestate. În acest sens, ofertantul ar fi trebuit să deţină atestat emis de ANRE de tip C1B. Având în vedere că ofertantul nu deţine acest atestat şi nu a subcontractat activitatea unui alt operator economic ce deţine acest atestat, rezultă că nu are capacitatea profesională, conform cerinţelor minime obligatorii prevăzute la cap. III.1.1.b) din fişa de date şi implicit capacitatea legală de a executa această parte din contract, astfel că oferta trebuia respinsă ca neconformă, în temeiul prevederilor art. 137 alin. (3) lit.a) din HG nr. 395/2016. În susţinere, petenta invocă prevederile art. 5 din Ordinul nr. 45/2016: „Un operator economic care are, potrivit legii, calitatea de antreprenor general, în baza unui contract de antrepriză încheiat cu un beneficiar şi care nu deţine un atestat acordat de ANRE, are dreptul de a subcontracta lucrările de proiectare, executare sau verificare de instalaţii electrice care, prin contractul încheiat cu beneficiarul investiţiei, sunt în sarcina sa, numai către operatori economici atestaţi conform prezentului regulament şi numai cu acordul beneficiarului. Antreprenorul general are obligaţia de a coordona realizarea tuturor lucrărilor de instalaţii electrice printr-un angajat al său care deţine calitatea de electrician autorizat, având gradul de autorizare corespunzător nivelului de tensiune la care se realizează lucrările; antreprenorul general este responsabil pentru lucrările de proiectare, executare sau verificare de instalaţii electrice realizate, în solidar cu operatorul economic titular de atestat cu care a subcontractat realizarea acestor lucrări”. Pagina 4 din 23

4. Petenta învederează că situaţia este identică şi în cazul obţinerii avizelor pentru alimentarea cu apă, canalizare şi telefonizare. 5. Totodată, nu a făcut dovada capacităţii profesionale de a efectua activitatea de verificare a proiectului. Ofertantul câştigător nu face dovada realizării, în mod legal, a componentei din obiectul contractului reprezentând verificarea studiului geotehnic la capitolul Af. Conform documentaţiei de atribuire (caietul de sarcini), ofertanţii aveau obligaţia de a realiza studiul geotehnic verificat Af. Aceste proiecte trebuie să fie verificate de un verificator de proiect atestat în domeniul/domeniile proiectelor, altul decât cel care a întocmit proiectul tehnic. Ofertantul nu a declarat niciun subcontractant care va realiza verificarea tehnică a proiectului, sens în care şi-a asumat inclusiv această activitate. Raportat la modul de ofertare, acesta nu pot realiza în mod legal activitatea din cadrul obiectului contractului de verificare de proiect, deoarece se încalcă prevederile legale şi se află în conflict de interese. Pentru a realiza această activitate, în mod legal, ofertanţii aveau obligaţia de a asigura independenţa verificatorilor de proiecte prin subcontractarea acestei activităţi către o entitate/entităţi care poate desfăşura, în mod legal, verificarea studiilor geotehnice. În lipsa unei subcontractări legale a acestor activităţi, ofertanţii nu pot realiza, în mod legal, verificarea proiectului tehnic, sens în care propunerile tehnice întocmite sunt neconforme, iar aceste componente expres solicitate nu se pot realiza. În drept, autoarea contestaţiei invocă prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995, art. 1 și art. 4 din Regulamentul de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, aprobat prin Hotărârea de Guvern nr. 925/1995, art. 3, art. 1851 alin. (1), art. 1852 alin. (1) Cod civil, art. 6 şi 8 din Legea nr. 71/2011 și art. 13 şi 26 din Legea nr. 10/1995. De asemenea, contestatoarea invocă jurisprudența relevantă în speţă, respectiv: Decizia CNSC nr. 2140/C2/2320/27.07.2018; Decizia Civilă nr. 3605/22.06.2018; Decizia nr. 5640/26.06.2014; Decizia Civilă nr. 3137/2017 din 25.09.2017; Decizia civilă nr. 3371/2017 pronunţată de Curtea de Apel Cluj în dosarul nr. 1312/84/2016. În concluzie, apreciază că prin nedeclararea tuturor subcontractorilor în cadrul ofertelor, la momentul depunerii, nu se respectă cerinţele documentaţiei de atribuire, iar prin declararea ca admisibile a ofertelor se încalcă principiul tratamentului egal, raportat la ceilalţi ofertanţi care au înţeles să respecte întocmai cerinţele autorităţii contractante şi au declarat toţi subcontractorii la momentul depunerii ofertelor - împreună cu costurile suplimentare aferente. Mai mult, consideră că oferta este inacceptabilă şi pentru că, prin nedeclararea ca subcontractor a entităţii ce urmează a efectua Pagina 5 din 23

activitatea de verificare de proiect, aceasta nu prezintă DUAE şi declaraţiile prevăzute de art. 59- 60, 164, 165 şi 167 din Legea nr. 98/2016. Prin neprezentarea acestor declaraţii nu se poate verifica un eventual conflict de interese dintre persoanele cu atribuţii de conducere din această entitate şi persoanele cu atribuţii de conducere de la nivelul autorităţii contractante. Astfel, contestatoarea susţine că, nici în acest caz, ofertantul nu este în măsură să facă dovada capacităţii profesionale de realizare a acestei părţi din contract. ... a transmis documentele relevante și necesare în soluționarea contestației, precum și punctul său de vedere nr. 6526/11.04.2022, înregistrat la Consiliu cu nr. 19107/13.04.2022, prin care arată următoarele: Comisia de evaluare a respectat principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi a evaluat nediscriminatoriu toate ofertele depuse, în mod egal, potrivit documentaţiei de atribuire publicată pe SEAP în mod transparent. În fişa de date a achiziţiei, la Capitolul II.2.5 Criterii de atribuire, au fost stabiliţi ca factori de evaluare componenta financiară cu o pondere de 80% şi componenta tehnică cu o pondere de 20%, iar în urma evaluării ofertelor a fost întocmit raportul procedurii nr. 5855/31.03.2022. SC ...SRL a depus o ofertă conformă şi admisibilă, dar comisia de evaluare a declarat oferta necâştigătoare, întrucât a fost clasată pe locul doi. Prin urmare, apreciază că nu a produs grave prejudicii ofertantului, prin aplicarea criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate preţ”. Autoritatea contractantă precizează că, până la data limită de depunere a ofertelor, operatorul economic menţionat în contestaţie, respectiv SC ... SRL - SC .... SRL - SC .... SRL, nu a depus nicio ofertă la procedura de atribuire a contractului având ca obiect „Servicii de proiectare şi asistenţă tehnică din partea proiectantului la obiectivul de investiţii - Modernizare infrastructura de transport pe traseul Sarighiol de Deal-Rahman”. Referitor la criticiie formulate de SC ...SRL, acesta învederează următoarele: 1. Referitor la realizarea studiului arheologic/cercetare arheologică: - nu s-a solicitat ofertanţilor, prin caietul de sarcini, ca la depunerea ofertei să facă dovada că au capacitatea de a oferi un diagnostic arheologic. Autoritatea contractantă nu a introdus în caietul de sarcini obligaţia ofertanţilor de a face dovada capacităţii profesionale de a realiza studiu arheologic/cercetare arheologică. 2. Referitor la întocmirea studiului hidrologic: - nu a solicitat, prin caietul de sarcini, ca pentru realizarea studiului hidrologic, ofertantul să deţină un Atestat emis de către Ministerul Pagina 6 din 23

Mediului, Apelor şi Pădurilor în domeniul prevăzut la art. 10 lit. a) din Ordinul nr. 1230/05.06.2020. 3. Referitor la întocmirea documentaţiilor tehnice pentru obţinerea avizelor/acordurilor

şi

pentru

a

realiza

proiectele

de mutare/relocare/protejare utilităţi electrice: - nu a solicitat ofertanţilor, prin caietul de sarcini, ca pentru întocmirea documentaţiilor tehnice pentru obţinerea avizelor/acordurilor şi pentru realizarea proiectelor de mutare/relocare/protejare utilităţi electrice, să deţină atestat emis de ANRE de tip CIB. 4. Referitor la întocmirea documentaţiilor tehnice pentru obţinerea avizelor pentru alimentarea cu apă, canalizare şi telefonizare: - nu a solicitat ofertanţilor, prin caietul de sarcini, să deţină atestate pentru întocmirea documentaţiilor tehnice pentru obţinerea avizelor/acordurilor pentru alimentare cu apă, canalizare şi telefonizare. 5. Referitor la critica privind neprezentarea dovezii capacităţii profesionale de a efectua activitatea de verificare a proiectului, autoritatea contractantă arată că nu a solicitat, prin caietul de sarcini, dovada capacităţii profesionale de a efectua activitatea de verificare a proiectului şi dovada prezentării unui verificator atestat pentru studiul geotehnic la capitolul AF. Aceasta menţionează că Asocierea SC ...SRL - SC ...SRL - SC ...SRL a subcontractat activitatea de întocmire studiu geotehnic, verificare AF, inclusiv referatul verificatorului, prezentând în acest sens acordul de subcontractare nr. NE-4433 din 27.01.2022 încheiat între asociere şi SC ...SRL. Cu privire la acuzaţia de încălcare de către comisia de evaluare a art. 137 alin. (3) din HG 395/2016 şi verificarea superficială a ofertelor tehnice, consideră că afirmaţia nu reflectă situaţia reală şi nu este fundamentată. Comisia de evaluare s-a asigurat că ofertantul câştigător va putea derula contractul în bune condiţii, respectând caietul de sarcini, la tariful ofertat, care are la bază costuri care vor putea fi respectate pe toată perioada de derulare a contractului conform detalierii din propunrea financiară. În concluzie, autoritatea contractantă arată că nu adoptă măsuri de remediere, întrucât consideră că evaluarea ofertei a fost temeinică şi în mod justificat comisia de evaluare a declarat câştigătoare oferta depusă de Asocierea SC ...SRL - SC ...SRL - SC ...SRL. Urmare punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, contestatoarea a transmis adresa nr. 871/18.04.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 20012/18.04.2022, prin care solicită admiterea contestaţiei, respectiv înlăturarea motivelor invocate de autoritatea contractantă, având în vedere următoarele argumente: Potrivit prevederilor caietului de sarcini (pag. 6) „Obiectul contractului care se va încheia pentru investiţia ‹Modernizare infrastructură de transport regional pe traseul Sarighiol de deal-Rahman› Pagina 7 din 23

este reprezentat de Servicii de proiectare (DALI + DTAC + DTOE + PT + DE), expertiza tehnică drumuri şi poduri, studii, documentaţie pentru obţinere avize, acorduri solicitate prin Certificatul de Urbanism şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe timpul execuţiei lucrărilor. Serviciile solicitate sunt: Expertiza tehnică pentru drumuri şi poduri; Studii de teren (studiu geotehnic, studiu topografic, studiu hidrotehnic, studiu hidrologic); Studiu de trafic; Studiu arheologic/cercetare arheologică; Documentaţii tehnice necesare în vederea obţinerii tuturor avizelor/acordurilor şi autorizaţiilor solicitate prin Certificatul de Urbanism; Documentaţia tehnică faza DALI; Documentaţie tehnică fazele DTAC+DTOE+PT+DE; Servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului." Din analiza cerinţelor se desprinde concluzia că toate acestea fac parte din obiectul contractului, fiind obligatorii pentru ofertanţi, dovada capacităţii profesionale de realizare a acestora trebuie făcută odată cu depunerea ofertei şi nu după încheierea contractului, chiar dacă acestea nu reprezintă factor de evaluare. Obiectul de investiţie include servicii care presupun deţinerea de atestate şi autorizări, context în care nu se poate face abstracţie de cerinţa invocată în fişa de date a achiziţiei, pct. III.1.1.b) - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale: „Operatorii economici ce depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii, precum şi faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului”. Faţă de aceste considerente, contestatoarea apreciază că revine autorităţii contractante obligaţia de a interpela asocierea cu privire la capacitatea de a executa toată gama de servicii asumate, în condiţiile în care aceasta a prevăzut acest lucru prin fişa de date, nefiind suficientă dovedirea unei forme de înregistrare, aceasta trebuind să facă şi dovada capacităţii profesionale de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. În opinia sa, acest argument se desprinde din însăşi manifestarea asocierii, care pentru unele activităţi a făcut dovada deţinerii de atestate şi certificări, în timp ce pentru altele nu a făcut aceasta dovadă. Simpla condiţie a deţinerii, în obiectul de activitate al unui operator economic, a unei activităţi din cele necesare realizării obiectului contractului nu este şi suficientă pentru realizarea efectivă a acesteia. Autorizarea activităţilor cerute la ORC se face în prealabil pe baza unei declaraţii pe proprie răspundere, dar capacitatea efectivă de realizare a acestora presupune o Pagina 8 din 23

serie de autorizări care dau dreptul exercitării în condiţii de legalitate a acelor activităţi. De aceea, în fişa de date, este făcută precizarea referitoare la capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. Cu privire la activitatea de verificare Af a studiului geotehnic, autoritatea contractantă a susţinut că asocierea ar fi subcontractat activitatea de întocmire studiu geotehnic, verificare Af, inclusiv referatul verificatorului către SC ...SRL. Petenta arată că exact acest lucru este interzis de lege şi exact acest lucru a criticat, în sensul că un operator economic care întocmeşte un proiect (în speţă - studiul geotehnic) nu poate realiza şi activitatea de verificare a acestuia, având obligaţia de a desemna o entitate diferită de aceasta. În opinia contestatoarei, maniera în care a procedat asocierea declarată câştigătoare vine în contradicţie cu prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 – „Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică". Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ... a organizat o licitație deschisă în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Proiectare și asistență tehnică din partea proiectantului la obiectivul de investiție Modernizare infrastructură de transport pe traseul Sarighiol de Deal - Rahman”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN 1037925 din 24.12.2021. Valoarea estimată a contractului este de 1.100.000 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire aplicat este „cel mai bun raport calitate-preț”. Documentația de atribuire a fost publicată în SEAP odată cu anunțul de participare. În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse un număr de 4 oferte conform raportului procedurii de atribuire nr. 5855/31.03.2022, printre care și oferta depusă de contestatoarea din prezenta cauză, SC ...SRL. Preliminar analizei contestației, Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (21) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207981215/1, în valoare de 22.000,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Zalău, la data de 11.04.2022. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Analizând pe fond contestația formulată de SC ...SRL, Consiliul constată că sunt aduse critici cu privire la decizia autorității contractante de a declara câștigătoare oferta depusă de Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL – SC ...SRL (denumită în continuare Asocierea NOVOART), Pagina 9 din 23

solicitând anularea raportului procedurii de atribuire și a actelor subsecvente acestuia, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei declarată câștigătoare raportat la cerințele documentației de atribuire și a prevederilor legale precum și emitearea unui nou rezultat al procedurii de atribuire. Pe fondul contestaţiei, aceasta apreciază decizia autorităţii contractante ca fiind netemeinică şi nelegală având în vedere că oferta depusă de Asocierea SC ...SRL - SC ...SRL - SC ...SRL, cu subcontractanţi SC ...SRL şi SC ...SRL, nu îndeplineşte cerinţele impuse prin fişa de date, motiv pentru care apreciază că oferta trebuia respinsă ca neconformă în baza prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, coroborat cu art. 215 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, întrucât ofertantul nu poate realiza în mod legal părţi ale obiectului contractului. Contestatoarea susține că autoritatea contractantă a urmărit ca ofertanţii să ţină cont, în elaborarea ofertelor, de toate actele normative, prescripţiile tehnice, coduri, evaluări, etc., necesare realizării unui proiect tehnic corect şi complet, care să îndeplinească condiţiile de aprobare şi care să poată fi implementat, iar neîndeplinirea uneia dintre aceste condiţii conduce la declararea ca neconformă şi inacceptabilă a ofertei. De asemenea, contestatoarea arată că obiectul de investiţie include servicii care presupun deţinerea de atestate şi autorizări, indicând ca relevantă în acest sens cerința din fişa de date a achiziţiei, pct. III.1.1.b) - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, potrivit căreia „Operatorii economici ce depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii, precum şi faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului”. În acest context, arată că este obligaţia comisiei de evaluare de a verifica dacă operatorul economic clasat pe primul loc deţine toate autorizaţiile şi certificările necesare realizării tuturor activităţilor presupuse de obiectul achiziţiei. Contestatoarea susține că potrivit informațiilor din caietul de sarcini, ofertanții trebuie să facă dovada autorizării pentru „studiu arheologic/cercetare arheologică (...) de către personal de specialitate atestat și înregistrat în Registrul Arheologilor”, „întocmire studiu hidrologic” pentru care „ofertanta trebuie să dețină atestat emis de către Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor”, „atestat emis de ANRE de tip C1B” pentru întocmirea documentațiilor tehnice pentru „obținerea avizelor/acordurilor

și

pentru

a

realiza

proiecte

de mutare/relocare/protejare utilități electrice”, situație identică și în cazul „obținerii avizelor pentru alimentare cu apă, canalizare și telefonizare”, în caz contrar pentru aceste activități era necesară subcontractarea acestora. Pagina 10 din 23

Verificând prevederile caietului de sarcini, Consiliul reține că, într- adevăr, așa cum afirmă și contestatoarea, „Obiectul contractului care se va încheia pentru investiția «Modernizare infrastructura de transport regioanl pe trasul Sarighiol de Deal - Rahman» este reprezentat de Servicii de proiectare (DALI+DTAC+DTOE+PT+DE), expertiza tehnică drumuri și poduri, studii, documentație pentru obținere avize, acorduri solicitate prin Certificat de Urbanism) și asistența tehnică din partea proiectantului pe timpul execuției lucrurilor. Serviciile solicitate sunt: Expertiza tehnică pentru drumuri și poduri; Studii de teren (studiu geotehnic, studiu topografic, studiu hidrotehnic, studiu hidrologic); Studiu de trafic; Studiu arheologic/cercetare arheoligică; Documentații tehnice necesare în vederea obținerii tuturor avizelor/acordurilor și autorizațiilor solicitate prin Certificatul de Urbanism; Documentație tehnică faza DALI; Documentație tehnică fazele DTAC+DTOE+PT+DE; Servicii de asistență tehnică din partea proiectantului”. Însă, prin documentația de atribuire autoritatea contractantă nu a stabilit în sarcina ofertanților astfel de criterii de calificare, astfel încât membrii comisiei de evaluare să fie obligați la verificarea prezentării dovezilor privind îndeplinirea acestor cerințe. Consiliul nu va reține în soluționare ca relevante prevederile din fișa de date a achiziției, având în vedere că acestea se referă, așa cum rezultă și din titlu, la Capacitatea de exercitare a activității, prevăzută de art. 172 alin.(1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, pe care ofertantul a dovedit că o îndeplinește prin prezentarea Certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului, așa cum s-a solicitat. În soluționarea criticilor privind lipsa din propunerea tehnică a tuturor atestatelor/autorizațiilor necesare prestării serviciilor, Consiliul reține ca relevante următoarele prevederi: - art. 172 din Legea nr. 98/2016, care stabilesc că „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1). (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele Pagina 11 din 23

tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. (4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. (5) Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia”. - art. 178 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora”. Consiliul reține că prin caietul de sarcini s-a stabilit, la secțiunea Atribuțiile și responsabilitățile părților, autoritatea contractantă a stabilit că: „Prestatorul este responsabil pentru îndeplinirea următoarelor atribuții: a)Realizarea activităților în cadrul Contractului în conformitate cu cerințele legislației aplicabile specificului obiectivului de investiție pentru care se solicită realizarea documentațiilor tehnico-economice, a reglementărilor tehnice în vigoare aplicabile specificului obiectivului de investiție și a prevederilor prezentului Caiet de sarcini”. În caietul de sarcini la punctul 10 Mangementul/Gestionarea Contractului și activități de raportare în cadrul Contractului, este precizat că: „Toate activitățile trebuie realizate cu respectarea legislației și a reglementărilor tehnice în vigoare, aplicabile specificului obiectivului de investiții. Pagina 12 din 23

Dacă pe

parcursul

derulării

contractului apar modificări/completări ale legislației sau a normelor tehnice referitoare la întocmirea documentațiilor tehnice (DALI, DTAC, DTOE, PT+DE), ofertanții vor întocmi documentația tehnică ținând cont de completările /modificările apărute”, ori Asocierea NOVOART s-a obligat, prin ofertă, în acest sens. Cel mult, autoritatea contractantă putea să solicite operatorului în cauză clarificări referitoare la modalitatea prin care va avea acces la resursele respective, deși nici un astfel de demers nu era relevant și necesar de vreme ce nu se puteau cunoaște de la data depunerii ofertei situațiile, respectiv activitățile, apărute ca necesare în derularea contractului ulterior semnării acestuia, și în niciun caz ofertantul nu putea fi respins, de drept, din procedură pe motiv că nu ar deține unele atestate/autorizații sau că nu a declarat subcontractanți pentru aceste activități. De asemenea, Consiliul reține că prin documentația de atribuire, nu s-a consemnat obligația ofertanților de a prezenta atestate/autorizații de tipul celor reclamate de contestatoare, ci a viitorului „prestator”. Prin urmare, susținerile contestatoarei că atestatele/autorizările în cauză trebuie deținute de operatori economici la data depunerii ofertei, nu sunt nici probate și nici întemeiate pe prevederile documentației de atribuire, fiind doar o opinie proprie. O eventuală interpretare a clauzelor documentației de atribuire, în maniera propusă de contestatoare, adică în sensul obligației autorității contractante de a analiza îndeplinirea unor cerințe de calificare neexplicite, ar echivala nu doar cu o contestare a conținutului documentației de la momentul ofertării, demers ce ar fi tardiv, ci și cu o încălcare a regulilor competiției, contrar principiului tratamentului egal și al transparenței. De asemenea, susținerile contestatoarei se bazează și pe o jurisprudență care nu are relevanță totală în cauza de față, întrucât nu relevă faptul că, și în acele situații (spețe), exista o prevedere explicită a documentației de atribuire că nu este obligatorie prezentarea atestărilor/autorizărilor specifice odată cu oferta. În condițiile în care contestatoarea considera necesar ca ofertanții să prezinte la data depunerii ofertei dovada deținerii unor astfel de atestate/autorizații avea dreptul de a contesta prevederile documentației de atribuire și să solicite modificarea acesteia în sensul precizării, în mod imperativ, a obligației ofertanților de a prezenta documente doveditoare în acest sens iar autoritatea, ca obligație complementară, în evaluarea ofertei să verifice existența acestor dovezi. Însă, un astfel de demers nu a fost făcut de către contestatoare, situație în care autoritatea contractantă nu poate solicita la data depunerii ofertei astfel de dovezi, prevederile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 stabilind clar că „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...)”, iar comisia Pagina 13 din 23

de evaluare, conform atribuțiilor stabilite de art. 127 alin. (1) din același act normativ, este obligată la „f) verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini”. În consecință, din cele reținute anterior nu rezultă pretinsa nerespectare a cerințelor documentației de atribuire, referitoare la obligația prezentării la data depunerii ofertei a tuturor atestărilor/autorizațiilor ofertantului sau subcontractanților lui necesare prestării activităților contractului, situație față de care Consiliul constată caracterul nefondat al criticilor contestatoarei privind modul nelegal de evaluare a ofertei Asocierii ...referitor la lipsa atestatelor/autorizațiilor. În soluționarea cauzei, și în susținerea celor de mai sus, Consiliul constată că în documentul intitulat Observații scrise, transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022 (atașat dosarului cauzei), acest organism precizează următoarele: „-în baza articolului 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, la elaborarea criteriilor de selecţie, autoritatea contractantă „limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta". - autoritatea contractantă poate solicita doar ceea ce consideră important în lumina proiectului global şi numai ceea ce poate verifica în mod adecvat şi rezonabil. -autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. -în cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. -Concluziile de mai sus nu sunt afectate în ceea ce priveşte criteriul capacităţii de exercitarea a activităţii profesionale prevăzut de articolul 58 alineatul (2) din directiva privind achiziţiile publice, care doar prevede posibilitatea autorităţii contractante de a solicita o anumită autorizaţie pentru ca operatorul economic să fie în măsură să presteze în ţara de origine serviciul în cauză, şi nu o obligaţie: ,,autoritatea contractantă le poate cere să dovedească că deţin o astfel de autorizaţie [.. ,]". -Acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte criteriul capacităţii tehnice şi profesionale şi a articolului 58 alineatul (4) din directivă. -Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. - în ceea ce priveşte referinţa de către instanţa de trimitere la principiul asumării răspunderii, Comisia înţelege că această referinţă se referă la întrebarea dacă o autoritate contractantă poate fi considerată în vreun fel, culpabilă pentru că nu a inclus astfel de cerinţe în criteriile de selecţie. In acest sens, nu există un temei legal pentru a considera autoritatea contractantă în culpă pentru Pagina 14 din 23

neincluderea în criteriile de selecţie a anumitor cerinţe care decurg din dreptul naţional, pe care nu le-a considerat relevante în acea etapă. -În plus, faptul că anumite cerinţe sunt incluse în documentele achiziţiei ca criterii de selecţie are o importanţă profundă pentru desfăşurarea procedurii de achiziţie şi pentru poziţia ofertanţilor: în conformitate cu articolul 56 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, un contract nu poate fi atribuit unui ofertant care nu îndeplineşte aceste criterii. - În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. -În cazul în care natura cerinţelor tehnice ar fi atât de specială aşa cum s-a descris mai sus (ceea ce ar exclude impunerea acestor cerinţe ca criterii de selecţie), lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerinţe la momentul depunerii ofertelor nu ar constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei. -din ordonanţa de trimitere reiese că cerinţele tehnice în cauză vizează autorizarea de a exercita în mod legal unele dintre activităţile care fac obiectul contractului, ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului. -După cum s-a menţionat mai sus, în conformitate cu articolul 58 alineatul (1) din directivă, cerinţele incluse ca criterii de selecţie „vor fi corelate şi proporţionale cu obiectul contractului". - Desigur, se poate întâmpla ca, deşi activităţile sunt minore, dacă se dovedesc a fi necesare, ele să fie foarte importante pentru finalizarea cu succes a contractului, în timp ce îndeplinirea cerinţelor legale aplicabile (de exemplu, pentru obţinerea autorizaţiei necesare pentru acele activităţi) este foarte îndelungată şi greu de prevăzut. -într-o astfel de situaţie, includerea acestor cerinţe printre criteriile de selecţie ar putea fi justificată. Prin urmare, ar fi necesară o analiză de la caz la caz a conformităţii cerinţelor specifice în cauză cu principiul proporţionalităţii. -în principiu, astfel de cerinţe ar putea fi impuse atât precum condiţii pentru executarea contractului, cât şi ca cerinţe de selecţie. -De asemenea la punctul 51 din cererea de decizie preliminară se indică ca „în cazul de speță, contestatoarea apreciază că este necesară nominalizarea unui subcontractant pentru activitatea „Serviciile (...)", -ar trebui să se analizeze şi dacă principiul transparenţei afectează acest răspuns. Curtea a definit acest principiu ca implicând faptul că ,,Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză" (C-27/15 Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404. hotărârea din 2 iunie 2016, punctul 36 şi jurisprudenta citată) şi că ”principiile transparenţei şi egalităţii de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice impun definirea clară în prealabil a condiţiilor de fond şi de procedură referitoare la participarea la un contract şi ca acestea să fie făcute publice, în special a obligaţiilor care incumbă ofertanţilor, Pagina 15 din 23

pentru ca aceştia să poală cunoaşte exact obligaţiile procedurale şi să aibă garanţia faptului că aceleaşi cerinţe sunt aplicabile tuturor concurenţilor". -în speţă, autoritatea contractantă nu solicită acest lucru şi nu efectuează selecţia pe baza acestei cerinţe (care este ceea ce contestă reclamantul din procedura naţională). Prin urmare, trebuie să se presupună că, în speţă, respectarea cerinţei legale naţionale este lăsată de autoritatea contractantă în sarcina ofertantului câştigător pentru stadiul executării. Curtea de Justiţie a confirmat deja că obligaţiile de execuţie care decurg în mod clar din dreptul UE aplicabil activităţii contractuale nu trebuie prevăzute în cererea de ofertă sau în documentele de achiziţie şi, în opinia Comisiei, aceeaşi concluzie ar trebui să se aplice pentru cerinţe similare care decurg în mod clar şi fară echivoc din dreptul naţional. - Având în vedere că cerinţele legale în cauză se referă la autorizaţii pentru exercitarea anumitor activităţi, s-ar părea totuşi că cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerinţe ar trebui să fie destul de clară pentru potenţialii ofertanţi, având în vedere şi natura tehnică specifică a subiectului contractului (întocmirea unui proiect tehnic şi a unui studiu de fezabilitate), care pare să necesite o anumită expertiză în domeniu. -în acest context, a nu permite autorităţii contractante să stabilească dacă să includă sau nu în criteriile de selecţie anumite cerinţe care decurg din dispoziţiile unor legi speciale, precum cele în discuţie în prezenta cauză, ar încălca principiul proporţionalităţii, precum şi a regulilor prevăzute la articolul 58 din directiva privind achiziţiile publice. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții de Justiție ,,În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice." Deci: -Includerea explicită a unor astfel de cerinţe în documentele de licitaţie îi pune în gardă pe toţi ofertanţii că îndeplinirea acestor cerinţe trebuie să fie demonstrată înainte de atribuirea contractului, în conformitate cu principiul transparenţei. - trebuie să se presupună că îndeplinirea criteriilor, inclusiv a celor care decurg din legislaţia aplicabilă, care nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, nu trebuie îndeplinite înainte de atribuirea contractului. Considerând altfel, nu numai că ar fi netransparent, ci ar fi şi în contradicţie cu principiul proporţionalităţii. -după cum a explicat Curtea de Justiţie, „criteriile calitative de selecţie permit autorităţii contractante să nu admită să participe decât operatori economici ale căror capacităţi tehnice şi profesionale, întemeiate pe experienţa lor recentă, lasă să se înţeleagă că vor fi în măsură să execute contractul în discuţie, obţinând, dacă este nevoie, autorizaţiile sau logistica necesare. În plus, a constrânge ofertanţii să îndeplinească toate condiţiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerinţă excesivă, care riscă, aşadar, să descurajeze aceşti operatori să participe la procedurile de achiziţii publice şi încalcă prin aceasta principiile proporţionalităţii şi transparenţei, garantate la articolul 18 din directiva menţionată". -Rezultă că încorporarea „automată" a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în Pagina 16 din 23

documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii „vor fi în măsură să execute contractul în cauză". -Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. -Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: „Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire". Consiliul reține că în același sens s-a pronunțat și jurisprundența constantă a CJUE, „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit” (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C;2013:647, punctul 40, şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU: C:2016:404, punctul 39)". Conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo „principiul egalităţii de tratament impune ca ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea ofertelor lor şi implică, aşadar, ca aceste oferte să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii. Pe de altă parte, obligaţia de transparenţă - care constituie corolarul principiului egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Ou Hora dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44)”. În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos, Cauza C-27/15 Pipo Pizzo, Cauza C-278/14- SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia, Cauza C-42/13 Cartiera dell'Adda, Cauza C-6/05 Medipac - Kazantzidis, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului de participare întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț, cum sunt cele invocate Pagina 17 din 23

de contestatoare, în speță lipsa atestatelor/autorizațiilor necesare în prestarea serviciilor. Astfel, din moment ce autoritatea contractantă, în exercitarea dreptului de apreciere, nu a considerat necesar să includă astfel de cerințe de calificare, a pretinde în acest moment, așa cum solicită contestatoarea, să includă astfel de cerințe în evaluarea ofertelor, sub sancțiunea respingerii din procedură, a ofertantului în cauză, apare ca fiind profund nelegal, încălcându-se principiul proporționalității, al transparenței, dar și al încrederii legitime. Prin urmare, având în vedere că în soluționarea acestei chestiuni există la nivel național o practică diversă, în timp ce la nivelul instanței europene soluția obligatorie impune atât dreptul autorității contractante de a impune cerințe de calificare la alegerea sa, fără a avea caracter exhaustiv în ceea ce privește dovada îndeplinirii cerințelor necesare în executarea în întregime a contractului, dar și imposibilitatea respingerii unui ofertant pentru cerințe ce nu sunt menționate în documentație, ci doar în legi speciale, cum este și situația de speță, ținând seama de efectul obligatoriu pentru instanțele de toate gradele din România a hotărârilor, inclusiv pentru CNSC, organism considerat de CJUE instanță de prim grad în sensul Tratatului de aderare, Consiliul va reține ca nefondate criticile formulate de contestatoare, neexistând obligația, pentru niciun ofertant, de a depune, în etapa depunerii ofertelor, a dovezii existenței tuturor atestatelor/autorizațiilor necesare prestării serviciilor în cadrul contractului, o astfel de cerință execedând documentației de atribuire. Consiliul constată că este criticat și faptul că ofertantul declarat câștigător nu a făcut dovada capacității profesionale, apreciind că ofertantul declarat câștigător trebuia să facă dovada realizării componentei din obiectul contractului reprezentând verificarea studiului geotehnic la capitolul Af în mod legal. În susținerea acestei aprecieri, contestatoarea arată că potrivit caietului de sarcini ofertanții aveau obligația de a realiza studiul geotehnic verificat Af, iar potrivit prevederilor legale acesta trebuie verificat de un verificator de proiect atestat în domeniul/domeniile proiectelor, altul decât cel care a întocmit proiectul tehnic. Contestatoarea mai arată că pentru componenta contractului – verificarea de proiect – ofertanții aveau obligația de a realiza această activitate prin verificatori de proiect independenți care să nu aibă calitatea de angajați ai proiectantului. Din această perspectivă, contestatoarea invocă inacceptabilitatea ofertei întrucât nu au fost declarați subcontractanți care urmează să efectueze activitatea de verificare de proiect, nu prezintă DUAE și declarațiile prevăzute de art. 59-60, 164, 165 și 167 din Legea nr. 98/2016, situație în care nu se poate verifica un eventual conflict de interse dintre persoanele cu Pagina 18 din 23

atribuții de conducere ale ofertantului și persoanele cu atribuții de conducere din cadrul autorității contractate. Consiliul va respinge ca nefondată și această critică pentru considerente similare cu cele reținute anterior. Consiliul reține că SC ...SRL invocă, inclusiv prin concluzii scrise, nerespectarea prevederii din fișa de date a achiziției, de la Cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, despre care s-a constatat că au fost îndeplinite așa cum s-au solicitat, respectiv prin prezentarea Certificatului emis de ONRC, în condițiile în care pentru aceasta este stabilit ca Modalitate de îndeplinire: „Se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAEm respectiv deținerea unui certificat constatator emis de ONRC, sau în cazul ofertanților străini, deținerea de documente echivalente (...)”. În ceea ce privește criticile aduse legat de verificatorul de proiect, pentru care nu s-a prezentat un DUAE, în calitate de subcontractant și nici declarațiile menționate anterior, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a solicitat prin documentația de atribuire, activitatea de verficare a proiectului, prin urmare, ofertanții nu erau obligați să depună vreun document legat de verificatorii de proiect. Mai mult, verificarea proiectului nu formează obiectul contractului în cauză, deoarece verificatorul nu poate fi nici subcontractant și nici asociat, sau în orice formă de angajare în raport cu contractantul, deoarece legislația aferentă impune independența acestuia, fiind angajat al investitorului. Așa cum susține și autoritatea contractantă, cât și contestatoarea, potrivit legislației incidente sau, după caz, care reglementează chiar activitatea verificatorilor de proiecte, se prevede astfel: - art. 6 din Regulamentul de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor, aprobat prin HG nr. 925/1995 „(1) Verificarea tehnică a proiectelor se efectuează de către specialist/specialişti cu activitate în construcţii atestat/atestaţi ca verificator/verificatori de proiecte, pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor. (2) Verificarea tehnică a proiectelor se realizează potrivit legii,

prin

grija

şi

responsabilitatea investitorului/proprietarului/administratorului,

după

caz,

pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile stabilite de proiectant/proiectanţi şi precizate în proiect. (3) Verificatorul

de

proiecte

este

angajat

al investitorului/proprietarului/administratorului şi efectuează verificări numai pentru domeniile/subdomeniile de construcţii şi specialităţile Pagina 19 din 23

pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care este atestat, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile”; - art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii „Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerinţele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi pe domenii/subdomenii şi specialităţi, alţii decât specialiştii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică”; Astfel, având în vedere faptul că autoritatea contractantă nu a stabilit ca activitate distinctă verificarea proiectului, respectiv a întregului proiect, prin verificatori de proiecte conform definiție de la art. 2 din Regulamentul aprobat de HG 925/1995 „a) verificator de proiecte - specialist cu activitate în construcţii atestat în unul sau mai multe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor, care efectuează verificarea proiectelor în ceea ce priveşte respectarea reglementărilor tehnice şi cerinţelor fundamentale aplicabile prevăzute de lege”, aceasta urmează a beneficia de această realizarea acestei activități din partea unei persoane fizice sau juridice autorizate în acest sens conform Regulamentului aprobat prin HG nr. 907/1995. În același sens a formulat punct de vedere și MDRAP prin adresa 132226/09.11.2018 la solicitarea Consiliul, în vederea stabilirii unei practici unitare, respectiv: „Având în vedere prevederile legale mai sus menţionate, coroborate cu prevederile art. 23, lit. c din Legea nr. 10/1995 şi ale art. 7, alin. (1), lit. d) din HG nr. 742/2018, verificatorul de proiecte este stabilit şi angajat de către beneficiar/investitor şi desfăşoară activitate în una din formele legale prezentate mai sus”. Faptul că doar pentru studiu geotehnice, autoritatea contractantă a a făcut precizarea „inclusiv referatul verificatorului”, nu reprezintă o cerință care ar trebui interpretată ca fiind cerință referitoare la verificarea întregului proiect, cum încearcă contestatoarea să inducă în eroare, pornind de la precizarea facută în cazul studiului geotehnic. Ofertantul a făcut dovada că va subcontracta activitatea referitoare la studiu geotehnic, așa cum s-a solicitat, în mod excepțional pentru acesta, respectiv „studiu geotehnic, verificat Af, inclusiv referatul verificatorului”, spre deosebire, spre exemplu, în cazul studiului topografic, hidrotehnic și hidrologic, de trafic sau studiu arheologic/cercetare arheologică, pentru care nu s-a făcut o astfel de precizare. În aceste condiții, Consiliul constată că autoritatea contractantă a ținut seama la elaborarea documentației de atribuire de faptul că Pagina 20 din 23

verificatorul de proiect este fie angajat al ei, fie prin grija și responsabilitatea sa, va beneficia de prestarea unur astfel de servicii printr-un alt tip de raport juridic cu o persoană fizică sau juridică, așa cum prevăd dispoziile legale în materie, motiv pentru care ofertanții nu aveau obligația de a prezenta un Acord de subcontractare pentru activitatea de verificare de proiect iar pe cale de consecință nici DUAE și nici declarațiile indicate de contestatoare. Astfel, având în vedere considerentele expuse pe larg mai sus, Consiliul nu va lua în considerare alegațiile contestatoarei referitoare la existența unei pretinse obligații implicite ale operatorului câștigător de a declara subcontractant pentru activitățile pentru care sunt necesare aceste atestate/autorizări, mai cu seamă că și Instrucțiunea ANAP Nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, stabilește că nu se introduc astfel de cerințe în documentația de atribuire, respectiv că: „(4) Pentru tipurile de experţi menţionaţi la alin. (3), pentru care existenţa certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activităţile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare şi selecţie, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective)”. În baza acestei prevederi, orice documentație care cuprinde astfel de cerințe de calificare (Exemple: responsabil tehnic cu execuţia (RTE) în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată; expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice în conformitate cu Ordinul ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. 2.495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice; contabil autorizat/expert contabil în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul contabilităţii şi fiscalităţii; verificator de proiecte, diriginte de şantier în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul construcţiilor; personal ce necesită atestări profesionale de la autorităţi competente - cum ar fi, dar fără a se limita la, AFER/ISCIR/ANRE/ANEVAR/ ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc) și care ajunge la verificarea ex ante, este cenzurată de ANAP, motivat de faptul că „Cerința este restrictivă/limitativă, prin faptul că nu se dă posibilitatea ofertanților de Pagina 21 din 23

a prezenta astfel de autorizații la data semnării contractului și/sau la momentul implicării expertului în activitățile desfășurate în cadrul contractului”. Prin urmare, practica ANAP bazată pe instrucțiunea citată nu poate fi interpretată ulterior, în etapa evaluării ofertelor, în sens diametral opus, respectiv că, deși există o interdicție de a formula astfel de cerințe, ofertantul să fie respins pentru neincluderea în documentație a unor astfel de experți. O astfel de interpretare ar transforma sistemul de achiziții publice din România într-unul aleatoriu, instabil, care nu oferă posibilitatea realizării investițiilor, încălcându-se în mod grav legislația națională, europeană și practica CJUE. Prin urmare, contrar susținerii contestatoarei, ofertanta câștigătoare a dovedit capacitatea sa tehnică, deși nu s-au solicitat dovezi în cadrul documentației de atribuire, în acest sens. Consiliul mai reține că în baza instrucțiunii ANAP citată mai sus, în condițiile în care, pentru realizarea contractului, sunt necesari astfel de experți, autoritatea contractantă va solicita în documentație ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective). Deci, conform instrucțiunii, dacă intenționează să externalizeze respectivele servicii, cel mult, operatorul trebuie să ofere această informație, și nu să nominalizeze pe prestatorul respectiv sau să subcontracteze această activitate la momentul depunerii ofertelor. Prin urmare, nu există niciun motiv pentru care autoritatea contractantă ar respinge pe ofertanta câștigătoare, în condițiile în care: -nu există vreo obligație de a prezenta un astfel de expert prevăzută în documentația de atribuire; -documentația de atribuire nu cuprinde cerințe de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională cum sunt cele invocate; -ofertantul a prezentat declarație că se angajează să presteze serviciile în conformitate cu cerințele caietului de sarcini (punctul 1, cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziției), informații suficiente și relevante prin prisma instrucțiunii ANAP. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 22 din 23

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE MEMBRU MEMBRU .... Redactată în 4 exemplare, conţine 22 (douăzecidouă) pagini. Pagina 23 din 23